Direito da Regulação

As Diferentes Funções do Estado

No que respeita às funções do Estado, a Constituição atribui-lhe diversas funções na organização do

processo económico, funções essas que podem ser agrupadas em 2 grandes grupos.
Por um lado, temos as funções em que o Estado aparece como empresário, isto é, aparece como produtor,
prestador ou distribuidor de bens ou de serviços. Por outro, temos as funções em que o Estado aparece
como regulador, cabendo-lhe regular as atividades de terceiros, que são, na sua maior parte, agentes
económicos privados, podendo também ser cooperativos ou mesmo públicos.
Desta forma, a Constituição prevê expressamente estas as duas situações, mas isto sem prejuízo de a
escolha entre o peso relativo de uma ou de outra ser deixada às políticas económicas dos governos ou das
maiorias parlamentares. Contudo, importa ter em consideração que o Estado empresário tem perdido
importância desde a revisão constitucional de 1982, ao contrário do que se sucedeu com o Estado
regulador.
Por outro lado, os objetivos que presidem a estas funções do Estado podem coincidir, nomeadamente na
redistribuição do rendimento, uma vez que esta não só pode ser obtida através da produção direta de bens
ou serviços a preços mais baixos que os do mercado por parte do Estado, como também por meio de
subsídios a outros produtores ou aos consumidores, ou ainda pela fixação de preços máximo. No entanto,
não nos podemos esquecer que a natureza e o tipo de instrumentos utilizados, assim como a posição do
Estado perante a atividade económica em geral, serão distintos em cada uma das funções.
Posto isto, quando o Estado produz ou distribui bens ou serviços, retira do mercado certas atividades,
reservando para si o seu exercício das mesmas, ou concorre com agentes económicos privados ou
cooperativos na mesma atividade, intervindo, assim, por via direta na economia. Ao contrário, o Estado
regulador possibilita e condiciona positiva ou negativamente a atividade de terceiros, na qualidade de
agente exterior ao mercado, usando meios de natureza político-legal ou, em certos casos, meios contratuais.

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 1. Estado Empresário

A importância do Estado como empresário, isto é, como produtor de bens ou serviços, tem variado muito
desde a Constituição de 1976 até aos dias de hoje, variação essa explicada por fatores políticos, económicos
e jurídicos específicos da realidade portuguesa, sem deixar de refletir também a evolução de conceções
globais sobre o papel do sector público empresarial.
Desta forma, desde 25 de Abril de 1974 e até 1988 o sector empresarial do Estado teve um importante peso
económico, político e social, uma vez que era constituído essencialmente pelas empresas direta e
indiretamente nacionalizadas após o 25 de Abril. Neste sentido, a maior parte das empresas nacionalizadas
foram transformadas em empresas públicas, com um regime próprio, enquanto outras permaneceram como
sociedades de direito privado.
No texto originário da Constituição a importância do sector empresarial do Estado era claramente marcada
por dois grandes preceitos constitucionais. Por um lado, tínhamos o princípio de irreversibilidade das
nacionalizações, que impedia a privatização das empresas nacionalizadas e, por outro, tínhamos a proibição
do acesso do capital privado aos sectores básicos da economia, que reconhecia a obrigação de o legislador
definir setores vedados à iniciativa privada, o que, na prática, acabava por ser uma definição de reservas em
favor do sector público.
Posto isto, a revisão constitucional de 1989 revogou o princípio da irreversibilidade das nacionalizações,
acabando com os principais limites à reprivatização total de empresas anteriormente nacionalizadas,
permitindo também uma rápida compressão do sector público produtivo. Porém, a própria Constituição
também incluiu uma norma transitória que continha os princípios básicos de uma futura lei-quadro das
privatizações, permitindo ao Governo levar a cabo um vasto plano de reprivatizações e a possibilidade
privatização da gestão de alguns serviços públicos.
Assim sendo, este processo acabou por ter como resultado uma redução do sector público empresarial
inicial, subsistindo apenas algumas sociedades de capitais públicos ou de capitais mistos, que atuam
maioritariamente em concorrência com empresas privadas. Todavia, importa ainda ter em conta que o recuo
do Estado empresário por via da privatização do capital de empresas públicas resultou principalmente de
opções internas de ordem político-ideológica, conjugadas com razões de ordem económica e financeira.
Por outro lado, a adesão de Portugal em 1986 à Comunidade Económica Europeia não afetou, pelo menos
diretamente, a autonomia do Estado português para definir o regime da propriedade, inclusivamente o
âmbito da propriedade pública de meios de produção (345º TFUE).

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 2. Estado Regulador

Não obstante da redução a que temos assistido nos últimos tempos do papel do Estado empresário, assim
como da liberalização de diversos setores de atividade económica, isso não significa que essa redução tenha
sido acompanhada por um esvaziamento do papel do Estado, significa sim que houve uma reconfiguração
do papel do Estado como regulador. Neste sentido, este fenómeno, designado como rerregulação por
alguns autores, dado que em certo sentido prolonga a ação de controlo do Estado polícia tradicional, tem
incidido especialmente nos mercados emergentes como resultado dos processos de privatização e de
liberalização.
Desta forma, não só a privatização de empresas públicas, como a abertura à concorrência de setores
previamente vedados ou de acesso controlado, como as telecomunicações da rede fixa, têm dado origem ao
estabelecimento de novos regimes e instâncias de regulação. Posto isto, os objetivos essenciais destes
regimes consistem em garantir o respeito das regras da concorrência nos mercados, quando existam vários
operadores, incluindo as empresas privatizadas, assim como assegurar o cumprimento de objetivos
socialmente desejáveis, nomeadamente a qualidade e a quantidade dos bens ou serviços produzidos.
Por outro lado, importa ainda ter em consideração que o Estado regulador apresenta ainda uma outra
faceta importante, que se trata da regulação pública das atividades económicas tendo em conta os riscos
que delas decorrem para a saúde, a segurança ou o meio ambiente, ou seja, a regulação do risco, e da
regulação dos mercados financeiros.
Deste modo, enquanto a regulação dos mercados, incluindo a regulação dos mercados financeiros, atende a
uma lógica económica de proteção das atividades económicas e da concorrência, a regulação do risco tende
a privilegiar a defesa de valores sociais suscetíveis de entrar em conflito com a proteção do mercado. No
entanto, importa ter em conta que ambas têm sido profundamente influenciadas pelas políticas e pelo
direito da União Europeia.

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Regulação de Natureza Geral

No âmbito da regulação económica por parte do Estado, a Constituição contempla um diverso conjunto de
tarefas, das quais se que se destacam as que se referem à efetivação dos direitos fundamentais na esfera
económica e social, à regulação das liberdades e concorrência no mercado, ao planeamento da atividade do
próprio Estado-administração, incluindo as esferas monetária, financeira e creditícia.
Por outro lado, também outras novas responsabilidades regulatórias têm sido incumbidas ao Estado, com
o objetivo de prevenir ou controlar os riscos de efeitos adversos do exercício de certas atividades
económicas sobre valores sociais fundamentais, das quais se destaca o ambiente.

Competências Genéricas

No que respeita às competências genéricas, ao Estado são atribuídas, nos termos do artigo 81º da
Constituição, as tarefas necessárias à efetivação de direitos fundamentais, especialmente daqueles que
constituem direitos a ações positivas por parte do Estado, como promover o aumento do bem-estar social e
económico e da qualidade de vida das pessoas. No entanto, cabe ainda acrescentar as tarefas que derivam
de outros direitos fundamentais a prestações positivas por parte do Estado, como o direito ao trabalho.
Por outro lado, ao Estado também estão reservadas determinadas tarefas em matéria de orientação e
controlo da atividade económica, como assegurar a plena utilização das forças produtivas e zelar pela
eficiência do sector público, desenvolver as relações económicas com todos os povos, salvaguardando a
independência nacional e os interesses dos portugueses e da economia do país, entre outras.
Por último, no que respeita às competências gerais, ao Estado cabe proceder à promoção da solidariedade,
principalmente através da redistribuição de rendimentos, proporcionando o aumento do bem-estar social e
económico e a melhoria da qualidade de vida, especialmente em relação às classes mais desfavorecidas, e
ainda corrigir as desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento.

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Defesa da Concorrência

O mercado constitui o principal instrumento de coordenação da economia, uma vez que a Constituição, no
artigo 81º nº1 alínea f), encarrega o Estado de assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo
a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas. Na versão originária da Constituição, os princípios e
preceitos desta não se norteavam apenas pela ideia de proteger um mercado concorrencial, mas também
na ideia de que a construção de uma sociedade socialista não se compadecia com a manutenção dos grupos
económicos e das grandes empresas privadas.
Posto isto, nos dias de hoje é certo que permanece o princípio da subordinação do poder económico ao
poder político, o que por si acaba não só por justificar a oposição ou pelo menos um controlo especial dos
monopólios privados e de empresas com forte poder de mercado, como também a obrigação de proteção
das pequenas e médias empresas. No entanto, deixou de existir uma oposição à constituição de grupos
económicos privados e grandes empresas, o que parece consistir na adoção de um modelo de concorrência
praticável, eficaz ou efetiva.
Desta forma, podemos considerar que os preceitos constitucionais antimonopolistas representam
principalmente um dos meios de proteger a concorrência. Neste sentido, essa proteção, que constitui uma
intervenção do Estado a fim de garantir um dos princípios básicos da economia de mercado, também acaba
por levar a uma restrição da liberdade negocial de alguns agentes privados, públicos ou cooperativos para
proteger o bem estar dos consumidores.
Por outro lado, para além desta proteção genérica da concorrência, a Constituição também impõe ao Estado
algumas obrigações especiais em alguns sectores, como é o caso da comunicação social. Isto porque, para
assegurar a liberdade de imprensa e dos meios do comunicação social, torna-se necessário impedir a
concentração das empresas que atuem neste domínio (38º nº4).
Por sua vez, coloca-se ainda a questão de saber como é que o Estado pode assegurar a concorrência ou os
interesses que esta deve proteger em sectores que, por razões técnicas, terão de ser explorados em
monopólios naturais, como sucede com a distribuição de água, gás ou eletricidade. A verdade é que nestes
casos falta um dos pressupostos básicos da concorrência, isto é, a pluralidade de ofertantes e a liberdade
dos consumidores ou utilizadores para o que contratar com qualquer um deles.
Por último, importa ainda ter em consideração que o reconhecimento do mercado como principal forma de
regulação económica não impede que a Constituição permita, simultaneamente, a intervenção pública em
matéria de circuitos de distribuição, proteção do ambiente, proteção do consumidor ou na fixação de um
salário mínimo. Isto porque, tratam-se de instrumentos reconhecidos e integrados nas economias de
mercado, sem que por isso fique prejudicada a sua caracterização essencial.

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Planeamento

De entre as formas de orientação do mercado, encontramos o planeamento. A Constituição prevê a

elaboração de planos de desenvolvimento económico e social pelo Governo, com o objetivo de assegurar a
orientação das atividades económicas pelo poder político e permitir a democratização do sistema
económico, mediante a participação dos vários agentes económicos organizados (90º a 92º).
Todavia, importa ter em consideração que os planos não possuem caráter imperativo para qualquer dos
sectores de atividade económica, valendo mais como sistemas técnicos de informação e previsão da
atividade económica. Assim sendo, os planos perderam uma parte da importância que tinham no texto
constitucional originário, não só no seu âmbito temporal, uma vez que anteriormente se previam planos a
curto, médio e longo prazo, como também na sua força jurídica, dado que antes se determinava a sua
imperatividade para o sector público.
Posto isto, importa ainda ter em conta que o caráter democrático do planeamento decorre, por um lado, do
facto de as grandes opções serem aprovadas pela Assembleia da República e, por outro, de na sua
elaboração se prever a participação do Conselho Económico e Social, que consiste num órgão de consulta
integrado por representantes de todos os agentes económicos e das autarquias e cujas competências
ultrapassam os assuntos do plano (92º).

Políticas de Regulação Monetária e Financeira

No âmbito das políticas de regulação, a Constituição económica inclui um conjunto de normas e princípios
fundamentais que se referem às políticas monetária, financeira e creditícia, tratando-se de um domínio que
normalmente está sujeito a uma importante regulação pelos poderes públicos, constituindo uma condição
necessária para o desenvolvimento de qualquer atividade económica moderna.
Desta forma, nos termos do artigo 101º da Constituição, o sistema financeiro é estruturado por lei,
referindo- se aquele preceito não só ao conjunto das instituições monetárias e financeiras, englobando o
sistema bancário e demais instituições de crédito e sociedades financeiras, independentemente da sua
forma jurídica, como também ao modo como é regida a atividade financeira em geral. Neste sentido, a
relevância pública deste sistema financeiro e dos objetivos que visa, mesmo quando organizado sob forma
privada, permite justificar a sua sujeição a um regime específico de controlo estadual e de regulação
pública, o que se revela desde logo no regime de acesso à atividade financeira.
Por outro lado, importa ter em consideração que a definição do sistema monetário é pressuposto do
funcionamento do sistema financeiro, sendo que esta matéria integra a reserva relativa de competência da
Assembleia da República (165º nº1 o) ). Neste sentido, importa também ter em conta que depois da revisão
constitucional de 1992, o exclusivo da emissão de moeda deixou de pertencer ao Banco de Portugal, uma
vez que nos termos do Tratado de Maastricht a emissão da moeda única passou a ser competência do
Banco Central Europeu.
Por sua vez, no que respeita à vertente creditícia, a Constituição tem dispensado menor atenção, limitando-
se a consagrar explicitamente a necessidade de autorização parlamentar sob forma de lei para que o
Governo realize operações passivas ou ativas de crédito, e concede também competência à Assembleia da
República para estabelecer, no Orçamento de Estado, o limite máximo dos avales a conceder em cada ano
pelo Governo (161º h) e 166º nº3).
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Proteção do Ambiente

A Constituição, no artigo 66º, consagra um direito ao ambiente, demonstrando a preocupação de que sejam
criadas as condições materiais e processuais da sua realização efetiva. Neste sentido, a consagração do
direito dos cidadãos a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o
defender é acompanhada de um enunciado extenso e detalhado das medidas de política pública a adotar
para que o direito ao ambiente seja efetivamente realizado, nomeadamente a prevenção e controlo da
poluição e das formas prejudiciais de erosão ao ordenamento do território.
Por outro lado, a Constituição desenvolve também novos direitos em matéria procedimental,
designadamente os direitos de petição e direito de ação popular (52º). O direito de petição exprime-se no
poder de qualquer cidadão, individualmente ou por intermédio de organizações de defesa do ambiente,
apresentar aos órgãos de soberania ou a quaisquer outras autoridades petições, representações,
reclamações ou queixas para defesa dos seus direitos, da própria Constituição, das leis ou do interesse
geral, assim como no direito de serem informados, em prazo razoável, sobre o resultado da respetiva
apreciação. Por sua vez, o direito de ação popular consiste no direito de interpor ações em tribunal, nos
casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado a correspondente
indemnização, tendo como objetivo promover a prevenção, a cessação ou a perseguição das infrações
contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do
património cultural.
Desta forma, não só a defesa da natureza e do ambiente, como também a preservação dos recursos naturais
e o ordenamento do território figuram configuram constitucionalmente como uma tarefa fundamental do
Estado. Neste sentido, nos termos do artigo 81º da Constituição, na parte respeitante à organização
económica, cabe ao Estado promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida
das pessoas, especialmente das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de desenvolvimento
sustentável. Este conceito foi introduzido na Conferência das Nações Unidas sobre Ambiente e
Desenvolvimento, na qual foi assinalado o imperativo de conciliar o desenvolvimento económico com a
preservação e defesa do ambiente numa perspetiva de longo prazo.
Posto isto, um aspeto característico da regulação pública em relação ao ambiente reside no seu caráter
transversal, que se manifesta no princípio da integração de objetivos ambientais nas várias políticas de
âmbito sectorial, nomeadamente, na política fiscal e na política agrícola, assim como afirmação da
preservação do equilíbrio ecológico (66º h) e 93º nº1 d) e nº2).

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Políticas Públicas Gerais e Sectoriais

A nossa Constituição prevê uma série de responsabilidades em matéria de políticas públicas quer de
natureza geral, como a política orçamental, a política fiscal e a política laboral, que consistem em políticas
que, no quadro da União Europeia, permanecem na esfera dos Estados Membros, quer de natureza
especial, isto é, em domínios relativos a determinados sectores de atividade económica, como a política
agrícola, a política comercial e a política industrial.

1. Política Orçamental

Relativamente à política orçamental, desde 1982 que se consagra a competência da Assembleia da

República para aprovar a Lei de enquadramento e o Orçamento do Estado e para fiscalizar politicamente a
sua execução, bem como para aprovar e fiscalizar as contas do Estado (106º nº1, 107º, 162º d) e 164º nº1 r)
). Por sua vez, a Constituição também prevê uma fiscalização jurisdicional da Conta Geral do Estado, a
exercer pelo Tribunal de Contas (214º nº1 a)).
Desta forma, importa ter em consideração que é a Lei de Enquadramento Orçamental (LEO) que define o
processo de elaboração, organização, votação e execução da Lei de Orçamento, havendo sempre a
possibilidade de recurso ao Tribunal Constitucional para apreciação de eventual desconformidade da Lei do
Orçamento com a LEO. Neste sentido, de modo a evitar que determinadas receitas e despesas fugissem à
autorização parlamentar e à fiscalização política e jurisdicional, foram incluídas as receitas e despesas de
fundos e serviços autónomos e do Orçamento da Segurança Social no Orçamento do Estado (105º).
Por outro lado, na revisão constitucional de 1989 foi introduzida a possibilidade de o Orçamento de Estado
ser estruturado por programas, a clarificação da possibilidade de o Governo alterar o Orçamento apenas
nas rubricas de classificação orgânica, com vista à sua plena realização, e ainda a necessidade de uma
informação mais ampla do Governo à Assembleia (105º nº3 e 106º nº3). Neste sentido, estas modificações
foram introduzidas com o objetivo de reforçar o papel do Parlamento em matéria orçamental.
Por último, a Constituição prevê também as principais regras orçamentais de inspiração clássica, como a
plenitude orçamental e a especificação, a anualidade, o equilíbrio orçamental, entendido em termos
contabilísticos, e o princípio da harmonização entre o Orçamento e as grandes opções do plano anual (105º).

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 2. Política Tributária

Relativamente à política tributária, a Constituição procurou estabelecer um equilíbrio entre, por um lado, os
valores da certeza e segurança e, por outro lado, e os valores da justiça.
Desta forma, no que toca à defesa da certeza e segurança, estabeleceu-se o princípio da autotributação e o
princípio da legalidade tributária na sua dupla faceta de preeminência e reserva de lei, exigindo-se ainda
uma autorização anual para a cobrança dos impostos (103º nº2, 105º nº1 e 165º nº1 i)). Neste sentido,
importa ter em conta que estes princípios obedecem, por sua vez, a um princípio de tipicidade, segundo o
qual a lei deve a lei fixar, em relação a todos os impostos, a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as
garantias dos contribuintes. Por sua vez, como corolário do princípio da legalidade, a Constituição consagra
ainda o direito de resistência dos contribuintes perante a aplicação de impostos que não tenham sido
criados nos termos da Constituição e cuja liquidação e cobrança não respeitem as formas previstas na lei, e
ainda o princípio da não retroatividade dos impostos (103º nº3 e 21º).
Por outro lado, no que toca à justiça social, a Constituição consagra, ainda que implicitamente, o princípio da
igualdade tributária, formal e material, segundo o qual todos os cidadãos devem pagar impostos de acordo
com a sua capacidade contributiva, obrigando a uma personalização tendencial do IRS, e à progressividade
dos escalões e taxas deste imposto (12º nº1 e 13º nº2).
Posto isto, importa não esquecer que as Regiões Autónomas gozam de poder tributário, não apenas de
criação de impostos de âmbito regional, sem que tal se traduza em derrogação das leis fiscais nacionais,
mas também de adaptação do sistema fiscal nacional às especificidades da respetiva região, em termos a
definir por lei-quadro da Assembleia da República (227º nº1 i) e 232º nº1).
Por sua vez, as contribuições financeiras a favor de entidades públicas que não o Estado também passaram
a integrar o sistema fiscal, exigindo a nossa Constituição que as mesmas sejam criadas, tal como as taxas,
com base num regime geral cuja competência pertence à Assembleia (165º i)).
Por último, a Constituição também formulou um conjunto de diretrizes para uma reforma fiscal, que
começou a ser delineada em 1986 com a entrada em vigor de um imposto geral sobre o consumo, o imposto
sobre o valor acrescentado, criando ainda os impostos sobre os rendimentos das pessoas singulares (IRS) e
das pessoas coletivas (IRC).

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 3. Política Agrícola

Relativamente à política agrícola, a Constituição deixou de se referir à reforma agrária, por um lado, e
deixou também de sublinhar uma preferência tão clara pelos pequenos agricultores como anteriormente.
Todavia, importa ter em conta que a Constituição continua a admitir, como possibilidades, a eliminação do
latifúndio e o redimensionamento do minifúndio, uma vez que se mantém quer a possibilidade de
expropriação dos latifúndios e entrega das terras expropriadas a pequenos agricultores, cooperativas ou
outras formas de exploração por trabalhadores, quer a possibilidade de redimensionamento do minifúndio e
o estímulo ao associativismo dos trabalhadores rurais e dos agricultores e a outras formas de integração a
jusante e a montante. Assim sendo, podemos pressupor que a modernização exige uma intervenção na
dimensão da propriedade, mas não excluindo a expropriação, competindo à Assembleia da República fixar
os limites mínimos e máximos das explorações agrícolas privadas (165º n)). Neste sentido, importa ainda ter
em consideração que a política comum é largamente condicionada pela política da União Europeia.

4. Política Comercial e a Política Industrial

Relativamente à política comercial e à política industrial, estas passaram a ter relevo constitucional com a
revisão de 1989, dada a clara preocupação de um equilíbrio sistémico, acabando por atenuar o peso que o
texto constitucional originário conferia à agricultura (99º e 100º).
Desta forma, para além de outros princípios, como as incumbências do Estado ou dos direitos dos
consumidores, há ainda uma preocupação pelo enquadramento e apoio às relações económicas externas,
quer comerciais, quer industriais, num quadro de integração internacional da economia portuguesa.

Órgãos de Definição da Política Económica

No âmbito da regulação económica, importa ter presente a distribuição de competências para a definição
da política económica nos seus diversos aspetos. Neste sentido, temos que ter presente o modo como a CRP
reparte essas competências pelos diversos órgãos de soberania ou por outros órgãos por ela criados.

 Governo

Ao Governo que compete, em larga medida, a definição da política económica, como órgão de condução da
política geral do país. Neste sentido, as políticas económicas são definidas em Conselho de Ministros ou em
Conselhos de Ministros especializados (182º e 184º).
Desta forma, compete aos Ministros propor e executar as políticas das respetivas áreas, sendo que o
número e a designação dos ministérios económicos tem variado com os governos.

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  Assembleia da República

Não obstante e ao Governo caberem as principais competências em matéria económica, estas

competências, por sua vez, encontram-se limitadas pelas competências reservadas da Assembleia da
República, nomeadamente os dois instrumentos fundamentais para a definição de políticas, que são o
orçamento de Estado e as grandes opções do plano, que dependem de aprovação da Assembleia.
Desta forma, os artigos 161º e seguintes da Constituição preveem as matérias da competência da
Assembleia da República, designadamente a apreciação do programa do Governo, a aprovação das grandes
opções do plano e do orçamento, entre outros (161º g) e 163º d)).
Posto isto, no domínio da competência legislativa propriamente dita há que distinguir a reserva absoluta e a
reserva relativa de competência. A reserva absoluta de competências trata de matérias cuja competência é
exclusiva da Assembleia, pelo que é insuscetível de delegação em qualquer outro órgão, nomeadamente a
definição da zona económica exclusiva adjacente ao mar territorial e dos direitos de Portugal aos fundos
marinhos contíguos (164º g)). Por sua vez, a reserva relativa trata de matérias em que a competência é da
Assembleia, salvo autorização por esta concedida ao Governo, entre as quais encontramos a competência
de legislar sobre o regime dos meios de produção integrados no sector cooperativo e social, o regime geral
da requisição e expropriação por utilidade pública, as bases do sistema de proteção da natureza e do
equilíbrio ecológico, entre outros (165º).

 Governos e as Assembleias Legislativas Regionais

Relativamente às Regiões Autónomas, a definição da sua política económica específica é da competência

dos órgãos regionais, isto é, do Governo Regional e da Assembleia Legislativa Regional, que aprovam o
plano económico, o orçamento regional e as contas da região (227º p)).
Todavia, importa ter em consideração que a competência legislativa das Regiões Autónomas, expressa na
elaboração de decretos legislativos regionais, tem algumas limitações, nomeadamente o facto de só
poderem legislar em matérias de interesse específico para a respetiva região, de não poderem legislar em
matérias reservadas à competência própria dos órgãos de soberania, designadamente à Assembleia da
República, entre outros.
Por outro lado, os órgãos regionais participam na elaboração dos planos nacionais, fazendo-se representar
no Centro Económico e Social, na definição das políticas monetária, financeira e cambial, para assegurar o
controlo regional dos meios de pagamento em circulação e o financiamento dos investimentos necessários
ao seu desenvolvimento, embora hoje seja erodida pela participação de Portugal na União Económica e
Monetária (227º r)).
Por último, os órgãos regionais também se podem pronunciar, por sua iniciativa ou sob consulta dos órgãos
de soberania, sobre as questões da competência destes que lhes digam respeito (227º v)).

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Constituição Económica da União Europeia

O Estado Português assinou, em 12 de junho de 1985, o Tratado de Adesão às Comunidades Europeias, isto
é, à Comunidade Económica Europeia (CEE), à Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA) e à
Comunidade Europeia de Energia Atómica (CEEA ou EURATOM), sendo que a sua adesão formal a estas
organizações ocorreu a 1 de janeiro de 1986.
Desta forma, a partir de 1986 Portugal passou a ficar vinculado ao chamado acquis communautaire, não só
constituído pelo direito comunitário originário, isto é, pelos três tratados institutivos das Comunidades e
suas subsequentes revisões, como também por todo o direito derivado, nomeadamente regulamentos e
diretivas. Posteriormente, as Comunidades Europeias viram aprofundados os seus objetivos e acrescidos os
seus instrumentos de ação, por força de significativas modificações introduzidas por alguns dos tratados de
revisão, como o Ato Único Europeu, o Tratado de Maastricht, o Tratado de Amesterdão, o Tratado de Nice e,
mais recentemente, o Tratado de Lisboa, assinado em 13 de dezembro de 2007. Neste sentido, com a
revisão ocorrida pelo Tratado de Lisboa, a União Europeia assenta hoje em dois tratados, isto é, no Tratado
da União Europeia (TUE) e no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
Assim sendo, tendo em conta as implicações do direito europeu no direito económico português, importa
ter em consideração os princípios e preceitos jurídicos fundamentais relativos à organização económica da
União Europeia. Posto isto, há que ter em conta que, segundo o Tribunal de Justiça da União Europeia, o
direito europeu vincula não só as instituições da União Europeia, mas também os Estados-Membros, de
acordo com o princípio do primado do direito comunitário.
Desta maneira, a Comunidade Económica Europeia aparecia essencialmente como uma organização
internacional de integração económica regional, pese embora não estivessem afastados objetivos de
integração política. Posto isto, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa reforçou-se a ideia de que a
União Europeia, cuja missão é organizar de forma coerente e solidária as relações entre os Estados
Membros e os respetivos povos, se pode transformar numa forma mais avançada e original de integração
política.
Por outro lado, alguns autores, por analogia com as constituições económicas dos Estados Membros, falam
em Constituição Económica Europeia, isto relativamente à ordem jurídica da economia comunitária,
fundamentando que o núcleo estruturante desta se encontrava no Capítulo I do TCE. Todavia, discute-se
muito o grau de flexibilidade da constituição económica europeia. Neste sentido, as premissas ideológicas
dos Tratados deveriam afastar a existência de uma constituição dirigente e, apesar de sustentar a
construção de um mercado interno baseado nas liberdades económicas fundamentais e num princípio de
concorrência no plano europeu, uma parte da doutrina defende estarmos perante uma constituição
económica relativamente aberta e maleável. No entanto, esta questão é discutível, principalmente após o
Tratado de Maastricht.

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Objetivos da União Europeia

Os objetivos gerais da União Europeia estão previsto no artigo 3º do Tratado da União Europeia e no
respetivo preâmbulo, objetivos esses que devem ser concretizados através das competências e meios que
lhe são atribuídos pelo Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
Relativamente ao projeto inicial do Tratado de Roma, com a União Europeia verificamos uma diversificação e
complexificação dos objetivos globais. Neste sentido, para além dos objetivos ou fins económicos
predominantemente dinâmicos, como o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentável das
atividades económicas, um crescimento sustentável e não inflacionista, um alto grau de competitividade e
de convergência dos comportamentos das economias, surgiram outros objetivos com um conteúdo aberto
às dimensões social e política, nomeadamente o pleno emprego e um elevado nível de proteção social e a
igualdade entre homens e mulheres.
Todavia, importa ter em consideração que a compatibilização entre estes objetivos nem sempre é fácil,
obrigando, como sucede com os fins das políticas económicas públicas, a definir prioridades em cada
momento, em caso de conflito. Daqui pode resultar uma relativa desvalorização prática dos objetivos
globais, se bem que, em sede de interpretação jurídica eles assumam um certo relevo.

Princípios Jurídico-Económicos do Direito da União

No seio da União Europeia, a ordem europeia da economia baseia-se em certos princípios, não só de índole
jurídico-económica, como a unidade de mercado ou as liberdades de circulação, como também de índole
predominantemente jurídico-política, como o princípio das competências de atribuição, a solidariedade ou a
não discriminação.
Todavia, a estes princípios base o Tratado de Maastricht acrescentou outros. Neste sentido, não só
introduziu expressamente o princípio de uma economia de mercado aberta e de livre concorrência como
princípio diretor do mercado comum e da União Económica e Monetária (UEM), como também estabeleceu
que a ação dos Estados Membros e da União Europeia implicava a observância de princípios orientadores
como os da estabilidade dos preços, da solidez das finanças públicas, entre outros (119º e 127º TFUE).
Por outro lado, no que respeita à delimitação de competências entre a União Europeia e os Estados
Membros, nos domínios que não sejam de atribuição exclusiva da União, continua a afirmar-se o princípio
da subsidiariedade, segundo o qual a União Europeia apenas intervém se e na medida em que os objetivos
da ação encarada não possam ser suficientemente realizados pelos Estados Membros, isto para que os
objetivos possam ser melhor alcançados ao nível da União (5º nº3 TUE).
Por sua vez, também o princípio da não discriminação e o princípio de liberdade económica subjacente à
afirmação das liberdades económicas fundamentais são muito importantes (2º TUE e 18º TFUE; 28º e 45º)

13
Áreas e Instrumentos de Ação da União Europeia

Relativamente às áreas de intervenção e aos instrumentos de ação da União Europeia, as alterações

introduzidas pelos tratados de revisão mantiveram a referência à instituição de um mercado interno, ao
qual o Tratado de Maastricht acrescentou o estabelecimento de uma União Económica e Monetária, cuja
moeda é o euro (3º nº3 e nº4 TUE).
Desta forma, a criação do mercado interno é a expressão de um método de integração económica
negativa, uma vez que implica um espaço sem fronteiras internas no qual é juridicamente assegurada a
livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais, através da eliminação de
discriminações, de restrições e de obstáculos ao livre movimento de mercadorias e fatores de produção (26
nº2 TFUE).
Por outro lado, a construção da União Económica e Monetária é uma expressão típica de um método de
integração económica positiva, constituindo a fase mais avançada do processo de integração, com uma
regulamentação jurídica muito pormenorizada no próprio Tratado da União Europeia e protocolos anexos.
Neste sentido, enquanto a política monetária é levada a cabo por uma instituição autónoma, o Banco
Central Europeu, a política económica da União Europeia é conduzida pelo Conselho, pela Comissão e pelo
Parlamento Europeu, respeitando essencialmente às áreas de competência exclusiva e de competência
partilhada com os Estados Membros, assim como às ações de apoio a políticas dos EM que integrem uma
finalidade europeia.
Posto isto, o objetivo primordial destas políticas é contribuir para a consolidação do mercado interno, sendo
que as políticas de integração levadas a cabo no quadro de competências partilhadas são essencialmente
realizadas por meio de políticas de harmonização ou aproximação de legislações, concretizadas por diretivas
ou mediante o reconhecimento, por parte de um Estado Membro, do direito do Estado Membro de origem.
Por sua vez, ao lado dos métodos de integração, a União recorre frequentemente a métodos de cooperação
interestadual, cuja prossecução implica a anuência de todos os Estados Membros. Neste sentido, os
instrumentos jurídicos utilizados para este efeito são sobretudo as recomendações, os acordos políticos e
certas formas atípicas de soft law, podendo também, em alguns casos, assumir a natureza de hard law.
Por outro lado, temos ainda os métodos de coordenação de políticas dos Estados Membros, que são
normalmente acionados por meio de recomendações e outros instrumentos de soft law, como orientações
ou linhas de ação, e o método aberto de coordenação, que caracteriza a forma flexível de regulação
europeia de políticas dos Estados-Membros.
Todavia, importa ter em consideração que contrariamente ao método da integração, estes métodos são
típicos de organizações internacionais clássicas, como a OCDE, mas podem abrir caminho para planos
superiores de integração, na medida em que se concretizem em instrumentos jurídicos vinculativos ou sejam
dotados de real eficácia prática.
Em suma, importa ainda ter em conta que a aplicação dos instrumentos políticos e jurídicos que
concretizam os domínios de competência das políticas europeias, depende de outros instrumentos, quer de
natureza financeira, como o Orçamento anual da União, quer de natureza administrativa, nomeadamente a
organização administrativa das instituições europeias e o funcionalismo europeu.

14
Delimitação de Competências da União Europeia

A delimitação de competências da União Europeia perante os Estados Membros é, nos termos do artigo 5º
nº1 do TUE, regida pelo princípio das competências de atribuição, não dispondo a União de atribuições
genéricas ou de competências tendencialmente ilimitadas. Ou seja, a existência da União Europeia não
implica uma genérica e ilimitada transferência de soberania dos Estados Membros.
Desta forma, até ao Tratado de Lisboa não existia uma lista de competências fosse formalmente atribuída
há União Europeia, só podendo esta agir, tendo em conta os objetivos definidos pelos tratados, quando
numa determinada área os tratados atribuíssem competência específica às instituições de direção, como o
Conselho e a Comissão, mistas, como o Parlamento Europeu, ou de controlo, como Tribunal de Justiça e o
Tribunal de Contas. Nestes casos, as instituições tinham que atuar nos limites das atribuições e
competências que lhes eram conferidas pelos respetivos atos constitutivos.
Posto isto, atualmente o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nos seus artigos 3º e
seguintes, distingue três tipos de competências da União. Isto é, as competências exclusivas da União,
como a união aduaneira e as regras de concorrência, as competências complementares das dos Estados
Membros, em que a União pode desenvolver ações destinadas a apoiar, coordenar ou completar as ações
dos Estados, no que toca à sua finalidade europeia, em domínios como a proteção e melhoria da saúde
humana, e ainda as competências partilhadas com os Estados Membros em todos os outros domínios,
como as políticas relativas ao mercado interno, a certos aspetos da política social, entre outros.
No entanto, importa ter em conta que esta nova forma de delimitação de competências continua a ser
atenuada pela prática jurisprudencial e pelo uso da chamada cláusula de flexibilidade. Segundo esta
cláusula, se uma ação da União for considerada necessária para atingir, no quadro das políticas definidas nos
tratados, um dos seus objetivos, sem que aqueles tenham previsto os poderes de ação necessários para o
efeito, o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão, e após aprovação do
Parlamento Europeu, adotará as disposições adequadas (352º TFUE).

15
Concessão de Bens e Serviços Públicos

A concessão de bens e serviços públicos consiste na atribuição, por contrato, pela Administração Pública a
uma entidade externa, dita concessionária, da gestão e/ ou da exploração de uma dada atividade ou
serviço públicos. Neste sentido, a entidade concessionária fica investida na função de desempenhar uma
atividade de interesse geral reservada pela lei à entidade concedente. Pelo que, podemos considerar que o
facto de os contratos de concessão preverem com frequência um longo período de validade torna os
concessionários numa espécie de colaboradores permanentes da Administração, sendo até qualificados
como órgãos indiretos da Administração.
Desta forma, a concessão encontra expressão num contrato de natureza administrativo celebrado entre o
Estado e a entidade concessionária, segundo o qual o concessionário compromete-se a efetuar a prospeção
e/ou explorar bens do domínio público, a projetar, construir e manter uma obra e/ou a fazer funcionar um
serviço. Nesta senda, na concessão de obras públicas o concessionário é encarregado de tudo desde o início,
incluindo projetar, financiar, construir as infraestruturas e explorar o serviço, cobrando depois as tarifas ou
taxas aos utentes e transferindo no final o serviço para o Estado.
Assim sendo, o concessionário assume o exercício da atividade por sua conta e risco, o que implica que seja
ele a receber os valores das taxas ou preços a cobrar pela prestação do serviço, o que não prejudica, porém,
uma intervenção do concedente, se esta for entendida como necessária, em especial no caso de serviços
considerados essenciais. No entanto, apesar de, em princípio, a fixação das tarifas ou preços constitua um
direito da entidade concessionária, a autoridade pública reserva-se um poder de controlo sobre eles.
Por outro lado, tratando-se da construção de uma obra, a concessão pode implicar a atribuição ao
concessionário de poderes de autoridade necessários à sua execução, como por exemplo o de proceder a
expropriações de utilidade pública. Até porque o concessionário realiza a obra pública e/ou gere o serviço
público em lugar da Administração. Neste sentido, o contrato de concessão distingue-se do contrato
económico, que consiste num acordo mediante o qual o Estado apoia, não a execução de tarefas públicas
propriamente ditas, mas antes atividades económicas de interesse para a sociedade conduzidas por iniciativa
das empresas.

16
Contrato de Gestão

O contrato de gestão consiste no contrato pelo qual o Estado ou outra entidade pública transfere para uma
entidade privada apenas as operações de gestão e manutenção do estabelecimento ou serviço público já
em funcionamento, sem que aquela assuma o risco financeiro da operação, o qual continua a caber ao
Estado. Neste sentido, a remuneração do gestionário é fixada no contrato ficando a cargo da entidade
pública cedente, podendo variar em função do número de operações realizadas.
Posto isto, a cobrança de tarifas aos utentes, quando seja caso disso, está a cargo da entidade contratada
que o faz normalmente não em nome próprio, mas no da autoridade pública. Todavia, importa ter em conta
que a duração do contrato é, geralmente, muito inferior à duração da concessão ou do arrendamento, não
excedendo normalmente os cinco anos.
Em Portugal essa figura está prevista nas áreas da saúde, como na gestão de hospitais e centros de saúde
públicos, e da ação social, como nos contratos de gestão de instituições ou estabelecimentos públicos nessa
área. No entanto, o direito comparado demonstra que o contrato de gestão pode ocorrer noutras áreas,
como na gestão de escolas públicas, de bibliotecas e museus públicos, entre outros.

Contratos de Cooperação

No que respeita aos contratos de parceria entre entidades públicas e privadas, existem muitas outras
modalidades, associando os particulares no desempenho de tarefas públicas ou na gestão de serviços
públicos, desonerando parcialmente o Estado das suas incumbências, mesmo que nem todas elas caibam no
conceito de parceria público-privadas para efeito de aplicação das regras de controlo, sobretudo financeiro,
e avaliação, incluindo a avaliação prévia das vantagens da parceria.

 Contratos de Associação e Contratos de Incentivo: Os contratos de associação e os

contratos de incentivo são estabelecidos entre as autoridades da administração escolar e as escolas
privadas, pelos quais o Estado reconhece oficialmente e apoia as escolas particulares que
preencham lacunas do sistema escolar público;

 Convenções: As convenções no domínio da administração da saúde são convenções pelas quais

o Estado contrata com instituições privadas a prestação de cuidados de saúde não disponíveis
em quantidade bastante nos serviços públicos de saúde;

 Acordos de Cooperação: Os acordos de cooperação no domínio da ação social, são acordos

pelos quais as entidades privadas e nomeadamente as Instituições Particulares de Solidariedade
Social são oficialmente reconhecidas e financiadas pelo Estado.

17
Regulação Pública da Economia

A regulação pública da economia em sentido amplo, consiste no conjunto de medidas legislativas,

administrativas e convencionadas por meio das quais o Estado, por si ou por delegação, determina,
controla, ou influencia o comportamento de agentes económicos, tendo em vista evitar efeitos desses
comportamentos que sejam lesivos de interesses socialmente legítimos e orientá-los em direções
socialmente desejáveis. Todavia, importa ter em consideração que o termo regulação nos dias de hoje
difundiu-se num sentido mais restrito, segundo o qual a regulação encontra-se associada à
institucionalização de entidades independentes aptas para estabelecer os esquemas regulativos das regras
do jogo económico e para dirimir os conflitos em domínios sectoriais política e economicamente sensíveis.
Neste sentido, esta ação é levada a cabo por entidades reguladoras, qualificadas como entidades
administrativas independentes.
Desta forma, o conceito de regulação pública que devemos adotar é menos amplo do que o de intervenção
pública na economia, visto que exclui a atividade direta Estado como empresário, gestor ou produtor de
bens ou de serviços, mas é mais amplo do que o termo utilizado correntemente.
Assim sendo, o conceito de regulação pública económica implica a alteração do comportamento dos
agentes económicos, isto é, dos produtores, distribuidores e mesmo consumidores, em relação ao que seria
se esses comportamentos obedecessem apenas às leis de mercado ou a formas de autorregulação. Pelo
que, podemos ser levados a concluir que a regulação pública económica se distingue da autorregulação pelo
mercado, incluindo das regras provenientes de entidades privadas. Neste sentido, cabem no conceito de
regulação pública as medidas convencionadas ou contratualizadas entre entidades públicas e privadas por
iniciativa e num quadro legal definido pelas primeiras, como é o caso dos preços convencionados, assim
como a regulação produzida por entidades privadas por delegação e com base no enquadramento produzido
por entidades públicas, como acontece com as normas técnicas.
Todavia, importa ter em consideração que o facto de os principais destinatários da regulação pública serem
agentes económicos privados não significa que o sector empresarial do Estado também não seja
abrangido, tal como acontece em matéria de concorrência ou da regulação monetária, cujas regras se
aplicam a todos os agentes económicos independentemente da sua natureza pública, privada ou outra.
Por outro lado, a difusão da noção de regulação tem-se assimilando à noção Estado regulador. Neste
sentido, partindo do pressuposto da autorregulação dos mercados, competiria ao Estado já não produzir e
distribuir bens e serviços públicos diretamente, mas apenas regular, supervisionar e facilitar a produção e
distribuição destes mesmos bens por parte de terceiros, incluindo as empresas privadas.
Em suma, para esta evolução contribuiu ainda decisivamente a experiência europeia de construção do
mercado interno, tendo mesmo o sistema político comunitário sido qualificado como Estado Regulador.

18
Âmbito da Regulação

No que respeita ao âmbito da regulação, importa ter presente que a regulação pode ter diferentes
amplitudes de um ponto de vista territorial ou material.
Desta forma, de um ponto de vista territorial ou geográfico, o seu âmbito pode ser mundial, regional,
nacional ou local. Por exemplo, em Portugal o sector têxtil pode ser simultaneamente regulado por normas
de vocação mundial, originárias da União Europeia, nacional, originárias de todo o direito económico
proveniente de órgãos de competência nacional que lhe seja aplicável, ou ainda local, como foi o caso do
programa especial de apoio à região do Vale do Ave. Neste sentido, uma das características mais marcantes
da regulação pública económica é precisamente a imbricação, hierarquização e dependência entre os
vários níveis de regulação, isto é, do local para o nacional, do nacional para o regional, e daí para o global ou
mundial. No entanto, importa ter em consideração que a distribuição de competências reguladoras entre os
vários níveis territoriais suscita problemas de diversa ordem, entre os quais se coloca o da eficiência. Nesta
senda, a este propósito sobressai o princípio da subsidiariedade, consagrado no artigo 5º nº3 do TUE para
as relações entre os Estados Membros e a União Europeia relativamente às áreas que não são da
competência exclusiva da União. Assim sendo, os patamares superiores de regulação só devem ser
acionados quando os patamares mais descentralizados, mais próximos do destinatário último da regulação,
não tenham capacidade para atingir uma solução satisfatória.
Por outro lado, de um ponto de vista material, o âmbito da regulação pública pode ser geral ou sectorial,
isto é, ou se dirige ao conjunto de uma economia ou de várias economias, como acontece por exemplo com
o plano e com as normas de defesa da concorrência de vocação transversal, de proteção do consumidor ou
do ambiente, ou, por outro lado, se aplica apenas a um setor, como os transportes ou as telecomunicações,
a um tipo de empresas ou a uma atividade.

Tipos de Regulação

1. Medidas que Restringem ou Condicionam a Atividade dos Agentes Económicos

A primeira categoria compreende as medidas que condicionam a liberdade de iniciativa económica em

qualquer das suas componentes, isto é, acesso, organização ou exercício da atividade económica.
Deste modo, esta forma de regulação correspondente à que é tradicionalmente designada pela polícia
económica, exprimindo-se em medidas de caráter preventivo e repressivo. As medidas de caráter
preventivo consistem, por exemplo, em proibir ou condicionar o exercício de certas atividades económicas
ou de verificar o preenchimento de requisitos para o seu exercício. Já as medidas de caráter repressivo
consistem na repressão de práticas ilícitas, podendo dar origem à aplicação de sanções, das quais se
destacam as contraordenações ou medidas de natureza penal. No entanto, importa ter em conta que em
qualquer dos casos, esta regulação traduz-se em deveres para os seus destinatários. Assim sendo, os regimes
de acesso e licenciamento de uma atividade económica bem como do exercício cabem dentro deste tipo de
regulação.

19
 2. Medidas que Estimulam ou Fomentam a Atividade dos Agentes Económicos

A segunda categoria compreende as medidas que contêm indicações, incentivos, apoios ou auxílios aos
agentes económicos para que assumam determinados favoráveis ao desenvolvimento de políticas públicas,
designadamente econômicas ou sociais. Pelo que, os planos de desenvolvimento e os diversos tipos de
auxílios de natureza financeira ou técnica, concedidos pelos Estados às empresas, enquadram-se neste tipo.
Deste modo, estas formas de regulação, tendo no passado sido designadas como medidas de fomento
económico, podem ser concedidas com ou sem contrapartidas. Neste sentido, mais do que uma função
corretora do Estado perante os mercados, estamos perante uma função de orientação ou de promoção da
atividade económica, na medida em que o Estado usa incentivos para infletir os comportamentos dos
agentes económicos em determinados sentidos compatíveis com os objetivos das políticas públicas.
No entanto, importa ter em consideração que muitas destas medidas restritivas da liberdade de iniciativa
económica são negociadas com os seus destinatários, quer na fase da sua formulação, quer na forma da sua
aplicação, obedecendo frequentemente a contrapartidas das autoridades públicas.
Por outro lado, apesar de a separação entre as medidas que restringem ou condicionam a atividade dos
agentes económicos e as que a estimulam ou fomentam, quando se analisam os objetivos subjacentes a
cada uma das áreas de regulação mais comuns nas Administrações económicas europeias, verifica-se que o
direito económico contemporâneo vem acrescentando preocupações finalistas, como o desenvolvimento
económico, que pressupõem atuações positivas e não meramente negativas das autoridades públicas. Pelo
que, deste modo atenuam-se as fronteiras entre aqueles dois tipos de regulação.

3. Regulação do Sistema Monetário e Financeiro

A terceira categoria de regulação compreende o sistema monetário e financeiro. Neste sentido, a moeda é
uma condição necessária do processo de circulação e o sistema financeiro uma condição necessária do
crédito para investimento, do consumo e da prevenção de riscos.

4. Regulação da Concorrência

A quarta categoria de regulação, que se contrapõe à autorregulação dos mercados, compreende a regulação
da concorrência que visa, em última análise, salvaguardar o mercado dos comportamentos
anticoncorrenciais dos operadores económicos, poderes públicos incluídos.
Por sua vez, este tipo de regulação, de natureza transversal, também utiliza proibições, permissões e
incentivos. Pelo que, a regulação da concorrência nos mercados implica tanto medidas de controlo das
concentrações entre empresas, como medidas de incentivo a essas concentrações.

20
 5. Regulação dos Mercados Emergentes

A quinta categoria de regulação compreende medidas de regulação de novos mercados ou sectores de

atividade económica decorrentes dos processos de privatização e liberalização. Neste sentido, este tipo de
regulação corresponde às que são levadas a cabo por entidades administrativas independentes, hoje
regidas por uma Lei-Quadro.
Desta forma, a ação destas entidades configura formas de polícia económica, mas acaba por se distinguir
desta na medida em que visa instituir o mercado de modo pró-ativo, defendendo-o das suas próprias falhas
e apelando para a eficiência dos mercados e a diminuição dos custos de transação, a salvaguarda da
concorrência e a contenção dos monopólios naturais, bem como para a garantia de obrigações de serviço
público a assegurar após a liberalização de setores e a privatização de empresas que se encontravam, sob
domínio público.

6. Regulação do Risco

A sexta e última categoria de regulação compreende os regimes aplicáveis em domínios da atividade

económica suscetíveis de comportarem riscos de impactos gravosos sobre valores sociais e individuais
fundamentais como a proteção do ambiente, a qualidade e segurança de produtos e serviços ou a proteção
de liberdades e direitos básicos como a vida privada ou os dados pessoais ameaçados por utilizações
abusivas das novas tecnologias da informação e da comunicação. Desta forma, a regulação do risco, que se
tem expandindo em relação estreita com o processo de desenvolvimento tecnológico e industrial, tem sido
encarada como um dos motores do crescimento do Estado regulador.

Procedimentos da Regulação

 Procedimentos Unilaterais

No âmbito da sua ação reguladora, a Administração recorre a medidas imperativas, de natureza legislativa
e/ou administrativa, de âmbito geral ou individual, limitando por esse meio a liberdade dos agentes
económicos ou proporcionando-lhes determinadas vantagens condicionadas à assunção de determinados
comportamentos.
Desta forma, a lei define o enquadramento geral de que a Administração se encarrega de aplicar por meio
de atos administrativos de caráter preventivo, como licenças ou autorizações, e repressivo, como a
aplicação de sanções de natureza civil, administrativa ou penal, acompanhados dos respetivos atos de
controlo, como inspeções. Por sua vez, a lei também cria incentivos às empresas ou programas de apoio de
que os agentes económicos beneficiam desde que preencham as condições nela definidas ou de acordo com
os critérios de apreciação da Administração, quando a lei lhe confere o poder discricionário para proceder a
esse julgamento. Assim, o próprio plano económico e social, embora negociado nos momentos da sua
elaboração e execução, é originariamente um procedimento unilateral de orientação e enquadramento.
21
  Procedimentos Negociados

No âmbito da sua ação reguladora, a Administração Pública também tem vindo a privatizar os seus
instrumentos de regulação económica complementando ou substituindo os atos administrativos unilaterais
por acordos de incitação ou de colaboração com os destinatários da regulação.
Desta forma, este tipo de procedimentos é suscetível de ser aplicado independentemente dos objetivos da
regulação, quer sejam eles basicamente restritivos ou incentivadores ou procurem atingir os dois objetivos
em simultâneo, como por exemplo acontece num contrato-programa em matéria ambiental. Neste sentido,
os procedimentos negociados mais típicos são os contratos económicos e os acordos de concertação.

Principais Áreas da Regulação Pública Económica

As áreas fundamentais de regulação pública da economia têm evoluído ao longo do tempo por razões que
se prendem quer com o desenvolvimento industrial e tecnológico, quer com as preocupações e dinâmicas
sociais, quer com os fenómenos da internacionalização e globalização da economia, quer ainda com as
políticas de liberalização e de privatização. Neste sentido, enquanto algumas das áreas tradicionais de
regulação, como a fixação de preços, perderam importância, emergiram outras, como o controlo da
qualidade, do ambiente, do consumo, entre outros.
No entanto, apesar das variações sucessivas e a dificuldade de traçar fronteiras precisas entre as
diferentes áreas de regulação pública da economia, podemos destacar algumas áreas principais da
regulação pública económica, tendo em conta a experiência portuguesa no quadro da União Europeia:

 Planeamento e formas de orientação e auxílio aos agentes económicos;

 Acesso à atividade económica;
 Concorrência;
 Mercados emergentes;
 Atividade monetária e financeira;
 Ambiente;
 Qualidade e segurança de produtos e serviços;
 Informação e comunicação.

Desta forma, em qualquer destas áreas cruzam-se muitas vezes os objetivos de polícia ou de restrição da
liberdade dos agentes económicos com os de promoção ou apoio à sua atividade, mas o peso relativo de
cada um deles é variável. Por exemplo, o planeamento é fundamentalmente promocional, enquanto a
proteção da concorrência se caracteriza essencialmente pela proibição de comportamentos lesivos do livre
funcionamento das leis de mercado.
Por último, para além da regulação de natureza geral, que atinge uma pluralidade de atividades
económicas distintas, é ainda possível isolar áreas específicas de regulação, de âmbito sectorial, como os
transportes, a energia, o turismo, entre outros.

22
Direito da Regulação

Com a revolução mundial e os anos 70 havia uma primazia da intervenção direta, e com as dificuldades que
surgiram no ciclo económico dos anos 70, isso determinou uma alteração. Portanto, em vez de ser o próprio
Estado a intervir diretamente na economia, isto é, ser ele próprio a prestar os serviços, o que se fez foi
utilizar uma intervenção indireta em que as entidades privadas exerciam elas próprias as atividades, e
caberia ao Estado garantir o bom cumprimento das regras legais e a defesa da concorrência.
Desta forma, o Direito da Regulação em Portugal surge com uma maior intensidade sobretudo a partir da
nossa adesão às comunidades europeias, e isso determinou uma diferente ligação entre o Estado e a
Economia. De facto, há um conjunto de princípios fundamentais na Constituição que refletem, justamente, a
forma de organização económica, sendo que a ligação entre o Estado e a Economia está presente no artigo
80º, do qual podemos retirar a existência de um Estado regulador. Contudo, é claro que o Estado Regulador
vai sendo mais intenso à medida que nos afastamos da versão original da Constituição de 1976 e,
portanto, tendo em vista uma transição para o socialismo e uma maior iniciativa privada conjugada com a
necessidade da matéria de regulação.
Assim sendo, o que se passa com o Direito da Regulação é que é um Direito relativamente recente e, por
isso, ele é extraído do Direito Económico, é um sub-ramo do Direito Económico. Pelo que, tal como o Direito
Económico, no fundo, estuda o conjunto de normas jurídicas que disciplinam a forma como o Estado atua
na Economia ou se liga à Economia. Portanto, é um conjunto de regras em que estamos a falar de um Direito
público, porque aí o Estado é munido de ius imperii. Neste sentido, o Direito da Regulação é um Direito
ainda em formação, é um direito muito conformado pelo direito internacional, sobretudo pelo Direito da
União Europeia, e é um direito que vai buscar inspiração aos anglo-saxónicos, o que não é muito normal no
direito português.
Por outro lado, existiam alguns aspetos similares na Constituição de 1933, mas não eram bem regulação,
porque pretendia-se uma intervenção mais direta, e tínhamos organismos de coordenação económica que
visavam no fundo garantir regras sobretudo sobre a exportação de bens e regras sobre a organização
económica dos vários setores económicos onde o Estado tinha uma intervenção forte. Neste sentido,
quando há a transição constitucional, isto é, quando saímos da Constituição de 1933 e entramos na
Constituição de 1976, esta tem uma matriz completamente distinta, sendo que os organismos de
coordenação económica se mantiveram, só que dirigidos para a transição para o socialismo. Posto isto, esses
organismos depois são extintos com a adesão de Portugal às Comunidades Europeias, uma vez que não se
podia proteger as importações estabelecendo regras quantitativas, porque o mercado único não o permitia,
nem incentivar as exportações mais do que o mercado único as permitia e, portanto, eles são extintos,
começando a ser criadas as primeiras direções gerais, depois os institutos públicos ao abrigo na nova
organização administrativa e depois as entidades reguladoras independentes.
Portanto, isto já parte de uma génese americana, isto é, as entidades reguladoras independentes espelham-
se nas agências independentes norte-americanas e também nas inglesas.

23
Entidades Reguladoras

No âmbito do Direito da Regulação, temos entidades reguladores distintas, ou seja, temos entidades
reguladoras na área da economia, na área dos vários setores económicos, na área do ambiente e na área da
aviação. Para além destas, também temos entidades reguladoras que não são especialmente económicas,
mas que se vão dirigir ao Banco de Portugal, e temos ainda entidades reguladoras que são dirigidas para os
direitos fundamentais. Ou seja, temos entidades reguladoras na área económica, o setor financeiro, o setor
da aviação e do setor do gás e da energia, e depois temos entidades reguladoras que visam proteger os
direitos fundamentais de índole pessoal no sentido de direitos, liberdades e garantias.
Desta forma, no que respeita às entidades reguladoras dirigidas para os direitos fundamentais temos a
entidade reguladora para a comunicação social, temos a comissão nacional de eleições que no fundo, de
alguma forma, visam garantir o bom cumprimento das regras em matéria de direitos fundamentais. Neste
sentido, a regulação da comunicação social sempre foi considerada como fundamental justamente por causa
da transição constitucional. Isto porque, a liberdade de imprensa que não existia antes de 1976, e essa foi
justamente a primeira das preocupações na Constituição de 1976 criando, não só a liberdade de expressão e
consciência, como também a liberdade de imprensa. Por isso, essa importância está positivada na
Constituição, constituindo a única entidade reguladora que tem regras na Constituição.
Assim sendo, olhando para a entidade reguladora para a comunicação social, em rigor houve uma grande
preocupação de exprimir regras muito cuidadas, o que não é muito comum na Constituição, que muitas
vezes tem princípios e depois a lei densifica. Porém, relativamente à Entidade Reguladora para a
Comunicação Social, isso não aconteceu, justamente pela preocupação que se tinha já em 1976 de garantir a
liberdade de imprensa. Por isso, temos a norma do artigo 39º, relativamente aos direitos, liberdades e
garantias que impõe a criação de uma entidade administrativa independente para assegurar esta
liberdade dos meios de comunicação social, no fundo perguntando quais são as regras que devem presidir à
disciplina jurídica de uma entidade reguladora, que são as que estão previstas na Lei-Quadro.
Por outro lado, no que respeita às outras entidades reguladoras em geral, sabemos que o Governo pode
criar as entidades reguladoras que entender, e esta competência do Governo consta da Constituição, mas
não da sua versão original. Neste sentido, esta competência de criar entidades reguladoras surge em 1997 e,
portanto, uma das questões que se colocava era a questão de saber se as entidades reguladoras que foram
criadas antes da alteração constitucional eram ou não conformes à Constituição, justamente porque ela não
as previa.
Em suma, começamos por ter o tal Estado regulador, que estabeleceu um conjunto de regras que
disciplinam certos setores de atividade que garantem o direito de defesa da concorrência, e em 2013 surge a
Lei-Quadro.

24
Lei-Quadro das Entidades Reguladoras Independentes (Lei nº 67/2013)

Antes de 2013, o Governo criava entidades reguladoras nos termos da Constituição, e criava-as cada uma
com a sua disciplina própria, sem qualquer coordenação entre as demais, o que significava que tinham
regras muito diferentes. Ou seja, cada entidade reguladora tinha uma solução diferente, sendo que outras
ainda não estavam incluídas na administração independente, mas sim na administração central indireta.
Portanto, eram ainda institutos públicos com tutela administrativa. No entanto, em 2013 foi criada a Lei-
Quadro que decorria da imposição de um grande entendimento, isto é, quando tivemos a Troika foi
celebrado um entendimento que estabelecia a harmonização num quadro comum das principais regras a
que deviam obediência as entidades reguladoras, e isso fez surgir a Lei nº67/2013.
Desta forma, importa ter em consideração que a Lei-Quadro das Entidades Reguladoras, apesar de se auto-
intitular Lei-Quadro, não é bem uma Lei-Quadro, não goza sob um prisma jurídico-constitucional de uma
superioridade hierárquico-normativa sobre cada um dos decretos-leis aprovadores das entidades
reguladoras em concreto. Neste sentido, ao falarmos em vinculação de cada um dos decretos-leis dos
estatutos dos reguladores à Lei-Quadro, isso apenas significa uma auto vinculação política do legislador e
nunca uma parametricidade jurídico-normativa daquela Lei. Pelo que, a Lei-Quadro das entidades
reguladoras é incapaz de suscitar um problema de ilegalidade ou inconstitucionalidade indireta dos
decretos-leis que, porventura, não observem o seu regime. Por sua vez, as leis têm de ser aprovadas por
maioria de 2/3, e o que acontece nesta lei é que ela é uma matéria concorrente do Governo e da
Assembleia da República e, portanto, não aparece expressamente prevista na Constituição. Ou seja, a nossa
Constituição não prevê nenhuma Lei- Quadro das entidades reguladoras, e ainda por cima a matéria da
entidade reguladora é matéria concorrente, portanto, quer o Governo quer a Assembleia podem sobre ela
legislar.
Assim sendo, na Lei-Quadro consta todo um conjunto de regras que são harmonizadas entre as várias
entidades administrativas independentes. No entanto, importa ter em conta que a independência é uma
independência “qb”, porque pese embora tenham uma independência orgânica e funcional, não têm
independência na parte financeira. Ou seja, a parte da independência financeira não está presente e, em
certa medida, embora se designe como administração independente, ela é menos independente que a
administração autónoma. Pelo que, é uma administração independente do ponto de vista técnico e
orgânico, mas não no ponto de vista financeiro.
Posto isto, os princípios e normas regem as entidades administrativas independentes, sendo que esta Lei-
Quadro não se aplica a um conjunto de entidades reguladoras. Isto é, não se aplica quando exista norma de
direito internacional que disponha em sentido contrário, mas relativamente às entidades reguladoras não
se aplica ao Banco de Portugal justamente porque, sendo o banco central e fazendo parte do conjunto de
bancos centrais e do sistema de bancos centrais da União Europeia, tem regras próprias e, portanto, a sua
independência total e a existência de um conjunto de regras europeias muito estritas determinou que não
podia estar sujeito à Lei-Quadro.
Por último, a Entidade Reguladora para a Comunicação Social também não está sujeita à Lei-Quadro, uma
vez que versa sobre direitos fundamentais, isto é, direitos pessoais, e não propriamente sobre setores
económicos, e ainda pela importância que desde 1976 lhe demos.

25
Natureza das Entidades Reguladoras

As entidades reguladoras independentes constituem pessoas coletivas de direito público, isto é, têm
personalidade jurídica própria e não podem ser fundos autónomos, com natureza administrativa, dotadas
de atribuições em matéria de regulação e promoção da concorrência relativas às atividades económicas dos
sectores privado, público, cooperativo e social. Pelo que, as entidades reguladoras não se incluem na
Administração direta e indireta do Estado, mas sim na Administração independente.
Desta forma, no que respeita aos pressupostos legalmente exigidos para a existência ou criação de uma
entidade reguladora, cada iniciativa legislativa no sentido da aprovação de entidades reguladoras tem que
ser obrigatoriamente sustentada num estudo prévio sobre a necessidade e o interesse público na sua
existência. Neste sentido, este estudo avalia as implicações financeiras e de funcionamento para o Estado,
os efeitos sobre as atividades económicas dos sectores privado, público e cooperativo e social em que atuam
e as consequências para os consumidores, assim como outras matérias que sejam consideradas relevantes
ou definidas enquanto tal. Por sua vez, os requisitos constantes do artigo 3º nº2 da Lei-Quadro configuram
elementos que têm de estar universalmente presentes aquando da decisão legislativa de criação de uma
qualquer entidade reguladora.
Por sua vez, as entidades reguladoras possuem não só autonomia administrativa, financeira e de gestão,
independência orgânica, funcional e técnica, órgãos, serviços, pessoal e património próprios, mas também a
titularidade de poderes de regulação, regulamentação, supervisão, fiscalização e sancionamento de
infrações e, bem assim, a garantia de proteção dos direitos e interesses dos consumidores. Nesta senda,
estes requisitos são tidos, na sua generalidade, como elementos constitutivos do próprio conceito de
entidade administrativa de regulação independente. Assim sendo, o artigo 6º nº3 da Lei-Quadro estatui
que a criação de entidades reguladoras deve obedecer cumulativamente à verificação dos referidos
requisitos, bem como à necessidade efetiva de interesse público na criação de uma nova pessoa coletiva
para prossecução dos objetivos visados, à necessidade de independência para consecução das atribuições
em causa e à capacidade para assegurar condições financeiras de auto-suficiência.
Por outro lado, importa ter em consideração que existem limites à criação de entidades reguladoras, não
podendo estas assumir uma função substitutiva da realização de tarefas ou atividades que devam ser
desempenhadas por serviços ou organismos da Administração, direta ou indireta do Estado (6º nº2 a) ).
Concluindo, os órgãos obrigatórios das entidades reguladoras são o Conselho de Administração e a
Comissão de Fiscalização de Fiscal único. Isto porque, nos termos do Código Civil, as pessoas coletivas têm
de ter sempre dois órgãos, ou seja, um que delibera independentemente do nome que tenha e tem de ter
um órgão de fiscalização das contas. Portanto, a existência destes dois órgãos é o mínimo obrigatório das
pessoas coletivas.

26
Independência das Entidades Reguladoras

No que respeita à questão da independência das entidades reguladoras, a Lei-Quadro é particularmente

rigorosa na configuração dos fatores constitutivos dessa independência, aludindo a três qualidades de
independência, isto é, orgânica, funcional e técnica.
Desta forma, a independência orgânica está relacionada com o estatuto jurídico dos cargos dos dirigentes
das entidades reguladoras e é garantida por via de um regime específico que assegura a independência
pessoal, seja perante o poder político, seja em face do mercado que regulam. Já no que toca à
independência funcional, esta tem um sentido institucional e liga-se às opções e decisões sobre as
prioridades, os critérios e, em geral, às estratégias de desenvolvimento das tarefas e responsabilidades dos
reguladores, cabendo ao próprio órgão definir o seu regulamento interno e compete-lhes elaborar um
conjunto de planos e relatórios, mas aí para submeter à Assembleia e ao Governo (21º). Por último, a
independência técnica tem o sentido de autonomia técnica no exercício das funções específicas de
regulação, reportando-se às decisões e opções de natureza técnica e operativa a tomar perante as
circunstâncias particulares da execução das tarefas regulatórias.
Por sua vez, importa ainda ter em consideração que, apesar de a Lei-Quadro não empregar o conceito de
independência financeira, a verdade é que a independência financeira está também contemplada, onde é
expressamente abordada a capacidade de assegurar condições financeiras de auto-suficiência. Ou seja, as
entidades reguladoras têm autonomia financeira, mas não independência, o que quer dizer que o seu
orçamento continua a ser aprovado pelo Ministro da Tutela, assim como o seu plano de atividades, sendo
que para poderem alienar património também carecem de autorização (6º nº3 c) ).
No entanto, não nos podemos esquecer que a independência das entidades reguladoras se projeta e
afirma em várias direções, sendo as mais relevantes quer a independência para cima ou vertical, em
relação ao Governo, quer a independência para baixo ou horizontal, no que toca às entidades reguladas.
Isto porque, pretende-se prevenir a captura do regulador pelos poderes político, cooperativo ou
económico, evitando uma influência ilegítima na esfera regulatória, nomeadamente durante o processo de
tomada de decisão.
Posto isto, em sede de independência das entidades reguladoras relativamente ao Governo, a Lei-Quadro
não adota uma solução absoluta, nem teria aliás de o fazer para que a independência se considere
assegurada, seja como requisito de criação das entidades reguladoras, seja enquanto garantia do seu
funcionamento independente. Todavia, nos termos do artigo 9º da Lei-Quadro as entidades reguladoras,
sem prejuízo da sua independência, estão adstritas a um ministério, designado como Ministério
responsável, podendo encontrar-se a necessidade política e prática para semelhante afetação mais como
decorrência de um princípio geral de organização administrativa e financeira do Estado, do que como um
desejo explícito de interferir na atividade do regulador.
Por outro lado, no que respeita à independência orgânica e funcional, há ainda um outro aspeto a ter em
conta, que se trata do processo de designação dos membros do conselho de administração. Neste sentido,
esta designação trata-se de um poder mantido na órbita governamental, pelo que os membros do conselho
de administração dos reguladores são designados por resolução do Conselho de Ministros, tendo em
consideração um parecer fundamentado da comissão competente da Assembleia da República.

27
Garantias Fundamentais de Independência

No que respeita às garantias fundamentais de independência das entidades reguladoras, existe um conjunto
de incompatibilidades, estando as primeiras previstas no artigo 19º, e uma delas resulta do exercício em
regime de exclusividade dos membros do Conselho de Administração e a impossibilidade de exercerem
outros cargos. Neste sentido, os membros do conselho de administração também são designados para
mandatos de seis anos, em princípio não renováveis, justamente para garantir que não coincide com o ciclo
eleitoral, havendo também uma inamovibilidade e uma tendencial intergovernabilidade administrativa dos
mandatos, que só podem cessar por decisão governamental em casos excecionais.
Por sua vez, também temos as incompatibilidades durante o exercício do cargo e também findo cargo, que
no fundo é um período de vacatio, segundo o qual finda a sua qualidade de membro numa entidade
reguladora, não deve poder ingressar num regulado para não existir uma promiscuidade entre regulador e
regulado. No entanto, esta impossibilidade gera um direito a auferir uma determinada renumeração para
compensar o facto de ele não poder ingressar nos regulados, ou seja, em entidades que por ele foram
reguladas, e que são aquelas que, se pensarmos bem, intuitivamente fariam mais sentido. Assim sendo,
depois da cessação de mandato e pelo período de 2 anos os membros do conselho de administração não
podem estabelecer qualquer vínculo ou relação contratual com as empresas ou grupos de empresas ou
outras entidades destinatárias da atividade que respeitava à entidade reguladora.
Por outro lado, uma outra regra que garante a independência é a separação entre a nomeação dos
conselhos de administração e o ciclo eleitoral do parlamento, uma vez que isto faz com que permaneçam
em funções durante mais tempo do que o tempo do mandato eleitoral. Pelo que, o mandado dos membros
do Conselho de Administração tem duração de 6 anos, sabendo que o ciclo é de 4 anos. No que toca à
dissolução do conselho de administração, este pode ser dissolvido pelo Conselho de Ministros, o que
significa que não há uma independência total, mas antes uma certa obediência, havendo um maior
escrutínio relativamente a essa demissão.
Deste modo, as normas reguladoras estão tipicamente no artigo 45º que são os que reduzem a
independência, apesar de o nº2 nos dar uma independência técnica, uma vez que não podem dirigir
recomendações e emitir diretivas. Por sua vez, o nº3 diz-nos que aquilo que a entidade reguladora se
propõe fazer, o dinheiro com o qual ela se propõe fazer e as contas que demonstram quanto é que ela
gastou para fazer o que lhe foi determinado, são aprovadas pelo Ministro das Finanças e pelo Ministro que
tem a área do setor de atividade da entidade reguladora.
Posto isto, no que toca aos poderes das entidades reguladoras, a Lei-Quadro limita-se, em termos
genéricos, a compilar e sistematizar os poderes dispersos pelos diversos estatutos dos reguladores em
funções. Neste âmbito, importa realçar que as entidades reguladoras estão sujeitas, no âmbito do exercício
dos respetivos poderes, a três ordens de jurisdição. Neste sentido, estão sujeitas ao Tribunal da
Concorrência, Regulação e Supervisão, relativamente às questões respeitantes ao recurso, revisão e
execução das decisões, despachos e demais medidas em processo contra-ordenacional legalmente
suscetíveis de impugnação. Por sua vez, estão também sujeitas aos tribunais administrativos, quando estão
em causa atos praticados no exercício de funções públicas de autoridade e contratos de natureza
administrativa e, por último, aos tribunais comuns, em matéria de litígios laborais, bem como para outros
litígios emergentes de atos e contratos regidos pelo direito privado.

28
Regulação da Concorrência

O mercado consiste num espaço abstrato onde se encontram a procura e a oferta agregada dos agentes
económicos, cujos objetivos contraditórios se harmonizam, em cada momento, através dos preços de
transação entre eles. No entanto, importa ter em conta que os mercados implicam trocas de bens
específicos, organizadas e institucionalizadas por mecanismos sociais, que pressupõem um processo de
interação entre sujeitos de natureza muita diversa e a existência de acordos entre eles, resultando um
intercâmbio de direitos. Desta forma, a concorrência surge como instrumento privilegiado de direção do
mercado, caracterizando um tipo de relação entre os agentes económicos entendido como a essência do
sistema de economia de mercado. Nesta senda, no modelo clássico a concorrência pressupunha a
existência de uma pluralidade de agentes que assumiam, do lado da oferta, a forma de pequenas unidades
económicas e, do lado da procura, a de consumidores individuais, sem possibilidade de influenciar o
mecanismo de formação dos preços. Posto isto, esta estrutura ideal de mercado é designada por
concorrência bilateral ou perfeita, mas sempre que revista características de indiferenciação dos bens
transacionados, de livre entrada e saída de produtores e consumidores e de livre e completa informação
destes, fala-se de concorrência pura. Pelo que, o modelo clássico tem funções mais normativas que
descritivas, consistindo num tipo ideal que funciona como padrão de aferição de realidades.
Todavia, as primeiras revoluções industriais, a massificação da produção industrial, a generalização do uso
de mão de obra assalariada, o taylorismo e a necessidade de centralização de capitais alteraram
radicalmente os pressupostos do modelo liberal clássico. Neste sentido, a concorrência gerou fenómenos
de concentração, originando o aparecimento de grandes empresas, de agrupamentos de empresas sob as
mais variadas formas, de oligopólios, de monopólios, entre outros, que modificaram a estrutura dos
mercados, passando estes de perfeitos e puros a imperfeitos e impuros.
Deste modo, as empresas abandonam uma posição passiva para assumirem funções de ordenação e
organização privada do mercado, sendo que a concentração vai estar mesmo na origem de todas as
grandes mutações das sociedades industriais. Porém, a concentração não é um fenómeno estritamente
económico, uma vez que do ponto de vista do comportamento das empresas, verifica-se que razões de
índole política, como a concentração de poder ou de reforço dos poderes negociais estão também
presentes nas motivações das decisões de concentração.
Posto isto, a concorrência tende hoje a tornar-se simultaneamente mais acesa e com menos protagonistas,
sendo que para melhor competir as empresas substituem frequentemente os típicos comportamentos
concorrenciais por comportamentos de cooperação, colaboração ou coordenação interempresarial que
podem degenerar em práticas restritivas da concorrência ou em fenómenos de concentração menos visíveis,
porque respeitadores da identidade jurídica da empresa.

29
Revisão do Modelo Liberal de Concorrência

A irreversibilidade do fim da utopia da concorrência perfeita, isto é, a emergência de uma nova forma de
capitalismo, monopolista ou organizado, conduziu a uma revisão da doutrina económica clássica no sentido
de uma redefinição da concorrência e da construção de modelos que aceitem como natural e mesmo
desejável o próprio fenómeno da concentração, ou pelo menos, muitos dos seus mecanismos jurídico-
económicos.
Desta forma, passou-se a falar de concorrência imperfeita, praticável ou efetiva, de concorrência
oligopolista ou mesmo monopolista3. Pelo que, vai-se ao ponto de integrar na definição de concorrência os
próprios fenómenos que dantes se consideravam anticoncorrenciais.
Assim sendo, a manutenção da noção de concorrência implicou uma inexorável deslocação do seu sentido,
sendo que o essencial já não é a questão da pluralidade de empresários que oferecem bens e serviços, mas
o tipo de comportamento destes agentes. Por isso, haverá ainda concorrência quando esteja garantida
existência de uma rivalidade ou luta económica dinâmica entre os agentes económicos, quer esta luta se
exprima no domínio dos preços ou em outros, como os da publicidade, da inovação tecnológica, da
organização, quer se afirme apenas em relação a empresários potencialmente concorrentes. Pelo que, o
objetivo essencial passa a ser a preservação da concorrência possível entre empresas.

Moeda Legal

A moeda legal é uma unidade de medida e um bem económico plurifuncional, objeto de apropriação e de
propriedade, ou seja, é uma unidade de medida ou de conta que se aplica a valores, custos e preços, é um
bem que funciona como instrumento de investimento, de crédito e de entesouramento e como meio geral e
definitivo de pagamentos, suscetível de extinguir as dívidas de natureza contratual, tributária ou delitual.
Desta forma, a moeda tem duas principais características, isto é, a fungibilidade e artificialidade. Neste
sentido, a fungibilidade significa que se trata de um bem determinável e substituível por outro idêntico,
com a mesma função económica, e a artificialidade consiste no facto de a moeda moderna funcionar com
base no curso legal, na perda de referências em relação ao ouro ou quaisquer outros bens e na atribuição
legal de um valor nominal constante.
Posto isto, o Estado moderno tem, geralmente, gozado do monopólio da regulamentação do regime
monetário e, quase sempre, do monopólio da emissão da moeda metálica e da moeda fiduciária, daí que a
moeda legal tenha normalmente sido encarada como um símbolo de poder e um atributo da soberania. No
entanto, a situação é mais complexa quando se encara a moeda escritural ou quando se analisa a questão da
moeda no quadro de uma união monetária.

30
Crédito e a Criação da Moeda Escritural

A banca moderna, ao canalizar as poupanças obtidas por depósitos dos aforradores para o financiamento do
investimento e do consumo através da concessão de empréstimos, transformou-se não só num elemento
chave do financiamento das empresas e do sistema económico, como se colocou, através do crédito, no
centro do processo de criação de uma nova forma monetária, a moeda escritural ou bancária, hoje a mais
importante de todas, uma vez que permite efetuar pagamentos de quantias avultadas com recurso a
diminutas frações de moeda legal.
Desta forma, a moeda escritural tem por fonte as operações de crédito do banco central aos bancos
comerciais e destes em favor dos agentes económicos, sendo que esta forma monetária, ocorrendo através
de operações bancárias efetua das por instituições, geralmente, de natureza privada, não é fundada na lei
nem tem curso legal. No entanto, juridicamente ela tem por base uma subdelegação do banco central,
sendo um subproduto da moeda por este criada. Posto isto, o volume da massa monetária em circulação, a
qual interfere em variáveis tão importantes como o investimento e o nível geral de preços, depende do
crédito, particularmente do crédito bancário. Pelo que, as instituições bancárias encontram-se num
particular campo de tensão entre a política e a economia, sendo que a sua atividade surge como um aspeto
poderoso na prossecução dos objetivos de qualquer Estado ou de qualquer governo.
Assim sendo, justifica-se a existência de mecanismos de regulação pública ligados às políticas monetária e
creditícia, regulação essa que ora resulta da lei, quando por exemplo define o acesso à atividade bancária
ou financeira, ora é produto de uma ação de agentes administrativos, promocional, regulamentadora ou
fiscalizadora, mediatizada ou não pela intervenção de entidades relativamente autónomas, com recurso a
instrumentos, mercantis ou a formas de soft law. Deste modo, os Estados têm, direta ou indiretamente,
assumido uma função reguladora, que tem sido geralmente executada não só pelos bancos centrais, por
departamentos do Tesouro público e por banqueiros públicos, mas também por um conjunto complexo de
estabelecimentos de crédito, de natureza jurídica muito diversa, colocados sob o controlo de direção ou de
facto do Estado.
Por sua vez, nos termos do artigo 101º da Constituição, o sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a
garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros
necessários ao desenvolvimento económico e social. Pelo que, a atividade financeira e as instituições,
empresas e organizações que a exercem são objeto de regulação estadual, nomeadamente através de
normas, institutos e mecanismos jurídicos de direito público ou privado. No entanto, no âmbito da União
Monetária verifica-se a irrevogabilidade das taxas de câmbio, muitas vezes concretizada por meio da
criação de uma moeda única, sendo que na União Monetária da União Europeia, com a constituição da área
do euro, a política monetária é definida pelo Banco Central Europeu e pelo Sistema Europeu de Bancos
Centrais, a política cambial pelo Conselho e a intervenção de cada Estado Membro verifica-se na partilha de
soberania monetária efetuada mediante a representação nacional dos bancos centrais nacionais no SEBC, no
Conselho e no Eurogrupo.

31
Sistema Monetário e Financeiro

O tema da moeda é atravessado pela relação entre Estado e mercado, entre ordem pública e privada.
Desta forma, fora do quadro de uma União Monetária, os Estados são os prestamistas e os garantes, em
última instância, dos sistemas nacionais de crédito, afirmando a sua soberania monetária relativamente à
imensa maioria dos sujeitos de direito e, mais concretamente, em relação a todos aqueles que não
interferem no processo de criação e mercantilização da moeda. Neste sentido, as várias espécies
monetárias estão sujeitas à disciplina e governo da moeda por parte de autoridades monetárias, visando
no quadro da política monetária e financeira um controlo do instrumento monetário, da massa monetária e
dos mercados monetário e financeiro.
Por outro lado, no quadro de uma União Monetária, os Estados perdem os poderes que individualmente
detinham nos planos monetário e cambial, sendo que a disciplina e o governo da moeda única passam para
um plano supraestadual. No entanto, é sempre aos poderes públicos, estaduais ou supraestaduais, que
compete a regulação do sistema monetário e financeiro, isto é, o condicionamento do comportamento das
instituições que asseguram o funciona mento dos mercados monetário, financeiro e cambial.

Mercado Monetário

A moeda é um ativo detido pelos agentes económicos, ou para poderem satisfazer as despesas correntes,
ou para possuírem uma reserva temporária de poder de compra. Neste sentido, importa ter em
consideração 3 conceitos de moeda, isto é, o conceito restrito, o conceito intermédio e o conceito amplo.
Desta forma, o conceito restrito de moeda engloba apenas a circulação monetária e depósitos à ordem em
instituições financeiras monetárias, que constituem o sector emitente de moeda da área do euro, incluindo
ainda depósitos a curto prazo e, portanto, com baixas taxas de juro, sendo que no caso português os
depósitos a prazo são também facilmente convertíveis em depósitos à ordem. Por sua vez, o conceito
intermédio de moeda engloba tudo o que o conceito restrito inclui, depósitos com pré-aviso até três meses,
inclusive, e depósitos com prazo igual ou inferior a dois anos em instituições financeiras monetárias e na
administração central. No entanto, também inclui títulos emitidos pela banca ou pelo Estado que rendem
uma taxa de juro conhecida a priori e que possuem um alto grau de liquidez. Por último, o conceito amplo
de moeda engloba tudo o que o conceito intermédio inclui e instrumentos negociáveis, como acordos de
reporte, ações e unidades de participação em fundos do mercado monetário e títulos de dívida com prazo
igual ou inferior a dois anos emitidos por instituições financeiras monetárias.
Posto isto, quem detém moeda, detém ativos monetários, e as instituições emitentes destes ativos são,
geralmente, instituições bancárias. Neste sentido, a procura pelos agentes económicos e a oferta deste tipo
de ativos é efetuada no chamado mercado monetário, que coincide, em grande medida, com o mercado de
operações de crédito a curto prazo.
Deste modo, o preço da moeda tende a refletir o jogo da oferta e da procura, mas não de forma linear, uma
vez que a moeda não é uma mercadoria como as outras. De facto, as autoridades, ao procurarem atingir
certos objetivos políticos ou macroeconómicos, interferem frequentemente, de forma direta ou indireta, na
quantidade de moeda e no seu preço. No entanto, as taxas de juro variam de acordo com estes fatores e
com a natureza das operações, sendo que muitas vezes existe no mercado de crédito uma taxa-piloto para
o conjunto das taxas de juro praticadas pelo sistema bancário.
32
Mercado Financeiro

Falamos em mercado financeiro ou de capitais, por contraposição com o mercado monetário, quando está
em jogo a procura e oferta de ativos financeiros, cuja criação pode provir de empresas ou do Estado, não
sendo suscetíveis de conversão imediata em meios de pagamento, tornando-se necessária a sua venda. No
entanto, esta venda, que implica o surgimento de uma procura efetiva, não origina qualquer processo de
criação de moeda.
Desta forma, o mercado financeiro engloba o mercado do crédito a médio e longo prazo, nomeadamente
as operações de financiamento de investimento, com recursos permanentes, como os empréstimos de
média e longa duração. Neste sentido, as taxas de juro do mercado financeiro são variáveis e, geralmente,
mais altas do que as taxas do mercado monetário, uma vez que é maior o risco de o credor ter de vender os
títulos com prejuízo bem como o de incumprimento do devedor. Porém, ao contrário do que
frequentemente sucede no mercado monetário, não existe aqui qualquer taxa de juro piloto.
Por outro lado, o mercado financeiro diz também respeito à transação de títulos de crédito de longa
duração, sendo que este mercado, embora exerça funções similares às do sistema bancário, caracteriza-se
pelo recurso direto dos interessados na obtenção de fundos ao público, ou seja, pela desintermediação da
atividade bancária. Neste sentido, o funcionamento deste mercado de capitais exige, para além da
intervenção dos interessados diretos na aquisição e venda dos títulos, a mediação de instituições
financeiras, de bolsas de valores mobiliários e de sociedades de corretagem. No entanto, nenhuma destas
entidades exerce, na mediação que leve a cabo, qualquer atividade bancária.
Concluindo, os mercados financeiro e monetário não são mercados estanques, mas sim interdependentes,
são ambos igualmente mercados organizados pela mediação jurídica, orientados pela ação de poderes
económicos privados e públicos e fiscalizados por autoridades económicas.

33
Evolução Histórica do Sistema Monetário e Financeiro

No que toca à evolução histórica do sistema monetário e financeiro, a primeira reestruturação importante
do sector bancário e do crédito deu-se em 1957, tendo por base um princípio de especialização bancárias.
Neste sentido, o Banco de Portugal, então uma sociedade comercial participada pelo Estado, tinha funções
de banco emissor e de banco central, e as instituições especiais de crédito estatais, como a Caixa Geral de
Depósitos e o Crédito Predial Português, e algumas caixas económicas, de raiz mutualista, integravam o
grupo dos bancos de poupança.
Posto isto, no período posterior ao 25 de Abril de 1974 foi nacionalizada a quase totalidade da atividade
bancária, começando pelos bancos emissores. No que toca ao Banco de Portugal, a nacionalização
representou o termo da sua evolução como banco central, considerada a natureza predominantemente
pública das funções exercidas e o facto de o governo da moeda não ser uma tarefa apenas técnica, mas
fundamentalmente política, dependente dos orçamentos e decisões do Estado, sendo que com a extinção da
Inspeção-Geral de Crédito e Seguros, o Banco de Portugal chamou a si os poderes de supervisão bancária.
Em março de 1975 deu-se a nacionalização da restante banca, com exceção das instituições de crédito
estrangeiras, e a Constituição de 1976 consolidou a integração da banca nacionalizada no sector público,
diretamente mediante a consagração do princípio da irreversibilidade das nacionalizações e, indiretamente,
mediante a chamada lei de delimitação de sectores.
Em 1977, a banca comercial foi autorizada a desenvolver operações de crédito a médio e longo prazo, pondo
assim em causa o princípio da especialização bancária, em 1978 foi implementado o sigilo bancário e em
1979 surgiu a regulamentação da atividade das caixas económicas, das sociedades de investimentos e de
locação financeira, com abertura à iniciativa privada.
Nesta senda, no quadro da pré-adesão de Portugal às Comunidades europeias surgiu um novo regime de
constituição e funcionamento dos bancos comerciais e de investimento privados, sendo que na sequência do
Ato Único Europeu, a Comunidade Europeia estabeleceu um programa de construção de um espaço
financeiro europeu. Neste sentido, este espaço implicou a eliminação de entraves e discriminações à
liberdade de circulação de capitais, a liberalização do mercado de serviços financeiros prestados por bancos
e, sobretudo, a realização de um mercado comum bancário até ao fim de 1992. Pelo que, como corolário da
criação do espaço financeiro europeu surgiu a necessidade de uma harmonização mínima das regras de
supervisão dos estabelecimentos financeiros e de proteção dos depositantes, que seria efetuada
essencialmente através de dois princípios em que assenta o mercado comum bancário, isto é, o do
reconhecimento mútuo das legislações e o do controlo dos estabelecimentos bancários pelo país de origem.
Todavia, foi com o Tratado da União Europeia e a instituição da União Económica e Monetária que se
sucederam diversas alterações, sendo que a segunda fase da UEM foi uma fase de preparação para a
moeda única. Nesta fase, as políticas monetárias e cambiais nacionais ficaram condicionadas pela
supervisão multilateral das respetivas políticas económicas, pelo respeito dos critérios da convergência
nominal e pela coordenação monetária e supervisão do Sistema Monetário Europeu efetuada pelo Instituto
Monetário Europeu. Em 1999, com a entrada em vigor da terceira fase da UEM, deu-se a fixação irreversível
das taxas de câmbio, a condução das políticas monetária e cambial como políticas exclusivas da Comunidade
Europeia, a criação do Sistema Europeu de Bancos Centrais e a introdução de uma moeda única, o euro.
Concluindo, para Portugal a unificação monetária significou uma mudança de regime económico na medida
em que trouxe um novo enquadramento para as políticas macroeconómicas.

34
Repercussões do Direito Europeu no Direito Nacional

A legislação portuguesa relativa ao Sistema Monetário e Financeiro é decisivamente influenciada pelo

direito europeu, tal como sucede no preâmbulo do DL que aprova o Regime Geral das Instituições de Crédito
e Sociedades Financeiras, que o insere claramente no processo de integração financeira da União.
Desta forma, as próprias revisões constitucionais integram-se no mesmo movimento, ao propiciarem uma
maior liberalização e desgovernamentalização do sistema. Nesta senda, a revisão constitucional de 1989, ao
eliminar o princípio da irreversibilidade das nacionalizações, abriu caminho a um extenso programa de
privatização da banca pública. Por sua vez, a revisão de 1992 redefiniu o papel do Banco de Portugal,
retirando-lhe o exclusivo constitucional da emissão da moeda, suprimindo a referência à conformidade da
sua ação com o Plano e com as diretivas do Governo. Pelo que, podemos dizer que estas alterações foram no
sentido da adaptação da Constituição ao modelo de federalismo monetário presente no Tratado de
Maastricht, de forma a facilitar a ratificação deste Tratado.
Neste âmbito, também a Lei Orgânica do Banco de Portugal, de 1990, inseriu-se neste mesmo processo,
adotando uma filosofia de pendor mais liberal e fixando objetivos distintos da anterior lei orgânica. Neste
sentido, uma das preocupações dominantes daquele diploma era pôr termo a processos de intervenção
administrativa, atribuir uma influência dominante aos mercados monetário, financeiro e cambial, isto para
fazer face às exigências comunitárias da criação de um mercado único para os serviços financeiros e da
edificação da União Económica e Monetária.
No entanto, no quadro da adesão ao euro havia necessidade de dar satisfação ao critério jurídico da
convergência, assegurando a compatibilidade da legislação nacional com atuais artigos 130º e 131º do
TFUE e com os Estatutos do SEBC/BCE.
Por outro lado, a adoção do euro em substituição do escudo implicou a regulação pelo direito nacional de
múltiplos aspetos não apenas de natureza monetária e cambial, mas também de natureza financeira,
contabilística, fiscal, bem como a adaptação de diplomas como o Código Civil e o Código das Sociedades
Comerciais à nova moeda.

35
Instituições de Crédito

As instituições de crédito são os intermediários financeiros monetários, ou seja, são as instituições cuja
atividade profissional nuclear e típica, tal como resulta da lei e dos estatutos, consiste em receber do público
depósitos ou outros fundo reembolsáveis, com o objetivo de os aplicarem por conta própria mediante a
concessão de crédito, tendo em vista um fim globalmente lucrativo. Neste sentido, a lei portuguesa optou
pela aplicação cumulativa dos critérios da receção de depósitos, exclusivo da banca, e da concessão de
crédito. Desta forma, os fundos tanto podem ser recebidos sob a forma de depósitos como sob outras
formas, como por exemplo, emissão contínua de obrigações e de outros títulos comparáveis. Posto isto, da
parte da instituição recetora, e só as instituições de crédito podem receber depósitos, existe uma obrigação
de restituição da quantia recebida no prazo contratualmente fixado. Pelo que, sempre que falte alguma
destas características, como a faculdade de disposição, não estamos perante fundos.
Por sua vez, na noção de fundos ainda está implícita a faculdade de disposição por conta própria das
quantias recebidas, que contribui para a discussão doutrinária em torno da qualificação dos contratos
bancários, sobretudo nas vertentes de depósito, depósito irregular, e contrato sui generis.
Por outro lado, importa ter em conta que o conceito de concessão de crédito é entendido de forma ampla,
abrangendo todas as operações em que alguém, a título habitual, entrega a outrem ou coloca à sua
disposição fundos, com obrigação de o recetor os restituir com pagamento de juros ou mediante uma
comissão.

 Bancos

Os bancos caracterizam-se por poderem exercer na generalidade, a título profissional, todas as operações
que, por lei, se integram na noção de atividade financeira, embora algumas delas possam ser excluídas
estatutariamente.
Desta forma, importa ter em consideração que o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades
Financeiras (RGIC) terminou com a anterior distinção legal entre bancos comerciais, de investimento e de
poupança, consagrando o modelo de banco universal. Neste sentido, existe apenas uma única categoria de
bancos, sendo que a especialização resultará de opção própria e não de qualquer compartimentação do
mercado bancário, imposta por via legal.
Posto isto, o RGIC enumera no seu artigo 4º nº1, tendo por referência a lista das operações sujeitas ao
reconhecimento mútuo anexa à Segunda Diretiva bancária, as operações que os bancos estão autorizados a
efetuar. No entanto, para além das clássicas operações creditícias passivas e ativas, que constituem o cerne
da atividade bancária, como a receção de depósitos e de outros fundos reembolsáveis e concessão de
crédito, existem outras operações que sobressaem, seja no domínio cambial, seja no da intermediação de
valores mobiliários, seja no da prestação de ser viços ou de operações conexas ou acessórias das demais,
como é o caso de certas operações comerciais como a execução de pagamentos ou de cobranças por conta e
ordem de clientes.
Concluindo, segundo o RCIC são também consideradas Instituições de Crédito as empresas que tenham por
objeto a emissão de meios de pagamentos sob a forma de moeda eletrónica.

36
Regulação do Sistema Monetário e Financeiro

O Sistema Monetário e Financeiro, em sentido amplo, é uma estrutura complexa que abrange mercados,
instituições e instrumentos através da qual se processa o tratamento do dinheiro enquanto objeto da
atividade financeira. Neste sentido, importa ter em conta que um bom desempenho do SMF é uma
exigência de interesse público, dado que cada vez mais o SMF é uma peça fundamental do funcionamento
de um sistema económico e social.
Desta forma, neste âmbito não estamos perante uma questão que possa ser apenas regulada pelo direito
privado, mas perante um campo privilegiado da interação do direito privado e do direito público. Neste
sentido, o sistema de crédito, exercido predominantemente por bancos privados, adquire uma dimensão de
serviço público, como o comprova a existência de um diploma que regula os serviços mínimos bancários.
Pelo que, a regulação do sector o financeiro é uma forma de o Estado procurar assegurar um ditame
constitucional, o da subordinação do poder económico ao poder político democrático (80º a) CRP).
Posto isto, uma das chaves do bom funcionamento do sistema monetário e financeiro é a confiança que os
agentes económicos e os cidadãos nele depositam, uma vez que a falta de confiança no sistema e suas
instituições, em particular nos bancos, pode originar corridas aos depósitos com a consequente
impossibilidade de estas instituições honrarem os seus compromissos. Por isso, justifica-se a regulação do
SMF com a preservação da estabilidade do sistema e a prevenção de riscos sistémicos, de reações de
rejeição em cadeia.
Por sua vez, há ainda a necessidade de proteger os interesses dos depositantes, investidores e dos clientes,
constituindo a maioria deles a parte mais débil numa relação contratual profundamente massificada, onde é
corrente a existência de contratos de adesão, de cláusulas contratuais gerais e de uma publicidade agressiva
e são enormes as assimetrias de informação entre as partes , sem esquecer a necessidade de controlar a
massa monetária em circulação ou de prevenir a criminalidade financeira, o branqueamento de capitais ou o
financiamento do terrorismo.

37
Autoridades de Regulação e de Controlo do Sistema Monetário e Financeiro

O enquadramento, regulação e controlo do Sistema Monetário e Financeiro envolve vários e distintos

poderes de intervenção na gestão das entidades que o compõem, por vezes, sintetizados na expressão
tutela.
Desta forma, esta tutela, que é levada a cabo por instituições com funções de autoridade no SMF, visa
normalmente diversos objetivos, entre os quais a estabilidade e eficiência do sistema, a proteção dos
mercados, o controlo de certas variáveis macroeconómicas, a gestão prudencial das instituições do SMF e a
proteção dos depositantes, investidores e outros credores.
Posto isto, com a entrada de Portugal no euro e a integração do BP no SEBC, expressão de um federalismo
monetário presente no direito comunitário, a regulação do Sistema Monetário e Financeiro tornou-se mais
complexa. Neste sentido, enquanto a regulação do sistema monetário é essencialmente comunitária, sendo
essencialmente levada a cabo pelo BCE e pelo SEBC e, quanto aos câmbios, pelo Conselho, a regulação do
sistema financeiro propriamente dito permanece, em larga medida, nas atribuições dos Estados- Membros,
sendo fruto de uma articulação cooperativa entre instituições nacionais e instituições comunitárias.

 Governo

O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGIC) procedeu a uma importante
redistribuição de poderes entre as autoridades nacionais, em particular entre o Governo e o Banco Central,
reduzindo fortemente a intervenção daquele nos mercados e na vida das instituições financeiras. Neste
sentido, com esta redistribuição de poderes transferiu para o Banco Central toda a supervisão propriamente
dita das instituições, reservando ao Ministério apenas o núcleo essencial de faculdades de intervenção que
não podem deixar de competir, como última instância, à autoridade governamental.
Desta forma, o Governo, a quem deixou de competir a definição da política monetária, procurou manter
simples funções de superintendência, enquanto o Banco Central exerce, como autoridade de supervisão,
funções de administração indireta do sistema. Nos termos do artigo 91º do RGIC, compete ao Ministro das
Finanças a superintendência do mercado monetário, financeiro e cambial e, designadamente, a
coordenação da atividade dos agentes do mercado com a política económica e social do Governo. Todavia,
este poder de superintendência é, desde a adesão de Portugal à área do euro, necessariamente limitado
pelos Tratados europeus e pelos Estatutos do SEBC e do BCE.
Por outro lado, no que respeita ao mercado de valores mobiliários, o Governo pode, através do Ministro das
Finanças, estabelecer políticas relativas a esse mercado e, em geral, às matérias reguladas no CVM e em
legislação complementar, exercer poderes de tutela em relação à CMVM e coordenar a supervisão e a
regulação relativas a valores mobiliários, quando a competência pertença a mais do que uma entidade
pública.

38
Banco de Portugal

Nos termos do artigo 102º da Constituição, o Banco de Portugal é o banco central nacional e exerce as suas
funções nos termos da lei e das normas internacionais a que o Estado Português se vincule.
Desta forma, nos termos da Lei Orgânica, o Banco de Portugal faz parte integrante do Sistema Europeu de
Bancos Centrais, prossegue os objetivos e participa no desempenho das atribuições cometidas a este
sistema, estando sujeito não apenas aos normativos do Tratado de Roma, como também ao disposto nos
estatutos do SEBC e do BCE, devendo ainda atuar em conformidade com as orientações e instruções que,
ao abrigo daqueles estatutos, o BCE lhe dirija. Neste sentido, o BP rege-se pela Lei Orgânica e respetivos
regulamentos de execução, bem como pelas normas aplicáveis da legislação reguladora da atividade das
instituições de crédito e, subsidiariamente, pelas normas de direito privado.
Por sua vez, do Tratado e dos Estatutos resulta a independência do Banco de Portugal face ao Governo e às
entidades privadas, independência esta que reveste várias vertentes. Pelo que, o Banco de Portugal não
está sujeito ao regime financeiro dos fundos e serviços autónomos da Administração Pública, bem como à
fiscalização prévia do Tribunal de Contas, nem à fiscalização sucessiva no que respeita às matérias relativas à
sua participação no SEBC.
Posto isto, o Banco de Portugal é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia
administrativa e financeira e de património próprio, mas, apesar da designação, não é uma instituição de
crédito, mas uma entidade administrativa independente, não estando sujeito a qualquer tutela do Governo
ou de qualquer dos seus membros. Assim sendo, como banco central, para além de consultor do Governo
nos domínios económico e financeiro, no âmbito das suas atribuições, o BP vela pela estabilidade do
sistema financeiro, assegurando designadamente a função de refinanciador em última instância.
Nesta senda, exerce essencialmente uma função tutelar, de índole administrativa, sobre o sistema
monetário e financeiro, isto é, uma tutela operacional sobre o funcionamento do sistema e dos mercados
que o integram, traduzindo-se na orientação e fiscalização dos mercados monetário e cambial, de acordo
com as normas adotadas pelo BCE, e do mercado financeiro, e ainda uma tutela institucional sobre as
instituições e agentes que neles atuem, que integra poderes de supervisão e disciplina de certos atores do
SMF, podendo para o efeito estabelecer diretivas, bem como de saneamento das instituições financeiras.
Por outro lado, o Banco de Portugal participa na emissão monetária e, no plano externo, é formalmente a
autoridade cambial da República Portuguesa, sendo ainda gestor das disponibilidades externas do país ou
de outras que lhe sejam cometidas e de intermediário nas relações monetárias internacionais do Estado. No
exercício das suas competências de banco central e autoridade reguladora, o BP dispõe de um vasto leque
de poderes, sujeitos, porém, a controlo judicial, poderes estes que lhe permitem, teoricamente, exercer uma
supervisão eficiente.

39
 1. Atribuições do Banco de Portugal como Banco Emissor

Com a revisão constitucional de 1992 a exclusividade de emissão de moeda por parte do Banco de Portugal
deixou de ter base constitucional direta e, enquanto o Sistema Europeu de Bancos Centrais não foi
instituído, a emissão fez-se nos termos da lei, isto é, a exclusividade fundamentava-se na Lei Orgânica de
1990.
Desta forma, o Banco de Portugal como banco emissor detinha, por delegação de soberania, os exclusivos
da emissão de notas, as quais tinham curso legal e poder liberatório ilimitado, e de pôr em circulação as
moedas metálicas emitidas diretamente pelo Estado, sendo o poder liberatório destas estabelecido por
diploma legal. Neste sentido, a emissão monetária do BP, constituída por notas em circulação e outras
responsabilidades, encontrava-se coberta por disponibilidades sobre o exterior, sendo que na parte em que
ultrapassasse o valor de tais disponibilidades, líquidas das correspondentes responsabilidades, deveria ter
cobertura integral constituída por valores de proveniência interna, taxativamente elencados pela lei.
Todavia, com a União Económica e Monetária o Banco Central Europeu, nos termos do artigo 128º nº1 do
TFUE, passou a ter o direito exclusivo de autorizar a emissão de notas de banco as únicas com curso legal
na União. Pelo que, a emissão dessas notas pode ser efetuada pelo BCE e pelos bancos centrais nacionais,
podendo o Banco de Portugal emitir notas com curso legal e poder liberatório. Para além disso, é por
intermédio e sob requisição do BP que são postas em circulação as moedas metálicas.
Por último, o Banco de Portugal colabora ainda na fiscalização dos crimes de contrafação, de falsificação ou
de alteração do valor facial da moeda e tem competência para instruir processos de contraordenações.

2. Atribuições do Banco de Portugal como Banco Central

Com a adesão à União Económica e Monetária, o Banco de Portugal deixou de ter a condução da política
monetária que anteriormente detinha, tal como os outros bancos centrais do euros sistema. Todavia,
importa ter em consideração que a Lei Orgânica de 1998 estabelece que, no âmbito da sua participação no
SEBC, compete ao BP a orientação e fiscalização dos mercados monetário e cambial.
Desta forma, cabe ao BP, de acordo com as normas prescritas pelo BCE, adotar providências genéricas ou
intervir para garantir os objetivos da política monetária, nomeadamente no que se refere ao
comportamento das taxas de juro e colaborar na execução de outros métodos operacionais de controlo
monetário a que o BCE decida recorrer.
Por sua vez, como banco dos bancos, cabe-lhe receber as reservas de caixa das instituições a elas sujeitas e
procede ao redesconto de títulos, garantindo a liquidez do sistema, podendo, por meio de avisos e
instruções, emitir diretivas às IC e deter minar a composição e os montantes das disponibilidades de caixa e
de outros valores de cobertura das responsabilidades das instituições monetárias e não monetárias cuja
atividade possa afetar os mercados monetário e financeiro.

40
Regulação Pública do Ambiente

O desenvolvimento económico e social pressupõe uma gestão e utilização racionais dos recursos naturais e
do ambiente capazes de assegurar a sua conservação para as gerações futuras. Logo, há a necessidade de
orientar, limitar e condicionar, e se necessário sancionar as práticas sociais ou individuais, particularmente
os comportamentos dos agentes económicos tendo em vista a sua conformação às políticas e medidas da
proteção ambiental. Pelo que, a regulação do ambiente constitui uma componente da regulação da
economia.
Desta forma, o ambiente pode ser definido como o conjunto dos sistemas físicos, químicos e biológicos e
suas relações e dos fatores económicos, sociais e culturais com efeito, direto ou indireto, mediato ou
imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem. Ou seja, trata-se de um conceito amplo que
envolve não só o meio em que decorre a vida animal e a vida do homem, como também todo o sistema de
interrelações entre os seres vivos e esse meio.
Assim sendo, a crise ambiental assume várias expressões, que se estendem da contaminação das águas à
destruição da fauna e da flora, da poluição da atmosfera à degradação do solo e dos espaços urbano e rural,
da acumulação de resíduos industriais ao ruído.

Regulação Pública e Autorregulação pelo Mercado

No que respeita ao sistema ambiental, é frequentemente defendida a tese da heterorregulação, isto é, a

regulação do ambiente é considerada como uma função própria dos poderes públicos, sendo excluída, por
natureza, das regras do mercado.
Desta forma, a degradação ambiental é uma externalidade negativa, tratando-se de um custo externo
produzido por uma atividade económica que não encontra reflexo no preço dos respetivos produtos ou
serviços. Neste sentido, sendo os prejuízos causados ao ambiente por vezes insuscetíveis de imputação a um
agente determinado, só por meio da ação pública se poderá alcançar uma distribuição equitativa dos
custos de recuperação ou reparação.
Assim sendo, a regulação pública do ambiente pode ser posta em prática por diferentes métodos de
regulação, sendo que teoricamente é possível optar ou por uma intervenção baseada na definição e
imposição de normas, no controlo administrativo e na aplicação de sanções por desrespeito dessas normas,
ou por instrumentos económicos como, por exemplo, o pagamento de taxas pela utilização de recursos
naturais e pela rejeição de efluentes. Posto isto, a regulação do ambiente tem vindo a envolver cada vez
mais as empresas no próprio processo de regulação por dois motivos principais, isto é, por um lado porque
a informação e dados de que o Estado necessita encontram-se em grande parte nas mãos da indústria e, por
outro lado, as empresas têm todo o interesse em participar e em influenciar o conteúdo das regras e
medidas de política ambiental de que vão ser destinatárias.
Concluindo, em Portugal, a regulação pública em matéria ambiental exprime-se em proibições ou
condicionamentos jurídicos à prática de determinadas condutas e no desenvolvimento de medidas de
controlo e fiscalização.

41
Direito do Ambiente

No que respeita à regulação do ambiente, importa ter em consideração que a tutela jurídica do ambiente
opera por duas vias, isto é, pela tutela subjetiva, que se manifesta na consagração do direito ao ambiente
como direito humano, e pela tutela objetiva ou defesa do ambiente como responsabilidade coletiva do
Estado. Por sua vez, o direito ao ambiente é protegido quer como direito material sujeito ao regime
constitucional dos direitos, liberdades e garantias, vinculando as entidades públicas e privadas, quer como
direito de intervenção no processo político e legislativo e no procedimento administrativo.
Desta forma, a tutela objetiva do ambiente implica deveres de atuação da autoridade pública que se
traduzem na formação de um Direito do Ambiente. Nesta senda, o direito do ambiente é constituído pelo
conjunto de princípios e normas que regem os diversos comportamentos suscetíveis de afetar o ambiente
nos seus vários elementos, como o ar, as águas interiores e marítimas, entre outros, tanto com objetivos de
proteção e prevenção, como de repressão e reparação.
Posto isto, uma das características do Direito do Ambiente é a ênfase na prevenção e na precaução, o que
não impede as normas que o integram de conterem também uma importante componente sancionatória.
Neste sentido, a natureza preventiva do direito do ambiente justifica-se pelo facto de os danos ambientais,
uma vez consumados, serem muitas vezes irreparáveis e de a sanção ser neste domínio particularmente
ineficaz.
Por outro lado, o direito do ambiente assenta também, mais vincadamente do que os ramos tradicionais do
direito, num suporte de caráter científico-técnico. Isto porque, a determinação dos limites de emissão de
poluentes, das características técnicas dos equipamentos de tratamento de resíduos, e dos graus de risco
para o ambiente resultantes de certas atividades a fim de definir as condições da sua instalação dependem
dos dados e conhecimentos científicos e técnicos disponíveis internacional.
Em suma, o direito do ambiente é marcado por uma forte dimensão internacional ou mesmo global.

42
Regulação Pública do Ambiente em Portugal

A perceção dos problemas ambientais e a progressiva construção de um direito interno do ambiente em

Portugal não foram alheias às iniciativas tomadas no plano internacional e, a partir da adesão à CEE, às
políticas e direito comunitário neste domínio.
Desta forma, a formação do direito português do ambiente começou por ser parcelar e dispersa, e este
esforço de integração e sistematização foi iniciado em 1987 com a adoção da Lei de Bases do Ambiente.
Neste sentido, o artigo 66º da Constituição consagra o direito dos cidadãos portugueses a um ambiente de
vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, bem como o dever de o defender. Pelo que, podemos
afirmar que o direito ao ambiente corresponde a um interesse difuso, não individualizável, assumindo
relevância decisiva para a sua proteção jurídica o reconhecimento de poderes de ação dos cidadãos e das
suas associações destinados a fazer valer esse interesse, como os direitos à informação e à participação e o
direito de ação popular (66º e 48º; 52º nº3 CRP).
Todavia, aos direitos correspondem deveres dos cidadãos em geral e dos sectores público, privado e
cooperativo, de colaborarem na criação de um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e na melhoria
progressiva e acelerada da qualidade de vida. Até porque, por força do artigo 66º, o Estado tem a
responsabilidade, no quadro de um desenvolvimento sustentável, de tomar as medidas necessárias para
prevenir e controlar a poluição e ordenar e promover o ordenamento do território. Neste sentido, também a
preservação do equilíbrio ecológico e a defesa do ambiente e da qualidade de vida são mencionadas como
objetivos dos planos de desenvolvimento económico e social e da política agrícola (90º e 93º).
Por último, importa ainda ter em conta que nestas matérias, para além da legislação geral que enquadra a
política ambiental, é relevante a legislação sectorial aplicável aos diversos elementos do sistema
ecológico, designadamente as águas, o ar e a natureza e vida selvagem, bem como a legislação que regula
determinados impactes da atividade económica sobre o ambiente, como, por exemplo, os resíduos
industriais ou o ruído causado pelos estabelecimentos industriais.

43
Princípios Gerais da Regulação Pública do Ambiente

A Lei de Bases do Ambiente reproduz o princípio geral constante da Constituição de que todos os cidadãos
têm o direito a um ambiente humano ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, definindo-se
também como incumbência do Estado a promoção da melhoria da qualidade de vida, individual e coletiva,
quer por meio de organismos próprios, quer pelo apelo a iniciativas populares e comunitárias (2º).
Desta forma, a intervenção do Governo e da Administração Pública é guiada pelos princípios específicos
enunciados no artigo 3º da Lei de Bases do Ambiente, que se destinam a enquadrar a política e a ação do
Estado em matéria de ambiente, aplicando-se naturalmente quando estas incidem sobre a atividade
económica:

 Princípio da Prevenção, existindo uma intervenção prioritária sobre os fatores de poluição e não sobre
os seus efeitos;
 Princípio do Equilíbrio, que é entendido como a integração da componente da gestão e proteção
ambientais nas políticas económicas e sociais;
 Princípio da Participação dos grupos e agentes sociais na formulação e execução da política de
ambiente;
 Princípio da Unidade de Gestão e Ação do Estado neste campo;
 Princípio da Cooperação Internacional, que se aplica relativamente a todos os problemas com
implicações transfronteiras;
 Princípio da Procura do Nível mais adequado para a Ação, o qual corresponde ao reconheci mento
de que as medidas de proteção ambiental devem ser conduzidas aos níveis internacional, nacional,
regional, local ou sectorial conforme a natureza e dimensão dos problemas;
 Princípio de Recuperação das Áreas Degradadas;
 Princípio da Responsabilização dos agentes poluidores pelas consequências da sua ação sobre os
recursos naturais.

44
Métodos e Instrumentos de Regulação

A Lei de Bases do Ambiente enuncia como métodos de intervenção a adotar no quadro da política pública
do ambiente e do ordenamento do território formas de intervenção de caráter muito diverso.
Desta forma, temos o planeamento global, que se traduz na adoção de uma estratégia nacional de
conservação da natureza integrada na estratégia europeia e mundial e no ordenamento do território,
incluindo a definição de áreas protegidas, a função normativa, que se expressa designadamente no
estabelecimento de critérios e normas de qualidade, na regulamentação do uso do solo e dos recursos
naturais, na normalização e homologação dos instrumentos de medida, e ainda a função fiscalizadora, que
consiste designadamente na instituição de sistemas de controlo e vigilância, na avaliação prévia do impacte
ambiental de infraestruturas e atividades e no licenciamento das atividades económicas.
Por outro lado, incluem-se ainda nos métodos de intervenção suscetíveis de serem utilizados neste domínio
o auxílio ou fomento de atuações preventivas da poluição, por exemplo, mediante incentivos à produção e
instalação de equipa mentos e à criação ou transferência de tecnologias limpas, ou por meio da aplicação de
taxas pela utilização de recursos naturais e componentes ambientais ou pela descarga de efluentes, para
além da repressão penal, ou seja, a aplicação de sanções pelo incumprimento das leis.
Posto isto, existe uma certa preferência pelos métodos normativo e administrativo para a gestão dos
problemas ambientais, não excluindo o recurso a outros tipos de mecanismos, que pode ríamos qualificar
como mistos por envolverem diretamente o agente económico na cobertura dos encargos relativos à
proteção do ambiente.

45
  Licença Ambiental e Avaliação de Impacte Ambiental

A ação dos poderes públicos destinada a proteger o ambiente socorre-se atualmente de um novo
instrumento de regulação aplicável às atividades poluidoras, isto é, a licença ambiental, que se encontra
contemplada no DL nº173/2008, de 26 de agosto. No entanto, importa ter em consideração que o regime da
licença ambiental não prejudica a aplicação de legislação já vigente, designadamente, em matéria de
avaliação prévia de impacte ambiental, controlo dos perigos associados a acidentes graves que envolvem
substâncias perigosas e de ilícitos de poluição marítima e de combate à poluição do mar.
Desta forma, a exigência de avaliação prévia do impacte ambiental de determinados projetos ou atividades
públicos e privados representa uma expressão clara do princípio da prevenção, constituindo uma
formalidade essencial da aprovação de projetos de obras públicas pelo Governo, enquadrando-se no
processo conducente ao licenciamento de atividades de caráter industrial e agrícola. No âmbito desta
avaliação, assume especial importância a consulta das entidades interessadas e do público em geral e suas
organizações representativas, nomeadamente as associações de defesa do ambiente, bem como das
autarquias locais da região abrangida relativa mente a empreendimentos em cujo processo não tenham
participado.
Por sua vez, o regime de acesso à atividade industrial define as condições a que obedece o licenciamento de
estabelecimentos industriais, sendo que um dos principais objetivos do regime de licenciamento é
precisamente a coordenação da política industrial com a política do ambiente e de recursos naturais. Neste
sentido, um aspeto decisivo para a concessão da licença é a avaliação dos riscos ambientais envolvidos na
atividade industrial em causa e, por esse motivo, a classificação das atividades industriais é feita em função
do grau e da natureza do risco e potenciais inconvenientes para o homem e o ambiente.
Posto isto, estabelece-se ainda um dever geral de segurança, sendo o industrial o primeiro responsável por
essa segurança, que implica a adoção das necessárias medidas de prevenção. No entanto, isso não impede a
entidade fiscalizadora de impor ao industrial as medidas que entenda deverem ser tomadas para evitar
riscos para o ambiente, incluindo medidas cautelares.
Por outro lado, para além do regime geral, é ainda relevante neste domínio o regime especial da prevenção
dos riscos de acidentes graves que possam ser causados por certas atividades industriais e ou de
armazenagem, cabendo ao responsável pela atividade perigosa tomar as medidas necessárias para prevenir
acidentes industriais graves e limitar-lhes as consequências para o homem e o ambiente.

 Incentivos e os Contratos-Programa

No âmbito dos instrumentos utilizados pelos poderes públicos para porem em prática os objetivos das suas
políticas de ambiente, encontramos as medidas de incentivo às empresas. Neste sentido, são exemplos
destas medidas os incentivos financeiros à instalação de equipamentos não poluentes ou de tratamento de
efluentes e os instrumentos de natureza fiscal, como taxas ajustáveis em função das utilizações dos recursos.
Por sua vez, o Estado recorre igualmente à figura do contrato-programa para promover os objetivos da sua
política ambiental. Esta modalidade de contrato é utilizada, quer nas relações do Estado com as CCR e com
os municípios, tendo em vista encorajar investimentos públicos de âmbito municipal e regional, em
particular nos domínios do saneamento básico e do ambiente e recursos naturais, quer nas relações do
Estado com empresas industriais e suas associações, com o objetivo de estimular a redução das emissões
46
poluentes, a economia dos consumos de água e energia e a recuperação de matérias-primas, entre outros.

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Agentes da Regulação Pública do Ambiente

 Governo

A criação de departamentos do Governo e da Administração Pública com competências no domínio da

defesa e proteção do ambiente constitui a consequência natural das responsabilidades de que o Estado é
investido neste campo. Neste sentido, em Portugal a integração das preocupações ambientais no elenco do
Governo só se tornou efetiva com o primeiro governo provisório constituído após o 25 de Abril de 1974.
Desde então, a existência de um departamento responsável pelo ambiente tem sido uma constante, inserido
embora em ministérios diversos ao longo do tempo e substituído durante um curto período por um
Ministério da Qualidade de Vida.
Desta forma, em janeiro de 1990, foi criado o Ministério do Ambiente e Recursos Naturais (MARN) como
departamento responsável pela prossecução da política do ambiente, dos recursos naturais e do
consumidor, mas sucessivas mudanças alteraram a designação deste departamento, que desde 2013 se
designa como Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e da Energia.

 Administração Económica do Ambiente

No que respeita à administração económica do ambiente, no Ministério do Ambiente, Ordenamento do

Território e Energia funcionam, além da Agência Portuguesa do Ambiente, as Comissões de Coordenação e
Desenvolvimento Regional (CCDR) e diversos institutos públicos sectoriais, como o Instituto da Água, o
Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade e o Instituto da Habitação e da Reabilitação
Urbana. Posto isto, no quadro da Administração desconcentrada, as Comissões de Coordenação e
Desenvolvimento Regional dispõem de competências específicas de planeamento de ações de defesa e
proteção ambiental e de licenciamento e inspeção das atividades económicas, em especial industriais, que
envolvem riscos para o ambiente, sendo que a Administração local também tem atribuições e competências
em matéria de ambiente. Desta forma, a dimensão científica e técnica dos problemas ambientais explica a
importância que adquire o parecer de especialistas, cientistas e técnicos, na fundamentação da legislação
ambiental, tendo-se reconhecido a necessidade de assegurar a participação de representantes dos
interesses económicos e sociais e da sociedade em geral na formulação e execução das medidas de proteção
ambiental. Neste sentido, a associação desses diferentes tipos de entidades ao processo de decisão pública
está na base do especial desenvolvimento das instâncias da administração consultiva que operam junto do
aparelho de Estado aos seus diversos níveis.
Por outro lado, com competências de aconselhamento em matéria de áreas protegidas existem os
Conselhos Consultivos das áreas protegidas que deverão integrar representantes de instituições científicas,
especialistas na matéria e representantes dos serviços da Administração central e local, bem como as
organizações não governamentais do ambiente (ONGA).

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  Organizações Não Governamentais

A regulação do ambiente assenta num princípio de participação e intervenção dos cidadãos,

designadamente através das associações de defesa do ambiente, a cujo direito corresponde o dever ou
responsabilidade dos cidadãos e suas organizações de preservar e melhorar o meio ambiente.
Desta forma, as associações de defesa do ambiente, que constituem pessoas coletivas privadas, sem fim
lucrativo, são qualificadas pela lei como organizações não governamentais de ambiente (ONGA). Neste
sentido, estas organizações usufruem em Portugal de direitos próprios de participação na formulação e
aplicação das políticas do Estado, complementados por direitos de consulta e de informação junto dos
órgãos da Administração.
Por sua vez, as associações de âmbito regional e local têm direito a fazer-se representar nos conselhos
municipais e nos conselhos gerais das áreas protegidas existentes nas zonas onde exercem a sua ação. No
entanto, importa ter em conta que o direito é acompanhado da imposição de um dever, o de essas
associações colaborarem com as autoridades, designadamente as autarquias locais, nos planos e nas ações
de proteção e valorização da natureza e do ambiente. Posto isto, ao Estado cabe viabilizar o funcionamento
das associações de defesa do ambiente, apoiando-as técnica e financeiramente.

49
Regulação Pública do Ambiente e a Atividade Económica na União Europeia

No princípio dos anos setenta, a então CEE lançou iniciativas no domínio do ambiente, embora o Tratado de
Roma não fizesse, na sua versão originária, qualquer referência explícita ao ambiente ou à proteção do
ambiente como objeto da ação comunitária.
Desta forma, o artigo 115º TFUE confere ao Conselho a competência para adotar diretivas visando a
aproximação das disposições regulamentares e administrativas dos Estados-Membros que tenham incidência
direta no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum, sendo que a política de ambiente da
Comunidade nasceu estreitamente associada à realização do mercado interno. Neste sentido, na sua
primeira fase, o principal instrumento comunitário neste domínio consistiu na adoção e execução de
Programas de Ação, definindo objetivos e orientações para a ação dos órgãos comunitários no período a
que se referem.
Posto isto, a política de ambiente foi-se afirmando com o tempo como um objetivo fundamental da CEE até
encontrar a sua formalização no Ato Único Europeu, e a aprovação do TUE consolidou a base jurídica da
política ambiental da UE (191º a 193º do TFUE). Nesta senda, a autonomização desta área da intervenção
da União Europeia em relação à realização do mercado interno refletiu o reconhecimento das esferas de
decisão política europeias, de que a expansão económica deve ser acompanhada da salvaguarda de valores
não estritamente económicos. Pelo que, a sua relevância prática traduziu-se nas novas orientações da
jurisprudência do Tribunal de Justiça, o qual tem vindo a aceitar a compatibilidade com o direito europeu de
legislações nacionais lesivas da livre troca entre Estados-Membros, desde que justificadas pela necessidade
de proteger valores ambientais.
Assim, assistiu-se a uma evolução da regulação ambiental da UE da regulação dos produtos, com vista a
prevenir que normas técnicas nacionais levantassem barreiras não aduaneiras à livre circulação das
mercadorias, à regulação dos processos aliada à gestão dos recursos naturais visando proteger o ambiente
em si, bem como à regulação dos procedimentos políticos e administrativos, com a adoção dos regimes de
avaliação de impacto ambiental e de acesso à informação em matéria de ambiente. Porém, a política de
ambiente não constitui uma política comum, conservando os Estados-Membros a sua autonomia para a
formulação e execução das suas políticas internas, uma vez que se trata de um domínio de competências
partilhadas entre os Estados e a UE (5º nº3 TUE).
Deste modo, as medidas de defesa e proteção do ambiente adotadas pela UE são definidas como um
mínimo denominador comum, isto é, não prejudicam a adoção pelos Estados de medidas de proteção mais
exigentes, uma vez que de acordo com o artigo 193º, as medidas de proteção adotadas por força do TFUE
não obstam a que cada Estado-Membro mantenha ou introduza medidas de proteção reforçadas. No
entanto, exige-se a compatibilidade destas medidas com os Tratados, o que deixa supor a preocupação de
evitar que tais medidas possam ser utilizadas com intuitos protecionistas ou falseadores da concorrência
entre empresas.

50
Princípios Gerais
No âmbito da União Europeia, o conceito de ambiente implícito na definição dos objetivos da ação
europeia situa-se na linha das tendências internacionais que incluem não só o meio ambiente físico e
natural. como a saúde das pessoas e a gestão e utilização prudente e racional dos recursos naturais (191º
TFUE).
Desta forma, os princípios da regulação comunitária do ambiente correspondem em larga medida aos que
orientam a generalidade das políticas ambientais, tais como os princípios da precaução e da prevenção, da
correção prioritariamente na fonte dos danos causados ao ambiente, os princípios do utilizador-pagador e
do poluidor-pagador e o princípio da integração da defesa do ambiente na definição e aplicação das demais
políticas (191º nº2 TFUE).
Por sua vez, o TJUE tem-se pronunciado no sentido de que as instituições devem tomar medidas de
proteção contra os riscos para o ambiente ou a saúde das pessoas suscetíveis de resultar de determinadas
atividades económicas ou produto sem terem de esperar que a realidade e a gravidade dos mesmos sejam
plenamente demonstra das. Isto porque, o TJUE tem considerado a proteção da saúde como um objetivo da
proteção do ambiente. Neste sentido, das disposições do TFUE retiramos que a ação da UE deve ser
científica e tecnicamente fundada, devendo ter em conta as condições ambientais nas diversas regiões
comunitárias, adaptando-se à sua especificidade.
Concluindo, a natureza transnacional de muitos fenómenos de poluição aliada ao imperativo da gestão
integrada dos recursos naturais transfronteiras faz da UE um quadro particularmente adequado para a
adoção e aplicação de políticas e de medidas de proteção do ambiente, mas torna também indispensável a
cooperação com Estados não membros e com outras organizações internacionais, isto por força do princípio
da cooperação internacional (191º nº4).

Instrumentos de Regulação
No domínio da política de ambiente, o instrumento típico de intervenção da União Europeia é a diretiva.
Desta forma, em certos casos, as diretivas limitam-se a estabelecer obrigações de agir, como as obrigações
de elaborar ou pôr em execução planos de saneamento ou de avaliar previamente o impacto ambiental de
certos projetos. No entanto, noutros casos, as diretivas têm efeito direto nas ordens jurídicas internas, ou
seja, são invocáveis pelos cidadãos independentemente de subsequentes medidas nacionais, mas apenas
quando reúnem suficiente grau de precisão, como é o caso das diretivas que fixam valores máximos de
rejeição de efluentes ou da concentração de determinadas substâncias na água. Neste sentido, o recurso à
diretiva explica-se pela natureza partilhada das competências da UE e dos Estados neste domínio.
No entanto, importa ter em conta que se os EM mantêm a sua autonomia para a adoção e aplicação de
políticas internas no domínio do ambiente, estas não deixam de ser condicionadas de modo determinante
pelas diretivas da UE, competindo à Comissão o poder de fiscalizar o seu cumprimento pelos Estados.
Por outro lado, com o 5º Programa de Ação Comunitária no domínio do ambiente passou ser considerada a
importância da introdução de instrumentos económicos e fiscais, como um regime de transação dos
direitos de emissão, taxas e outros incentivos para fomentar a aquisição de produtos mais verdes ou o
regime de recompensa das empresas pelo seu desempenho ambiental de que são ilustração os contratos
agroambientais que oferecem prémios aos agricultores que assumem compromissos ambientais específicos.
Por sua vez, a Comissão também tem aceite que os auxílios estatais às empresas com fins de proteção
ambiental sejam considerados admissíveis, o que representa uma exceção à proibição desses auxílios que
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consta das regras comunitárias da concorrência.

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