SISTEMA AUSTRÍACO DE CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO EM CORTE CONSTITUCIONAL

O sistema austríaco de jurisdição concentrada inspirou-se nas ideias de Hans Kelsen. Reflecte uma nova concepção,
influenciando diversas constituições em todo o mundo (1).
O mestre de Viena sustentava que o controle abstracto de constitucionalidade não constituía tarefa do Poder Judiciário,
constituindo antes uma espécie de função constitucional autónoma, de certo modo comparável à função legislativa
negativa. Seria indispensável a criação de um órgão encarregado de efectuar essa importante atribuição. Este seria uma
Corte Constitucional independente.
O Controle concentrado de constitucionalidade foi instituído nesse país pela Constituição austríaca de 1920 e aperfeiçoado
em 1929. O antigo Tribunal do Império transformou-se em Alta Corte Constitucional com competência para, de modo
concentrado e exclusivamente por via de acção directa, efectuar o controle abstracto de normas, mediante requerimento
especial formulado pelos entes competentes.
Em 1929, implementou-se o controle concreto de normas a ser realizado no curso de uma demanda judicial, coexistindo
com o controle concentrado. As decisões anulatórias proferidas pela Corte Constitucional em controle incidental produzem
efeitos retroactivos. No entanto, são legitimados activos para provocar o controle por excepção ou incidental os órgãos
jurisdicionais de segunda instância. Os demais órgãos da magistratura ordinária são competentes apenas para aplicar a lei,
mesmo quando existam dúvidas quanto a sua constitucionalidade.

Constituição da Áustria

Dentre as inúmeras contribuições do jurista para o mundo prático do Direito, pode ser citada a Constituição da Áustria de
1920 (a "Oktoberverfassung"), redigida sob sua inspiração. Sob a influência do pensamento de Kelsen, esta Carta Política
Austríaca inovou às anteriores, introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle concentrado da constitucionalidade
das leis e actos normativos como função jurisdicional ao cargo de um Tribunal Constitucional, incumbido da função
exclusiva de guarda da integridade da Constituição. A partir daí, a jurisdição constitucional pôde ser seccionada em duas
vertentes: a jurisdição constitucional concentrada (controle concentrado da constitucionalidade) e a jurisdição
constitucional difusa (controle difuso da constitucionalidade)

http://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen

O controle abstracto como norma absoluta no modelo austríaco

Enquanto no modelo norte-americano as partes prejudicadas com a lei inconstitucional estão de frente com o juiz na solução
da questão constitucional, no modelo austríaco, o magistrado é proibido de se pronunciar no que tange à
constitucionalidade da lei, cabendo esta função tão-somente à Corte Constitucional. O modelo austríaco finca-se, pois, na
necessidade de centralização do poder de decidir acerca da constitucionalidade de uma lei, tendo em vista que o sistema
difuso acarreta a co-existência de soluções destoantes para uma mesma questão constitucional, ou seja, fragiliza a
Constituição e torna inseguro o direito. Kelsen, ao se referir ao sistema norte-americano, em que qualquer juiz está apto a
decidir se uma lei é contrária à Constituição, observa que a desvantagem dessa solução consiste no fato de que os diferentes
órgãos aplicadores da lei podem ter opiniões diferentes com respeito à constitucionalidade de uma lei e que, portanto, um
órgão pode aplicar a lei por considerá-la constitucional, enquanto outro lhe negará aplicação com base na sua alegada
inconstitucionalidade. A ausência de uma decisão uniforme sobre a questão da constitucionalidade de uma lei, ou seja, sobre
a Constituição estar sendo violada ou não, é uma grande ameaça à própria Constituição 60.

A existência de uma instância central suprema para decidir sobre a constitucionalidade das normas possibilitaria a adopção
do sistema da anulação total de lei, com efeito geral, para todos os casos em que a norma deveria ser aplicada, e não apenas
para o caso concreto. A adopção de um processo objectivo, em que se discutisse apenas a questão constitucional, era o mais
condizente com o interesse público na revisão judicial da legislação.

A Constituição austríaca de 1920 estabeleceu a centralização idealizada por Kelsen, prevendo que a revisão judicial da
legislação caberia a uma corte especial, chamada Corte Constitucional (Verfassungsgerichtshof). A esta foi conferido, ainda, o
poder de anular a lei que julgasse inconstitucional. Assim, a lei deixava de existir tão logo entrasse em vigor a decisão
anulatória, a qual possuía efeitos apenas ex nunc, porquanto deveria ser respeitada a opinião do legislador, que também
exercia o papel de intérprete da Constituição 61.

2.3 A relativização do controle abstracto na Áustria

Originalmente, conforme a Constituição de 1920 , o controle na Áustria era exercido por meio de uma acção especial por
parte de alguns órgãos políticos. Os juízes não só não tinham o poder de não aplicar as leis que entendessem
inconstitucionais, como, também, não tinham o poder de pedir à Corte Constitucional que se manifestasse sobre a questão 62.
Este modelo, porém, foi parcialmente modificado pela lei de revisão da Constituição de 1929, acrescentando-se a
legitimação de dois órgãos judiciários ordinários para instaurar, em via incidental, perante a Corte Constitucional o processo
de controle das leis, quais sejam, o Oberster Gerichtshof (Corte Suprema para as causas civis e penais) e o
Verwaltungsgerichtshof (Corte Suprema para as causas administrativas). Verifica-se, aliás, “um verdadeiro dever daqueles
dois órgãos superiores da justiça ordinária e administrativa de não aplicar as leis, sobre cuja constitucionalidade eles estejam
em dúvida, sem, primeiro, terem ouvido a respeito o julgamento vinculatório da Corte Constitucional” 63.

Embora a insuficiência do modelo originariamente adoptado tenha sido atenuada com a reforma de 1929, os juízes de
hierarquia inferior aos das mencionadas Cortes continuaram sem a possibilidade de abster-se da aplicação da lei que
entendessem inconstitucional, com o sério inconveniente de que, em um processo civil, penal ou administrativo, somente na
fase final (e eventual) desenvolvendo-se perante o Oberster Gerichtshof ou o Verwaltungsgerichtshof poderá, enfim, não ser
aplicada uma lei que, ainda que porventura manifestamente inconstitucional, necessariamente deve ser aplicada pelos juízes
inferiores64.

2.4 Os efeitos do controle de constitucionalidade no modelo austríaco

Quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no modelo austríaco, a sentença tem carácter constitutivo e geral,
ou seja, considera-se válido o acto normativo até a sua anulação pela Corte Constitucional, tornando-se ineficaz para todos a
partir da publicação da decisão anulatória ou somente a partir da data estabelecida pela Corte, que não poderá exceder
dezoito meses65. Nas palavras de Kelsen, “esse prazo permitia à legislatura substituir a lei impugnada por uma nova que fosse
constitucional, antes que a anulação se tornasse efectiva” 66.

A Constituição austríaca , ao contrário da Constituição norte-americana, dispôs expressamente sobre os efeitos da decisão
que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei. Kelsen refere a importância da existência de uma disposição clara da
Constituição a esse respeito, a fim de evitar respostas contraditórias 67.

A anulação da lei inconstitucional, todavia, pode trazer conseqüências que se afastem ainda mais da vontade da
Constituição. Kelsen observa que somente onde se aceita a “teoria da nulidade ab initio” a declaração de
inconstitucionalidade tem o efeito automático de restaurar a lei ou a norma da common law precedentes. Isso porque, no
caso, a nulidade atinge inclusive o efeito derrogatório da lei declarada inconstitucional, considerando-se as normas que lhe
eram anteriores como se nunca tivessem deixado de vigorar. Diferentemente, nos sistemas onde se adota a anulação da lei
inconstitucional sem eficácia retroativa, essa eficácia derrogatória permanece; ou seja, a situação fica sem disciplina jurídica,
porquanto a lei que ora regulava a matéria é anulada e a que lhe era anterior continua derrogada 68.

Diante disso, nos sistemas que adotam a eficácia ex nunc da decisão anulatória da lei inconstitucional, seria necessária a
previsão expressa da Constituição atribuindo efeitos repristinatórios para evitar que a matéria ficasse sem regulamentação a
partir da entrada em vigor da decisão da Corte Constitucional. Porém, para Kelsen, “seria lamentável que a Constituição
fizesse da reaparição desse estado uma regra geral imperativa, para todos os casos de anulação das normas gerais”, isso
porque “o poder que seria conferido desse modo ao tribunal constitucional, de fazer as normas entrarem positivamente em
vigor, acentuaria sobremodo o caráter legislativo da sua função, ainda que só se referisse a normas que já haviam sido
postas em vigor pelo legislador regular”69.

Kelsen sugere, então, ser mais razoável autorizar a Corte Constitucional a decidir, em cada processo, se a entrada em vigor
da anulação fará retornarem em vigor as normas anteriores à lei inconstitucional, determinando precisamente quais delas.
Assim, vê-se a incorporação dessa idéia no sistema austríaco, porquanto, se de um lado a Constituição prevê o efeito
repristinatório como regra ao dispor que se a lei é anulada com base na sua inconstitucionalidade por decisão da Corte
Constitucional, as previsões legais revogadas pela lei cuja inconstitucionalidade foi declarada pela Corte tornam-se efetivas
novamente, a menos que a decisão disponha de outra forma, no dia da entrada em vigor da anulação ; de outro, estabelece
que a publicação da anulação da lei deverá também anunciar se e quais previsões legais entrarão em vigor novamente 70.

http://www.pucrs.br/edipucrs/efeitostemporais/frame.html

SISTEMA AUSTRÍACO DE CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO EM CORTE

CONSTITUCIONAL

O sistema austríaco de jurisdição concentrada inspirou-se nas idéias de Hans Kelsen. Reflete uma nova
concepção, influenciando diversas constituições em todo o mundo (1) .
O mestre de Viena sustentava que o controle abstrato de constitucionalidade não constituía tarefa do Poder
Judiciário, constituindo antes uma espécie de função constitucional autônoma, de certo modo comparável à
função legislativa negativa (apud Clèmerson Merlin Clève, 2000:68). Seria indispensável a criação de um
órgão encarregado de efetuar essa importante atribuição. Este seria uma Corte Constitucional independente.
O Controle concentrado de constitucionalidade foi instituído nesse país pela Constituição austríaca de 1920 e
aperfeiçoado em 1929. O antigo Tribunal do Império transformou-se em Alta Corte Constitucional
(Verfassungsgerichtshof), com competência para, de modo concentrado e exclusivamente por via de ação
direta, efetuar o controle abstrato de normas, mediante requerimento especial (Antrag) formulado pelos
entes competentes.
Em 1929, implementou-se o controle concreto de normas a ser realizado no curso de uma demanda judicial,
coexistindo com o controle concentrado. As decisões anulatórias proferidas pela Corte Constitucional em
controle incidental produzem efeitos retroativos. No entanto, são legitimados ativos para provocar o controle
por exceção ou incidental os órgãos jurisdicionais de segunda instância. Os demais órgãos da magistratura
ordinária são competentes apenas para aplicar a lei, mesmo quando existam dúvidas quanto a sua
constitucionalidade.
http://www.pucrs.br/edipucrs/efeitostemporais/frame.html