INTRODUÇÃO AO DIREITO

TÓPICO 1 - DA SOCIEDADE AO DIREITO: QUAL O PROBLEMA SOCIAL ESPECÍFICO

COM QUE O DIREITO SE CONFRONTA?

- A sociedade

Conceito antropocêntrico (tradicional): ênfase na existência de cultura ou de Estado. Nessa

perspectiva não existe sociedade sem indivíduos .

O enfoque na cultura como delimitação da sociedade é válido para sociedades pré -modernas,
onde a diferenciação social era baixa. Hoje as culturas se misturam no mesmo espaço social.

O enfoque no Estado também é problemático. No período pré -moderno as sociedades de um

mesmo estado só e diferenciavam durante as guerras.

Sociedade como sistema social: o corpo e a mente não são suficientes. O elemento primordial é
a comunicação.

Um comportamento só é social quando envolve a comunicação, portanto, quando não expresso

meus pensamentos eles não fazem parte da sociedade. Um indivíduo só faz parte da sociedade
quando se comunica.

* teoria dos sistemas sociais (Luhmann): sistemas autopoiéticos, se reproduzem a partir deseus
próprios elementos. [seminário sobre pluralismo – texto do Marcelo tem uma boa explicação
sobre isso]

Sistemas operativamente fechados, reprodução a partir de seus próprios el ementos, mas

cognitivamente abertos, hetero-referência.

Não existe um sistema principal.

- A comunicação

Concepção dicotômica: emissor -> receptor

Concepção tricotômica:

(homem/pessoa) Alter[o outro] ->Mensagem; informação; compreensão -> Ego [eu]

(homem/pessoa)

A mensagem é o que é comunicado, a informação é o conteúdo escolhido para ser transmitido

e a compreensão é a percepção social.

Homem é o animal e pessoa é o ser que interage com a sociedade, é, portanto, uma construção
social.

Dupla contingência: desconhecimento sobre a realidade do outro.

 - A estrutura da sociedade: as expectativas de comportamento.

As expectativas de comportamento delimitam possibilidades de ação. Os desvios da expectativa

não são desconsiderados e também fazem parte da delimitação.

Expectativas normativas: como se deve fazer algo. Esse tipo de expectativa é contra factual, ou
seja, as expectativas não são abandonadas caso não se concretizem. Em face de
desapontamento, é possível fazer alguma coisa.

O direito trabalha com esse tipo de expectativa.

Expectativas cognitivas: Como algo será. Esse tipo de expectativa é baseado na realidade,
portanto, consiste em aprendizado. Sendo assim, em caso de desapontamento, troca-se de
expectativa. Em face do desapontamento, não se pode fazer nada.

A ciência trabalha com esse tipo de expectativa.

As expectativas delimitam ações e alteram a dupla contingência da comunicação

(desconhecimento sobre a realidade do outro)

- O modelo hierárquico da sociedade pré moderna.

Poder enquanto dominação – tudo está subordinado.

Bom = obediência // Mau = inferior

- O modelo hierárquico da sociedade moderna

Sociedade moderna como sociedade mundial: não há isolamento cultura, existe, portanto, uma
forte desterritorialização.

Sociedade moderna como sociedade multicêntrica (teoria sistêmica – Luhmann): Não existe um
sistema superior.

Os sistemas são operativamente fechados e cada um deles tem seu próprio código.Eles podem
tratar do mesmo assunto de maneiras diferentes.

Não existe verdade absoluta sobre o que é “bom”, como nas sociedades pré -modernas.

Um fato social é um acontecimento observado por algum sistema que gera comunicação.

- A pluralidade dos sistemas sociais

O problema é aquilo que exige solução. Ele torna-se social a partir da comunicação.
Um mesmo evento pode gerar vários problemas para os diversos sistemas sociais . Isso é
resultado da diversidade de perspectivas de observação e descrição da sociedade.

Um acontecimento por si só não transmite mensagem. A análise do problema depende do

sistema social em foco. As interpretações são diferentes para as diferentes esferas e as
interpretações não são unívocas.

- Os problemas jurídicos básicos

Interferência de comportamento e conflitos interpessoais: O direito interfere na vida privada.

Ex. Consumo

Incompatibilidade de expectativas normativas: A intervenção jurídica ocorre quando as

expectativas normativas entram em conflito.

Ex. Legalização da maconha.

- Observações finais

Condicionamento do problema jurídico por outros problemas sociais não significa subordinação
do direito às perspectivas do outros campos sociais

Outros campos sociais falam do direito, entretanto, esta não é uma relação de subordinação.
(texto do Marcelo sobre pluralismo jurídico)

A norma jurídica é um critério de solução dos problemas jurídicos.

Os problemas jurídicos implicam expectativas normativas diferentes e que são anteriores às

normas, porém, são resolvidos por elas. Por isso, é de fundamental importância conhecer o
significado dos textos legais.

RESUMÃO:

Sociedade = sistema de comunicações e expectativas

Expectativas -> delimitam ações sociais e alteram a dupla-contingência da comunicação.

As expectativas podem ser normativas ou cognitivas e o direito trabalha com as normativas.

A norma jurídica é atribuída aos textos e à linguagem, sendo que esse processo não é totalmente
fechado, pois um só texto pode ter várias normas jurídicas e várias interpretações possíveis.
SEMINÁRIO – ADPF 54

O seminário sobre a antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico

retratou um caso que envolve típicos problemas jurídicos: interferência de
comportamento e conflitos interpessoais e incompatibilidade de expectativas
normativas.

A interferência de comportamento e conflito interpressoal, neste caso, diz

respeito a possibilidade de escolha da mãe entre antecipar ou não o parto de feto
anencefálico. A incompatibilidade de expectativas normativas refere-se à
institucionalização de ilegalidade ou não do ato mencionado.

Com a decisão do STF, a incompatibilidade de expectativas normativas foi

decidida a partir da declaração de inconstitucionalidade da interpretação segundo a
qual a interrupção terapêutica da gravidez de feto anencefálico ‘e conduta tipificada nos
artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal. A partir disso, a mãe tem a possibilidade
de escolher se quer prosseguir ou não com a gravidez. O conflituosidade interpessoal
desse tema reside principalmente no fato de que ele envolve questões morais e
religiosas.

Argumentos a favor da decisão:

Estado laico

Inexistência de presunção de vida extrauterina

Não é aborto eugênico, pois anencefalia não é doença grave que permita estar no
mundo.

Não se pode fazer a doação de órgãos: praticamente impossível, a mãe daria a luz a um
filho para enterrá-lo (coisificação)

O feto sem possibilidade de vida não pode ser tutelado pelo tipo penal que protege a
vida.Não havendo potencial vida extrauterina, não há como se falar em aborto, em razão
de não ocorrer ofensa ao bem jurídico tutelado.

O feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, é juridicamente morto, não

gozando de proteção jurídica.

Diagnóstico oferecido pelo SUS é seguro; a partir da décima já é possível.

O risco de gravidez de um feto anencéfalo é maior do que de um feto normal.

 Argumentos contra a decisão:

Se há gestação normal, há vida intrauterina

O direito a vida é protegido por lei desde o momento da concepção (art. 2, CC)

Nascituro é ser humano concebido

O curto espaço de vida não legitima a morte antecipada.

O feto é um ser humano e não uma coisa

Construção de uma sociedade livre, justa e SOLIDÁRIA

Eutanásia – baseia-se numa perspectiva de não sobreviver para provocar a morte.

O diagnóstico é difícil: a partir de que percentagem de ausência do encéfalo é

considerado anencefalia?

Falar em direito a saúde abre espaço para o aborto eugênico de filho não desejado.

Outra análise: relação com a moral para Kelsen e Hart

TÓPICO 2 – DO FATO SOCIAL À NORMA JURÍDICA: NO QUE SE DISTINGUE A
POSTURA NORMATIVA DO DIREITO?

- A construção/observação do fato social a partir das expectativas cognitivas

normativas

O evento é um acontecimento qualquer da sociedade. Ele torna-se social quando gera

comunicação e expectativas de comportamento. O fato social, portanto, é um eventoobservado
que gera comunicações e expectativas.

Expectativas são modelos sobre a atuação do outro ou sobre como as coisas vão acontecer.
Basicamente é aquilo que esperamos ou achamos que vai acontecer.

Ex. Não matar: DEVER-SER -> Normativa.

Morreremos: SER -> Cognitiva.

 Expectativas cognitivas: relativas a fatos. Pode ser confirmada ou não. Abrange as

incertezas da realidade.

Expectativa do fato A  realidade: fato não-A desapontamento  mudança de expectativa

(disposição a aprender)

Ex. leis científicas, econômicas...

Quando a realidade não corresponde à expectativa, esta é modificada. O desapontamento é

acompanhado por uma disposição a aprender. Assim, se o que eu espero que aconteça não
acontece, eu troco a minha expectativa para adequá-la à realidade.

 Expectativas normativas: relativas a comportamentos. Considera-se a possibilidade de a

realidade não ocorrer da maneira como é esperada.

Expectativa sobre o comportamento A  Realidade: comportamento não-A Desapontamento

Protesto contra a realidade (não há disposição a aprender, existe, pelo contrário, uma
pretensão de mudança da própria realidade)

Há uma postura prescritiva, pois as expectativas normativas querem que a sociedade seja de
determinada maneira. Desta forma, há sanções para aqueles que se comportam de maneira
contrária à expectativa.

As normas não mudam toda vez que são descumpridas. A realidade do fato social muda ( a
pessoa é presa), a expectativa não.

As expectativas normativas são a base das normas, elas agem como suporte fáctico para a norma
em si.

Obs: código de ética da ciência = expectativa normativa.

A distinção entre expectativas normativas e cognitivas não é a piori, é uma conquista histórica.

A certeza sobre a natureza da expectativa só vem após o desapontamento contra a realidade.

O “ser” e “dever ser” são dimensões da realidade social. São construções sociais, e, portanto,
são voláteis. A distinção entre eles, e consequentemente, entre expectativas cognitivas e
normativas é uma conquista histórica.

Sintetizando: o ser o dever ser são construções sociais, por isso, dependem do momento
histórico. Desta forma, a distinção entre eles muda com o passar do tempo. Não é uma questão
a priori.

A diferenciação entre essas duas dimensões ganha ênfase na sociedade moderna e seus
multicentros, pois a diferença entre os diversos campos de expectativas é mais acentuada(ex.
Ciência, religião, direito...). Entretanto, mesmo nesse tipo de sociedade ocorre a mistura entre
o normativo e o cognitivo na experiência cotidiana. A diferença fica clara com a juridificação da
vida social.

Normalmente, as expectativas normativas são associadas ao Direito e as expectativas cognitivas,

à Ciência. A mistura entre o ser e o dever ser resulta em ideologia. Porém, não há exclusividade
de certa expectativa a outra. O direito pode usar a cognição para aprimorar a sua normatividade
(buscar exemplo)

 Normas como expectativas de comportamento estabilizadas contrafactualmente

(Luhmann)

As normas são expectativas de comportamento (limitações sobre as possibilidades de ações

sociais) estabilizadas (juridificadas) contrafactualmente(não observância dos fatos
esperados).

Expectativa de comportamento: não matar (limitação da ação social)

Estabilização – norma. Se matar, 6 a 20 anos. (juridificação)

Contrafactualidade – homicídio (descumprimento da expectativa)

 A contrafactualidade é uma expectativa normativa porque não há adaptação aos fatos

e sim uma adaptação DOS fatos (sanção).

- Nexo causal, regra técnica e norma social

1) Nexo causal (princípio da causalidade): Relação de causa e efeito

S(Ca¹  E¹)

Dado Caso 1 haverá Efeito 1. S= plano do ser

2) Regra técnica (princípio da instrumentalidade): Relação de meios e fins

S[Dt (Fi M)]

Para Fim 1, então deve (precisa) ser Meio 1. D= dever-ser técnico

A principal questão sobre a regra técnica é a análise de eficiência. Não envolve somente a
relação de causa e efeito. Busca-se bons resultados. Esse tipo de regra é caracterizado pela
neutralidade. Não busca resultados “bons” ou “ruins”, mas sim, eficientes.

Trata-se de uma necessidade instrumental. Para alcançar fim 1 preciso do meio 1.

3) Norma social (princípio da imputação): Relação de dever ser entre fato social e conduta.

Dn(FaCo)

Dn= dever ser normativo: dever-ser que estabelece certa relação de obrigação entre a
ocorrência do fato e a conduta.

Dado fato social 1 deve ser conduta 1

Uma conduta diferente da normatizada não invalida a norma, pois, esta não se relaciona com a
verdade na experiência empírica

- Linguagem, enunciado e proposição.

Linguagem = signo  comunicado como um todo

Enunciado = significante  palavras

Proposição = significado  semântica

Uma norma precisa da linguagem, que seria a comunicação como um todo. O enunciado
da norma são as palavras utilizadas e a proposição é o significado do texto normativo. Pode
haver enunciado sem haver proposição, isto ocorre quando a norma não é interpretada, quando
não recebe um sentido.

 Linguagem descritiva: Linguagem das expectativas cognitivas. É utilizada na análise do

mundo objetivo, por isso tem pretensão de verdade.

Forma: declarativa ou indicativa

Função: cognitiva

Pretensão: de verdade

 Linguagem expressiva: Refere-se a determinantes de sociabilização, por isso, trata de

aspectos do mundo subjetivo, e desta forma, tem pretensão de sinceridade. Expressões
subjetivas como “eu te amo”
Forma: exclamativa

Função:auto-representativa

Pretensão: de sinceridade/autenticidade

Quando não há pretensão de sinceridade, existe a dissonância na relação comunicativa, como o

sexo casual (introdução não total no mundo subjetivo do outro)

 Linguagem prescritiva: Clássica da expectativa normativa. Análise do mundo

intersubjetivo. Não diz que algo é verdadeiro, e sim, que deve ser feito de determinado
modo.

Forma imperativa

Função normativa

Pretensão de validade

Resumindo:

Linguagem declarativa  mundo objetivo  expectativas cognitivas.

Linguagem expressiva  mundo subjetivo.

Linguagem prescritiva  mundo intersubjetivo  expectativas normativas.

- Norma jurídica e demais normas sociais

Modelo tradicional (Kant)

NORMA MORAL: interna (subjetiva); unilateral; autônoma; incoercível

CONVENÇÕES SOCIAIS: externa (social); unilateral; heterônoma; incoercível.

NORMAS JURÍDICAS:externa (social), bilateral; heterônoma; coercível

A moral é individual, e por isso, atinge somente a consciência (sanção = remorso), desta
forma, não depende de uma relação bilateral.A regra moral é autônoma porque o cumprimento
depende da motivação interior, ou seja, apenas do indivíduo e de sua concordância ou não com
a conduta.A norma moral, portanto, é incoercível já que o ser é autônomo.

As convenções sociais são externas aos indivíduos e por isso, partilhadas pelo grupo.
Porém, são unilaterais porque não se pode exigir uma determinada conduta por parte das
pessoas. Desta forma, não há relação bilateral.A convenção social é heterônoma porque a
vontade do indivíduo não importa. Ele pode adotar determinada conduta, mesmo sem
concordar com ela, para adquirir um status social. Ela também é incoercível porque não há fator
obrigatório nas condutas.
 As normas jurídicas também são partilhadas pela sociedade. Delas resultam uma serie
de direitos e deveres e consequentemente, relações bilaterais. Elas são heterônomas, pois a
vontade do indivíduo não importa. O foco é no cumprimento ou não da norma.

 A principal crítica a esse modelo é que ele não considera que a moralização depende
sociabilização e das expectativas que os outros têm do indivíduo.

Nova perspectiva: MODELO DO MARCELO NEVES(s, a, h/a, p/c, t, s, c, g)

NORMA MORAL : social, alteridade, autônoma, pessoa como objeto da expectativa, não há
terceiro legitimado para solucionar conflitos,sanção socialmente difusa, incoercível,
insuficientemente generalizável.

CONVENÇÃO SOCIAL:social, alteridade, heterônoma, conduta como objeto da expectativa, não

há terceiro legitimado para solucionar conflitos, sanção socialmente difusa, difusamente
coercível (pressão sócio-psiquica), generalizável incongruentemente.

NORMA JURÍDICA:social, alteridade, heterônoma, conduta como objeto da expectativa, terceiro

legitimado, sanção socialmente organizada, coercível, generalizável congruentemente.

Todas as relações humanas envolvem um alter e um ego (concepção tricotômica da

comunicação). A sociabilização envolve a moldagem do pensamento do indivíduo, e as suas
condutas, portanto, são respostas às expectativas do mundo em relação ao seu
comportamento.

A norma moral é social, porque as concepções morais de cada indivíduo dependem de

suas relações sociais. Sua origem é tida como heterônoma, pois sai do social para influenciar a
identidade de cada pessoa. Daí vem a alteridade, pois o “eu individual” (moral) existe a partir
do contato com “o outro”. O cumprimento da norma moral é autônomo, porque depende da
adesão aos princípios. A moral influencia a personalidade, por isso, a própria pessoa é o objeto
da expectativa (cognitiva). Como a moral é autônoma, não há um terceiro legitimado para
resolver conflitos. A sanção estabelecida pela não adoção de determi nada conduta é
socialmente difusa já que as próprias normas morais assim o são. Aquilo que é moral pra mim,
pode não ser para o outro. A relação entre norma moral e o mundo exterior é indireta, desta
forma, não há coercibilidade. Há uma grande dificuldade de generalização de uma norma moral.
Ela é relativa e portanto, varia muito de pessoa para pessoa.

As convenções sociais são também partilhadas por um grupo e a alteridade vem da

mesma relação explicitada para as normas morais. Esse tipo de norma é heterônoma, porque o
cumprimento independe da vontade individual. O condicionamento é externo e depende do
contexto social. As convenções sociais relacionam-se com a conduta, estas é que são, portanto,
objeto das expectativas. Isso ocorre porque a prática de al guma convenção nada diz sobre a
personalidade individual, já que o indivíduo pode não concordar com tal conduta e ainda assim
adotá-la por diversos motivos, como obtenção de status. Por mais que essas normas sejam
heterônomas, não há um terceiro legitimado para resolver um conflito, isto porque não há
obrigatoriedade de adoção de nenhuma conduta. As convenções sociais estão difusas entre os
grupos sociais, e a sanção, portanto, também. A coerção relacionada à esse tipo de norma é
difusa e tem um caráter psicológico. A generalização das convenções sociais depende do
ambiente, por isso, diz-se que elas são generalizáveis incongruentemente. A convenção social
sobre como se portar à mesa não é mesma na favela e em um bairro pobre.

As normas jurídicas têm a pretensão de generalização e abarcam, portanto, toda a

sociedade. A alteridade também tem justificava semelhante à já explicitada. A norma jurídica é
heterônoma, porque a coercibilidade é uma influência totalmente externa. O indivíduo deve
cumprir a norma independentemente de concordar ou não com ela. As normas jurídicas
também recaem sobre a conduta dos indivíduos e essas são o objeto das expectativas
(normativas). Existe a obrigatoriedade de adoção da conduta prevista por esse tipo de norma,
consequentemente, existe um terceiro legitimado para resolver conflitos. Por conta da
pretensão de generalização, a sanção é socialmente organizada. A coerção nesse caso é
socialmente organizada e existe a possibilidade de uso da força. Existe a pretensão de
generalização congruente, porque a estruturação é o que constitui o sistema jurídico.

Obs.: Sem a distinção entre direito e moral, qualquer ato seria passível de sanção. A religião
islâmica é desprezada pelo mundo ocidental pode misturar convenções sociais e religiosas com
o Direito.

- A estrutura lógica da norma

1) Norma referente a conduta lícita

D(FC)

Dado fato 1, então deve ser realizada a conduta 1

Normalmente é a norma primária, que estabelece simples relações de cumprimento de

expectativas. Normatividade geralmente atribuída ao Código Civil.

2) Norma sancionatória

D(-CS)

Dado a não realização da conduta 1, então deve ser atribuída a sanção 1

Normatividade (dever-ser) negativa, geralmente atribuída ao Código Penal. Normalmente é a

norma secundária, que estabelece o que acontece se as determinações primárias das condutas
lícitas não forem seguidas.

3) Estrutura disjuntiva da norma jurídica

 D[(FC] v (-CS)]

Dado fato 1, então deve ser realizada a conduta 1 OUdado a não realização da conduta 1,
então deve ser atribuída a sanção 1

É a norma completa.

 Dado a vida, deve ser não matar. Dado que houve assassinato, deve ser pena de 6 a 20
anos.

- CONCLUSÕES

O que é uma norma jurídica?

1. Expectativas de comportamento estabilizadas contrafactualmente

2. Possibilidade de imposição heterônoma

A coercilidade é externa e seu seguimento não depende da concordância do individuo as

normas.

3. Institucionalização da solução de conflitos por um terceiro.

Há um terceiro legitimado e institucionalizado para isso.

4. Sanção socialmente organizada.

5. Coercibilidade.

6. Expectativa selecionada sistemicamente por procedimentos.

7. Pretensão de generalização congruente.

SEMINÁRIO – FATO JURÍDICO: PLANO DE EXISTÊNCIA

INCONSISTÊNCIA CIENTÍFICA:

1) "Fatos jurídicos são os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito

nascem e terminam" (Savigny)

Conceito limitado porque não menciona as transformações pelas quais eles passam e
outros efeitos.

2) "Fatos jurídicos são os que produzem eventos jurídicos, que podem consistir na
constituição, modificação ou extinção de uma relação nova a uma relação
preexistente, e ainda, na qualificação duma pessoa, duma coisa ou de um fato"
(Santoro Passareli)

Produção de efeitos jurídicos é a criação de situações jurídicas (é o plano da eficácia), porém,

nem todo fato jurídico produz efeitos jurídicos.

Novas abordagens:

Classificação segundo efeitos constitutivos, modificativos e extintivos.

Essa classificação não abarca todas as espécies de fatos. Pode haver casos que o fato não produz
seus efeitos ou produz mais um.

Classificação segundo a natureza

Elementos naturais e

Ações humanas: efeitos jurídicos voluntários (latu sensu) ou efeitos jurídicos involuntários
(ilícitos)

Essa classificação é imprecisa, não abarca os fatos humanos involuntários lícitos.

TEIXEIRA DE FREITAS

Fatos jurídicos em geral (latu sensu) compreende:

Fatos exteriores (stricto sensu)

Fatos humanos (atos): voluntários [lícitos ou ilícitos] ou involuntários [excludente de ilicitude]

PONTES DE MIRANDA

Fato jurídico é o fato ou o complexo de fatos sobre o qual incidiu a norma jurídica, fato
que pode ou não dinamar eficácia jurídica.
 A eficácia jurídica não é elemento essencial do fato jurídico. Há fatos jurídicos que
existem (são validos) e deixam de existir sem produzir seus efeitos.

Classificação segundo o cerne do suporte fáctico:

1) Conformidade ou não com o direito

2) Presença ou não de ato volitivo (intencional)

1. Conformidade ou contrariedade ao Direito

Há atos que se concretizam em conformidade com as normas jurídicas (LÍCITOS). Outros, no

entanto, representam violação da norma (ILÍCITOS). Existem características comuns que os
identifica como fatos jurídicos :

a) Constituem suporte fáctico da norma jurídica

b) Têm consequências específicas sobre a relação jurídica (criar, extinguir, modificar)

A característica que os diferencia é a conformidade ou não com o Direito.

Existe uma divergência doutrinária sobre a questão da inclusão ou não de fatos ilícitos no direito.

A argumentação contraria baseia-se em dois argumentos. O primeiro consiste na afirmação de

que seria uma contradição considerar jurídico aquilo que é contra jurídico. O segundo,
naafirmação de que fatos jurídicos lícitos criam direitos e obrigações, enquanto os ilícitos,
apenas obrigações.

Na realidade, juridicidade é diferente de licitude. Para ser jurídico, basta que o fato adentre o
mundo do Direito e esteja previsto como suporte fáctico de uma norma jurídica. Ato ilícito
recebe a incidência da norma porque a infringe.

A diferença entre eles, portanto, é axiológica (valorativa) e não ontológica (da natureza)

2. Elemento volitivo
 Fatos da natureza ou de animal: dispensam ato humano
 Fatos que têm como cerne um ato humano:

Realce ao resultado: atos-fatos jurídicos (ilícitos ou não)

Vontade como cerne: atos jurídicos [lato sensu]

Ato jurídico stricto sensu

Negócios jurídicos

Atos ilícitos
--------- resumo--------

Fato jurídico: ação involuntária, realidade imutável que gera implicação na lei

Ex. nascimento

Fato jurídico stricto sensu: não há vontade

Lícitos: Ato-fato: inconsciente. Ex. vestibular e matrícula.

Ato jurídico: vontade! Ato jurídico stricto sensu

Negócio jurídico

Fato ilícito stricto sensu: eventos da natureza

Ilícitos ato-fato ilícito: a consequência é involuntária

Ato ilícito: voluntário Absoluto: delitos

Relativo: pode ser consertado ex. compra.

Nulificante: objeto ilícito

Caducificante: perda de direito

Observações:

Um mesmo fato pode ser suporte fático de diversas normas.

A presença de um ato humano em um suporte fático estabelece diferença crucial entre fatos
jurídicos

Para classificar um fato jurídico deve-se ter como referência o seu respectivo sistema jurídico.
TÓPICO 3 – DA NORMA JURÍDICA AO FATO JURÍDICO: COMO SE RELACIONAM
NORMATIVIDADE E FATICIDADE NO DIREITO?

- INTRODUÇÃO

 Normas

Conduta lícita: D(F1C1)

Sancionatória:D(-C1  S1)

Disjuntiva:D(F1C1) v (-C1S1)

Ex. Dado que a vida deve ser respeitada, não matar! Se matar, sanção X.

 Formas do dever-ser (modais deônticos): proibido, permitido, obrigado.

O fato jurídico é uma espécie de fato social; é um evento da sociedade que produz
comunicação no sistema do Direito.

- Construção do fato jurídico entre norma e realidade social subjacente

 O suporte fáctico: acontecimento do mundo descrito em comunicação

juridicamente relevante.

Um dado de fato (evento do mundo) é diferente de suporte fáctico. Esse surge a partir da
comunicação jurídica desencadeada pelo evento.

 A norma jurídica e a previsão do fato jurídico: seleção de determinados

aspectos do suporte fáctico.

Um evento bruto quando observado pelo sistema do direito torna-se um suporte fáctico. Após
uma seleção ele torna-se um fato jurídico.

Com a redução, tudo o que não é de interesse do Direito é eliminado. (ex. Assassinato. Marca
da blusa da vítima).

Resumindo: Um evento qualquer quando observado pelo direito e comunicado a partir

de linguagem jurídica, torna-se um suporte fáctico. Após uma seleção de elementos, ele
torna-se fato jurídico. Com a redução, o que não é de interesse do direito é eliminado.

O fato jurídico é um aspecto normativamente qualificado do suporte fáctico. Ele recebe a

incidência da norma e se enquadra/adéqua a ela.

Um evento do mundo observado pelo Direito e comunicado a partir da linguagem jurídica 
suporte fáctico redução  fato jurídico  incidência da norma e subsunção a ela.
- “Incidência” da norma sobre o suporte fáctico e a subsunção do suporte fáctico à norma.

A incidência da norma sobre o suporte fáctico é a concreção da hipótese normativa e a

subsunção (adequação) do suporte fáctico à norma é aqualificação jurídica do fato.

Incidência= concreção da hipótese normativa

Subsunção = qualificação jurídica do fato

A incidência e a subsunção são duas faces da mesma moeda e ambas constroem o fato
jurídico. O fato só tem sentido a partir da norma e a norma a partir do fato.

O processo seletivo de construção do fato jurídico resulta da interseção da interpretação do

texto e qualificação do suporte fáctico.

Interseção entre interpretação normativa e qualificação do suporte fático = processo seletivo 

fato jurídico

- A prova como meio de construção do fato jurídico

A prova como “questão de fato”: pertence à descrição do suporte fáctico.

 Tipos de prova:

Documental, pericial, testemunhal, confissão. (Não há hierarquia entre elas).

Licitude da prova: prova ilícita não serve à construção do fato jurídico.

- Tipos de fatos jurídicos

 Quanto aos efeitos:

Constitutivos – constituem uma nova relação jurídica

Modificativos – modificam uma relação jurídica a

Extintivos – extingue uma relação jurídica

 Quanto ao “cerne” do suporte fáctico

Fato jurídico stricto sensu  não há vontade

Ato-Fato jurídico  consequência involuntária

Ato jurídico  há vontade.

Ato jurídico stricto sensu ou negócio jurídico

 - CONCLUSÕES

Fato jurídico distingui-se do suporte fáctico enquanto evento descrito.

A construção do fato jurídico importa um processo seletivo de enquadramento do

suporte fáctico à hipótese normativa

O processo seletivo de construção do fato jurídico (concretização) resulta da intersecção

entre interpretação do texto normativo e qualificação jurídica do suporte fáctico.

Resumindo:

A incidência da norma ao fato (concreção da hipótese normativa) e a subsunção do

suporte fáctico à norma (qualificação jurídica do fato) constituem o processo de formação do
fato jurídico. Para isso, é necessário uma seleção que resulta do contato entre a interpretação
do texto normativo (questão de direito) e a qualificação do suporte fáctico (questão de fato)
SEMINÁRIO ADP 132 – UNIÃO HOMOAFETIVA

A legalização da união estável homoafetiva gerou muita polêmica. Diversos grupos

liberais e conservadores se manifestaram a favor e contra a decisão, respectivamente.

A atuação do STF recebeu severas críticas. Segundo elas, o tribunal agiu como legislador
e desta forma, quebrou o princípio da harmonia entre os poderes porque sobrepôs o Judiciário
ao Legislativo. Essa afirmação baseia-se no fato de que o tanto o Código Civil como a
Constituição Federal de 1968 são bastante claros na definição de família como união entre
homem e mulher. A decisão do STF de estender a união estável aos homosse xuais, portanto,
vai de encontro à literalidade desses dispositivos normativos.

Por outro lado, muitos consideram a decisão tomada como justa. Isto porque o ativismo
judicial é visto como necessário quando o Poder Legislativo se omite ou demora a se posicionar
sobre comportamentos que ofendem a Constituição Federal. Esse seria o caso da discriminação
em virtude da opção sexual. Nessa visão, manter a proibição da união estável para
homossexuais ofende o princípio da igualdade.

Acredito que a decisão do STF foi correta, porém, isso não exime os legisladores de
também tomarem uma posição. A questão da homossexualidade foi discutida durante a
constituinte e decidiu-se por não incluí-la no conceito de “Família”. No passado o preconceito e
a discriminação eram muito grandes. Hoje essas práticas ainda existem, porém, em um grau
menor, principalmente porque a questão passou a ser tratada mais abertamente. Se a sociedade
muda, a legislação precisa acompanhá-la.

O STF tem o papel de proteger os direitos dos cidadãos. Sendo assim, uma decisão
contrária à vontade da maioria da população, como se afirma ser o caso da ADPF 132, mas que
protege direitos de minorias está mais próxima da democracia do que a prática de ignorar
grupos minoritários em nome dos “bons costumes”.

Argumentos a favor da decisão:

- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da

vedação da discriminação em razão de sexo ou qualquer outra natureza, do pluralismo.

- Todas as pessoas da espécie humana são iguais. "Iguais para suportar deveres, ônus e
obrigações de caráter jurídico positivo, iguais para titularizar direitos, bônus e interesses
também juridicamente positivados".

- Manter a Constituição da posse do seu atributo fundamental de coerência, pois o conceito

contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso
indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico.

- Não se deve fazer uso da letra da Constituição da República para "matar o seu espírito"

- Outra forma de entidade familiar, um quarto gênero, a qual pode ser deduzida a partir de uma
leitura sistemática do texto constitucional.
- Necessidade de dar-se concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade,
da liberdade, da preservação da intimidade e da não-discriminação.

- Interpretação analógica. Como não havia proibição expressa, pode-se fazer uma analogia com
casos já existentes de união estável entre homem e mulher para legalizar a união entre pessoas
do mesmo sexo

Ativismo judicial  inércia do Legislativo; interpretação proativa ( extensão do alcance e do

sentido da CF/88)

Argumentos contra a decisão

- Letra da lei

- Inconstitucionalidade da própria constituição

- O reconhecimento das relações homoafetivas não diminui o preconceito e pode, na verdade,

aumentar a violência, pois torna-os mais expostos.

Kelsen x Hart.

Qual seria a análise de cada um sobre a decisão?

- No debate Hart x Kelsen, o principal conflito se dá em relação à moral. Ao contrário de Kelsen,

Hart defende que o direito tem raiz na moral, que ela é necessária. E essa moral se identificaria
com as regras primárias de obrigação, que efetivadas por regras secundárias constituiriam o
Direito.
TÓPICO 4 - DO FATO JURÍDICO À RELAÇÃO JURÍDICA: EM QUE MEDIDA OS
FATOS CONSTITUEM CONDIÇÕES DOS DIREITOS E DEVERES?

- A eficácia jurídica dos fatos jurídicos

A eficácia jurídica de um fato jurídico pode resultar em uma norma jurídica, em uma relação
jurídica ou situação jurídica.

Relações jurídicas definem os direitos e deveres dos sujeitos. Algumas se extinguem tão logo
seus efeitos sejam produzidos (taxista-passageiro). Entretanto, algumas possuem efeitos
duradouros (relações matrimoniais).

A situação jurídica é um status.

 Fato jurídico de produção normativa

A eficácia de um fato jurídico leva a produção de uma norma, que pode ser geral ou abstrata,
individual ou concreta.

 Fato jurídico constitutivo (modificativo ou extintivo) de situação jurídica

A eficácia de um fato jurídico age sobre uma situação jurídica de sujeito de direito ou de status
jurídico.

Situação jurídica de sujeito de direito: capacidade de ter direitos/deveres ou de exercê-

los/cumpri-los.

Personalidade jurídica (p. física ou jurídica); capacidade de exercício (imputabilidade); sujeito

sem personalidade (ex. massa falida, herança jacente).

Situação jurídica de status jurídico: capacidade de ter direitos/deveres ou de exercê-

los/cumpri-los.

Nacionalidade/cidadania, maternidade/paternidade, idoso/criança/adolescente;

estudante/professor; portador de necessidades especiais.

Resumindo: uma situação jurídica de sujeito de direito ou de status jurídico implica em

capacidade de ter direitos e deveres ou de exercê-los e cumpri-los. A situação jurídica de sujeito
de direito envolve a personalidade jurídica e a imputabilidade. A situação jurídica de status
jurídico envolve as posições sociais.
  Fato jurídico constitutivo (modificativo ou extintivo) de relações jurídicas.

As relações jurídicas se formam pela incidência de fatos jurídicos em fatos sociais. Quando
ocorre um determinado acontecimento regulado pelo direito, têm-se uma relação jurídica.

- Direitos e Deveres como conteúdo da relação jurídica

 Estrutura básica de uma relação jurídica

DIREITO(sujeito ativo) DEVER(sujeito passivo)

Prestação (ação/omissão)

Objeto.

Os elementos que integram a relação jurídica são:

Sujeito ativo: portador do direito; tem o poder de exigir do agente passivo o cumprimento do
dever jurídico.

Sujeito passivo: tem a obrigação de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo.

Vinculo de atributividade: vínculo que confere a cada um o poder de pretender ou exigir algo
determinado. Pode ser originário de contrato ou de uma lei.

Objeto: finalidade da relação jurídica.

Observação: O fato e a norma jurídica são pressupostos da existência da relação jurídica.

Alteridade: relação de homem para homem; cada um possui seu status jurídico.

Resumindo: a relação jurídica é composta por um sujeito ativo, aquele que tem direito
ao objeto da relação e um sujeito passivo, aquele que tem o dever de cumprir uma prestação
relacionada ao objeto. O vinculo de atributividade pode advir de um contrato ou de uma norma.

 Níveis eficaciais da relação jurídica (Pontes de Miranda) -(REVISÃO DO MARCELO)

O sujeito ativo direito subjetivo, por isso, recai sobre ele uma pretensão. Ele é quem realiza a
ação.

O sujeito passivo tem um dever, portanto, uma obrigação. Ele é o acionado.

 Relações jurídicas de direito real e de direito pessoal

Direito real: polo passivo formado por sujeito passivos (ex. propriedade que todos devem
respeitar). Tem como objeto um bem imaterial ex. cotas numa empresa, ações etc.
Direito pessoal: Direito perante sujeito determinado. O objeto é uma prestação concreta e
determinada de fazer ou não fazer.

Ex. Direito de família, contratos, compra e venda

- Da relação jurídica de direito material à relação jurídica de direito processual

Relação jurídica material: o que se discute no processo (conteúdo).

Relação jurídica processual: relação entre as partes e o juiz.

Triangularidade, autonomia e caráter público.

Triangularidade: relação entre juiz e as partes e entre o réu e o autor (integrantes da relação
jurídica processual.) -> relação angular ao invés de triangular

Autonomia: relação jurídica processual é autônoma da relação jurídica material.

Caráter público: a relação jurídica processual é pública, se desenvolve sob tutela diretiva e
interventiva do Estado-juiz.

 Relação de direito material (substantivo): concreção de normas de conduta.

 Relação de direito processual ou adjetivo: concreção das normas de procedimento.

A questão é a própria aplicação da norma de conduta e a existência da relação ou

situação jurídica respectiva, a existência ou não dos direitos e deveres alegados.

 Estrutura básica da relação jurídica processual: TRIANGULARIDADE

Juiz (topo) autor e réu (base)

- Da relação de direito privado à relação de direito público material

Direito privado: nas relações jurídicas de direito privado não há hierarquia. Os polos da relação
são simétricos e não há uma autoridade para impor o direito. Pode ocorrer o jus dominium, mas
não o jus imperium

- exceção: relações de pátrio poder (poder dos pais) -> são assimétricas, não há poder de
autoridade pública, mas o pai está numa situação “superior”. Ex. Pai definir onde o filho irá
estudar

Direito público: a relação entre os polos é assimétrica, um deles tem o poder de impor o direito
(exercício do jus imperium). Ex. Direito penal, tributário e administrativo

Exceção: relações entre pessoas jurídicas de direito público interno e internacional. Entre essas
pessoas jurídicas, ambas são parte do direito público, ambas são soberanas
  Estrutura básica da relação de direito público material (pessoa jurídica de direito
público x particulares)

Entrelaçamento entre poder-dever/direito público subjetivo e poder faculdade/dever

sujeição.

Hierarquia entre poder dever e dever sujeição.

CONCLUSÕES

A eficácia jurídica do fato jurídico pode ser a constituição, alteração ou extinção de

relação jurídica, situação jurídica ou norma jurídica.

Situação jurídica

Eficácia jurídica do fato jurídico Relação jurídica

Norma jurídica pers onalidade e i mputabilidade

A relação jurídica supõe a existência de sujeito de direito no polo ativo e no polo passivo,
tendo como conteúdo direitos e deveres.

Uma relação jurídica envolve o agente ativo (detentor de um direito) e o agente passivo
(detentor de um dever)

As relações jurídicas de direito material distinguem-se das relações jurídicas de direito

processual em sua estrutura e função

Relações jurídicas de direito material  Conteúdo; conduta.

Relações jurídicas de direito processual Relação entre as partes; procedimento.

As relações jurídicas de direito privado distinguem-se das relações de direito público em

sua estrutura e função

Relações jurídicas de direito privado: SIMETRIA

Relações jurídicas de direito público: ASSIMETRIA

SEMINÁRIO – HANS KELSEN x HERBERT HART

 Hans Kelsen – Teoria Geral do Direito e Do Estado

A norma superior e a norma inferior

Autonomia do Direito – Regulação da própria criação.

Uma norma superior regula a criação de uma norma inferior

Hierarquia das normas

Nível mais elevado: norma fundamental: fundamento supremo que constitui a unidade da
ordem jurídica (categoria hipotética; axioma do direito; fundamento da primeira constituição).

Os diferentes estágios da ordem jurídica

1. Constituição: nível mais elevado depois da norma fundamental.

Sentido formal: conjunto de normas escritas reunidas em um documento solene

Sentido material: escritas ou não, que regulam a criação de normas gerais. (direito estatutário)

2. Direito Estatutário e Direito Consuetudinário

Direito consuetudinário: costume; descentralizado, criado pelos indivíduos sujeitos a ele.

Direitoestatutário: positivação; centralização, criado por órgãos instituídos para este fim.

Obs: O costume é fato criador de Direito assim como a legislação, desde que a constituição o
institua.

3. Direito subjetivo e direito adjetivo

Normas subjetivas/ materiais: determinam o conteúdo dos atos judiciais e administrativos.

Normas adjetivas/formais: determinam a criação de órgãos e o processo a ser observado por

eles

Obs:

Constituição  norma geral: predominância da determinação formal (PROCESSO)

Norma geral  norma individual: determinação formal e material em equilíbrio.

 4. Fontes do direito

Métodos de criação do Direito (elementos jurídicos) OU tudo aquilo que influencia os órgãos
criadores do Direito (elementos não jurídicos).  Inutilidade do termo, devido a ambiguidade.

5. Criação e aplicação do direito

A criação do direito é sempre aplicação do direito =>quando a criação de uma norma é regulada
por outra, esta está sendo aplicada.

Casos extremos: norma fundamental (mera criação) e “cumpra-se!”(mera aplicação).

6. Normas individuais criadas a partir de normas gerais

Tribunal: norma geral abstrata ----------- concretização -------------- norma individual concreta

CF  legislação decisão judicial  norma concreta

Obs: não existe fato absoluto, apenas fatos averiguados.

Fato social -> averiguação de um processo jurídico -> fato jurídico

 Transação jurídica (negócio jurídico)

1. Transação jurídica como ato criador e aplicador do direito

Contrato: autonomia privada -> indivíduos regulam juridicamente certas relações constituindo
direitos e deveres para as partes

Normas secundárias: em conexão com as normas primárias elas criam os direitos e os deveres
das partes. (obs. A norma primária não estipula direitos e deveres individuais; ela vincula uma
sanção).

Sanção: conduta contrária à norma ou dano que não foi reparado.

O dever de reparar o dano é estipulado pela norma primária.

A transação jurídica é uma condição de delito civil.

2. Contrato

Oferta e aceitação: vontades paralelas; obrigação entre as partes.

O contrato é uma norma; continua válido mesmo que as vontades mudem. Para ser anulado é
preciso outro contrato.
  Natureza do Direito Constitucional.

As normas constitucionais estipulam a criação de normas gerais. Esta são utilizadas pelos
tribunais no julgamento de casos. Sendo assim, as normas da constituição são intrínsecas às
normas que os juízes aplicam.

 Relação entre o ato judicial e a norma pré-existente aplicada pelo ato judicial

Constituição -> norma geral -> norma individual (decisão do tribunal)

Tribunais: criadores e aplicadores do direito

Direito substantivo: decisão do caso concreto.

Direito adjetivo: autorização para que determinados indivíduos ajam como juízes.

1. Juiz como legislador

O tribunal é autorizado a decidir os casos de acordo com seu livre arbítrio => criação de normas
individuais (não são meras reproduções das normas gerais, acrescentam algo novo)

Inexistência de norma geral aplicável ao caso: Criação de direitoou rejeição da ação.

Se o juiz considerar injusta a não aplicação de uma sanção a um determinado caso

concreto, ele pode criar uma norma de direito substantivo.

A função de legislador destaca-seo juiz fica permitido a criar direito substantivo sem que sua
ação esteja determinada por uma norma pré existente. Nesse caso, a norma que torna o ato
um delito vem a existir após o ato ter sido cometido. EXCEÇÃO: DIREITO PENAL.

 Lacunas do Direito.

Inexistência de norma para o caso concreto: Criação de direito (analogia, costumes, princípios
gerais do direito) ou recusa da ação (“o direito vigente não estipula a obrigação clamada”).

Obs. O juiz tem o poder de obrigar um indivíduo que antes era livre se considerar a inexistência
da norma um fato injusto.

Essa autorização dada ao juiz é restrita: Caso em que não há NENHUMA norma que se encaixe
ao caso; caso em que a não aplicação de direito seja injusta.

Conclusão de que se o legislador tivesse pensando previsto aquele caso, teria

estipulado uma obrigação.
  Normas gerais criadas por atos judiciais

Precedente: a decisão judicial pode criar uma norma geral => força de obrigatoriedade para
todos os casos similares. (generalização da norma individual).

Obs. O direito é aplicado quando o julgado é condenado ou absolvido.

O tribunal aplica direitos pré-existentes.

 Conflito entre normas de diferentes estágios

1. Concordância ou discordância entre a decisão judicial e a norma geral a ser aplicada

pela decisão.

Apenas um órgão que tem de explicar a norma superior pode decidir de a norma individual
corresponde às normas gerais. (aplicação de uma norma superior)

As partes de um processo podem apelar para um tribunal superior se não concordarem com a
decisão de um tribunal inferior. -> tribunal de ultima instancia = decisão final.

Caso res judicata = opinião não importa mais.

Tribunal de ultima instancia = interpretação definitiva das normas gerais

2. Concordância ou discordância entre estatuto e constituição (estatuto

inconstitucional)

A constituição autoriza o legislador a determinar o procedimento de legislação e o conteúdo das

leis, contanto que julgue desejável não aplicar os dispositivos da constituição.

Revogação do estatuto inconstitucional:

Tribunal especial para verificar a constitucionalidade das leis. O órgão controlador pode ser
capaz de abolir completamente o estatuto de modo que ele não possa ser aplicado.

Regulamentos ilegais só podem ser abolidos por órgão legislativo.

- Uma decisão judicial permanece em vigor até que seja abolida pela via ordinária (STF)

- Um estatuto ilegal é anulado de modo extraordinário (legislativo)

3. Nulidade e anulabilidade

Anulabilidade: uma norma jurídica pode ser anulada por órgão especial.

Nulidade: norma nula. (ex. não foi emitida por órgão competente)
Nulidade absoluta: qualquer sujeito, e não apenas um órgão especial, pode anular a norma. Não
há exigência de um procedimento especifico.

4. Nenhuma contradição entre norma inferior e uma norma superior.

VALIDADE E EFICÁCIA:

Validade: existência da norma, força de obrigatoriedade para aqueles cuja conduta

regula. (qualidade do direito)

Para que uma norma seja válida, os indivíduos subordinados a ela não precisam querê-la ou agir
de acordo com ela. (Dever ser)

Eficácia: conformidade da conduta à norma. (Qualidade da conduta dos homens)

 A EFICÁCIA É CONDIÇÃO DE VALIDADE.

Uma norma válida se a ordem a qual pertence é eficaz como um todo.

Herbet Hart – O conceito de Direito.

 Regra de reconhecimento e validade jurídica

Fundamento do sistema jurídico: Uma regra secundáriade reconhecimento é aceita e utilizada

para identificação de regras primárias de obrigação.

Faculta os critérios supremos de validade; regra última.

Supremacia dos critérios: as regras identificadas por referência a critério de supremacia são
reconhecidas como parte do sistema, mesmo que elas estejam em discordância com outros
critérios.

A regra de reconhecimento é uma regra última porque a validade j urídica de outras normas
pode ser demonstrada com base nela; a sua própria validade não é demonstrada, é assumida;
constitui uma hipótese.

A regra de reconhecimento não precisa ser enunciada, sua existência manifesta-se no modo
como as normas são identificadas. Ela não é válida ou inválida, apenas é aceita.

• Validade = satisfação dos critérios facultados pela regra de reconhecimento.

A validade das normas permite fazer uma predição: os tribunais observarão essas normas.

• Eficácia = obediência > desobediência

 • Não observância geral  a regra nunca foi eficaz

• Ineficácia  a regra foi abandonada

• Afirmação interna -> a regra é válida

• Afirmação externa -> o sistema é eficaz.

O costume e o precedente estão subordinados à legislação. Eles deve m seu estatuto de direito
a aceitação de uma regra de reconhecimento que lhe conceda lugar independente, embora
subordinado.

 Dupla natureza da norma de reconhecimento

DIREITO: a regra que faculta critério para a identificação de outras regras do sistema é um
elemento definidos do sistema jurídico, portanto, direito.

FATO: afirmar a existência da regra de reconhecimento e fazer uma afirmação externa de um

fato real. Isso diz respeito à maneira como as regras de um sistema eficaz são identificadas.

O produto final do sistema jurídico são leis que impõem obrigações  impacto sobre o
cidadão particular.

Diversas razões para o cidadão obedecer ao direito (ex. consequências)

Sistema jurídico: união de regras primárias e secundárias.

 A regra de reconhecimento precisa ser aceita oficial e unificadamente. ( critérios de

validade jurídica).

Por isso, a noção de obediência não é adequada para caracterizar a conduta dos legislad ores. A
simples obediência não requer crítica. Os tribunais devem preocupar-se em criticar os desvios.

Condições necessárias para se falar em sistema jurídico:

1) Regras de comportamento que são válidas segundo os critérios últimos de validade devem
ser geralmente obedecidas.

Obs: única condição que precisa ser satisfeita pelos particulares obedecer às regras validadas
pela regra de reconhecimento.

2) Regra de reconhecimento que especifica os critérios de validade jurídica devem ser

efetivamente aceitas como padrões públicos comuns de comportamento oficial.

Resumindo: obediência pelos cidadãos comuns e aceitação pelos funcionários das regras
secundárias como padrões críticos comuns de comportamento oficial.
TÓPICO 5 – DA RELAÇÃO JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO: COMO OS
DIREITOS (“SUBJETIVOS”) SE RELACIONAM COM A ESTRUTURA DO DIREITO
(“OBJETIVO”)?

- Retrospectiva:

Da sociedade surgem os conflitos interpessoais e a incongruência de expectativas. Esses são os

conflitos típicos de direito, que são resolvidos a partir de normas jurídicas.

A norma jurídica surge de uma expectativa normativa sobre determinado fato social. Ela incide
sobre um fato jurídico e sua eficácia recai sobre uma relação jurídica, constituindo-a,
modificando-a ou extinguindo-a.

Um problema social se apresenta para o direito. O fato social qualificado

pela norma jurídica leva ao fato jurídico e este irá irradiar as relações jurídicas (conexão entre
direitos e deveres)

Quando o direito não consegue resolver os conflitos sociais, outros sistemas resolvem.

- Direitos e deveres como conteúdos abstratos do ordenamento jurídico: a estática

jurídica.

 Do concreto para o abstrato: a previsão das relações e situações jurídicas no Direito

objetivo.

O direito objetivo prevê as relações e situações jurídicas de forma abstrata. Quando os

particulares exercem sua autonomia e realizam um contrato, por exemplo, aquilo que estava
previsto na estrutura normativa se concretiza.

Código Civil: permite a elaboração de contrato de compra e venda de imóveis – abstração

Compra da casa X, no bairro y – concretização.

 Previsão de direitos, deveres e sanções na estrutura normativa do direito.

A estrutura normativa do direito prevê direitos e obrigações de forma abstrata. Exemplo disso
é a relação jurídica, como o contrato. Nessa relação existem direitos e deveres que serão
definidos pelas partes envolvidas. O ordenamento jurídico prevê simplesmente a possibilidade
de realização do contrato e, portanto, institui direitos e deveres indefinidos e abstratos. Com o
contrato firmado, seu objeto passa a ser definido e, portanto, concreto.

“O direito de receber coisas quando firma-se um contrato de compra e venda é uma previsão
abstrata. Quando celebra-se o contrato o direito e o dever tornam-se concretos”.

Direitos fundamentais ->basta estar na condição de pessoa que o direito é concretizado.

As sanções são previstas abstratamente.

 Tipos de normas jurídicas

O ordenamento jurídico é formado por um conjunto de expectativas normativas

institucionalizadas como normas jurídicas.

1. Destinatários: Geral ou individual.

* Normas gerais: Número de pessoas indeterminado. Ex. código penal, competência do

presidente (pois não se aplicam à pessoa, mas ao cargo)

* Normas individuais: Pessoas determinadas, delimitação. Ex. sanção, contrato, nomeação,

edital.

2. Casos ou situações reguladas: Abstrata ou concreta.

* Abstratas: Hipotéticas, anteriores. Referem-se a casos indeterminados. Ex. Homicídio.

Obs. Normalmente normas gerais são abstratas.

A nomeação é uma exceção, por é uma norma individual e abstrata, pois considera o conjunto
de competências.

*Concretas: Realidade, posterior. Referem-se a um caso determinado. Ex. Fulano matou

beltrano; edital.

Normalmente, normas individuais são concretas.

O edital é uma exceção, pois é uma norma concreta para determinado concurso, mas se refere
a qualquer um que pode se submeter à prova, portanto, é geral. Depois da inscrição o edital
passa a ser uma norma particular, porque existe um número determinado de pessoas
submetidas a ele.

Declaração de inconstitucionalidade: norma concreta (caso específico) e geral.

3. Função normativa: obrigatórias, proibitivas, permissivas/autorizativas. [modais deônticos]

* obrigatórias: dever de praticar alguma ação. PARE!

* proibitivas: dever de omissão. PROIBIDO ESTACIONAR!

* permissivas/autorizativas: facultativo. ESTACIONAMENTO REGULAMENTADO. (Permissiva é

para todo cidadão, autorizativa é para uma autoridade. Ex. Presidente pode nomear ministros é
uma norma autorizativa)
 Bobbio

Norma geral: universal em relação aos destinatários.

Norma abstrata: universal em relação à ação-tipo.

- Como se constrói o ordenamento jurídico: a dinâmica jurídica

 A dinâmica jurídica: Criação e aplicação do direito.

Os conceitos abordados até aqui (fato jurídico, relação e situação jurídica, tipos de normas) se
referem à estática jurídica.

A dinâmica se refere aos processos de criação e aplicação do direito.

 A estrutura escalonada do ordenamento jurídico conforme Hans Kelsen

Autoprodução do direito – autopoiese; o direito é criado a partir de seus próprios elementos.

Relatividade dos conceitos de criação e aplicação jurídica: A criação do direito é também sua
aplicação. Quando uma norma inferior é criada a partir de uma norma superior está sendo
aplicada.

A norma fundamental é a condição de validade da ordem geral, portanto, garante a efetividade

geral do ordenamento jurídico.

Constituição

Leis

Decretos

Negócios jurídicos, atos administrativos, decisões judiciais.

Observância e execução da sanção.

A observância é a condição de validade de uma norma, garante a eficácia mínima.

Obs. Hans Kelsen defende que a validade de uma norma reside na sua força de obrigatoriedade,
entretanto, ela precisa de um mínimo de eficácia para ser considerada válida. Se ela nunca foi
cumprida, não é válida. (impossibilidade sociológica)

IMPORTANTE: PARA HART SE A NORMA ESTIVER DE ACORDO COM A NORMA DE

RECONHECIMENTO É VÁLIDA, PARA KELSEN É PRECISO UM MÍNIMO DE EFICÁCIA.
Nos extremos do ciclo não há duplicidade produção/aplicação. Norma fundamental é mera
criação e sanção é mera aplicação.

Ex. Homicídio  norma geral: 6 a 20 anos  norma individual (sanção): 10 anos [criação e
aplicação do direito]  CUMPRA-SE! [mera aplicação].

 A estrutura hierárquica conforme Hart

A regra de reconhecimento é o critério de validade de todas as outras normas. Junto com ela,
as regras de julgamento e as regras de mutação constituem o grupo das regras secundárias de
organização, que regulam as regras primárias de conduta.

Regras de julgamento: conferem poder para julgar se determinada regra foi violada e o processo
a ser seguido.

Regras de mutação: conferem poder a um ou mais indivíduos para introduzir, modificar ou

eliminar regras. (processo legislativo)

A união das regras primárias e secundárias forma o ordenamento jurídico. Regras primárias
isoladas não podem constituir uma ordem em sua plenitude.

Em sociedades primitiva existiam apenas as regras primárias de conduta. A convivência

era possibilitada porque nesse tipo de organização social a diferenciação entre os indivíduos é
baixa. Com a complexificação das estruturas sociais surgem três problemas: Estaticidade,
incerteza e ineficácia.

As regras de mutação garantem a modificação da própria ordem jurídica, por isso, são a solução
para o problema da estaticidade (baixa capacidade de adaptação das normas às circunstancias
que mudam com o decorrer do tempo).

As regras de julgamentos atribuem poderes para julgar a violação das regras solucionando o
problema da ineficácia (imprecisão na determinação de violação das regras e ausência de uma
instituição que aplique as devidas punições).

A regra de reconhecimento permite a delimitação da validade jurídica, resolvendo o problema

da Incerteza (inexistência de delimitação do âmbito das regras).

- Como se reproduz o ordenamento jurídico: a circularidade do direito

 Limites da hierarquia na dinâmica de reprodução do direito

HIERARQUIA ENTRELAÇADA: ex. A constituição limita o tribunal, mas o tribunal diz o que é a
constituição.

Diferente dos modelos apresentados por Kelsen e Hart, o que se observa na realidade é uma
hierarquia não linear. Um mesmo patamar influencia e é influenciado. Não existe, portanto,
uma hierarquia absoluta. A constituição determina os níveis inferiores do ordenamento, mas o
sentido dela depende das práticas que ocorrem nestes. Desta forma, pode-se falar em uma
reprodução circular do direito.

 A reprodução circular do Direito

Os juízes e tribunais encontram-se no centro do sistema jurídico. Eles se embasam nas

leis, na dogmática jurídica, nos costumes, nos contratos e na jurisprudência para atuarem, mas
sua atuação pode modificar todos esses elementos. Isso demonstra uma relação de influencia
concomitante entre o centro e a periferia do sistema do direito.

A legislação influencia os tribunais, mas as leis dependem do que eles dizem sobre elas.

O tribunal utiliza obras dogmáticas, mas a dogmática precisa refletir sobre o que os tribunais
estão dizendo (dogmática jurídica: juízes que determinam ao que a doutrina jurídica se refere)

Os contratos são firmados pelas partes, mas é interpretado pelo juiz .

Os juízes vinculam-se à jurisprudências, mas estas são criadas e modificadas por estes

Etc.

- Limites do ordenamento jurídico: o problema das lacunas

 A completude é característica do sistema jurídico?

Escola do direito livre: O direito é lacunoso. A realidade é complexa e as normas não

conseguem atender a essa realidade.

Positivismo: negação das lacunas.

1. Espaço jurídico vazio: se não há regulamentação, não é jurídico. Não há lacuna, e sim um
espaço social irrelevante para o direito.

2. Norma geral exclusiva: inclusão de uma norma implícita; norma permissiva geral (o que não
é proibido é permitido).

Crítica:

O positivismo buscou uma forma lógica de resolver as lacunas, mas isso não resolve problemas
concretos do direito. A solução de muitos casos pode exigir parâmetros normativos de difícil
análise. Exemplo disso é um caso em que existem duas soluções, cada uma a favor de uma das
partes envolvidas, pois o que é permissivo para um pode não ser para outro. Essa “solução”
lógica não resolve problemas práticos.

 O direito é um sistema com lacunas: “completabilidade” dinâmica do ordenamento

jurídico
As lacunas de fato existem, mas o próprio direito prevê modelos de completabilidade. O juiz
precisa decidir os casos concretos. Os espaços vazios são, portanto, preenchidos a partir da
dinâmica jurídica e da auto reprodução do direito.

A questão da homoafetividade, por exemplo, era um problema de lacuna. Não havia regulação
sobre a união estável homoafetiva. Neste caso, considerar a inexistência de normas sobre o
tema como irrelevância para o direito seria o mesmo que negar princípios constitucionais, como
o da igualdade.

Consta-se que o direito é lacunoso, porém, apresente métodos de completabilidade.

 Lacunas impróprias e lacunas próprias

Lacunas impróprias: são axiológicas. Afirmação de que a ordem jurídica não corresponde a um
padrão valorativo ou padrão moral. Ideologia

Lacunas próprias: Ausência de regra, precedente ou costume. Insuficiência de critérios.

 Suprimento de lacunas:

1. Heterointegração: recurso a ordenamentos diversos ou a fontes diversas da que é

dominante.

Costumes não jurídicos

Direito comparado

2. Auto-integração: princípios gerais do direito e analogias

Integração a partir do próprio ordenamento, no âmbito da própria fonte dominante.

Princípios gerais do direito são certas máximas que a ordem jurídica se apropria.

Analogia é a atribuição a um caso não regulado da mesma disciplina de um caso semelhante que
tenha regulamentação.

 O suprimento de lacunas de dá por meio de dois mecanismos: Heterointegração e

autointegração. O primeiro caso baseia-se no recuso a ordenamentos diversos ou a
fontes diversas da que é dominante. Como exemplo, tem-se o COSTUME. O segundo
caso baseia-se integração a partir do próprio ordenamento jurídico, com a utilização de
ANALOGIAS e PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO.

Analogia:

Se A, então deve ser B

 A1 (caso homoafetivo) é semelhante a A mediante a ratio legis (Razão da lei)

Daí inferir-se que se ocorre A1, deve ser B.

CONCLUSÕES

O ordenamento jurídico é a estrutura normativa do sistema jurídico.

A estática jurídica refere-se ao conteúdo do ordenamento jurídico

A dinâmica jurídica refere-se à reprodução do ordenamento jurídico

A hierarquia do ordenamento não é absoluta, mas sim intrincada.

O ordenamento jurídico tem lacunas, sendo completável no processo dinâmico de sua

reprodução.

As lacunas são supridas mediante heterointegração e auto-integração.

Obs.

Kelsen: Constituição  Leis  Decretos  Negócios jurídicos, atos administrativos, decisões

judiciais Observância e execução da sanção.

Hart: Norma de reconhecimento  normas de mutação e normas de julgamento  normas

primárias de conduta.
SEMINÁRIO BOBBIO x ALEXY

Concepções de direito menos rígidas do que a Kelsen, porém, mais do que a de Hart.

- Robert Alexy – Conceito e validade do Direito

Sociológica: eficácia social

Validade Ética: correção material

Jurídica: legalidade

 Conceito sociológico de validade

Validade social uma norma é válida quando é socialmente observada(eficácia) ou quando

não, a conduta que lhe é contrária é punida.

Norma válida = observação ou punição! Várias interpretações.

Os conceitos de punição e observância são ambíguos.

Em que medida uma norma é observada ou em que medida é punida?

A eficácia social da norma e, por consequência, sua validade são uma questão de grau.
O grau de eficácia e de validade não pode ser medido por uma análise numérica.

- A relação entre a eficácia de duas normas depende da atribuição de peso à observância e a

punição da não observância.

Três conhecimentos:

1. A validade social de uma norma é questão de grau

2. A validade pode ser reconhecida com o auxílio de dois critérios: observância da norma e
punição da não observância.

3. A punição da não observância de normas jurídicas inclui o exercício da coação física, que nos
sistemas jurídicos desenvolvidos é a coação organizada pelo Estado.

 Conceito ético de validade

Validade ética = justificação moral.

A correção material: deve ser demonstrada por meio de uma justificação moral.

Obs. Para Hart a moral faz parte do direito, enquanto para Kelsen, não.

A moral é tida como algo fixo, sem possibilidade de diferentes interpretações ou diferentes
ângulos. A moral tem caráter universal (imperativos categóricos – Kant)
  Conceito jurídico de validade

Não é um conceito puro como os conceitos de validade social e validade ética (não precisam de
elementos de outros conceitos para serem definidos).

Conceito positivista de validade jurídica: separação entre direito e moral. Leva em conta
conceitos de validade e eficácia social  quando uma norma não tem nenhum tipo de validade
social (não tem eficácia social) ela não pode ter validade jurídica.

Conceito não positivista: Vinculação entre direito e moral. Abarca elementos da validade social
e da validade ética (justificação moral)

Conceito estrito de validade jurídica (elementos exclusivos do sistema jurídico):

Validade jurídica = conformidade com o ordenamento (legalidade)

Promulgada por órgão competente

Segundo a forma prevista

Sem infringir direito superior

Obs. Conceito de validade de Kelsen.

Dois problemas com essa definição:

Interno: a definição de validade jurídica já pressupõe a validade jurídica  circularidade que

leva ao problema da norma fundamental.

Externo: relação entre validade jurídica e os outros conceitos de validade.

 Ponderação dos três tipos de validade

Naturalismo e racionalismo: importa a correção material (justificação moral)

Realismo: importa a eficácia social (direito aplicado)

Positivismo: importa a eficácia social e a legalidade. SEPARAÇÃO COM A MORAL.

 Colisões de validade

São observadas com mais facilidade em casos extremos.

1. Validade jurídica e validade social

a) sistemas normativos

Condição de validade de um sistema normativo = eficácia social global

Se uma grande quantidade de normas desse sistema deixar de ser observada e a não
observância deixar de ser punida, o sistema entre em colapso e perde a validade. (perda de
eficácia global)

Concorrência entre dois sistemas normativos:três casos

Nenhum do dos dois sistemas entre em vigência durante o período de conflito, o sistema que
ao final do conflito vencerá já entra em vigência, o antigo sistema continua em vigência.

Obs. Um sistema normativo que não se impõe a outros ordenamentos normativos não é
globalmente eficaz.

b) normas gerais

Condição de validade das normas gerais = mínimo de eficácia socialou possibilidade de eficácia.

As normas gerais não necessitam de eficácia social global como o sistema normativo, elas não
perdem a validadecaso não sejam observadas e punidas com frequência.

A validade jurídica depende da constituição que determina quais os pressupostos para que as
normas integrem o sistema.

As normas não precisam de eficácia global porque fazem parte de um sistema eficaz.

2. Validade jurídica e validade ética.

a) Sistema normativo

Validade = pretensão de correção material

Não cumprimento dessa pretensão  sistema injusto.

Só perde a validade se um grande numero de normas gerais é contestado segundo o argumento

injustiça e a partir disso inexista uma reserva mínima de normas para constituir o sistema.

Desta forma, a validade do sistema jurídico (Val. = eficácia social global)está mais relacionada
com validade social, enquanto a validade das normas gerais (justificativa moral) depende mais
da validade moral.

b) Normas gerais

Quando são extremamente injustas as normas gerais perdem seu caráter jurídico. A norma
precisa apresentar um mínimo de justificabilidade moral.
- uma norma moral injusta pode ser juridicamente válida desde que tenha justificativa moral
mínima.

• O conceito adequado de direito abarca três elementos: legalidade conforme o ordenamento

jurídico (órgão competente, forma adequada, conformidade com outras normas) eficácia social
(observância e punição da não observância) e correção material (justificabilidade moral).

Norberto Bobbio – Teoria da norma jurídica

Três critérios de valoração (independentes) da norma jurídica: Justiça, validade e

eficácia.

Norma justa = correspondência com valores do ordenamento jurídico

Norma válida = existência no sistema jurídico

Norma eficaz = é seguida pelas pessoas, quando não, é imposta pela coerção.

 Problema da justiça (= validade ética*)

Juízo de valor. Oposição entre o que é (real) o que deve ser (ideal).

O ordenamento jurídico persegue certos fins que representam os valores a cuja realização o
legislador dirige a própria obra (valores  fins)

Uma norma justa é aquela que é apta a realizar tais valores.

Problema deontológico: moral, ético.

*Para Alexy existe uma moral universal; para Bobbio não necessariamente.

 Problema da validade (= validade jurídica de Alexy)

Juízo de fato. Existência da norma. Constatação empírica.

Para decidir se uma norma jurídica pertence ao ordenamento é necessário realizar três
operações.

1. Averiguar se autoridade de quem a norma emanou tinha o poder legítimo para emanar
normas jurídicas;

2. Averiguar se a norma não foi ab rogada (anulada por norma sucessiva)

3. Averiguar se não a norma não é incompatível com outras regras do sistema, particularmente
com norma hierárquica superior.
Essa questão supõe que se conheça a respostas para essa pergunta: O que se entende por
direito?

Problema ontológico – natureza do direito.

 Problema da eficácia (= validade sociológica)

Concordância da conduta das pessoas à norma ou quando não, imposição coercitiva.

Estudo do comportamento dos indivíduos; problema fenomenológico.

 Independência dos três critérios.

Uma norma pode ser justa sem ser válida: normas de direito natural são justas, mas só
se tornam válidas quando são acolhidas pelo sistema jurídico.

Uma norma jurídica pode ser válida sem ser justa: uma norma que tenha se sido
promulgada por órgão competente, não foi ab rogada e não está em conflito com outra norma
mas não realiza justiça.

Uma norma pode ser válida sem ser eficaz: Norma que pertence ao ordenamento jurídico mas
não é eficaz, ou seja, não é respeita pelos cidadãos e órgãos competentes.

Uma norma pode ser eficaz sem ser válida: Norma respeitada pela população e órgãos
competentes, mas que não têm validade jurídica.

Uma norma pode ser justa sem ser eficaz: norma que é justa, mas não é respeitada.

Uma norma pode ser eficaz sem ser justa: para ser seguida universalmente uma norma não
precisa ser justa . Ex. escravidão

 Confusões entre os três critérios

Teoria da Justiça: investigações que visam elucidar os valores supremos a que tende o direito.
(fins sociais cujo instrumento mais adequado são os ordenamentos jurídicos). direito ideal.

Teoria Geral do Direito: investigação que tende a determinar em que consiste o direito enquanto
regra obrigatória o coativa. direito real.

Sociologia do Direito: investigação sobre os homens que vivem em sociedade. direito vivido
na sociedade.

Os três problemas são três aspectos de um problema central -> melhor organização da
vida do homem.
A experiência jurídica é parte da experiência social. Elementos constitutivos: ideais de justiça,
instituições normativas, ações e reações do homem.

Teorias reducionistas:

- Direito natural: uma norma só é válida se for justa.

- Direito positivo: uma norma pra ser justa, precisa ser válida.

- Realismo: Uma norma só é válida se for eficaz.

COMPARAÇÃO ALEXY x BOBBIO

ALEXY ------------------------------------------ BOBBIO

Moral ***-------------------------------------Justiça

Validade jurídica ---------------------------Validade

Eficácia social ------------------------------- Eficácia

**Para Alexy a moral é universal.

Norma justa (BOBBIO) = correspondência com valores do ordenamento jurídico

Eficácia ética (ALEXY)= justificação moral

Norma eficaz (BOBBIO) = é seguida pelas pessoas, quando não, é imposta pela coerção.

Eficácia sociológica (ALEXY) = observância e punição para a não observância

Norma válida (BOBBIO) = existência no sistema jurídico

Eficácia jurídica (ALEXY) = conformidade com o ordenamento.

TÓPICO 6: DO ORDENAMENTO JURÍDICO À EXISTÊNCIA, VALIDADE E VIGÊNCIA
DA NORMA: COMO SE QUALIFICA A NORMA DO PONTO DE VISTA EXTERNO DO
DIREITO?

- Perspectivas básicas de qualificação das normas jurídicas

 Hetero-observação sociológica: Eficácia social, efetividade, vigência social.

 Hetero-observação filosófica: Justiça ou conformidade com os valores do grupo

 Auto-observação jurídico-dogmática: “Existência” (=pertinência), validade e vigência.

A qualificação das normas jurídicas pode se dar de três formas.

A hetero-observação sociológica dá ênfase à eficácia social e à efetividade. A análise recai sobre

ocomportamento dos indivíduos e dos órgãos estatais em relação as normas (cumprimento e
punição) e aos seus resultado efetivos.

A hetero-observação filosófica prioriza a questão da justiça, e analisa se as normas concordam

com os valores morais do grupo.

Já a auto-observação jurídico-dogmática, mostra um ponto de vista interno do sistema do

direito. Por isso, analisa o pertencimento das normas ao ordenamento (existência) e a validade
delas.

Obs.

Bobbio três critérios de valoração: Justiça, validade e eficácia

Alexy Eficácia sociológica, ética e jurídica.

- Pertinência e validade das normas jurídicas nas Teorias Paradigmáticas do séc. XX

 Teoria pura do Direito (Hans Kelsen – “normativismo jurídico”).

Validade = existência

Fundamentos de validade = normas superiores

 Uma norma é válida quando existe no ordenamento jurídico e força de obrigatoriedade.
A norma fundamental é a condição de validade do ordenamento e, portanto, garante a
efetividade geral do sistema do Direito. Cada norma inferior tem seu fundamento de validade
em uma norma superior (hierarquia direta) e todas as normas estão subordinadas a norma
fundamental, já que esta subordina diretamente a constituição (topo da pirâmide.) Para que
uma norma exista de fato no sistema (seja válida) é preciso o mínimo de eficácia, ou seja, se
ninguém a respeita, ela deixa de existir.

 Escola analítica inglesa (Hart – Liberalismo)

Enunciado de efetividade como critério de pertinência da Regra de Reconhecimento

Validade como critério de pertinência das demais regras

A regra de reconhecimento é tida externamente como efetiva e, portanto, pertence ao

ordenamento. Ela elenca critérios capazes de reconhecer as demais regras do sistema jurídico
como válidas. Esses critérios são últimos e supremos. Isso porque a regra de reconhecimento
garante a validade de outras normas, mas a sua própria validade não é demonstrada, essa regra
apenas existe, sem ser válida ou inválida. Além disso, mesmo que uma norma esteja em
desacordo com outros critérios de validade, mas esteja em consonância com a regra de
reconhecimento, ela continua válida e, portanto, pertencente ao sistema.

- Existência como pertinência da norma ao ordenamento jurídico

 Aproximação teórica (Pontes de Miranda): Três planos: existência, validade e

eficácia.
 Por que o conceito de pertinência em vez do conceito de existência?

A norma não é natural, não vem da natureza ou Deuses. Por isso, ela não existe “desde sempre”.
A norma é criada por órgão competente e a partir daí passa integrar o sistema (pertencimento).

 O que significa dizer que uma norma pertence ao ordenamento jurídico?

Uma norma pertence ao ordenamento jurídico quando é promulgada por órgão competente.

 Cabe distinguir a validade da norma de sua “existência” enquanto pertinência ao

ordenamento jurídico?

Uma norma que pertence ao sistema pode ser válida ou inválida. Em ambos os casos ela é
promulgada por órgão competente. Ela é válida quando, além disso, segue requisitos formais de
promulgação.
 Pontes de Miranda se afasta da Teoria da Pura do Direito e da Escola Analítica Inglesa
quando trabalha com três planos das normas: existência, validade e eficácia. Diferente de Kelsen
e Hart, ele diferencia a existência de uma norma de sua validade. Entretanto, o conceito de
pertinência parece ser mais adequado do que o de existência, pois o segundo dá a ideia de algo
natural, que advém da natureza ou dos Deuses. As normas não existem desde sempre, elas são
criações humanas. Desta forma, uma norma passa a pertencer ao sistema jurídico quando é
promulgada por órgão competente e isso não implica em sua validade. Uma norma que pertence
ao sistema pode ser válida ou inválida. No primeiro caso, além de ser promulgada por órgão
institucionalizado e com competência para isso, ela segue requisitos formais de promulgação.

 Pertinência x Validade

Relação de circularidade

A constituição é um enunciado interno de pertinência e validade das normas infraconstitucionais

e as demais normas do ordenamento são um enunciado interno de pertinência da constituição.

A constituição não é válida ou inválida, ela pertence ao ordenamento porque valida-o. As demais
normas jurídicas pertencem ao sistema jurídico e são válidas porque estão sob os critérios de
validade da Constituição. As normas infraconstitucionais atestam, portanto, a pertinência da
constituição ao ordenamento jurídico.

- Validade x Invalidade

Validade: qualidade da norma que depende da obediência aos critérios formais

(conteúdo) e materiais (processo) de admissão.

Critérios de rechaço (?) – norma de grau inferior.

Invalidade: qualidade determinada pela não observância dos critérios materiais e

formais de admissão.

Critério de rechaço (?) – norma de grau inferior.

 Rechaço sem base em invalidade: efeitos vinculantes para o futuro

O direito adquirido e o ato jurídico perfeito , por exemplo, não são alterados.

Quando uma norma VÁLIDA é rechaçada do sistema jurídica, os efeitos que ela já produziu não
se alteram, permanecem vinculados ao futuro.

 Rechaço por invalidade: negação ou limitação de efeitos vinculantes para o futuro.

Quando uma norma INVÁLIDA é rechaçada do sistema jurídica, os efeitos que ela produziu são
alterados. (exceção: boa fé ?)

- Graus de invalidade

 Anulabilidade: possibilidade de convalidação e efeitos ex nunc

Uma norma anulável é aquela que apresenta defeitos. Esses têm a possibilidade de serem
“consertados” para a que a norma se torne de fato válida. Os efeitos modulados pela
convalidação são vinculantes para o futuro.

Esse tipo de norma precisa da manifestação de sujeitos para ser anulada. Se não houver
manifestação dos atingidos ela não é anulada.

A norma anulável entra no sistema, mas tem defeito de produção não essencial, portanto, é
vigente e produz efeitos até que se peça a anulação, quando ela perde a vigência. Seus efeitos
são ressalvados.

Nulidade: impossibilidade de convalidação e efeitos extunc

Norma inválida. É o caso mais grave de declaração de nulidade. Não há possibilidade de

“conserto”, portanto, os efeitos do futuro são negados e os do passado, apagados.

Eficácia técnica. Depois da anulada, a capacidade de produzir efeitos lhe é negada desde o início
de sua vigência. Vício essencial.

Obs. Uma norma pode ser revogada (procedimento legislativo) ou anulada (procedimento
judicial).

- Eficácia jurídica abstrata

 Vigência

1. Conceito: Norma capaz de incidir sobre um fato jurídico de maneira eficaz, pois produz efeitos

Vigência = incidibilidade + eficaciabilidade

*Referente ao tempo de validade

2. Âmbitos de vigência

Material: conteúdo (civil, penal, comercial, tributária etc.)

Territorial: espaço geográfico. (ex. lei estadual)

Pessoal: grupo de pessoas. (ex. licença maternidade)

Temporal: vigência provisória (ex. LOA)

3. Pertinência sem vigência.

Uma norma pode pertencer ao sistema e não ser vigente. Em geral, a vigência começa com a
publicação, mas pode ser postergada. Se não houver menção no texto legal, a vigência começa
em 45 dias (VACATIO LEGIS)

 Limites a eficácia jurídica abstrata

1. Princípio da anterioridade tributária geral

Lei sobre tributos entra em vigor no ano seguinte e se for publicada até 31 de outubro, entra
em vigor em 90 dias.

2. Suspensão da eficácia jurídica abstrata

Durante estado de defesa, estado de guerra e estado de emergência algumas normas podem
ter a eficácia suspensa.

3. Ineficiência técnica

Relação entre normas. Falta de condições para que a norma possa incidir.

Ex. Crimes hediondos são inafiançáveis. Conceito fica para outra norma. (enquanto o conceito
não existe, a primeira norma não pode ser posta em prática).

Essa relação entre normas, como a dependência de um regulamento, tem relevância sintática.
O resultado disso pode ser uma ineficácia semântica.

- Eficácia jurídica concreta

A hipótese normativa incide sobre um fato jurídico e a eficácia desta pode ter consequência
sobre uma relação jurídica, uma situação jurídica ou uma norma jurídica.

Quando produz efeitos uma norma é efetiva e socialmente eficaz (encontra na realidade
condições para produzir seus efeitos)

A ausência das condições sociais de produção de efeitos incide não sobre a validade das normas,
mas sobre sua efetividade. Ex. norma que determine que operários utilizem um aparelho de
segurança que inexiste no mercado.
 - CONCLUSÕES

1. Distinguem-se os critérios de qualificação externa (sociológicos e filosóficos) dos

critérios de qualificação interna (jurídico-dogmáticos) da norma

Sociológicos = eficácia social

Filosóficos = conformidade com valores morais

Jurídico dogmáticos = pertinência, validade e vigência.

2. A pertinência de uma norma ao ordenamento jurídico distinguiu-se de sua validade

Pertinência = editada por órgão competente

Validade = critérios formais e materiais de admissão

3. Uma norma pertencente ao ordenamento jurídico pode ser válida ou inválida

Válida = observância dos critérios

Inválida = inobservância dos critérios

4. Uma norma pode pertencer ao ordenamento jurídico, ser válida, mas ainda não ser
vigente (vacatio legis) ou estar fora de vigência(suspensão da eficácia)

5. A norma inválida (defeituosa) pode ser vigente

Anulabilidade

6. Vigência ( eficácia jurídica abstrata) é incibilidade e possibilidade de produzir efeitos

jurídicos.

Plano do dever ser (?)

7. A eficácia jurídica concreta depende da incidência da norma.

Plano do ser (?)

Obs: A efetividade não se reduz a obediência. Existem normas cuja eficácia reside no efeito
ideológico (legislação simbólica – garantia aos cidadãos de que suas demandas estão
incorporadas ao direito).

Ex. salário mínimo que atenda as necessidades do indivíduo. Não produz efeitos práticos, e sim
simbólicos. “A constituição garante um salário mínimo!”
SEMINÁRIO – A CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA (MARCELO NEVES)

Cap. 8 : eficácia e efetividade das leis x efeitos reais da legislação simbólica

Textos legais carentes de eficácia normativa (normas sem eficácia) são relevantes.

A eficácia é a concretização normativa do texto legal.

1. Eficácia no sentido técnico jurídico:

Possibilidade jurídica de aplicação da norma  Condições intrassistêmicas de produção de

efeitos jurídicos.

2. Eficácia no sentido sociológico (empírico real).

Conformidade das condutas às normas  Observação/aplicação/execução (imposição) / uso

das regras

A observância da das leis é diferente da imposição.

Observância = conduta lícita; NORMA PRIMÁRIA.

Imposição = reação a comportamento que contraria a lei; ato ilícito; NORMA SECUNDÁRIA
(sanção)

A eficácia pode decorrer da observância da lei ou da sua imposição. A ineficácia só se configura

quando a norma primária e a secundária fracassam. (conduta ilícita não é punida).

A aplicação do direito (juízes) e o seu uso (polícia) exigem o agir de um terceiro (órgão
competente).

Aplicação: criação de uma norma concreta a partir da significação de um texto normativo

abstrato. JUIZES.

Uso/Execução: Atividade impositiva  POLICIAIS.

A consonância entre execução e aplicação do direito não é suficiente para caracterizar a eficácia
do direito.

A observância do direito diz respeito às regras de conduta (obrigações e proibições)e o uso do

direito, às ofertas de regulamentação.

Estando ausentes as condições de uso das ofertas de regulamentação legalmente postas pode-
se falar em ineficácia normativa uso, desuso e abuso dos textos legais.

Eficácia observância (conduta), execução (juízes), aplicação (policia) e uso do direito

(ofertas de regulamentação) concretização normativa.
 Eficácia (concretização normativa) é diferente de efetividade (concretização da
finalidade da lei).

Eficácia (sentido sociológico) concreção do vínculo se-então previsto hipoteticamente pela

norma; realização do programa condicional. (CUMPRIMENTO)

Efetividade concreção do vínculo meio-fim; implementação do programa finalístico.

(RESULTADO)

Quando a ineficácia e inefetividade são muito altas as expectativas normativas das pessoas
param de se orientar pela norma. Isso leva a falta de vigência social ou carência normativa dos
textos legais.

Legislação simbólica => normativamente ineficaz.

Efeitos latentes (colaterais)> efeitos manifestos

Força político simbólica> Força normativo jurídica

IMPORTANTE: SE FOR EFICAZ, MAS INEFETIVA, UMA NORMA NÃO É SIMBÓLICA.

A questão pauta-se na falta de vigência social e não no grau de ineficácia.

Quanto maior a ineficácia, maior a falta de vigência social.

Falta de normatividade  o texto legal é incapaz de dirigir normativamente a conduta e não

serve para orientar as expectativas normativas

Efeitos positivos da legislação simbólica:

1. Serve para convencer as pessoas da consistência das normas valoradas positivamente,

confortando-as e tranquilizando-as de que os respectivos sentimentos e interesses estão
incorporados no direito.

2. Afirmação de valores sociais, a fim de determinar quais são as culturas que têm legitimação
e quais são desviantes. (lei seca nos EUA)

3. Afirmação pública de uma norma moral pelo legislador conduz as principais instituições da
sociedade servir-lhe de sustentação.

Legislação álibi: efeitos políticos e ideológicos.

Descarrega o sistema político de pressões sociais

Respaldo eleitoral para os respectivos políticos

Confiança pública nas instituições estatais.

Efeito básico da legislação simbólica: adiar conflitos políticos sem resolver realmente os
problemas sociais subjacentes
TÓPICO 7: DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICO JURÍDICA À EFICÁCIA SOCIAL E
EFETIVIDADE: COMO QUALIFICAR A NORMA DO PONTO DE VISTA DO
CONTEXTO SOCIAL DO DIREITO?

- Introdução: da eficácia em sentido jurídico-dogmático (“eficácia jurídica”) à eficácia em

sentido sociológico (“eficácia social”)

A norma jurídica trata de uma hipótese que incide sobre um fato jurídico. A eficácia jurídica
(concreta) é a consequência da norma, ou seja, sua concreção sobre uma situação, relação ou
norma jurídicas.

Relembrando:

Eficácia jurídica abstrata: incidibilidade + eficaciabilidade

Eficácia jurídica concreta: incidência + consequências

A eficácia social da norma se encontra fora do plano normativo, mas tem relação com o fato
jurídico e com a concreção, pois depende do exercício de direitos, cumprimento dos deveres e
execução das sanções. A eficácia social, portanto é a realização dos fins, tem relação com a
efetividade.

- A efetividade do direito como efetivação da Constituição

A eficácia das normas infraconstitucionais é uma afirmação interna de pertinência da

constituição, já que esta é que garante a validade daquelas. Desta forma, a observância e a
execução dessas normas, que é a efetivação do direito, são também, indiretamente, a efetivação
da própria constituição.

- Vigência social e eficácia por observância e por execução

Observância: relaciona-se com a conduta lícita; norma primária.

Execução: imposição do direito; relaciona-se com a conduta ilícita; norma secundária.

As normas podem ser divididas em dois planos. O primeiro deles é o da orientação das
expectativas. Ele é abstrato e trata da vigência para conduta lícita e da vigência sancionatória,
relacionada à conduta ilícita. O segundo é o plano da regulação das condutas. A partir do uso
das ofertas de regulamentação e da aplicação das normas as expectativas são concretizadas. A
conduta lícita é a própria observância das normas jurídicas. A conduta ilícita, por outro lado,
precisa de uma sanção, alcançada pela execução do direito, ou seja, sua imposição.
 - “Eficácia” em sentido estrito e “efetividade” em sentido estrito

As normas têm um programa condicional e um programa finalístico. O primeiro é

efetivado a partir da concreção do vínculo se-então. Desta forma, a eficácia é caracterizada pela
observância e pela execução da norma, ou seja, pelo cumprimento desta. O segundo programa
relaciona-se com os resultados pretendidos pela norma, ele é efetivado pela concretização do
vínculo meio-fim. A efetividade da norma, portanto, é caracterizada pela realização dos fins aos
quais ela se propõe.

Ex. Lei tributária para controlar a inflação.

Eficácia: o imposto é arrecadado da forma como é previsto.

Efetividade: a inflação foi controlada.

A norma pode ser eficaz sem ser efetiva. Nesse caso, a inflação não seria controlada apesar do
correto cumprimento da lei.

- Fatores de eficácia/efetividade do direito

 Fatores referentes à integração sistêmica

Existem fatores referentes à integração sistêmica que garantem a eficácia e efetividade

do direito. Os fatores jurídico-sistêmicos dependem da consistência do sistema jurídico,
alcançada pela constitucionalidade e legalidade da prática jurídica e pelo controle
procedimental recíproco. Além disso, entre os fatores referentes à integração sistêmica,
existem os fatores sistêmico-sociais, que dependem da adequação do sistema jurídico à
sociedade, a partir da capacidade cognitiva, e da adequação da sociedade ao direito.

1. Fatores jurídico-sistêmicos

a) Consistência do sistema jurídico: Constitucionalidade e legalidade como critérios para a

prática jurídica

Os fatores jurídico-sistêmicos de eficácia e efetividade do direito dependem da

consistência do sistema jurídico. Apesar da hierarquia entrelaçada do nosso ordenamento (a
constituição como enunciado interno de validade das normas infraconstitucionais e estas como
enunciado interno de pertinência da constituição) a validade das normas ordinárias depende da
constituição.

A prática jurídica depende da aplicação das leis e da própria constituição. Esta garante
a validade daquelas a partir do critério de constitucionalidade. Além da adequação aos preceitos
constitucionais, as leis precisam de legalidade, adequação aos critérios formais e materiais de
admissão ao ordenamento jurídico (?), para integrar a prática jurídica.

Validade: constitucionalidade + legalidade (?)

b) Requisito técnico de consistência: controle interorgânico (controle procedimental recíproco).
Separação de poderes.

A consistência do sistema jurídico (prática baseada na constitucionalidade e na

legalidade) depende de um controle interorgânico, ou seja, controle procedimental recíproco.

Isso equivale a dizer que a consistência do sistema jurídico depende da harmonia e ntre a
promulgação, execução e julgamento das normas. Desta forma, os procedimentos realizados
pelos três poderes referentes às normas jurídicas devem ser controlados reciprocamente.

Ex. Controle de constitucionalidade pelo STF; poder de veto do presidente, etc.

Resumindo: os fatores jurídico-sistêmicos de eficácia e efetividade dependem da consistência

do ordenamento jurídico, que tem como critérios a constitucionalidade e a legalidade. Esses
critérios são a garantia da consistência e dependem do control e procedimental recíproco.

2. Fatores sistêmico-sociais

a) Adequação do sistema jurídico à sociedade.

A adequação do sistema jurídico à sociedade depende de como o Direito entende e se

apropria dos fatos relativos ao seu ambiente. Depende, portanto, de sua capacidade cognitiva.
(Processo de aquisição de conhecimento)

O direito se relaciona com os diversos sistemas sociais, como economia, religião, arte,
política, família, educação, ciência, etc. A adequação à sociedade depende como o
conhecimento advindo do ambiente é assimilado, interpretado e utilizado pelo sistema jurídico.

b) Adequação jurídica dos outros sistemas sociais

Os outros sistemas sociais também se apropriam de conhecimento jurídico e a

adequação deles ao sistema do direito depende, assim como no caso reverso, de como esse
conhecimento é apropriado, utilizado e interpretado.

 Fatores referentes à integração social

1. Fator básico: inclusão

Entre os fatores de eficácia e de efetividade do direito, referentes à integração social, o fator

básico é a inclusão. A inclusão social é garantida pela dependência e acesso das pessoas aos
sistemas sociais. Quanto maior a exclusão social, menor a eficácia jurídica. A inclusão jurídica
depende do exercício dos direitos e deveres.

Corrupção sistêmica: subintegração (exclusão por baixo) e sobreintegração (exclusão por cima).

Os sobreintegrados são desvinculados de seus deveres. Eles têm acesso aos benefícios e não
recebem sanção. Por outro lado, os subintegrados são desvinculados dos seus direitos e
sobrecarregados de deveres.

2. Fatores específicos

Entre os fatores específicos, encontram-se as razões de obediência e fatores pessoais.

a) Razões da obediência

- Expectativa da sanção

- Identificação: cultura

- Internalização: moral

b) Fatores pessoais

Conhecimento do direito

Consciência jurídica

Ethos jurídico

As razões de obediência e os fatores pessoais relacionados ao direito são fatores

específicos de eficácia e efetividade jurídica referentes à integração social. A obediên cia do
indivíduo é essencial para que legislação produza efeitos jurídicos e alcance os fins a que se
propõe. Um indivíduo respeita uma determinada norma por expectativa sobre a sanção, pela
identificação dos seus valores com os valores abarcados pela norma ou pela internalização dela.
Os fatores pessoais, conhecimento sobre o ordenamento, o respeito a ele e o ethos jurídico
relacionado aos funcionários públicos também, são muito importantes para a eficácia e a
efetividade das normas. são essenciais.

Resumindo:

Fatores referentes à integração sistêmica (1)

Fatores da eficácia e da efetividade do direito Fatores referentes à integração social (2)

Fatores referentes Fatores jurídico-sistêmicos consistência do sistema jurídico

à integração sistêmica Fatores sistêmicos sociais adequação do direito à sociedade e

vice versa

Fatores referentes Inclusão social (dependência/acesso) e jurídica (direitos e deveres)

à integração social Fatores específicos Razões de obediência e fatores pessoais

Os fatores de eficácia e de efetividade referentes a integração sistêmica são do tipo jurídico-

sistêmicos e sistêmico-sociais.Os fatores jurídico sistêmicos dependem da consistência do
sistema jurídico. Essa é garantida a partir da constitucionalidade e legalidade, critérios para a
prática jurídica, e pelo controle procedimental recíproco.

O fator de eficácia e de efetividade referente à integração social fundamental é a inclusão. A

inclusão social depende da dependência e do acesso das pessoas aos sistemas sociais e a
inclusão jurídica depende dos direitos e deveres referentes ao sistema jurídico. Os fatores
específicos dizem respeito às razões de obediência a norma (expectativas sobre a sanção,
identificação de valores e internalização) e fatores pessoais (conhecimento jurídico, consciência
jurídica e ethos jurídico)

 Contribuição da integração social e da integração sistêmica para a eficácia/efetividade

do direito

A efetividade e a eficácia do direito dependem da integração social e da integração sistêmica.

Integração social = inclusão + fatores específicos

Integração sistêmica = consistência do sistema jurídico + adequação do direito (capacidade

cognitiva)à sociedade e da sociedade ao direito

O ponto de contato entre a integração social e a integração sistêmica resulta na eficácia

e na efetividade do direito.

Para que as normas produzam efeitos jurídicos, o sistema jurídico precisa ser
consistente, o direito precisa, a partir da sua capacidade cognitiva, se adequar à sociedade e
esta a ele (integração sistêmica), as pessoas precisam estar inclusas social e
juridicamente(igualdade) e terem motivos para respeitar as normas a partir de seus fatores
pessoais (integração social)
 - Efeitos indiretos da norma jurídica

A eficácia e a efetividade da norma jurídica incidem sobre a realidade jurídica, mas seus
efeitos indiretos recaem sobre outras esferas sociais.

Ex. legalização da maconha

Eficácia: a maconha está permitida

Efetividade: diminuição do tráfico

Efeitos indiretos: economia (comércio do produto)

- Efeitos simbólicos da norma

 Simbólico: deslocamento do sentido para outra esfera de significação

Aquilo que é simbólico passa a ser interpretado em esfera diversa de onde foi produzido 
CONOTAÇÃO

Ex. Metáfora: o sentido figurativo não pode ser interpretado na esfera da denotação.

Você é uma flor.

Sentido denotativo (manifesto) de flor: planta

Sentido conotativo (latente) de flor: delicadeza.

 Deslocamento do sentido jurídico para outra esfera de significação

Na legislação simbólica o sentido latente da norma torna-se preponderante sobre o sentido

manifesto.

Efeito latente(implícito) > Efeito manifesto (explícito)

Desta forma, o sentido da norma passa a ter significação em outra esfera, por exemplo, a
política. (Algo que se afirma jurídico, pode ter sentido latente político mais importante)

 Legislação simbólica

Hipertrofia da função político simbólica em detrimento da força normativo jurídica do

dispositivo legal. Isso quer dizer que os efeitos latentes da norma são preponderantes sobre os
manifestos.

Função político-simbólica > função normativo-jurídica

1. Tipos:

Fórmula de compromisso dilatório: adiamento da resolução dos conflitos, não resolução

de problemas sociais.

Confirmação de valores sociais: determina as culturas dominantes. Ex. lei seca nos EUA

Legislação álibi: acalma o grupo, descarrega o sistema político de pressões sociais, gera
respaldo eleitoral para os respectivos políticos e confiança pública nas instituições sociais

2. O problema da constitucionalização simbólica

Constitucionalização como álibi.

A Constituição tenta convencer a população de que seus desejos então representados

pelo direito. Para isso, ela define inúmeros princípios fundamentais, o que resulta em uma
legislação com baixo teor de eficácia e em um discurso político com pouco significado prático. A
legislação simbólica, desta forma, pode resultar na exploração do direito pela política.

- CONCLUSÕES

1. Limites do direito e da constituição perante os demais sistemas sociais (problema da

adequação)

2. Bloqueio do direito pelos outros sistemas socais(problema da consistência)

3. Baixo grau de integração social: exclusão de amplos setores da população

O direito apresenta problemas de adequação social (inclusão) e de consistência

(bloqueio por outros sistemas). Isso resulta em uma integração social limitada, onde grande
parte da população é excluída. Nesse contexto, surge uma situação de sobreintegração e
subintegração. Sobre subintegrados recaem os deveres e sobre o sobreintegrados, os direitos.
Essa relação desigual é intensificada pela legislação simbólica, incapaz de resolver os problemas
reais da sociedade.

Essas características são típicas de países periféricos, onde o próprio sistema viola as
regras. A poder público viola a constituição e inexiste, portanto, uma prática jurídica coerente.
SEMINÁRIO – FARRA DO BOI

 Argumentos contra a farra do boi:

Art. 225 CF/88: Proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem
em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a
crueldade. Crueldade que se realiza todos os anos com a prática cultural da ‘’Farra do Boi’’.
Confinamento do boi; ataque com paus, lanças de bambu, cordas, chicotes e pedras. Morte por
afogamento. Espaço para comércio e compra de votos (bois são doados por grandes políticos e
empresários da região). A manifestação não é cultural.

 Argumentos a favor da farra do boi:

Art. 215 CF/88: Pleno exercício do s direitos culturais, proteção às manifestações

Art. 216 CF/88 Patrimônios culturais de natureza imaterial e que reproduzam a memória de
grupos formadores da sociedade brasileira devem ser assegurados.

- Manifestação cultural regional

- Atos violentos são exceções da manifestação cultural e não regras

- O governo tem de agir para reprimir não a “Farra do Boi”, mas sim os atos violentos e de outros
tipos de atos passíveis de punição legal.

- Apenas as minorias praticantes se utilizam de violência

- Os atos de violência, mas estes devem ser tratados com os devidos aparatos policiais e não
devem por fim a outro bem, o patrimônio cultural, que é garantido constitucionalmente.

- O Supremo Tribunal Federal não pode avançar em matéria de interpretação ao fazer prevalecer
uma regra de direito ambiental sobre uma outra veiculadora de um direito cultural.

Obs:

 Relativismo cultural: método de se observar sistemas culturais , sem uma visão

etnocêntrica da sociedade vigente. Realizar a avaliação sem privilegiar os valores de um
só ponto de vista, e estruturar o corpo social a partir de suas próprias características.
Não é possível julgar a partir de um ponto de vista interno os padrões e valores culturais
de uma determinada cultura.

 Antinomia: é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade

competente sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado
caso concreto.
 Embate entre dois princípios constitucionais

De um lado um princípio que assegura a proteção ao meio ambiente; do outro, aquele que
protege o patrimônio cultural.

Proteção à liberdade cultural x proteção à fauna e à flora.

TÓPICO 8: DAS CONDIÇÕES SOCIAIS AOS CRITÉRIOS JURÍDICOS: EM QUE
SENTIDO SE PODE DISTINGUIR “FONTES MATERIAIS” E “FONTES FORMAIS” DO
DIREITO?

- A ambiguidade da expressão “fontes do direito”

 Por que a expressão fontes do direito é equivoca?

A expressão é equívoca porque causa ambiguidade. Para resolver esse problema é

preciso distinguir fontes materiais e fontes formais.

Fontes materiais = origem do direito, produção jurídica. Ex. norma.

Fontes formais = transmissão do direito (como ele se expressa).

 Fonte material e fonte formal do direito

1. Modelo clássico: “fonte formal” como expressão das “fontes materiais”

 Savigny: espírito do povo como causa de aparecimento do direito do positivo (fonte

material)

Fonte material = espírito do povo

Fonte formal = leis

Ex. força do ordenamento jurídico nazista: espírito da raça ariana.

 Duguit: “solidariedade social” como criadora do direito (fonte material)

Fonte material = solidariedade social

Fonte formal = características do direito

 Lei e costume como características que permitem reconhecer o Direito positivo (fonte
formal)

2. Crítica aos modelos clássicos: Positivação do direito leva à autonomia (?) do direito e torna
esses modelos tão improváveis como os modelos de direito natural.

Para o modelo clássico, o direito formal é a expressão do direito material, porém, é

muito difícil distinguir esses dois tipos. Nesse modelo, o direito seria um reflexo direto do que
ocorre na sociedade, portanto, o ordenamento seria algo estático que só mudaria a partir de
uma mudança na sociedade.
 Na realidade, a sociedade influencia o direito e o direito influencia a sociedade.

Ex. Reconhecimento da união estável homoafetiva. Grande parte da população não concordava
com a decisão, mas com o tempo passou a aceitá-la. O Direito seria então uma fonte de
progresso para sociedade.

Os modelos sobre o naturalismo partem do direito natural como fundamentação para o

direito positivo. Os modelos clássicos sobre fontes do direito partem da fonte material como
fundamento e causa da fonte formal (direito positivo)

- As fontes materiais como condições sociais do direito.

 Fontes materiais não criam nem determinam o que é o Direito, apenas condicionam a
produção, aplicação e eficácia do direito, a saber, a reprodução do sistema jurídico.

Fontes materiais: condições sociais do direito.

A relação entre as fontes materiais e fontes formais não é de causalidade, e sim de

CONDICIONALIDADE.

Fontes materiais não criam fontes formais!

Fontes materiais condicionam a reprodução do sistema jurídico.

 Condições sociais da reprodução do direito podem ser positivas ou negativas.

Existem elementos sociais que permitem e outros que barram a reprodução das leis. Isso afeta
diretamente a eficácia delas.

 Diversidade de condições sociais:

Econômicas,

Políticas -> legislação simbólica

Culturais e morais (não constituem sistemas, estão dispersos na sociedade) : moral

conservadora limita a evolução das normas.

Religiosas -> pressão sobre a promulgação de leis. Ex. antecipação terapêutica de feto
anencéfalo.

Científicas, educacionais, familiares, etc.

Esses elementos condicionam o direito, mas não o determinam. A resposta sobre os embates
não é imediata e não depende apenas da observação.

- As fontes formais enquanto critérios de solução de casos jurídicos ou programas de

decisões jurídicas

 Ambiguidade do termo fontes formais na tradição positivista

1. Fontes formais como “os fatores ou atos aos quais um determinado ordenamento jurídico
atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas” (Bobbio)

 Fontes formais = produção de normas jurídicas.

2. fontes formais “como o fundamento de validade jurídico-positivo de uma norma jurídica, quer
dizer, a norma jurídica positiva do escalão superior que regula a sua produção” (Kelsen)

Fontes formais = validade jurídica da norma(norma superior).

3. Críticas aos modelos positivistas: Só as normas ou atos de produção normativas pertencem

ao direito como fontes formais.

Esses modelos tratam apenas da produção normativa e das próprias normas como fontes
formais de produção de direito. A moral, por exemplo, também pode servir como fonte formal.

 Da semântica das fontes formais à semântica dos critérios e programas do sistema

jurídico

1. Programas e critérios do sistema jurídico

Critérios e programas do sistema jurídico é tudo o que possibilidade a solução de uma

caso, servindo como base e fundamentação.

2. A diversidade dos programas e critérios

Programas e critérios jurídicos = fundamentos da resolução de casos.

Os juízes e os tribunais de um modo geral podem se fundar em diversas fontes formais

(critérios e programas jurídicos) para resolver casos. A reprodução do direito (condicionada
pelas fontes materiais = condições sociais do direito) se dá de maneira circular.

Relembrando: Os juízes e tribunais encontram-se no centro do sistema jurídico. Eles se

embasam nas leis, na dogmática jurídica, nos costumes, nos contratos e na jurisprudência para
atuarem, mas sua atuação pode modificar todos esses elementos. Isso demonstra uma relação
de influencia concomitante entre o centro e a periferia do sistema do direito.

- Tipos de fontes formais enquanto critérios e programas do sistema jurídico

a) Lei: norma ou conjunto de normas jurídicas criadas através de processos próprios (atos
legislativos) e estabelecidas por autoridades competentes.

Sentido material e sentido formal

S. material = norma criada por decisão. Ex. Código Penal, decreto do Executivo. [conteúdo ?]

S. formal = processo de criação. Ex. lei n. X

Sentido amplo e sentido estrito

S. amplo = todo e qualquer ato de regulamentação de conduta, independente se vem ou não do

Legislativo. Ex. Medida provisória, norma constitucional.

S. estrito = processo legislativo completo. Ex. Leis ordinárias e complementares.

diferença entre lei em sentido material e sentido amplo e lei em sentido formal e estrito (??)

Leis imperativas (normas cogentes) e leis supletivas (normas dispositivas)

Imperativas: determinam que algo deve ser feito; vinculantes ; obrigatoriedade

Supletivas: podem ou não ser utilizadas; não há obrigatoriedade; autonomia privada.

Perfeição- imperfeição

Leis perfeitas: restabelece uma situação anterior. Ex. indenização, reparação de dano.

Leis menos que perfeitas: punição que não restabelece a situação anterior. Ex. lei penal

Leis mais que perfeitas: impõem punição e buscam restabelecer a situação anterior. Ex. direito
tributário  multa + restituição.

Leis imperfeitas: não preveem reparação nem punição. (obs. Indiretamente cabe a outras leis
preverem a sanção)

b) Jurisprudência: conjunto de critérios gerais que se inferem da solução de casos precedentes.

Atuação dos tribunais.
 Pressupostos:

Forma habitual ou uniforme da decisão: pode levar tempo para que o tipo de decisão se torne
jurisprudência ou importância do caso assim o transforma. Ex. Anencéfalos.

Obs. “Over ruling”: superação da jurisprudência. Ex. depositário infiel.

Outra maneira de fugir da jurisprudência é afirmar que os casos são diferentes.

Influencia sobre outros casos: A jurisprudência é critério de solução para casos futuros.

Núcleo ideal genérico, idêntico e comum a uma série indefinida de casos: a conceituação
trabalhada nos casos deve ser semelhante para que a jurisprudência possa incidir sobre o caso
procedente.

Identidade básica no que se refere à ratiodecidendi (fundamentos jurídicos que sustentam

uma decisão): os casos em que a jurisprudência será aplicada precisa ter a mesma
fundamentação jurídica de decisão do caso precedente.

Existem alguns pressupostos para que o conjunto de critérios gerais de solução de casos
precedentes se torne jurisprudência: os critérios precisam ter uma forma habitual
(uniformidade) e, além disso, influência sobre outros casos que apresentem a mesma
identidade de fundamentação (ratiodecidendi) da decisão e mesmo núcleo genérico e comum.

c) Costume jurídico

Um debate tradicional no positivismo: Costume jurídico é “fonte formal autônoma?”

Austin x Kelsen

Austin não reconhece a juridicidade dos costumes, portanto, esses não seriam uma estrutura
formal autônoma. Segundo ele, os costumes desempenham no sistema jurídico uma função
subsidiária na determinação do comportamento das pessoas, desta forma, não constituem
fonte do direito.

Kelsen, por outro lado, defende que o costume é uma fonte formal autônoma do direito desde
que ele tenha força jurídica. Segundo a teoria kelseniana, os juízes podem utilizar os costumes
jurídicos para decidir casos quando não existe estipulação legal. Desta forma, por constituírem
critérios de fundamentação de decisão e solução de casos, o costume seria uma fonte formal de
direito.
 Perda de importância do costume com a positivação do direito moderno e sua
importância no Direito internacional Público

A positivação do direito, ou seja, supremacia dos processos legislativos sobre a espontaneidade

social coloca o direito consuetudinário em segundo plano no ordenamento jurídico. Isso pode
ser prejudicial, pois o sistema jurídico pode tornar-se e incapaz de responder as demandas
advindas das mudanças da sociedade.

Elementos do costume jurídico:

A eficácia dos costumes do plano do direito depende da prática habitual (elemento material) e
do convencimento de sua obrigatoriedade jurídica. Ou seja, uma determinada prática torna-se
costume jurídico quando os indivíduos acreditam que ela é obrigatória do ponto de vista jurídico
e por isso a utilizam rotineiramente.

O costume jurídico  generalização de expectativas normativas

d) Contratos e negócios jurídicos

Princípio da autonomia privada: as partes se auto-regulam a partir de normas gerais de

direito civil e criam direitos e deveres concretos para si.

Caráter obrigatório da auto regulação negocial: com o contrato firmado, a auto

regulação estipulada torna-se vinculante, ou seja, o cumprimento do contrato é obrigatório.

O juiz utiliza as normas específicas do contrato ou negocio jurídico para interpretá-lo e

decidir o caso concreto.

e) Dogmática jurídica

Reflexão do direito com relevância prática: reflexão do direito pelo próprio direito. O
conhecimento teórico produzido pela dogmática serve de fundamento para os critérios de
decisão dos juízes. Por outro lado, a própria atuação dos juízes é objeto da reflexão dogmática.

A dogmática resulta na análise e definição do juridicamente possível.

- A circularidade do sistema jurídico entre condições sociais e critérios/programas

jurídicos
 A circularidade da reprodução do direito abrange tanto as condições sociais como os
critérios de decisão jurídicos. Isso é o mesmo que afirmar que a prática jurídica influencia e é
influenciada pela sociedade e que os critério e programas de julgamento jurídicos servem de
fundamentação para as decisões do juízes e são modificados por estas.

- CONCLUSÕES

1. O estudo das fontes materiais enquanto condições sociais do direito é relevante para a
abertura cognitiva do direito e promove sua adequação social: pertence principalmente à
sociologia jurídica.

2. O estudo das fontes formais como critérios e programas do sistema jurídico é relevante para
a autonomia normativa do direito e serve à sua consistência: pertence principalmente à
dogmática jurídica e à teoria do direito

O estudo das fontes materiais enquanto condições sociais do direito e das fontes formais
enquanto critérios e programas jurídicos são importantes para a abertura cognitiva do sistema
do direito e para o seu fechamento operativo (autonomia) e consequente consistência,
respectivamente. O primeiro campo de estudo é objeto da sociologia jurídica e o segundo, da
dogmática jurídica e da teoria geral do direito.

 O jurista tem que saber a condições da norma e os cidadãos tem que observar os
critérios sociais.
Seminário – depositário infiel

Constituição Federal - Art. 5º Todos são iguais perante a lei (...) nos termos seguintes:

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo:

e a do depositário infiel;

Convenção americana sobre direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica) - Art. 7º

7. Ninguém deve ser detido por dívida.

Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente, expedidos em

virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

Brasil se tornou signatário do Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Decreto nº 678 de
1992, em 25 de setembro do mesmo ano. Desse modo, a prisão por dívidas no Brasil ficou
restrita ao inadimplemento voluntário de pensão alimentícia.

Em 2004, ao estabelecer a Emenda Constitucional nº 45, a prisão civil do depositário infiel

mostra-se inconstitucional, ocorrendo um choque de normas constitucionais.

Assim, ao introduzir o parágrafo 3º no seu artigo 5º, a emenda (45) deu status de emendas à
Constituição também aos tratados internacionais de direitos humanos em que o Brasil for
signatário.

O Supremo Tribunal Federal (STF) editou, em 16 de dezembro de 2009, a Súmula Vinculante nº

25, que traduz:

“É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

• A responsabilidade passou a ser patrimonial, em que a pessoa responde com seus bens por
suas obrigações vencidas e não cumpridas.

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, antes da Emenda

Constitucional n. 45 (2004), deveriam entrar no ordenamento jurídico brasileiro com força de
lei ordinária. Como a convenção americana de direitos humanos foi ratificada pelo Brasil em
1992, este deveria ser o status dela na hierarquia das leis. De acordo com o antigo
posicionamento do STF, os documentos internacionais poderiam, então, ser derrogados por lei
posterior.

Depois da EC, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que

fossem aprovados com pelo menos 3/5 dos votos em cada casa do Congresso Nacional seriam
equivalentes a emendas à constituição. Nesse caso, os documentos internacionais sobre essa
matéria são equiparados às normas constitucionais e eventual conflito é resolvido pelo princípio
da norma mais favorável.

Com a súmula vinculante n. 25 de 2009, o STF proibiu a prisão civil por dívida. A partir
daí, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos adquiriu o status, não previsto pela
constituição, de norma supralegal. O documento internacional submete-se, então, à
Constituição, mas está acima das leis ordinárias.

A norma supralegal paralisa toda a legislação infraconstitucional. Desta forma, o Pacto

San José da Costa Rica não tem força para revogar a Constituição, mas tem poder suficiente para
revogar a artigo 652 do novo Código Civil, que regulamenta a prisão civil por dívida. Sem
regulamentação, a prisão não pode ser admitida. Assim, o inciso LXVII do artigo 5º da CF/88
torna-se uma previsão constitucional morta.

É importante ressaltar que a prisão civil do depositário infiel não sofreu revogação, mas
a eficácia da norma que a possibilita foi paralisada.

Uma quarta interpretação, adotada pela Corte Americana de Direitos Humanos,

defende a natureza supraconstitucional dos tratados internacionais, devendo estes, portanto,
entrar no ordenamento jurídico nacional com força superior à da constituição.

O posicionamento adotado pelo STF quanto ao status do Pacto San José da Costa Rica
representou uma revolução no entendimento sobre a hierarquia das normas internacionais
sobre direitos humanos no Estado brasileiro. A suprema corte respeitou a supremacia da
Constituição, pois considera o tratado inferior a ele. Entretanto, a supralegalidade não é prevista
no nosso ordenamento. A atuação do STF pode ser considerada ativismo judicial, já que mais
uma vez o Judiciário agiu como se fosse o Legislativo.

O STF defendeu que os tratados internacionais sobre direitos humanos não poderia
afrontar a constituição, mas deveriam ter posicionamento especial na hierarquia nas normas,
acima das leis ordinárias.

---Argumentação contra a decisão ---

O Estado é soberano em relação ao direito internacional

Tendo em vista que o tratado deve ser aceito pelo Estado, isso fortifica a tese de que este é
soberano em relação aos direitos internacionais.

Logo, como o Estado é soberano e a sua constituição prevalece sobre qualquer direito
internacional, o inciso LXVII do artigo 5º da CF deveria prevalecer sobre o artigo 7º do Pacto São
José da Costa Rica e a prisão do depositário infiel deveria continuar em vigor

Vale ressaltar que o inciso LXVII do artigo 5º da CF autoriza, mas não obriga a prisão.
TÓPICO 9 – DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS AOS CONFLITOS NORMATIVOS: QUAL É
O SIGNIFICADO DA CONCRETIZAÇÃO, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO PARA O
CONTROLE DA CONSISTÊNCIA JURÍDICA?

- Tipos de conflitos normativos e modelos clássicos de solução

 Antinomia normativa como um problema intrínseco ao Direito e a exigência da jurídica

de sua solução

Presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente sem que
se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto. Ex. duas normas
constitucionais.

 Conflitos hierárquicos: conflito entre duas normas de hierarquia diferente. Ex.

Constituição e lei ordinária.

Critério hierárquico: a norma superior prevalece sobre a norma inferior.

 Conflitos temporais: conflito entre duas normas promulgadas em tempos diferentes.

Quando se trata de duas normas de mesma hierarquia, a norma posterior derroga a anterior,
portanto, ela prevalece. Se as normas não forem do mesmo nível hierárquico, a superior
prevalece mesmo se for anterior.

 Conflitos referentes ao grau de generalidade ou especialidade da norma: duas normas

que tratam da mesma matéria em graus de profundidade diferente.

A norma específica se for de mesma hierarquia e cronologia prevalece sobre a norma geral.

Se a norma geral é posterior, ela tem a pretensão de regular toda a matéria de forma abarcante
e, portanto, a norma específica posterior é revogada.

 Conflito entre os critérios: O critério hierárquico prevalece.

Quando troca-se o regime, as normas compatíveis com ele permanecem vigentes. As que não
são, são revogadas.

 Inaplicabilidade dos três critérios

No direito público pode-se dar preferência à lei favorável. No direito privado, esse critério
torna-se inadequado, porque não se sabe qual das partes deve -se beneficiar. Nesse caso, as
duas leis anulam-se e a prevalece a legislação anterior.

 Conflitos de lei no espaço: Direito Internacional Privado

Conflitos entre ordens jurídicas diversas em um mesmo caso. Ex. Casamento de alguém na Suíça
que tem bens no Brasil.

Nota-se que no caso do depositário infiel existe um conflito entre normas.

Se o tratado internacional entrasse no ordenamento brasileiro com força de

supraconstitucionalidade, ele prevaleceria (critério hierárquico)

Se o tratado internacional entrasse com força de emenda constitucional, ele prevaleceria, pois
ambos teriam a mesma hierarquia e ele seria posterior (critério cronológico)

Se o tratado internacional entrasse no direito brasileiro com força de lei ordinária, a constituição
prevaleceria (critério hierárquico).

O STF decidiu pela supralegalidade, ou seja, o tratado internacional entre com força hierárquica
superior à das leis ordinárias e inferior à Constituição. Desta forma, o pacto San José da Costa
Rica revoga o artigo do Código Civil que regulamentava a prisão do depositário infiel e torna o
parágrafo da constituição que a permitia uma previsão morta.

- A interpretação do texto normativo

 Métodos tradicionais de interpretação do Direito

1. Interpretação literal ou gramatical: a intenção do legislador era importante e somente a

letra da lei seria capaz de expressá-la.

Atualmente essa interpretação não é suficiente, principalmente pela pluralidade da linguagem

jurídica.

2. Interpretação histórica: ênfase à intenção do legislador em seu contexto histórico.

Difícil determinar.

3. Interpretação lógico-sistemática: ênfase no sentido da lei, interpretação semântica para

possibilitar a interpretação objetiva das palavras.

4. Interpretação teleológica: também enfatiza o sentido da lei, juntamente com sua

finalidade.
  Escolas clássicas de interpretação do direito

1. Modelos formalistas

a) Escola da Exegese: Literalidade e sentido unívoco da vontade do legislador. Essa

corrente refutava a ideia de lacunas do direito, a lei deveria ser interpretada de acordo com suas
palavras.

b) Jurisprudência dos conceitos: essa corrente pregava a ideia de unidade dos conceitos
jurídicos, e negava, portanto, a interpretação.

Não existe uma só interpretação para os conceitos devido à pluralidade da linguagem jurídica.

2. A reação realista

a) Jurisprudência dos interesses: ênfase na solução de casos e, portanto, nos interesses

envolvidos, e não na estrutura conceitual. Utilização do método teleológico (finalidade)

b) Movimento do Direito livre: ênfase no juiz, maior relevância para o caso concreto do que na
lei com o objetivo de realizar a justiça. De acordo com essa corrente, o juiz deve decidir de
acordo com as demandas sociais.

3. O modelo da teoria Pura do Direito

Moldura objetiva decorrente da interpretação.

Escola subjetiva entre as diversas alternativas possíveis dentro da moldura.

De acordo com o modelo da teoria pura do direito, o juiz tem uma moldura objetiva que
delimita suas opções de decisão. Dentre elas, ele tem liberdade de decisão, por isso, sua escolha
é subjetiva.

Há uma dificuldade de distinção entre o objetivo e o subjetivo porque as molduras mudam de

juiz para juiz, já que dependem de interpretação, baseada na construção social.

 Texto e norma

Texto como signo (significante e significado)

Enunciado como significante (é interpretado a norma não).

Norma (proposição) como sentido prescritivo (significado) do texto normativo.

O texto é um signo que tem seu significante e seu significado. O significante é o enunciado
escrito, ou seja, as palavras. O significado é o sentido do texto, portanto, a própria norma. O
texto pode ser interpretado, o significado da norma propriamente dita, não.
“Na clareza se encerra a interpretação” = ilusão. Os textos jurídicos são vagos e ambíguos

A ambiguidade diz respeito aos conceitos expressos no texto e o duplo sentido assu mido por
eles. A vagueza diz respeito ao referente, ou seja, objetos enquadrados nos conceitos.

-Concretização da norma

 Da interpretação do texto à concretização da norma

 Texto e caso como pontos de partida do processo concretizador.

A concretização é um processo construtivo, que tem como pontos de partida o texto e o

caso concreto. Aquele é interpretado e este descrito. A partir daí, a norma pode ser
concretizada.

 Norma jurídica e norma de decisão

A partir da interpretação do texto legal e da descrição do caso o plano normativo é concretizado

com a norma jurídica (geral) e em seguida com a norma de decisão (individual).

- A aplicação da norma jurídica

 Aplicação como final do processo concretizador

A aplicação (observância ou execução) do direito é o processo final de concretização da norma.

 Subsunção do caso à norma e a aplicação da norma ao caso

A norma incide sobre o caso e depois de sua concretização (interpretação do texto, descrição
do caso, aplicação) o caso é subsumido à norma.

- Integração como dimensão do processo de concretização

 Tipologia tradicional da interpretação:

1. Interpretação restritiva: a lei fala MAIS do que devia e o juiz reduz o âmbito de aplicação da
norma.

2. Interpretação extensiva: a lei fala MENOS do que devia e o juiz aumenta o âmbito de aplicação
da norma. (ex. união estável homoafetiva [?])

3. Interpretação declarativa: O juiz apenas descreve a lei. (interpretação literal?)

  Métodos de integração = métodos utilizados para suprir a demanda de casos não
previstos pela legislação (lacunas)

O suprimento das lacunas pode se dar por heterointegração, recurso a ordenamentos diversos
e fontes diversas da dominante (costumes)e por autointegração, recuso à fonte dominante
(princípios gerais do direito e analogias).

Analogia: baseia-se na razão jurídica de ser (racio legis) entre os casos.

Costume: práticas habituais de que as pessoas se convenceram de que têm obrigatoriedade

jurídica. Obs. Proibidos no direito penal.

Princípios Gerais do Direito: máximas adotas pelo direito.

Equidade: espécie de intuição com o objetivo de realizar a justiça em um determinado caso. Ex.
moral. Não há compulsão para que outros casos concretos sejam interpretados da mesma
maneira.

- A concretização constitucional entre princípios e regras jurídicas.

 Princípios e regras como normas jurídicas

Os princípios são normas de normas e abrem a cadeia argumentativa, eles se apresentam de

maneira mais aberta e estão no plano reflexivo. Os princípios servem para abrir o campo do
direito para a adequação social. As regras fecham a cadeia argumentativa e são orientadas por
argumentos formais , destinadas à consistência jurídica.

Princípio = heterorreferência

Regra: autorreferência

Juiz hercúleo = inflexibilidade do direito

Juiz hidra = falta de critérios

Juiz lolau = articula princípios e regras

 Reflexividade normativa: relação de circularidade entre princípios e regras.

O juiz é provocado pelos princípios, mas precisa se libertar deles para encontrar a regra que
vai solucionar o caso. Sem essa provocação ele não teria que enfrentar a complexidade. O juiz
dá uma solução adequada socialmente e consistente juridicamente.

Um princípio precisa de uma regra para se materializar.

O princípio é um fundamento mediato e a regra, imediato.

  O processo de concretização constitucional por princípios e regras

No contexto social encontram-se os valores, interesses, pretensões morais e expectativas

normativas atípicas que influenciam a resolução de um caso concreto no sistema jurídico. O caso
é construído sob aspectos jurídicos e o texto legal é interpretado. A norma de decisão surge a
partir da aplicação de princípios e regras.

- CONCLUSÕES

Sistema jurídico enquanto sistema normativo: resultante das interpretações e concretizações

dominantes

Consistência jurídica (interna) e adequação social (externa) do direito dependem das

interpretações e concretizações dominantes.

As regras relacionam-se primariamente com a consistência jurídica, os princípios associam-se

primariamente à adequação social do direito.

O sistema jurídico resulta das interpretações e concretizações das normas e estas definem a
consistência jurídica e adequação social do direito. Os princípios tornam o direito mais maleável
e, portanto, relacionam-se com a adequação social. As regras garantem a consistência do
sistema.
SEMINÁRIO – O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA

Cinco exploradores presos em uma caverna; impossibilidade de sobrevivência até o fim

do resgate devido à inanição. Roger Whetmore propõe que um deles seja escolhido por meio
de dados para ser sacrificado e servir de alimento aos outros. Todos concordam. Na vez de
Roger, depois de todos já terem jogado os dados, ele afirma desistir do contrato. Seus
companheiros não concordam, um deles joga o dado por Roger e a sorte lhe foi contrária. Foi
morto.

Os quatro exploradores sobreviventes são acusados pelo crime de homicídio, com base
na lei: “Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte ”.

1ª instancia: os réus foram condenados mas os integrantes do tribunal enviaram

petições ao Executivo pedindo a comutação de pena para seis meses de prisão.

Suprema Corte:Truepenny, Foster (naturalista), Tatting, Keen (positivista) e Handy

(realista).

 Truepenny

A lei não admite exceções

Clemência executiva

Réus são culpados

 Foster

Estado natural – o direito positivo não pode ser aplicado

Impossibilidade de coexistência dos homens = o direito perde sua coercibilidade

Propósito > letra da lei. Ex. legítima defesa = contra a letra, mas não ofende o propósito.

Leitura inteligente e interpretação racional

Réus são inocentes

 Tatting

Difícil determinar em que momento eles entraram em estado natural

“Novo ordenamento” = leis odiosos. Contrato > vida.

Incapaz de dissociar seus aspectos emocionais da função de juiz.

Se abstém da decisão.
  Keen

Clemência – competência para o chefe do executivo  confusão de funções governamentais

Valoração da atitude dos réus como boa ou má, justa ou injusta é irrelevante

Questão relevante: julgar se eles intencionalmente privaram Roger da vida

Supremacia do legislativo

Não existe lacuna

Decisões são rigorosas são positivas, levam a revisões legislativas

Réus são culpados

 Handy

Sabedoria prática > legalismo

Flexibilidade

Compreensão das demandas sociais

Proposta de reunião entre judiciário e executivo

Meios de comunicação como difusor da opinião pública

Réus são inocentes

Resultado: 2 a favor da absolvição dos réus (Foster e Handy ) x2 contra a absolvição (Trueppeny
e Keen) e e uma abstenção

Crítica:

Trueppeny – Positivismo moderado, violação do princípio da harmonia entre os poderes

Tatting – violação do principio da indeclinabilidade (juízes não podem deixar de votar),

confusão do papel de cidadão com o papel de juiz.

Keen – juiz como boca da lei, positivismo extremado, violação do principio da

independência dos poderes.

Handy – adequação social do direito de forma extrema (realismo), opinião pública pode
ser irracional, mídia manipula a consciência coletiva

Foster – primeiro argumento é fantasioso, o segundo é relevante. É possível violar a letra

da lei sem violar o princípio expresso por ela. Ex. união homoafetiva.
TÓPICO 10: DA CONSISTÊNCIA JURÍDICA À ADEQUAÇÃO SOCIAL: SEGURANÇA
OU LEGITIMIDADE SOCIAL? FORMALISMO OU REALISMO JURÍDICO?

- Introdução

 O debate entre jurisprudência dos conceitos e jurisprudência dos interesses

A jurisprudência dos conceitos (modelo de interpretação formalista) procurava valorizar a

dimensão interna do direito, a consistência jurídica, com base na recisão conceitual. Os
conceitos eram articulados de maneira precisa e científica com o objetivo de garantir a
segurança jurídica (FORMALISMO).

A jurisprudência dos interesses (modelo de interpretação realista) dava ênfase a respostas

aos interesses presentes na sociedade a partir do direito. Este era legitimado a partir de
adequação desses interesses(REALISMO).

 Os limites dessa dicotomia

Essa dicotomia apresenta limites, porque é difícil pensar em um direito baseado apenas
na autorreferência, direito autista, (consistência interna) ou apenas na heterorreferência
(adequação social). O direito é um sistema da sociedade, portanto, está imerso nela. Precisa
manter sua autonomia aliada à resposta às demandas sociais.

O sistema jurídico processa a autorreferência por meio de conceitos e constrói sua

heterorreferência através da assimilação de interesses.

O sistema jurídico precisa ser suficientemente diferenciado para garantir sua autonomia
operacional e suficientemente aberto para preservar a sua capacidade cognitiva de adequação
social. Quando a diferenciação não é suficiente, existe uma situação de corrupção sistêmica,
porque outros sistemas sociais vão além do condicionamento do direito e chegam a determiná-
lo, prejudicando sua consistência interna. Exemplo disso é a exploração do direito pela política
(legislação simbólica). Por outro lado, um direito exacerbado de formalismos não consegue se
adequar a sociedade.

No Brasil existem patologias. O direito apresenta certa flexibilidade beneficiar

determinados grupos e utiliza-se do formalismo para prejudicar outros. (Sobreintegração e
subintegração).

- Paradoxo funcional do direito: entre consistência jurídica e adequação social

Esse embate entre consistência interna e adequação social é um paradoxo porque

quanto maior uma, menor a outra. Desta forma, quando o formalismo é a base do direito, ele
torna-se altamente consistente, porém incapaz de atender as demandas sociais. Por outro lado,
quando a preocupação com a assimilação de interesses sociais é excessiva, o direito perde a sua
normatividade e não consegue mais estabilizar expectativas.
  A consistência do direito como problema de processamento da autorreferência

1. O modelo hierárquico de consistência

O modelo hierárquico de consistência jurídica baseia-se em camadas de fundamentação, onde

uma norma inferior tem seu fundamento em uma norma superior. A pirâmide hierárquica tem
sua base a mera observância e mera execução e ambas devem ser consistentes e coerentes com
o ordenamento. (tradição ocidental de civil Law)

Esse modelo tomado de maneira rígida é problemático.

2. O modelo circular de consistência

O modelo circular, já explicitado aqui, é aquele em que os juízes e tribunais encontram-se no

centro do ordenamento jurídico e utilizam as fontes formais de direito (critérios de decisão),
como lei, contratos, dogmática a jurisprudência para fundamentar as decisões. Ao mesmo
tempo em que esses elementos são utilizados pelos juízes, são modificados com a atuação deles.

Os precedentes jurisprudenciais têm força normativa no common Law.

Over rulling: superação do precedente.

Distinguinsching: “o caso não se adéqua”. Se um caso não se adéqua anencefalia, por exemplo,
o precedente não muda.

 A adequação social do direito como problema da construção da heterorreferência.

A adequação social do direito encara diversas dificuldades. Até que ponto o Direito pode se
adequar a um sistema sem que isso interfira na sua adequação a outro sistema? Ex. Células
tronco. Conflito entre religião e ciência. Como o direito deve se posicionar? A adequação social,
portanto, exige uma sobrecarga do direito.

O direito mais adequado é aquele que não atua destrutivamente, não é imperialista. O
potencial do direito é permitir que os diversos sistemas tenham um desenvolvimento
satisfatório na solução dos problemas sociais.

 Por que ocorre esse paradoxo?

O paradoxo acontece porque o formalismo excessivo diminui a adequação social e cria uma
dificuldade para o direito responder aos estímulos de seu ambiente. Por outro lado, o excesso
de adequação a esse ambiente faz com que o direito perca seu critério de generalidade e de
justiça.
 - Ênfase na segurança jurídica por parte do formalismo jurídico

 Os casos típicos de formalismo jurídico: escola da exegese e jurisprudência dos

conceitos

Escola da Exegese: literalidade da lei. O significante (enunciado) expressa exatamente a vontade

do legislador.

Jurisprudência dos conceitos: precisão dos conceitos jurídicos, definição científica.

Ambas as correntes priorizam a consistência interna do direito à adequação social. O juiz não
tem nenhum tipo de liberdade da aplicação da lei, deve se ater estritamente ao que está escrito.

 Crítica e revisão do formalismo na Teoria Pura do Direito

Kelsen critica essas duas correntes e defende que os legisladores não podem prever todos
os casos e por isso o juiz precisa ter certo grau de liberdade. Segundo a teoria pura do direito
não existe lacunas no direito justamente porque o juiz pode recorrer a outras “fontes” de direito
(analogias, costumes ou princípios gerais) para resolver casos concretos.

Para isso, o juiz dispõe de uma moldura objetiva que oferece um leque de opções que ele
pode escolher livremente, de maneira subjetiva. Essa situação expressa um formalismo
moderado, pois a consistência interna começa a ser relativizada e o direito encontra uma
abertura para a adequação social.

 Os limites do formalismo jurídico

O formalismo faz com que o direito se feche em si mesmo e desta forma, perca a capacidade
de abertura cognitiva para o ambiente. O ordenamento jurídico não pode desconsiderar os
sistemas que estão a sua volta porque ele é condicionado por estes. Assim, um sistema
totalmente fechado às demandas sociais apresenta um alto grau de consistência e segurança
jurídica, porém, com poucas possibilidades práticas.

- Ênfase na legitimidade social por parte do realismo jurídico

O realismo jurídico enfatiza a adequação social do direito aos demais sistemas sociais a
partir de suas capacidades cognitivas. As demandas sociais vão valorizadas em detrimento da
consistência interna.

 Os casos típicos de realismo jurídico: realismo americano, realismo escandinavo,

movimento do direito livre, sociologismo jurídico e movimento do direito alternativo.
 a) Realismo americano: caráter sociológico, análise das condições de solução de casos
concretos. O juiz decide por critérios pessoais. (“de acordo com o que tomou no café da
manhã”)

b) Realismo Escandinavo: o direito em vigor é aquele em conformidade com o que o juiz

está decidindo. Observação da atuação dos juízes para conhecer o direito.

c) Movimento do direito livre: O juiz tem ampla liberdade, inclusive para deixar a legislação
de lado se esta não for adequada às demandas sociais.

d) Sociologismo jurídico: busca da jurisprudência sociológica como critério de resolução de

casos.

e) Movimento do direito alternativo: o juiz decide de acordo com as demandas sociais,

mesmo se a interpretação utilizada não estiver de acordo com a legislação.

 Limites do realismo jurídico

A tentativa de adequação social simplifica uma realidade complexa a uma única esfera. O
realismo jurídico ignora que a complexidade da sociedade faz com que o que seja adequado
para um sistema, não seja para outro.

Além disso, existem divergências de expectativas normativas na sociedade. Assim, o juiz não
consegue resolver as demandas de uma maneira ampla. Desta forma, sempre haverá grupos
satisfeitos e outros não.

O que é adequado socialmente, mas não tem precedente legal torna-se fluído. É preciso,
portanto, critérios jurídicos. Sendo assim, um direito muito adequado e pouco consistente dilui
as expectativas normativas da sociedade e dificulta a percepção da existência desses critérios.
O direito perde a pretensão de generalização congruente.

- É possível solucionar esse paradoxo?

 Impossibilidade de solução definitiva desse paradoxo: Justiça como fórmula de

contingência do sistema jurídico.

Segundo a teoria sistêmica, esse paradoxo é positivo, porque faz o direito evoluir. A justiça,
nesse sentido, é uma motivação e não a resposta, por isso o paradoxo é necessário.

A contingência (possibilidade) que envolve a justiça é o que motiva o direito, assim como a
escassez na economia. Se houvesse abundância de tudo, não haver valor econômico em nada.

 A solução definitiva do paradoxo implicaria a utopia da abolição do direito.

 O conflito entre adequação social do direito e consistência interna é uma busca por justiça.
Se todos os conflitos sociais fossem resolvidos de forma justa, não haveria porque existir direito.
Se todos estivessem satisfeitos, se não houvesse conflitos interpessoais ou divergências de
expectativas normativas não haveria direito.

 Relatividade de um equilíbrio estável.

O equilíbrio estável das relações envolvidas no paradoxo resultaria em abolição do direito. A

ideia de relatividade do equilíbrio estável se adéqua melhor a realidade social. Existem soluções
altamente consistentes e decisões altamente adequadas à sociedade.

O caso dos exploradores de cavernas mostra essa contraposição entre adequação social do
direito e consistência interna principalmente nos fotos dos juízes Handy e Keen,
respectivamente.
TÓPICO 11 – DA ADEQUAÇÃO SOCIAL AO FUNDAMENTO DO DIREITO:
JUSNATURALISMO OU POSITIVISMO? FUNDAMENTAÇÃO OU
DESFUNDAMENTAÇÃO?

- O direito fundamenta-se em princípios morais universais ou valores comunitários?

 Fundamentação e falta de fundamentação do direito

 Universalismo x relativismo na valoração do direito
 Princípios morais universais ou valores do grupo enquanto fundamentos do direito

- O debate tradicional entre jusnaturalismo e positivismo

Existe um debate no mundo jurídico entre o jusnaturalismo (direito natural) e o positivimo

(direito posto por decisão). Esse conflito torna-se muito evidente nos votos dos juízes Foster e
Keen em O caso dos exploradores de caverna e entre Creonte e Antígona, na peça Antígona.

 As noções básicas de direito natural

1. Direito universal

2. Direito imutável

3. Direito suprapositivo

O direito natural é aquele advindo da natureza, dos Deuses ou da consciência humana,

portanto, é o mesmo em todo o mundo. É aceito universalmente, por isso, não tem limites
geográficos. Ele não muda com passar do tempo, suas normas são sempre as mesmas e
servem de fundamentação para o direito positivo. Desta forma, o direito natural é
hierarquicamente superior ao direito positivo.

 Os modelos do jusnaturalismo

1. O modelo da Antiguidade clássica

a) Filosofia grega: physikón / nomikondikaion

Physikón = dimensão que dá base ao direito natural

Nomikondikaion = é o direito da lei

Na tradição grega existiam duas dimensões no mundo jurídico: a base do direito

natural,advinda do cosmos, e o direito positivo (normatizado).
b) Filosofia romana: jus naturale/jus gentium / jus civile

Jus naturale: diferente da concepção de direito natural que temos hoje, era um direito válido
até para os animais, que impunha-lhes comportamentos, assim como para o homem.

Jus gentium: direito natural na concepção que temos hoje, válido para todo e qualquer homem.

Jus civile: direito civil positivado, válido para os cidadãos romanos.

Na filosofia romana existiam três dimensões. A primeira era de um direito válido para
homens e animais, a segunda, semelhante ao direito natural como conhecemos hoje, era um
direito válido para todo e qualquer homem. A terceira, direito válido apenas para os cidadãos.

2. Modelo teológico medieval:

Lex eterna: não é criação divina e está acima das leis criadas por Deus, por isso, nem Eles podem
mudá-la. A Lex eterna dá poder a Deus para ele que crie a natureza

Lex naturalis: semelhante ao direito natural; refere-se às leis da natureza, criadas por Deus.
Podem ser modificadas pelo milagre.

Lex humana: direito posto pelos homens, é o direito positivo.

Lex divina: distribuição de competências postas pelos homens no âmbito civil e pelos Deuses,
no âmbito religioso.

No modelo teológico medieval existe uma hierarquia entre quatro “tipos de direito”. O
primeiro deles é a lex eterna, que refere-se a leis imutáveis que não foram criadas pelos Deuses
e que, portanto, são superiores às leis divinas. O segundo tipo é a lexnaturalis, que se refere às
leis divinas. É semelhante ao direito natural. A diferença é que suas leis podem ser modificadas
a partir do milagre e as leis do direito natural são imutáveis. A lex humana é o terceiro tipo. Trata
do direito posto pelos homens, portanto, positivo. A lex divina é a última na hierarquia. Refere-
se à distribuição de competências realizada pelos homens no âmbito civil e por Deuses no
âmbito religioso.

3. Modelo metafísico da escola clássica do direito natural: dedução racional da natureza humana
(Hobbes, Locke)

Fundamentação do direito a partir da natureza humana (Contrato social)

Hobbes – perspectiva negativa. “O homem é o lobo do homem”

Locke – perspectiva positiva; Estado como um mal necessário

A escola clássica de direito natural tem uma corrente que afasta-se do teologismo e
aproxima-se de um modelo metafísico, no qual a fundamentação do direito encontra-se na
natureza humana. Hobbes e Locke são dois dos principais autores. Eles são conhecidos como
contratualistas, pois defendem a ideia de um contrato social para regular a vida em sociedade.
Para Hobbes, no estado natural os homens seriam guiados por um desejo perpétuo de poder
essa busca incessante faria do homem o lobo do próprio homem. Este estado de natureza seria
miserável e, por isso, seria necessário transferir todo o poder a um soberano (leviatã) que
regularia a vida social. Para Locke, por outro lado, o estado de natureza do homem seria
marcado pela racionalidade e pela parcialidade, ou seja, os indivíduos viveriam pelos ditames
da razão e cada seria um juiz em causa própria. O Estado seria, então, um mal necessário, que
deveria apenas garantir os direitos primordiais de todo homem.

4. A escola racional ou formal do direito (Rousseau, Kant)

Construção transcendental a priori: como o direito deveria ser. Intocável pela experiência
empírica.

A racionalidade moral leva ao comportamento baseado no imperativo categórico: um sujeito

racional isolado age segundo a máxima de que sua ação moral serve para todos os homens.

Direito: compatibilização entre as liberdades.

A escola racional do direito baseia-se em uma construção transcendental a priori, ou

seja, um discurso, intocável pela experiência empírica, sobre como o direito deveria ser. Os
principais autores dessa corrente são Kant e Rousseau. Segundo Kant, a racionalidade moral leva
ao comportamento baseado no imperativo categórico: um sujeito racional isolado age segundo
a máxima de que sua ação moral serve para todos os homens. Para ele o direito é a
compatibilização entre as liberdades dos indivíduos. Rousseau também faz parte do grupo dos
contratualistas. Para ele, no estado de natureza os homens estariam preocupados apenas com
as necessidades básicas e o conflito de interesses entre eles levaria ao estado de guerra
hobbesiano. O Estado, então, surgiria com o objetivo de garantir a paz.

 Noções básicas do direito positivo

1. Direito particular a determinado contexto histórico

2. Direito variável

3. Direito posto por decisão ou decorrente da prática social

O direito positivo é particular a um determinado contexto histórico e a uma

determinada fronteira geográfica. Assim, por não ser aceito universalmente, ele muda
juntamente com a sociedade a que pertence. É um direito criado pelos homens, seja por meio
de decisão (processo legislativo), seja por meio dos costumes (direito consuetudinário).
  Positivismo jurídico

1. A origem do positivismo jurídico

Pode-se creditar a origem do positivismo jurídico a Hobbes, que defendeu a supremacia

de um líder (Leviatã). O Juspositivismo se delineia melhor com a Escola da Exegese (positivismo
legalista  interpretação literal da lei)

2. Características básicas do juspositivismo

Direito = direito positivo

Cabe à ciência do direito descrever o direito positivo: neutralidade científica

A justiça é relativa e subjetiva: não é objeto da ciência do direito

Separação de moral, direito e política

Para a tradição juspositivista não existe outro direito que não o positivo. Assim, direito
necessariamente é positivo. A ciência jurídica deve preocupar-se em definir a estrutura do
direito sem qualquer valoração moral. Consequentemente, a justiça é uma questão irrelevante,
porque é relativa e subjetiva, dependente de uma valoração moral. (Ex. Justiça para Creonte e
Justiça para Antígona). A moral e a política relacionam-se com o direito condicionando-o, mas
não o determinam.

3. Tipos básicos de positivismo jurídico

Positivismo normativista (positivista em sentido estrito): dever ser diferente do ser,

validade diferente de eficácia.

Para o positivismo normativista o dever ser é diferente do ser, ou seja, o plano

normativo é diferente da realidade. Segundo essa concepção, validade não é o mesmo que
eficácia. A primeira relaciona-se com a primeira relaciona-se com a existência da norma e sua
força de obrigatoriedade. A segunda, com a conduta das pessoas em conformidade com a
norma. (KELSEN)

Positivismo realista: validade = eficácia

Para o positivismo realista, o jurista conhece as normas jurídicas a partir da observação

do comportamento dos juízes. Segundo essa corrente, a validade é o mesmo que eficácia, pois
a atuação dos juízes representa a norma, então ao mesmo tempo em que elas existem, são
válidas (aplicadas).
 O positivismo surge como legalista na tradição do século XIX (interpretação literal ou
gramatical e histórica) e no século XX torna-se mais moderado (interpretação lógico-
semântica e teleológica).

- O debate contemporâneo entre fundamentação e desfundamentação.

 Os modelos de fundamentação ou justificação

1. Liberalismo: princípios universais de justiça – Rawls

Um individuo que construísse uma nova sociedade, de maneira apriorística, ou seja, sem
vinculação com experiências históricas, basear-se-ia em dois princípios: o da igualdade e o da
diferença. Pelo primeiro, ele defenderia direitos iguais para todos, afinal, ele poderia cair numa
camada inferior dessa sociedade. De acordo com o segundo, ele defenderia a possibilidade de
diferenças desde que ninguém fosse prejudicado por elas. Assim, poderia existir riqueza
excessiva, desde que a camada inferior não recebesse malefícios com isso. Os mais ricos poderia
enriquecer ainda mais, desde que a situação dos mais pobres também fosse melhorada.

2. Comunitarismo: Valores do grupo como critério de justificação – Charles Taylor

A fundamentação do direito não é universal, como no modelo liberalista. Pelo contrário,

baseia-se em valores do grupo

 Republicanismo como versão democrática do comunitarismo (soberania do povo)

Uma outra vertente do comunitarimo, o republicanismo toma como fundamento do

direito a democracia.

3. Teoria do discurso: entre direitos humanos e soberania do povo – Habermas

Os direitos humanos e a soberania do povo são cooriginários, portanto, não se pode

separá-los. Entre eles, existe tensão e complementariedade. A teoria do discurso utiliza
elementos do modelo liberal e do comunitarismo para justificar o direito. O erro de ambas foi a
supervalorização de um dos elementos. No caso do liberalismo, dos direitos humanos e no caso
do comunitarismo, da soberania popular.

Esses dois elementos são complementares porque não há soberania popular sem
indivíduos autônomos, mas por outro lado, para que os direitos humanos sejam assegurados,é
preciso uma base democrática.

 Modelos de desfundamentação
 a) Modelo pós-moderno: fragmentação da sociedade na modernidade

Lyotard: heterogeinidade dos jogos de linguagem

Os vários jogos de linguagem dos diferentes sistemas são opacos uns aos outros, não há
a possibilidade de encontrar em outro jogo de linguagem a fundamentação do seu próprio jogo.

Exceção: política  paralisação dos outros sistemas.

b) O modelo desconstutivista: A violência do ato fundador.

O direito não tem ato fundamentação porque todo ato constituinte é violento. A violência
não é justificada, portanto, não há fundamentação. Além disso, a justi ça demonstra a limitação
do direito, porque ela nunca será alcançada, constitui uma busca permanente.

- O paradoxo da fundamentação como autofundamentação: A pretensão

constitucionalista

 Da constituição como acoplamento estrutural entre política e dire ito à Constituição

como instância do sistema jurídico na teoria de Luhmann: A autofundamentação
constitucional do direito.

Formas pré-modernas buscavam a fundamentação do sistema jurídico fora dela. Os pós-

modernos não. A fundamentação agora é algo do próprio direito: a constituição.

1. Constituição como mecanismo de autonomia operacional (fechamento) do sistema

jurídico.

2. A constituição como mecanismo estruturador da abertura cognitiva (capacidade de

aprendizagem) do sistema jurídico: Constituição e ambiente do sistema jurídico

A constituição pode ser vista sob duas óticas no direito. De acordo com a primeira delas,
a constituição garante a autonomia operacional do sistema jurídico, porque o fecha. Isso ocorre
principalmente por meio das cláusulas pétreas. De acordo com a segunda, a constituição
estrutura a abertura cognitiva do sistema jurídica, principalmente por meio dos mecanismos de
modificação (reformas, emendas constitucionais...). Assim, a constituição atua como
fundamentação interna do direito.

 O direito, a constituição e a esfera pública: a autofundamentação do direito acoplada à

democracia e aberta à esfera pública na sociedade contemporânea.
 Esfera pública é um espaço não governamental de discussão não voltada para o consenso.
Ela pressiona os procedimentos constitucionais a partir de pretensões que surgem de
generalizações. É um espaço para protesto, e que, portanto, só pode existir em um ambiente
democrático.

A Constituição age como um filtro das relações entre Direito e Política e seus
procedimentos são influenciados pelas discussões da esfera pública. Assim, a
autofundamentação constitucional do direito precisa vincular abertura democrática e abertura
à esfera pública.

- CONCLUSÕES

 O problema da fundamentação do direito localiza-se na filosofia jurídica, mas pode ser

pensado no âmbito de uma teoria geral da sociedade contemporânea.

A fundamentação do direito depende do fechamento operativo (autorreferência) e da abertura

cognitiva (heterorreferência).

 A autofundamentação do direito não significa insensibilidade para os problemas morais,

valorativos e políticos da sociedade contemporânea: tradução constitucional e seleção
procedimental de exigências morais, valorativas e políticas (a partir da esfera pública).

A constituição garante tanto o fechamento operativo (cláusulas pétreas) como a abertura

cognitiva (reformas e emendas), por isso, garante a autofundamentação do direito.
SEMINÁRIO – PLURALISMO JURÍDICO (BOAVENTURA x MARCELO NEVES)

 Boaventura : Notas sobre a história jurídico-social de pasárgada

Estudo sobre as estruturas jurídicas internas de uma favela no Rio  Situação de pluralismo
jurídico

No mesmo espaço geopolítico vigoram (OFICIALMENTE OU NÃO) mais de uma ordem

jurídica.

Favela: espaço territorial cuja autonomia decorre da ilegalidade coletiva da habitação à luz do
direito oficial brasileiro

Vigência não oficial e precária de um direito interno e informal gerido pela associação de
moradores e aplicável à prevenção e resolução de conflitos.

PLURALISMO JURÍDICO: o direito da favela vigora em paralelo (ou em conflito) com o direito
oficial brasileiro. (não é uma relação igualitária)

Primeiros habitantes – década de 30: cada um chegava e escolhia seu pedaço de terra. Não havia
conflito. Esses se iniciaram na década de 40 e eram resolvidos pela violência.

Dois fatores para a violência:

1- indisponibilidade ou inacessibilidade estrutural dos mecanismos de ordenação e controle

social próprios do sistema jurídico brasileiro. Polícia e tribunais

2- inexistência de mecanismos alternativos de origem comunitária, capazes de exercer funções

semelhantes às dos mecanismos oficiais.

 Polícia

Não havia delegacias e era difícil que a população recorresse à policia: continua luta contra ela.

Tentativas empreendidas pela policia para expulsar os moradores; a sobrevivência da

comunidade nunca esteve garantida.

Chamar a policia aumentaria a visibilidade da favela como comunidade ilegal. Morador que a
chamasse era traidor.

Até hoje o papel da polícia é mínimo na prevenção e resolução de conflitos; vista como força
hostil investida de funções estritamente repressivas.

 Tribunais

Recurso igualmente vedado

Juízes e advogados eram vistos como demasiado distanciados das classes baixas para poder
entender as necessidades e as aspirações dos pobres

Serviços dos advogados eram caros.

Ilegalidade da comunidade a luz do direito quanto à ocupação de terras

Recorrer aos tribunais poderia ser perigoso (chamar atenção para a situação de ilegalidade) e
inútil(“os tribunais tinham que seguir o código e pelo código não tínhamos direito”) .

Nós éramos e somo ilegais = o status de ilegalidade está ligado com a condição humana dos
habitantes da favela.

A ilegalidade da posse de terra se repercutia sobre todas as outras relações

sociais.

O aparelho jurídico do estado é classicista: inacessibilidade geral em relação aos problemas

jurídicos das classes baixas.

Mecanismo de feedback: os habitantes das favelas são discriminados

 Ambiguidade da consciência popular sobre o direito:

Apreciação realista: o direito do estado é o que está nos códigos e os juízes têm obrigação de
segui-lo.

Reconhecimento implícito de um direito para além dos códigos, muito mais justo do que este;
avalia as condições em que as classes baixas são obrigadas a lutar pelo direito à habitação.

Estatuto de ilegalidade da comunidade favelada e o bloqueamento ideológico criam uma

situação de indisponibilidade ou inacessibilidade estrutural dos mecanismos oficiais de
ordenação e controle social.

Essa situação teria sido neutralizada por mecanismos internos, informais e não oficiais de
ordenação, capazes de articular e exercer uma legalidade e uma jurisdição alternativas para
vigorar dentro da comunidade.

Privatização possessiva do direito: situação criada pela indisponibilidade dos mecanismos de

ordenação social do estado e ausência de mecanismos não oficiais comunitários.

Apropriação individual da criação e aplicação das normas que regem a conduta social

(Situação existente em sociedades constituídas à margem de estatutos organizativos)

Cada unidade social constitui-se em centro e produção de juridicidade com uma vocação
universalizante dentro da esfera de interesses dessa mesma unidade.

Quando a realização desses interesses se processa sem conflitos entre os vários centros de
juridicidade, a relação resultante é de autonomia e tolerância recíprocas.

O choque entre as duas ordens jurídicas (duas pretensões globais de juridicidade ou entre
vocações contraditórias) gera um conflito que generalizado torna-se um conflito entre dois
poderes soberanos entre os quais nenhum poder mediador pode interceder.

SITUAÇÃO DE SUSPENSÃO JURÍDICA

AJURIDICIDADE, cuja superação ocorre pela violência.

Privatização possessiva do direito = dialética entre tolerância extrema e violência próxima 

situação de pasárgada.

 Favela é autônoma porque é ilegal

 Moradores gerem um direito interno, não oficial e precário, para prevenir e resolver
conflitos.
 Pluralismo: direito da favela e do estado vigoram juntos.
 Dois fatores para a violência: inacessibilidade aos mecanismos de ordenação estatais e
inexistência de mecanismos semelhantes comunitários.
 Contínua luta contra a polícia
 Aparelho jurídico classicista (subintetegração e sobreintegração)
 Mecanismo de feedback = discriminação
 Direito dos códigos x direito justo
 Neutralização da situação de inacessibilidade estrutural e indisponibilidade aos
mecanismos de ordenação e controle social do Estado  Mecanismos internos,
informais e não oficiais de ordenação capazes de exercer legalidade e jurisdição
alternativas.
 Pressuposto: índice elevado de organização comunitária.
 Privatização possessiva do direito
 Conflito entre ordenamentos = não há poder mediador para resolver = violência.

 Marcelo Neves – Do pluralismo jurídico à miscelânea social: o problema da falta de

identidade da esfera de juridicidade na modernidade periférica e suas implicações na
América Latina.

Estado nacional moderno: pretensão de exclusividade de cada ordenamento jurídico estatal no

respectivo espaço geográfico.
A existência de qualquer outra ordem torna-se inconcebível, seja supraodernada ou coordenada
ao Estado.

Toda ordem jurídica constituída extra-estatalmente passa a ser SUBORDINADA às

determinações do poder estatal; só tem validade a partir do direito positivo estatal.

Fica excluída a possibilidade de uma ordem jurídica internacional supra-ordenada.

PLURALISMO JURÍDICO: Concomitância de ordens jurídicas no mesmo espaço tempo. Nega-se

pretensão de onipotência do Estado.

Carga ideológica: revolta contra o estatalismo, contra a centralização do poder e o crescimento

das funções do Estado.

 Perspectivas pluralistas

Monismo formalista x Pluralismo institucionalista

Segundo a tradição monista, existe uma norma fundamental única e pressuposta que resulta na
unidade do sistema jurídico

O pluralismo institucionalista defende a coordenação de ordenamentos, diferenciados pela sua

esfera temática e destinatários. Ex. Estado brasileiro e Lex esportiva.

Pluralismo antropológico x imperialismo

Segundo a corrente do pluralismo antropológico, os ordenamentos primitivos eram dotados de

juridicidade e existiam no mesmo espaço-tempo em que o direito da metrópole.

Imperialismo: supremacia da metrópole.

Sociologia do Direito x Legalismo

A sociologia do direito defende a pluralidade das fontes de produção social do direito e é

contrária à pretensão exclusivista do Estado. Pretende-se reconhecer a autonomia de outras
esferas jurídicas em face do Estado (relacionamento com outros campos de juridicidade
autônomos).

O legalismo é visto como forme de hipertrofia das funções estatais.

Alternativismo jurídico: Crítica ao legalismo juridicizante do Estado, na medida em que não

responde adequadamente às expectativas da realidade. As formas jurídicas alternativas nascem
como reação a problemas de heterorreferência ou adequação social do direito em decorrência
do excesso de legalismo. (ex. ??)
IMPORTANTE: NÃO SE TRATA DE FALTA DE ACESSO AOS MECANISMOS LEGAIS, MAS DE UMA
OPÇÃO CONTRÁRIA A ELES. (crítica ao Boaventura)

Pós-modernismo no Direito

Negação da possibilidade de universalização do discurso jurídico; falta de paradigmas unitários,

cultura jurídica da incerteza.

Concepção de que o sistema jurídico autopoiético constitui-se do entrelaçamento entre

componentes sistêmicos.

Direito parcialmente autônomo: Reprodução auto-referencial dos componentes sistêmicos,mas

estes não se entrelaçam num hiperciclo.

***Ladeur

 Do pluralismo jurídico à miscelânea social

Dificuldade de releitura de modelos elaborados nos países centrais para a realidade jurídica de
países periféricos.

Nos países centrais, o pluralismo pressupõe a auto-reprodução operacionalmente consistente

do direito positivo estatal. Em contraposição a ele, surgiriam estruturas sociais difusas com
identidades próprias e claramente diferenciadas do direito oficial.

O intrincamento bloqueante e destrutivo entre a juridicidade estatal e os direitos socialmente

difusos impede a recepção nos países periféricos das teorias formulados nos países centrais.

Intrincamento bloqueante e destrutivo = as fronteiras operacionais do campo do direito positivo

estatal não são delimitadas em face das pretensas áreas de juridicidade extra-estatais.

MISCELÂNEA SOCIAL

Mistura entre códigos e critérios de sistemas diversos, principalmente econômico (ter) e político
(poder) levam a insuficiente desintrincação operacional dos sistemas.

A modernidade periferia assume um caráter negativo.

 Modernidade periférica como modernidade negativa

A desigualdade econômica traz consequências para a reprodução dos sistemas sociais.

Nos sistemas periféricos não houve a efetivação adequada da autonomia sistêmica de acordo
com o princípio da diferenciação funcional.
 Teoria dos sistemas (“anomalia europeia”)

Sociedade moderna: complexificação social + diversificação funcional das esferas do agir e do

pensar = desaparecimento da moral material globalizante + surgimento de sistemas sociais
operacionalmente autônomos.

Modernidade periférica: hipercomplexificação + superação do moralismo não resultou em

sistemas sociais autônomos.

As relações entre os campos de ação assumem formas autodestrutivas

e heterodestrutivas.

Na modernidade periférica a desagregação da consciência moral convencional não resultou na

estruturação da consciência moral pós convencional e a autonomia da esfera pública.

 A falta de autonomia-identidade das esferas de juridicidade na modernidade periférica

latino-americana.

Miscelânea social dificulta a construção da identidade das esferas jurídicas(falta de autonomia

das conexões sociais)

Teoria sistêmica:

Direito como sistema normativo operacionalmente fechado, mas cognitivamente aberto. O

fechamento autorreferencial é condição de abertura.

O sistema jurídico pode assimilar, de acordo com seus critérios, fatores do

ambiente, não sendo diretamente influenciado por eles.

Positivação  neutralização moral

Habermas: sistema autônomo= formação imparcial do julgamento

Racionalidade jurídica depende de congruência tópica (???) das expectativas normativas.

Modernidade periférica: a sobreposição particularista dos códigos políticos e econômicos às

questões jurídicas impossibilita a identidade do sistema jurídico. O intrincamento de códigos
atua auto e heterodestrutivamente.

Insuficiente fechamento operativo (autorreferencia) que obstaculiza a própria construção da

identidade do sistema jurídico.

Alopoiese: a esfera jurídica não é capaz de reciclar influências advindas do seu contexto
econômico-politico.

A distinção entre o código lícito/ilícito não é clara (falta de institucionalização [consenso] ou

identificação do sentido das normas)
Incongruências autodestrutivas normativas + incompatibilidades heterodestrutivas de dissensos
= incapacidade de construção da identidades das esferas de juridicidade.

 Equívocos do pluralismo na abordagem da realidade jurídica latino-americana.

Pluralismo: identidade-autonomia de esferas de juridicidade extraestatais diante do legalismo

do ordenamento jurídico do Estado (reação contra o legalismo)

Na modernidade periférica o intrincamento de códigos e critérios dos diversos campos impede

a construção da própria legalidade estatal.

Sousa Santos

Ordem dos favelados:

Mecanismos extraestatais de solução de conflitos = formas instáveis e difusas de reação à falta

de acesso aos benefícios do sistema jurídico estatal.

Insuficiente identidade das esferas de ação = Intrincamentos discursivos entre as ordens na

relação entre códigos e critérios.

Romantização: experiência dos favelados como alternativa ao legalismo.

Diferentes códigos jurídicos difusos não é o mesmo que alternativas pluralistas!!

Ausência de legalidade + estratégias de sobrevivência

Mecanismos instáveis e difusos da reação à ausência de legalidade. A violação da legalidade tem

o objetivo de alcançar a legalidade.

Não se pode falar em pluralismo pós-moderno, porque falta encadeamento autorreferencial e

emalhamento de comunicações jurídicas.

Os modelos e resolução ou neutralização de conflitos num contexto de marginalizações e

privilégios produzem insegurança destrutiva.

 Entre subintegração e sobreintegração: implicações constitucionais

Afirmar que os sistemas jurídicos funcionam porque existem é uma simplificação ideológica.

Funcionalidade é diferente de existência.

Na diversidade das relações sistêmicas, algo pode ser funcional em uma esfera e disfuncional
em outra. Além disso, o não funcionar em uma esfera pode ser prestativo para outras esferas.
Superexploração do direito pela política = Ineficácia generalizada dos dispositivos
constitucionais referentes a igualdade, liberdade e participação implicam em não funcionalidade
normativo-jurídica, porém, compatibiliza-se com a função político-ideológica do discurso
constitucionalista.

Incongruência de expectativas = miscelânea!

 Pela superação do dilema Monismo x Pluralismo.

Unidade e pluralidade não se excluem.

Monistas não compreendem que a diversidade contraditória de expectativas e interesses não

se compatibiliza com um cenário de produção jurídica hermeticamente fechada às demandas
sociais (inexistência do direito)

Os pluralistas não interpretam o direito intersistêmico de colisão e a compatibilização dos

dissensos como mecanismos construtores da unidade na pluralidade.

As estruturas unitárias atuam como condição de possibilidade da pluralidade jurídica.

A identidade do direito na sociedade moderna é construída a partir da unidade e da pluralidade.

UNIDADE DO DIREITO MODER: CÓDIGO LÍCITO/ILÍCITO

Reprodução generalizada sem restrições particularistas e excludentes. Realização concreta do

princípio da legalidade. (Indissociável da noção de cidadania)

PLURALIDADE: PROGRASMAS E CRITÉRIOS

Condições indissociáveis da identidade-autonomia e da funcionalidade do sistema jurídico na

sociedade moderna.

Obs: PLURALISMO JURÍDICO:

BOAVENTURA: No mesmo espaço geopolítico vigoram (OFICIALMENTE OU NÃO) mais

de uma ordem jurídica.

MARCELO NEVES: Concomitância de ordens jurídicas no mesmo espaço tempo. Nega-se

pretensão de onipotência do Estado.

Identidade-autonomia de esferas de juridicidade extraestatais diante do legalismo do

ordenamento jurídico do Estado.
TÓPICO 12 – DO FUNDAMENTO À CONTROVÉRSIA ENTRE UNIDADE E
PLURALIDADE DO DIREITO: DIREITO SEM ESTADO ENTRE CENTRO E PERIFERIA?

- Introdução

 A ordem jurídica estatal em face de outras ordens normativas

O direito não é o único sistema normativo. A religião é um exemplo de normatividade fora

do sistema jurídico.

Mais do que o confronto entre a ordem normativa estatal e outras, é importante saber se
há outras ordens concorrendo com o Estado.

 Ordens jurídicas sem Estado?

Respostas múltiplas. (ex. Favela para Boaventura)

- Duas concepções da unidade do direito

 A concepção hierárquica

1. A unidade da ordem estatal

A unidade da ordem estatal é centrada na constituição, fundamento último e a norma

fundamental é apenas uma hipótese, ficção.

A efetividade da ordem jurídica é garantida pela validade da Constituição, fechamento do

sistema do direito.

2. Unidade da ordem jurídica internacional

Assim como a constituição é o fundamento de validade da ordem estatal, o direito

consuetudinário é o fundamento do ordenamento internacional.

3. Monismo: primado da ordem internacional

O ordenamento internacional é hierarquicamente superior aos ordenamentos nacionais.

O direito internacional reconhece os estados e suas normas são superiores às normas internas.

Esse reconhecimento não é um ato constitutivo, trata-se de uma decisão política.

 O princípio da efetividade é condição de existência do direito internacional, ou seja, ele
só existe se puder gerar resultados.

O direito internacional é uma questão de perspectiva. Partindo-se do monismo nacional, o

Estado Nacional é soberano em relação ao ordenamento internacional.

Essa hierarquia nem sempre se cumpre, de modo que se possa falar de uma hierarquia
intrincada.

 A concepção circular de unidade

1. A unidade baseia-se numa diferença que identifica o problema do sistema jurídico: o

código lícito/ilícito

A unidade do sistema do direito é fundamentada na diferenciação do sistema jurídico em

relação aos outros. O problema básico do direito é “conduta conforme o dire ito ou não” assim
como o problema básico da economia é “ter ou não ter”

Assim, a unidade baseia-se na singularidade e especificidade do sistema.

Obs. Ilícito é diferente de não direito.

2. A unidade do código supõe a pluralidade de programas de decisão ou critérios de

solução de casos

O código lícito/ilícito é uno, porém, os programas de decisão e os critérios de solução de casos

são plurais. Os juízes utilizam as leis, os contratos, adogmática jurídica e as jurisprudências para
determinar a licitude ou a ilicitude e estes critérios são modificados a partir da interpretação do
judiciário (circularidade). Todo o conjunto se direciona à unidade do sistema do direito.

- Os modelos pluralistas

 Pluralismo x Monismo no direito internacional público

Os pluralistas defendem a ideia de coordenação entre a ordem jurídica estatal e a internacional,

como se ambas estivessem em um mesmo patamar hierárquico. A crítica a esse modelo refere-
se à necessidade de existir algum elemento que coordene todos eles.

Os monistas defendem a supremacia do estado nacional e que as decisões do direito

internacional só valem para o ordenamento interno se forem reconhecidas pelo Estado.

 O pluralismo antropológico na relação entre ordem jurídica colonial e ordem jurídica

nativa
O ordenamento colonial torna-se vigente no mesmo espaço-tempo juntamente com a ordem
nativa, que também tem juridicidade.

 O pluralismo jurídico sociológico

Ordenamento normativo existente fora do Estado (Boaventura)

1. Uma vertente: o Direito Alternativo

Contraposição ao Estado: Estado x Outras formas coercitivas

Direito que procura caminhos de solução distintos da legalidade estatal

2. Crítica ao Pluralismo no Estado periférico

Não existe ordenamento na organização da favela, não há estabilização de expectativas

normativas e nem autonomia, desta forma, inexiste também juridicidade. O “direito da favela”
se mistura com a ineficiência do Estado legalista em atender as demandas da população carente.
Nesse contexto, surge uma miscelânea social, marcada pela mistura entre corrupção e
estratégias de sobrevivência. Essas são uma necessidade concreta que resulta da falta de acesso
ao Direito. Assim, a situação existente na favela não é pl uralismo jurídico porque não se
caracteriza pela incompatibilidade de expectativas das pessoas e do ordenamento estatal. Na
realidade, os “favelados” não querem alternativa ao Estado e sim ter acesso a ele.

a) Características do Estado periférico e seu Direito

A bifurcação centro-periferia não é resultado de condições sociais, não é algo estático e

sim, maleável.

b) Do pluralismo jurídico à miscelânea social

No estado periférico existe a sobreposição da política ou direito. O resultado disso é a

corrupção sistêmica, situação na qual o direito não consegue se fechar operacionalmente e,
portanto, não é corretamente diferenciado do seu ambiente. O que o Boaventura estuda é a
exclusão social. As pessoas não querem constituir uma alternativa ao Estado, querem sair da
legalidade e fazer parte dele. O direito estatal é constituído por legalismo e corrupção, a
inconsistência da ordem jurídica que surge disso promove a miscelânea social na favela, ou seja,
mistura de códigos e desorganização total.

 O pluralismo jurídico transnacional pós-moderno.

A teoria sistêmica é “assexuada” porque não faz conexões.

As relações entre os sistemas podem ser verticais (Ex. direito subordinado a política).
Existe uma heterárquia quando se fala em direito transnacional pós-moderno. Os ordenamentos
jurídicos se relacionam sem que um se sobreponha ao outro, há o reconhecimento recíproco. A
lexmercatoria e a lex esportiva são os principais exemplos de pluralismo jurídico. São
ordenamentos constituídos por agentes privados, fora do Estado.

Constituições como acoplamentos estruturais.

- Além do monismo e pluralismo: a relação complementar entre unidade e pluralidade

do direito

 A unidade do sistema jurídico em face de outros sistemas sociais não exclui a pluralidade
de ordenamentos jurídicos: Especificação funcional e primado de código diferença
lícito/ilícito

 A unidade de um ordenamento jurídico não exclui a pluralidade de seus programas e

critérios

 “corrupção” sistêmica do direito no Estado periférico: implica problemas referentes a

unidade.

 Limites da autonomia das ordens jurídicas transnacionais implicam problemas

referentes à unidade.

A unidade do ordenamento jurídico é centrada na constituição e baseada na diferença que

identifica o problema do sistema jurídico: o código lícito/ilícito. Isso não exclui a pluralidade de
ordenamentos. Por mais que o ordenamento seja uno, seus programas e critérios são plurais. A
corrupção sistêmica compromete a consistência do sistema do sistema como um todo e,
portanto, sua unidade. A interferência de critérios de outros sistemas o enfraquece e diminui
sua autonomia. Isso quebra expectativas e fragiliza o sistema, gerando instabilidade. A
interferência de outros códigos no código lícito/ilícito, como o econômico e político, cria uma
situação de sobreintegração e subintegração e consequentemente, cria “super homens” e
“homens nanicos”. Quando a distinção entre licitude e ilicitude não é clara e rígida, a autonomia
da ordem jurídica é afetada e isso implica problemas em sua unidade, prejudicada pela
corrupção.
 SEMINÁRIO – CASO GOMES LUNDS E LEI DA ANISTIA

Típico problema do transconstitucionalismo: STF x Corte interamericana de direitos humanos

(ordenamento estatal x direito internacional público).

Lei da anistia(1979) - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer
natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

Emenda Constitucional 26 (1985) – Ratificação da Anistia pelo poder Constituinte

Pacto San José da Costa Rica (1992)- vedação da auto anistia. Competência para julgar
quaisquer casos de violação das suas disposições.

ADPF 153 – Julgada improcedente.

Caso Gomes Lund e outros x Brasil – Convenção interamericana de direitos humanos

 ADPF 153

Arguente: OAB

Objetiva a declaração de não recebimento, por parte da Constituição do Brasil de 1988, do

disposto no §1º do artigo 1º da Lei n. 6.683, de 19 de setembro de 1979. Não quer modificar a
lei, apenas mudar a interpretação no que tange o significado de crimes conexos.

Crimes comuns (tortura, estupro, assassinato) não deveriam ser abrangidos como crimes
conexos.

Posição do STF: a anistia teria surtido efeitos imediatos e irreversíveis. A demanda não
objetiva uma interpretação da Lei da Anistia, mas sim sua revisão, que só o Poder Legislativo
tem competência para fazer.

Caso a anistia passasse a ser considerada de forma restritiva por novas interpretações, ela
perderia totalmente seu caráter e seu objetivo de promover a paz em um momento tenso da
história brasileira

Emenda constitucional 26 de 1985 incorporou a anistia como um dos fundamentos da nova

ordem constitucional

OAB: firmar a interpretação de que as torturas praticadas pelos agentes da repressão

não eram crimes conexos aos políticos e, por consequente, não estão abrangidos pela Lei da
Anistia. Entender o contrário é legitimar a auto anistia do estado torturador.

A lei da anistia, da forma como é interpretada hoje fere princípios constitucionais:

- Isonomia em matéria de segurança

- Direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral

- Princípios democrático e republicano

- Dignidade da pessoa humana e do povo brasileiro

 Caso Gomes Lund

Vítimas desaparecidas na Guerrilha do Araguaia, foco de resistência ao Regime Militar.

O estado deve conduzir a investigação penal dos fatos do caso, determinar as correspon dentes
responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei preveja.
O estado brasileiro deve investigar os graves crimes contra a humanidade cometidos por
agentes estatais durante o Regime Militar, em que a lei de anistia seja um óbice para isso.

A sentença invalidaria a lei da anistia

Cesar Peluso: A decisão da corte não obriga o supremo a rever seu julgamento.

Marco Aurélio: o direito pátrio sobrepõe-se ao direito internacional.

A lei de anistia política brasileira não teria validade por confrontar dispositivos de tratados
internacionais ao qual o Brasil é signatário.

Com o resultado da adpf 153 o Estado descumpriu a sua obrigação de adequar o direito interno
à Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

O ponto final deve ser a dignidade humana

Convenção de Viena: vedação de invocar questões de ordem interna para descumprir ou

cumprir imperfeitamente as obrigações internacionais assumidas.

Controle de convencionalidade: exercido pelo STF e pelos tribunais internacionais (limites a

soberania nacional).

-----

O caráter de supralegalidade dado ao Pacto San José da Costa Rica coloca-o acima das leis
ordinárias (e, portanto, acima da lei de anistia), porém, abaixo da Constituição Federal (e,
portanto, abaixo da Emenda Constitucional n. 26 que ratifica a Lei de anistia).
TÓPICO 13 - TRANSCONSTITUCIONALISMO

- Do constitucionalismo ao transconstitucionalismo

 Da constituição aos problemas sociais

A constituição garante uma série de direitos aos cidadãos que muitas vezes entram em conflito
uns com os outros.

Ex. Liberdade de imprensa x direito a privacidade.

Um cidadão, que sente que teve algum direito violado, pode recorrer ao direito internacional.
O estado nacional, portanto, deixou de ter monopólio sobre os problemas constitucionais, já
que estes ultrapassam os limites da constituição.

 O que é transconstitucionalismo

O mesmo caso jurídico de ordem constitucional é relevante para dois ordenamentos

jurídicos ao mesmo tempo, ou quando o caso implica a presença de várias ordens jurídicas
interessadas na resolução do problema.

Como se enfrenta a relação entre direito internacional e direito nacional com hierarquia?
Esse é um conflito transconstitucional. É difícil dizer quem prevalece.

O transconstitucionalismo implica na abertura para a experiência do outro, exige a

capacidade de buscar caminhos de aprendizado recíproco, capacidade de observar o outro para
se modificar de forma reflexiva.

- Diversidade de transconstitucionalismo entre ordens jurídicas

 Transconstitucionalismo entre direito estatal e direito internacional público

Tratados internacionais vinculam o Estado, mas dependem de ratificação e de promulgação para

que tenham vínculo interno.

Exemplos brasileiros:

1. Depositário infiel - O estado brasileiro se reciclou com o aprendizado a partir da corte

interamericana de direitos humanos (supralegalidade).

2. Gomes Lund – resistência por parte do governo brasileiro.

Isso mostra que os modelos de decisão variam muito, não há clareza da prevalência
definitiva. A força da ordem internacional não é suprema.
  Transconstitucionalismo entre direito estatal e direito supranacional

A Corte Europeia é um exemplo de direito supranacional (acima dos Estados). Suas

decisões incidem diretamente sobre o cotidiano dos cidadãos, pois o vínculo é imediato para o
Estado e os indivíduos, diferente do tratado internacional, que vincula o Estado.

Se um país não quiser incorporar as decisões de um tratado constitucional, é preciso

justificação. Na relação de tratado internacional, o país aceita se quiser sem nenhuma
justificativa.

A soberania estatal não acabou, mas o direito supranacional impõe restrições. O Estado
precisa revisar as noções clássicas porque há uma fiscalização internacional.

 Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais

Referências cruzadas: referencias ao direito constitucional de outros estados.

Estados Unidos - Não há previsão na constituição, de que se deve levar em conta outros
ordenamentos, mas o Estado costumeiramente faz referência aos “povos civilizados” para
resolver os casos.

Ex. Lourence x Texas – homossexualismo e Condenação de menores.

As referências cruzadas geram modificações nas identidades constitucionais. (Ideia de que isso
seria algo de país subdesenvolvido).

Transconstitucionalismo reflexivo: a constituição não determina a referência.

Transconstitucionalismo normativo: a constituição determina que se faça referencia a outro

ordenamento. (Brasil: tratados internacionais assinados pelo Brasil)

 Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais e ordens jurídicas transnacionais

Ordens jurídicas transnacionais são aquelas criadas por agentes privados. É um direito
a-nacional. Um estado não pode anulá-lo, apenas decidir se o aplica ou não.

Lex Mercatoria: ordem jurídica que regula o comércio internacional privado.

Ex.Um carregamento de pimenta que ia da Indonésiapara França naufragou. Não se trata de

anulação do contrato.

Lex sportiva: Regula o esporte em matéria jurídica.

Obs. Esses exemplos estão enquadrados no caso de pluralismo institucionalista: ordenamentos

jurídicos diferenciados pela matéria e pelos destinatários.
  Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais e ordens locais extraestatais

Sexo com menores em comunidades indígenas – não punível em razão da liberdade cultural.
Observa-se adequação da ordem estatal para de adequar às condições culturais

Morte de crianças que nascem com deficiência, porque se acredita que a vida só tem sentido
com prazer. – Tentativa de um deputado de condenar toda a comunidade indígena. Professora
da UnB interveio, afirmando que isso seria acabar com toda uma identidade étnica. O projeto
de lei foi modificado para implantar medidas educativas. A comunidade aprendeu a partir do
contato com a civilização que a morte não estritamente necessária.

 Transconstitucionalismo entre direito supranacional e direito internacional

OMC e União Europeia.

A União Europeia decidiu que a Europa poderia proibir a importação de carnes tratada
hormonalmente nos Estados Unidos, porque seria ruim pra saúde. A OMC disse que isso era
protecionismo para proteger os produtores de carne europeus. Matéria constitucional porque
se fala do direito à saúde.

FIFA e Estado brasileiro – proteção a idosos e adolescentes: pagamento de meia entrada.

- Transconstitucionalismo em um sistema jurídico mundial de níveis múltiplos

(multicêntrico).

 Sistema jurídico mundial de nível múltiplo ou multicêntrico

O transconstitucionalismo não é só dicotômico como citado. O sistema jurídico mundial é

múltiplo, baseado em um entrelaçamento entre direito supranacional, internacional, estatal e
local. Portanto, temos um sistema jurídico mundial, não no sentido de ordenamento, mas num
sentido sociológico e jurídico. O entrelaçamento também pode ser negativo.

 Transconstitucionalismo multiangular

Transconstitucionalismo multiangular: Estado brasileiro foi a OMC contra a importação de

pneus recauchutados da Europa. A OMC concordou com o Brasil, mas determinou que o país
também parasse de importar do MERCOSULtambém. (Conflito entre direito internacional,
supranacional e nacional).

STF – prevalece a OMC, exceto em coisa julgada.

  Transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos

Suruarrá – deficientes são mortos.

É diferente de imigração. Essa comunidade não entrou no ordenamento jurídico, são

primitivas e estavam isoladas. Diferente de africanos que vão para a Inglaterra, por exemplo.
Eles não podem praticar lá o que seja contra o ordenamento (circuncisão em meninas).

Os direitos humanos são importantes, significar tratar todos como pessoas no sentindo integral.
Mas a leitura sobre eles varia de acordo com a perspectiva de observação. É nessa perspectiva
diversa do que é inclusão, do que é dignidade humana, que vai haver variações.

Nesse sentido, é preciso capacidade para reconhecimento da realidade.

 Esboços metodológicos do transconstitucionalismo.

Não se trata de criar novas autoridades. Se uma nova ordem fosse criada, também seria
contestada. Trata-se de encontrar métodos que considerem a dupla contingência, que tem que
ver com a capacidade de autolimitação e aprendizado recíproco a partir da perspectiva do outro.

A resistência e a convergência não levam ao transconstitucionalismo. É preciso articulação,

ou seja, envolvimento com a outra ordem, de modo a se autoconter e ao mesmo tempo
aprender e ensinar. Busca de soluções que não sejam prejudiciais a nenhum dos lados.

Obs. A convergência faz com que a identidade desapareça.

- Limites e possibilidades do transconstitucionalismo

Transconstitucionalismo é um recurso escasso da sociedade, é limitado ainda. Ele está

relacionado com assimetrias de formas de direito, ou seja, sobreposição de determinados
ordenamentos sobre outros. A exigência funcional do transconstitucionalismo é a promoção de
uma ordem diferenciada de comunicação, pra que ele funcione é preciso, portanto, respeito
entre as ordens jurídicas. A pretensão normativa, a finalidade do transconstitucionalismo é a
inclusão de todo e qualquer homem em qualquer ordenamento que esteja.

 Condições empíricas: transconstitucionalismo x assimetria das formas de direito

Alguns ordenamentos são dominantes e isso é prejudicial para o transconstitucionalismo. Ex.

Estados Unidos e Inglaterra.

Poderes altamente fortes – imposição sobre outras normas jurídicas; desrespeito a ordens
jurídicas internacionais.
  Exigência funcional: promoção de uma ordem diferenciada de comunicação

Estamos envolvidos no mesmo barco; não estamos isolados, por isso, é preciso filtragem e
aprendizado recíproco

O transconstitucionalismo serve para promover o respeito à diferenciação das ordens jurídicas.

Pontes de transição: filtragem e aprendizagem na relação entre as ordens

 Pretensão normativa: promoção de inclusão

Soluções que não sejam baseadas na violência física

Ao contrário de uma ordem suprema, modelo ocidental excludente, o

transconstitucionalismoaponta para a inclusão de todo e qualquer homem em qualquer ordem
em que ele esteja.

- Observações finais

O ponto cego, o outro pode ver.

Ajuda mútua. Aprendizado recíproco. Se você fica só na sua visão sem considerar que o
outro possa contribuir, se não houver confiança na dupla contingência não há vida social, porque
não há capacidade de aprendizado. Confiança mínima para a comunicação.
SEMINÁRIO – INTERDISCIPLINARIDADE (LUMIA X NEVES) (Agenor)

Lumia

Elementos de Teoria e Ideologia do Direito

A experiência jurídica

Da totalidade da experiência humana um setor importante se distingue, e se destaca, pelo fato

de extrair sua significação daquelas regras particulares de conduta que são as normas jurídicas:
esse setor constitui propriamente a experiência jurídica. Nela se confluem e se fundam:

a) Experiência do entrelaçamento real de relações intersubjetivas disciplinadas por certo

tipo de regras de comportamento que são as normas jurídicas;
b) Essas próprias regras, o modo pelo qual são criadas e se organizam em sistemas
normativos mais ou menos complexos e estruturados.
c) A atitude de aprovação ou de desaprovação que assumimos diante de tais regras,
segundo as consideremos ou não conformes à ideia que temos sobre o melhor modo
pelo qual essas relações deveriam ser reguladas.

Teoria da tridimensionalidade do Direito – FATO – VALOR – NORMA

Jurisprudência

Dois significados: Ciência do Direito ou Conjunto de decisões

A ciência do Direito (jurisprudência) compreende a teoria geral do direito e a dogmática: a

teoria geral do direito estuda as normas consideradas na sua estrutura, ou seja, nos seus
aspectos puramente formais; a dogmática jurídica estuda as normas nos seus conteúdos.

Teoria Geral do Direito – Se geral é entendido como oposto de particular, a teoria geral do
direito é a disciplina que estuda os princípios comuns aos ordenamentos jurídicos
específicos próprios de várias comunidades estatais: John Austin chamou de
“jurisprudência analítica”.

Se geral é entendido como oposto de especial, a teoria geral do direito é a disciplina que
estuda os princípios comuns aos diversos ramos de um ordenamento jurídico determinado,
Adolf Merkel chamou de enciclopédia jurídica.

Bobbio – Estabeleceu TGD como disciplina científica distinta das disciplinas jurídicas específicas.
O estudo dos aspectos formais das normas jurídicas é pertinente à teoria geral do Direito, o
estudo dos conteúdos compete às disciplinas jurídicas específicas (direito civil, penal).
Pertencem à TGD os problemas de estrutura das normas jurídicas, do ordenamento jurídico e
da relação jurídica. Os problemas que têm por objeto a interpretação de cada norma e sua
sistematização conceitual pertencem à Dogmática.
A dogmática jurídica (estudo dos conteúdos normativos) executa duas tarefas: a tarefa exegética
e a tarefa sistemática. Exegética – significado de cada norma, interpretação. A tarefa sistemática
consiste:

a) No agrupamento das normas jurídicas com base no objeto que chamamos de institutos
(institutos da família, da propriedade, do contrato).
b) Na elucidação por elas de princípios gerais (princípio da boa-fé, justa causa).

Ambas as tarefas da dogmática estão presentes no estudo dos ordenamentos jurídicos

específicos (pg.7).

O momento exegético prevalece no estudo dos ordenamentos nos quais a lei escrita se afirmou
como fonte normativa predominante e alcançou estágio avançado de codificação, enquanto o
momento sistemático assume uma importância maior no estudo dos ordenamentos (como os
anglo-saxônicos e o internacional), nos quais um grande espaço é destinado ao direito
consuetudinário e ao judiciário, não se desenvolvendo o fenômeno da codificação.

Não é posta em discussão, mas aceita, exatamente como um “dogma”. A dogmática jurídica
articula-se por setores nas várias disciplinas jurídicas particulares, que costumam ser objeto de
ensino separado. Temos, assim, antes de mais nada, a grande dicotomia entre direito privado e
direito público.

Na verdade, o contraste fundamental, talvez historicamente insuperável, está entre aqueles que
pensam que, ao interpretar o texto legislativo, é preciso ater-se rigorosamente aos seus
elementos textuais, e aqueles que sustentam, por outro lado, que também devem ser levados
em consideração os dados resultantes das condições reais da sociedade: é o tradicional conflito
entre métodos. Jurisprudência analítica x Jurisprudência sociológica (atentos aos fenômenos de
mudança social e mais propensos a adaptar a norma vigente às exigências resultantes das
evoluções da sociedade. A jurisprudência possui caracteres de objetividade e avaliabilidade
comuns a toda indagação que busque alçar-se à categoria de ciência.

A sociologia do direito

Enquanto a dimensão normativa da experiência jurídica constitui o objeto de e studo da

jurisprudência, a sua dimensão factual constitui o tema de indagação da sociologia do direito.
Ela parte do pressuposto de que o direito é uma variável dependente da sociedade e muda em
função da mudança dessa última em cada um de seus aspectos constitutivos, econômicos,
políticos, ideológicos. Há uma correspondência entre as condições sociais e os sistemas
normativos, e essa correspondência é estudada sistematicamente pela sociologia do direito, por
meio de métodos adequados de observação e de controle.

A teoria da justiça

A noção de justiça pode ser objeto de um discurso de tipo científico e de um discurso de tipo
filosófico. Deve, portanto, distinguir-se uma teoria de uma ideologia da justiça

Teoria – Um conhecimento intersubjetivamente verificável; Ideologia – Sistema de ideias,

opiniões, de crenças e de preferências, concernente aos fins julgados essenciais para a vida em
sociedade. A teoria da justiça, enquanto discurso do tipo científico, articula-se em uma
pluralidade de investigações.

- o que é justiça – critérios jurídicos e não jurídicos

- determinação dos critérios de justiça.

- relações de compatibilidade, incompatibilidade e implicação.

- problema da eventual redução dos critérios a um só deles. O que na verdade não parece
possível, ainda que um predomine.

A história do direito, a ciência do direito comparado e etnologia jurídica.

A história do direito estuda o fenômeno jurídico no seu vir-a-ser. Pode ter por objeto todo um
ordenamento jurídico ou um único instituto acompanhado na sua evolução contínua através
dos tempos. À história do direito, que estuda os ordenamentos jurídicos do passado, contrapõe-
se a ciência do direito comparado, a qual coteja ordenamentos jurídicos vigentes em países
diversos para colocar em evidência os elementos de semelhança e de diferença que apresentam
em relação à diversidade das condições sociais, econômicas e políticas e também das tradições
e das ideologias dominantes em cada país.

São elementos da história do direito e do direito comparado a etnologi a jurídica (antropologia

jurídica), a qual estuda as manifestações do fenômeno jurídico nas culturas primitivas, seja nas
da pré-história e da proto-história, seja nas outras que ainda hoje sobrevivem nos países não
alcançados pelas grandes civilizações universais.

A filosofia do direito

Acima, como estrutura conceitual, coloca-se a filosofia do direito.

Não é, na verdade, objeto da filosofia do direito a experiência jurídica enquanto tal, mas a
experiência jurídica elaborada pelas ciências jurídicas. Enquanto as ciências jurídicas têm uma
função descritivo-explicativa da experiência jurídica, a filosofia do direito tem uma função crítica
com relação aos métodos e aos conteúdos das ciências jurídicas. E exerce semelhante função
em cada uma das dimensões – factual, normativa e valorativa – nas quais a experiência jurídica
se desenvolve.

a) Na dimensão factual, a filosofia do direito exerce função análoga à atribuída

tradicionalmente à filosofia da história, e que consiste em buscar, se houver, o “sentido”
da história, na dupla acepção de “significado” e de “direção” do vir-a-ser histórico. Só o
desfecho da história poderá revelar o seu propósito.
b) Na dimensão normativa a filosofia do direito se apresenta como epistemologia e
questiona qual o status da jurisprudência enquanto ciência e dos conceitos ela elabora.
1) Valores universais ante rem, realismo extremo, os universais ou ideias são
independentes da mente humana, esta descobre, mas não cria.
2) In re, realismo moderado, o universal é inerente à realidade indivisa como sua
“forma” ou “essência” caracterizando, mas indissoluvelmente unida à “matéria”.
Operadores do direito habituados a lidar com definições dos institutos jurídicios,
 como o casamento, propriedade, estão inclinados a considera-las definições reais,
ou seja, como expressão da própria essência daqueles institutos.
3) Post rem, conceitualismo, meros produtos da mente humana. Com base no exame
dos fatos jurídicos observados e das normas chega-se à identificação de
características comuns a algumas de suas classes e à sua definição.
4) Nominalismo nega aos universais qualquer status. Esses ne gam que os conceitos
jurídicos correspondem algo de logicamente definível, e lhes atribuem um
significado puramente “mágico” e emotivo. Direito subjetivos. Os conceitos
jurídicos têm uma função meramente operacional: não fornecem definições reais,
mas somente modelos.
c) No que diz respeito à dimensão valorativa da experiência jurídica a filosofia do direito a
filosofia do direito tem uma função axiológica: sua tarefa é buscar e definir o valor
específico que se realiza no direito e ao qual se dá o nome de justiça. A filosofia do
direito requer uma “tomada de posição”, e os seus juízos são juízos de valor. Enquanto
a teoria da justiça descreve os valores nos quais a norma ou um ordenamento se inspira,
a filosofia do direito submete esses valores à crítica da razão. A teoria da justiça conduz
um discurso descrito de tipo fenomenológico; a filosofia do direito conduz um discurso
crítico de tipo ideológico. A primeira tem, no que tange ao valor, uma função
constitutiva. A fenomenologia dos valores está para a crítica de valores assim como a
metodologia está para a epistemologia.

A política do direito

2 acepções: Conjunto de técnicas destinadas a traduzir em ato um certo modelo de

sociedade. Na segunda acepção indica um conjunto de técnicas destinadas à utilização
adequada das normas jurídicas existentes para atingir certas finalidades sociais. A primeira
se refere à atividade do legislador, a segunda à do intérprete. Coloca-se entre a filosofia e a
sociologia do direito.

Marcelo Neves – Pesquisa Interdisciplinar no Brasil: o paradoxo da interdisciplinaridade.

Paradoxo da Interdisciplinaridade – Igual a paz, todos defendem, mas na hora de

operacionalizar concretamente cada um defende seu campo.

3 riscos:

1) Confundir interdisciplinaridade com enciclopedismo jurídico.

2) Confundir interdisciplinaridade com imperialismo disciplinar.
3) Confundir com metadisciplinaridade.

Enciclopedismo jurídico – Acreditava-se que um amontoado de conhecimento em diversas

áreas seria efetivo para uma melhor compreensão do direito e dar-lhe maior relevância
social. Porém, o que ocorre é o superficialismo generalizado, de pouca relevância prática e
pouco significado teórico para as diversas áreas do saber.
Imperialismo Disciplinar – Não é um problema só brasileiro, também ronda os países
desenvolvidos. Sob o rótulo da interdisciplinaridade, superestima o papel da análise
econômica do direito. Pretende-se resignar os critérios do direito a uma racionalidade
puramente econômica. “economic jurisprudence”, que desconhece qualquer racionalidade
jurídica específica. Não só na economia, mas também na política. Imperialismo sociológico.

Metadisciplinaridade – Procura-se impor, de cima, limites e formas de intercâmbios entre

as áreas referentes ao direito. Forma autoritária (“de cima para baixo”), como esses
diversos campos devem definir os seus limites e relacionarem-se uns com os outros.
Esterilidade retórica do metadiscurso controlador.

Como superar o paradoxo da interdisciplinaridade?

Interdisciplinaridade busca fortalecer a autonomia, busca facilitar a compreensão recíproca

dos discursos envolvidos, em princípios herméticos e opacos uns para os outros. A tradução
é feita conforme os critérios do campo do saber. A interdisciplinaridade é um espaço de
comutação discursiva.

Teoria do sistema – A interdisciplinaridade constitui uma forma específica de acoplamento

estrutural entre duas disciplinas.

Razão transversa

Não vem de cima, observa a autonomia e racionalidade particular de diversos discursos.

Sugere-se, transversalmente, o respeito e o aprendizado recíprocos (Welsch).
TÓPICO 14–DA CONTROVÉRSIA ENTRE UNIDADE E PLURALIDADE AO
SIGNIFICADO DA DOGMÁTICA JURÍDICA E À POSSIBILIDADE DA PESQUISA
INTERDISCIPLINAR NO DIREITO: QUAIS SÃO OS LIMITES DO CONHECIMENTO
JURÍDICO?

- Perspectivas da abordagem do direito

 A hetero-observação das ciências sociais em geral

A hetero-observação é uma observação externa das ciências sociais que dá ênfase nas
condições sociais de produção, aplicação e execução do direito e não a eficácia normativa.
Estuda a gênese do direito, suas condições de aplicação e quais o seus impactos na sociedade.

Condições sociais que levaram a determinada orientação

Impactos das decisões jurídicas – produção e aplicação normativa.

As questões básicas não são referem-se à validade técnico jurídica.

1. Hetero-observação sociológica

Condições sociais do direito e suas consequências

Não há a preocupação, por exemplo, com as interpretações de cada ministro.

Surgimento do direito dentro da sociedade e qual o seu efeito.

2. Hetero-observação econômica

Impacto econômico de decisões jurídicas e consequências do direito na economia

Condições econômicas do direito.

Simplificação: imperialismo disciplinar – economia como definição dos critérios das

decisões; radicalização da observação.

O direito abrange outros critérios que não o econômico.

 Sociologismo e economicismo – excessos, como se o direito não tivesse critérios

próprios relevantes. Entretanto, a observação sociológica e econômica é importante .

 Auto-observação Normativo Ideal (Deontológica) ou Axiológica

Também é uma observação externa, porque não trata do plano fáctico social e sim do dever
ser.
1. A partir de valores do grupo

Axiológico: análise dos valores que condicionam o surgimento do direito e servem para avaliá-
lo – comunitarismo. Valores do grupo, adotados pelo direito para guiar a experiência jurídica.
Hegel e Aristóteles. Avaliação sobre a correspondência ou não do direito aos valores tidos como
objetivos. Direito justo é aquele que corresponde aos valores do grupo.

2. A partir de uma teoria da justiça

Normativo ideal: busca de definir princípios morais de justiça que servem para avaliar o direito
– iluminismo. Modelos de avaliação do direito; se é justo ou injusto. A teoria da justiça tem uma
pretensão de universalidade moral.

3. Problemas de fundamentação (?)

Fundamentação externa – teorias republicanas, liberais, pluralistas...

Critica – teorias que negam a fundamentação são de heterorreferência em uma perspectiva

negativa

 Auto-observação jurídico-dogmática

Observação interna. Não é um questionamento externo.

Jurídico dogmático = questões normativas internas do direito (= doutrina jurídica)

Busca-se reconstruir, sistematizar, interpretar o sentido do material normativo, para fins

práticos de aplicação.

 Ambivalência da teoria do direito

Teoria geral do direito clássica e teoria geral do direito mais recente e flexível.

- Dogmática jurídica e Teoria do Direito como níveis de (auto) reflexão do direito

 A auto-reflexão jurídico dogmática

Ciência do direito = algo que fala do direito a partir de uma perspectiva externa. (ex.
sociologia jurídica, filosofia jurídica). A dogmática é uma auto-reflexao do direito, se
encontra dentro do sistema jurídico.
a) Inegabilidade dos pontos de partida: vedação do questionamento da identidade do sistema
jurídico

A dogmática parte da inegabilidade dos pontos de partida. É vedado o questionamento

sobre a identidade do sistema jurídico.

Em uma análise constitucional, não se pode ser contra a constituição. Não se pode ser
crítico em relação a identidade do sistema. Isso não exclui a crítica externa. Posso criticar uma
decisão do STF, por exemplo.

Construção de sentido da norma que é tomada como ponto de partida, conceito de

natureza técnico-jurídica.

b) Controle de consistência em relação à decisão de outros casos:definição das condições do

juridicamente possível.

A dogmática serve de controle de consistência em relação a decisão de outros casos.

Quando um jurista formula um modelo de compreensão de um artigo da constituição, por
exemplo, há uma pretensão de aquilo sirva de parâmetro para a prática jurídica a fim de levar à
consistência.

A dogmática define as condições sociais do direito, define aquilo que é juridicamente

possível. Portanto, afirma que certas práticas são inadequadas ao direito. Há uma luta por
hegemonia dentro da dogmática na relação entre prevalência entre critérios.

A dogmática não é uma mera abstração conceitual sem relevância prática. Desta forma,
não haveria adequação social do direito. A abstração filosófica tem relevância prática direta; o
que se diz dogmaticamente é pretendido que sirva de orientação para a atividade dos juízes. A
dogmática reflete sobre jurisprudência e diz o que é jurisprudência.

A consistência jurídica advém da prática, e o controle de consistência (saber se está

havendo ou não), da dogmática.

c) Do controle das fronteiras de input as fronteiras de output?

Controle de fronteiras de input: corte de influencias não jurídicas segundo critérios

jurídicos. A dogmática, nesse sentido, exerce papel importante na autonomia do direito. A
dogmática é capaz de definir o que é juridicamente relevante a partir do ponto de vista
interno para que não haja influencia de interesses concretos que contrariem a consistência
do direito, como uma tentativa de politizar o direito. (primariamente).

Controle das fronteiras de output: controle das próprias consequências do ponto de

vista interno. (secundariamente)

Quando o sistema jurídico é inconsistente a dogmática torna-se pouco relevante na

prática, porque não há respaldo.
 Sociedade

Identidade: visão de mundo

Estrutura: expectativas

Processo: conflitos sociais

Elemento: comunicação

A identidade da sociedade é garantida pelas visões de mundo; a estrutura baseia-se nas

expectativas; o processo consiste nos conflitos sociais; e o elemento básico é a comunicação.

As expectativas de comportamento servem para que saibamos quais os comportamentos

esperados, isso serve como orientação. Eu posso contar que os outros se comportarão de
determinada maneira. Isso é estrutura porque delimita o campo de ação, de comunicação e até
de conflitos.

Direito:

Identidade: dogmática jurídica

Estrutura: normas jurídicas

Processo: procedimentos jurídicos

Elemento: ato jurídico

No sistema do direito a identidade é garantida pela dogmática jurídica, que determina

o que é jurídico e o que não é. A estrutura é delimitada pelas normas específicas do direito, o
processo consiste nos procedimentos jurídicos e o elemento básico é o ato jurídico
(comunicação).

A dogmática serve para orientar as expectativas normativas porque serve de orientação

para o juiz.

As normas são apenas a estrutura

Obs. Corrupção sistêmica : outros códigos influenciam no código do direito. Ex. poder.

Corrupção estrutural: tendência a generalização.

 A (Auto-)Reflexão da Teoria do Direito

a)“Abstração de abstração”: Relevância prática indireta

A teoria do Direito clássica é semelhante a uma dogmática jurídica geral, pois trabalha com
conceitos do ordenamento. Por isso fala-se em relevância prática indireta e abstração da
abstração, pois a reflexão não é sobre a prática jurídica em si, mas sobre os conceitos utilizados
por ela.

b) Possibilidade de questionamento da identidade do sistema jurídico

Diferente de auto-reflexao dogmática, aqui há a possibilidade de questionamento do

ordenamento jurídico como um todo, por exemplo, crítica a um conceito inadequado. Isso gera
maior flexibilidade em relação a ordem jurídica.

c)Além da segmentação territorial do sistema jurídico e da pluralidade de ordens

jurídicas: “Teoria Geral”

A teoria geral do direito não é vinculada a uma ordem determinada, como a dogmática,
que analisa cada ordenamento em separado. Ela tem a pretensão de discutir conceitos que
valeriam para toda e qualquer ordem.

d)Definição e análise dos “conceitos jurídicos fundamentais”

A teoria geral direito trabalha com conceitos fundamentais, como norma, antecedente, fato
jurídico, sanção, prestação, relação jurídica, dever e direito.

e) Linguagem dirigida ao sistema jurídico

Auto reflexão sobre o sistema jurídico, não é externa, por isso, não utiliza a linguagem
interdisciplinar.

Teoria do direito- abstração da abstração; relevância indireta.

Dogmática jurídica – nível de reflexão; relevância direta.

Prática jurídica

Obs: A teoria do direito não trabalha com normas específicas, mas com o conceito de norma.
Não trabalha com o caso fortuito, mas com o conceito de ato-fato, por exemplo. Pretensão de
generalidade.

A prática jurídica também influencia o conhecimento, não é só o conhecimento que influencia a

prática, ela o transforma. Se a prática for modificada (ex. jurisprudência) deve haver reflexões
dogmáticas sobre o problema e isso leva a novas categorias que a teoria do direito também deve
refletir.

- Teoria do Direito enquanto Instância Interdisciplinar

Não se trata de uma doutrina geral do direito nem da dogmática. É um tipo mais recente que
não se limita a discussão de conceitos jurídicos fundamentais.

 O que não significa interdisciplinaridade jurídica

1. Não é enciclopédia geral nem jurídica (tradição bacharelista)
A interdisciplinaridade não significa bacharelismo, ou seja, ideia de que o acúmulo de muito
conhecimento aliado a autores de outras áreas do conhecimento (psicologia, filosofia etc) seja
o mesmo que bom conhecimento. A interdisciplinaridade não diz respeito a erudição
irrelevante.

2. É contrária a “imperialismo” ou “colonialismo” disciplinar

E contraria ao imperialismo e colonolismo disciplinar – não é prevalência de disciplinas,

juridicismo,

3. Não é metadisciplinaridade

A interdisciplinaridade não é metadisciplinaridade porque não trata de uma filosofia abarcante.

Esta é apenas uma das perspectivas.

 O paradoxo da interdisciplinaridade

A interdisciplinaridade é muito discutida, porém, as possibilidades de desenvolve-la são

limitadas. Existe resistência por parte das disciplinas isoladas, que são muito orgulhosas, no
campo operativo.

 Autonomia operacional do sistema jurídico como pressuposto da abordagem

interdisciplinar da Teoria do Direito

É necessário que o direito tenha autonomia operacional para que a interdisciplinaridade surja
de maneira adequada. Se essa condição inexiste, o direito se dilui como disciplina; sua auto-
observação torna-se fragilizada.

 Teoria do Direito como espaço de comutação discursiva entre campos do saber

referente ao direito

A teoria do direito é espaço de comutação, ou seja, plano de transformação de sentido entre os

campos envolvidos. Os sentidos sofrem mutação quando passam de um campo do saber para
outro. O que tem sentido na filosofia é relido internamente pelo direito para facilitar a
compreensão jurídica do conceito e vice-versa.

 A fortificação da capacidade de aprendizagem do sistema jurídico mediante a

interdisciplinaridade da Teoria do Direito: promoção da abertura cognitiva

A teoria do direito fortifica a capacidade de aprendizado do sistema jurídico a partir da

interdisciplinaridade. A teoria do direito, portanto, promove a abertura cognitiva porque
mostra-se disposta a dialogar com outros campos do saber.

 A Teoria do Direito como “acoplamento estrutural” entre sistema jurídico e sistema

científico?
A teoria do direito é um acoplamento estrutural entre o sistema jurídico e o sistema científico
porque permite a influencia e a irritação reciprocas. A teoria do direito é um campo de
interseção que permite o diálogo com outros campos do saber.

A interdisciplinaridade pode ser considerada uma comunicação transversal, mas essa

comunicação é quebrada pelo processo de filtragem e releitura. A “conversa” só ganha sentido
quando “chega do outro lado”, pois há uma mutação do sentido. A dogmática é responsável
pela releitura que facilita a compreensão interna.

A doutrina do direito não é teoria do direito clássico (=doutrina geral do direito). A teoria
do direito fica no campo de interseção, não é propriamente interna ao sistema jurídico, mas
também não é uma observação externa.

- CONCLUSÕES

1. O Desafio da Dogmática Jurídica: Além do controle de consistência, análise das

consequências jurídicas?

O desafio da dogmática jurídica é o de analisar as consequências jurídicas, porque se ela se fecha

e pensa somente no controle de consistência traz efeitos negativos. Então além desse controle,
ela pode observar quais são os paramentos de orientação para a sociedade. Isso é feito em um
plano secundário.

1. Possibilidades e limites da interdisciplinaridade jurídica

A interdisciplinaridade é possível, porém é limitada porque as disciplinas tendem a se fechar.

2. Teoria do Direito: A Complementaridade na Ambivalência

a) Teoria do Direito como (Auto-)Reflexão do Direito: Ênfase no controle da unidade e

no fechamento operacional (consistência do sistema jurídico)

Teorias como a do faro jurídico e da norma contribuem para a consistência interna, estão
mais voltadas para o fechamento do sistema do direito. É o caso da dogmática.

Ênfase para dentro, controle da unidade e fechamento operacional e consistente

b) Teoria do Direito como Instância Interdisciplinar: Ênfase na reflexão da identidade

(perante o ambiente) e na abertura cognitiva (adequação do sistema jurídico)

Aqui não se trata do controle de identidade, pois esta é uma questão interna. A ênfase da
interdisciplinaridade é a adequação social do direito e afirmação da identidade perante o
ambiente.

O conhecimento jurídico pode ser resultado tanto de uma observação externa filosófica
como pode ser por uma observação interna da dogmática jurídica ou de maneira mais
abarcante pela teoria clássica do direito ou pela teoria do direito.

(Teoria do direito instancia interdisciplinar mais abarcante)

 3. Os limites do conhecimento jurídico são limites do próprio Direito

O conhecimento jurídico depende do próprio direito – visão construtivista.

Se o direito tem problema de diferenciação, a construção do conhecimento jurídico interno fica

prejudicada. A observação externa não, mas a interna fica sim.

Se a ordem é muito inconsistente, a construção da dogmática se prejudica, porque não há como

fazer reflexão sobre decisões inconsistentes.

Dificuldade para definir dogmaticamente e também de oferecer critérios dogmáticos. Cada caso
surge novas perspectivas e isso mostra fragilidade. Em casos limites trata-se de corrupção
sistêmica.
SEMINÁRIO KELSEN x LUHMANN
TÓPICO 15 – DO CONHECIMENTO JURÍDICO À PRÁTICA JURÍDICA. DO DIREITO À
SOCIEDADE: O QUE É E PARA QUE SERVE O DIREITO?

Como o direito responde aos seus problemas básicos? - interferências em comportamentos e

conflitos interpessoais e incompatibilidade de expectativas normativas.

- A relevância do conhecimento jurídico para a prática jurídica

 A prática jurídica é influenciada pelo conhecimento jurídico, especialmente jurídico-

dogmático

O conhecimento jurídico é relevante para a prática jurídica, seja de maneira indireta (sociologia
do direito, filosofia do direito...), seja de maneira direta (dogmática jurídica).

A dogmática age como parâmetro para a sistematização das interpretações das normas.
(doutrina jurídica – reflexão interna com relevância prática)

As mudanças de pensamento sobre o direito modificam o próprio direito, a dogmática, portanto,

faz parte da reconstrução do sistema jurídico.

 Limites de uma prática jurídica sem reflexão com base no conhecimento jurídico

A prática jurídica sem a base de conhecimento não é suficiente.

Rábula – figura que, faltando advogado, agia como tal a partir de sua intuição e de sua base
popular de cultura. Situação em que limites argumentativos.

Crítica ao tribunal de júri. Falta de conhecimento jurídico

 Esterilidade de um conhecimento jurídico sem relevância prática

Visões abstratas sem nenhum apelo a dimensão pratica não levam a nada em termos de
formação do profissional do direito. Discussões muito abstratas são irrelevantes. O
conhecimento precisa ter significado prático, ele precisa ser articulado para resolver um
problema concreto. A erudição, quando não passa de uma mera afirmação de conhecimento,
pode ser inaplicável.

 A determinação da função e do conceito de Direito depende da perspectiva do

conhecimento jurídico

Jusnaturalismo

Direito livre influência sobre o conceito e a função do direito

Formalismo excessivo
 - A função social do direito

O problema aqui não é a fundamentação, se ele é justo ou injusto, legitimo ou ilegítimo

Plano factico, o que é e como atua na sociedade.

 A diversidade de concepções da função do direito

As concepções variam conforme o ponto de partida:

Bem comum

Função educativa

Dominação de classe

 Três funções básicas

Dentro dessas funções é preciso definir uma função primária, porque aquelas não são
específicas do direito. Religião, educação e política também desempenham essas funções.

a) Regulação da conduta em interferência interpessoal

O direito regula a conduta em interferência interpessoal. Aqui nãose trata da conduta isolada
do sujeito isolado, mas de um em relação ao outro quando os campos de ação se interferem e
uma ação tem influência sobre os outros.

Se não houvesse esse tipo de interferência não seria preciso direito.

b) Resolução de conflitos intercomportamentais

Conflitos que implicam que o comportamento de um foi visto como negativa pelo outro.

c) Estabilização, orientação ou garantia das expectativas normativas

Mais relevante para a teoria dos sistemas. O direito fornece uma base para que as condutas
possam ser esperadas de maneira recíproca. Isso alivia as expectativas, pois sabemos que
determinadas condutas não deverão ocorrer. Se não houvesse a estabilização de expectativas
normativas não haveria tranquilidade.

O direito permite que vivamos em sociedade sem uma constante relação conflituosa.

- O conceito de direito

 Diversidade de conceituações

O direito não envolve a questão de ser algo bom ou justo, ele está na sociedad e porque é uma
exigência dela.

A definição do direito não se envolve aquilo que é ideal ou como deveria ser o direito.
  O conceito estrutural-normativo – Kelsen

O direito é definido a partir da estrutura do direito (normas)

Normas – expectativas normativas condensadas.

Ordem normativa, possibilidade de imposição heterônoma, sanção socialmente

organizada, coercibilidade.

1. Ordem normativa: dever-ser, ordem contrafactual. No caso de desvio o direito mantém sua
normatividade. Procura-se impor contra os fatos.

Outras ordens normativas – moral, religião, etiqueta social.

2. Ordem heterônoma quanto à imposição/execução: Não existe no ordenamento jurídico “só

cumpro quando eu quiser”. Na moral, só cumpre-se quando há concordância. Para o direito não
importa a vontade pessoal ou a convicção moral.

3. Ordem que conta com sanção (organizada?): Direito diferenciado tem sanção organizada, ou
seja, prevista para ser praticada por um órgão determinado. A moral e a convenção social
envolvem sanções (desprezo pela pessoa), mas não são organizadas.

Se você não paga o tributo você sabe que vai haver sanção aplicada por um órgão legitimado.

4. Ordem coercitiva: Alguns dizem que há normas que não são coercitivas, porque apenas
atribuem competências ou concedem autonomia privada. Mesmo que essas normas não
imponham sanção, indiretamente elas existem. Se um contrato é celebrado com objeto ilícito,
por exemplo, ele é nulo.

O que caracteriza o direito como ordem normativa não é a coação. É a possibilidade, no limite,
de se aplicar a sanção. É a coercibilidade.

A coercibilidade também existe na politica.

A pressão psíquica também é coação. Também existe na convenção social, mas no direito, além
disso, há também a possibilidade de coação física, impedindo a pessoa de realizar ações.

Crítica: a ordem implica o ordenamento (normas) e a conduta ordenada

Dizer que o direito é apenas a estrutura normativa é pouco, porque não abrange a conduta dos
juízes e advogados, o conjunto de decisões concretas que possibilitam o conhecimento do
direito.

O entendimento do direito envolve condutas, como as pessoas estão cumprindo as penas isso
também é direito.

A ênfase ao ordenamento limita a compreensão.

 O conceito sociológico-funcional

Preocupação: para que o direito serve.

 Subsistema da sociedade, orientado pela diferença-guia lícito/ilícito, construído com base na
expectativas normativas generalizadas congruentemente nas três dimensões (temporal, social
e material), com a função de orientar as expectativas normativas de comportamento e que
tem a violência como símbolo.

1. Subsistema da sociedade

O direito é um sub sistema da sociedade, está, portanto, dentro dela. Trata-se de Direito DA
sociedade e não direito E sociedade.

O direito é formado de comunicação e de expectativas.

2. Subsistema cuja reprodução se orienta no primado da diferença-guia (código binário de

preferência) ‘lícito/ilícito’

O direito é um sistema social que se reproduz com uma diferença guia básica: licitude ou ilicitude
(conformidade ou não conformidade com o direito)

O ilícito está dentro do direito

3. Subsistema construído com base em expectativas normativas congruentemente

generalizadas nas dimensões temporal (normatização), material (identificação de
sentido) e social (institucionalização)

Pretencioso, limita muito as possibilidades para se dizer o que é direito, há uma sobrecarga do
conceito

Normatização: Previsão de uma sanção que tem significado generalizado de maneira

continuada. Permanência da previsão da sanção no plano temporal.

Identificação do sentido: Matéria da norma; saber o que deve fazer, o que é o que não é lícito.

Dimensão social: Consenso suposto.

4. Subsistema com a função de orientar ou assegurar as expectativas normativas de

comportamento

A dimensão aqui não é a regulação da conduta, mas a orientação e o asseguramento das

expectativas de comportamento.

O importante não é o plano da conduta, mas o da regulamentação.

5. Violência como símbolo do Direito

A sanção não faz parte do conceito do direito, a forca física é um apenas símbolo.

Está presente na figura da polícia e das entidades penitenciárias, apenas apontando que aquilo
é expressão do direito, mas que não faz parte do seu conceito. Se o direito contar com a violência
constante, ele não está funcionando. É uma referencia do que poderá ser utilizado. O direito
será tanto mais vigente quando ficar no nível símbolo da vigência.
 Crítica: Limites para uma abordagem do ponto de vista interno

Cria limites para a abordagem do ponto de vista interno, a teoria sociológica não diz
muito sobre os procedimentos internos. É um conceito de maior relevância para uma
perspectiva externa das ciências sociais.

Os termos técnicos internos não são bem abordados.

Nem sempre as normas positivas correspondem a expectativas normativas

congruentemente generalizadas .

Muitas vezes há normatização, mas não há generalização na identificação de sentido. Não há

vigência social.

Se a norma não é invocada ela perde o significado jurídico.

- CONCLUSOES

 A perspectiva teórica influi na definição do Direito e de sua função

Dependendo da perspectiva teórica, o conceito e a definição do direito podem ser considerados

de maneiras distintas.

 Do ponto de vista interno, o conceito estrutural-normativo enfatiza a consistência, mas

tende a subestimar a conduta normada e a desconsiderar a adequação social do Direito

Formalismo – consistência interna

 Do ponto de vista externo, a ênfase na funcionalidade social pode obscurecer a

especificidade dos problemas jurídicos de consistência.

Realismo – adequação social do direito

 Desafio: Um conceito interno estrutural-funcional e um conceito externo funcional-

estrutural

Busca por integrar as duas dimensões: conceito interno estrutural funcional que considere as
estruturas mais na sua função e um conceito externo funcional estrutural que considere a
função dentro de uma perspectiva estrutural.

É nesses dois aspectos que caberia um conceito de direito, que é um subsistema social que
implica a ordenação da conduta humana e que serve a estabilização das expectativas
normativas.

O ordenamento normativo e a função social do direito devem estar vinculados na definição no

seu conceito.

Ordem normativa heterônoma com forca coercitiva que faz parte de um sistema social que tem
a função especifica de estabilização de expectativas normativas.