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1. HOMICÍDIO
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição e pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela
Lei nº 13.104, de 2015)
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da
Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional
de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou
contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro
grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o
crime envolve: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº
13.104, de 2015)
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aumento de pena
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime
resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o
agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as
consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo
doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é
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praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta)
anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a
pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma
tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº
6.416, de 24.5.1977)
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for
praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de
segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o
crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; (Incluído
pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos
ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima. (Incluído pela
Lei nº 13.104, de 2015)
1.2. CONCEITO
Conceito moderno: Destruição da vida extrauterina de alguém praticada por outra pessoa.
Concurso: onde está o homicídio preterdoloso? NÃO está aqui no art. 121. Está no art.
129, §3º, lesão corporal seguida de morte.
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Qualquer pessoa, isolada ou associada a outrem. Trata-se de crime comum, ou seja, o tipo
não exige qualidade ou condição especial do agente.
E no caso dos irmãos Xifópagos (siameses), onde um deles comete homicídio? A doutrina
diverge:
1ª C: O irmão criminoso deve ser absolvido. No conflito entre o interesse de punir e o estado
de liberdade do irmão inocente, prevalece este último (Euclides da Silveira).
2ª C: O irmão criminoso deve ser condenado, mas só vai cumprir pena quando o irmão
inocente praticar crime sujeito à pena de prisão (FMB). Prevalece o direito à liberdade.
Magalhães Noronha entende que o Estado é tão vítima quanto a pessoa que morreu. “A vida
humana é condição de existência do próprio Estado”.
Novamente os irmãos siameses: Se o agente quer matar apenas um dos irmãos, responderá
quanto a este com dolo direto de 1º grau, e em face do segundo responderá com dolo direto de 2º
grau, pois a morte de um irmão era evento necessário para a morte do outro (ver acima).
Se for pessoa morta, trata-se de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto
material do crime.
O momento no qual a vida passa a ser extrauterina refere-se ao início do parto. Antes é
aborto; após é homicídio ou infanticídio. Três correntes discutem qual é o momento exato de início
do parto:
OBS: Rogério Greco afirma que, adotando-se a teoria da imputação objetiva seria possível sustentar
que o fato seria atípico, pois não haveria incremento de risco, uma vez que o resultado morte
ocorreria de qualquer forma.
- Por meios físicos, psicológicos ou emocionais. Exemplo: meios mecânicos ou susto, riso,
emoção violenta.
O homicídio admite tanto a forma dolosa (dolo direto ou eventual), como a forma culposa,
nos termos do §3º do art. 121.
OBS2: existe posicionamento que defende que o homicídio praticado por grupo de
extermínio é sempre qualificado, pois praticado por motivo torpe.
1.11. HOMICÍDIO DOLOSO PRIVILEGIADO (ART. 121 §1º)
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Art. 121 § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida
a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a
um terço.
Trata-se de uma causa de diminuição da pena (minorante) devendo ser levada em conta na
3ª fase da aplicação da pena. Em razão da pena do homicídio, a redução não é muito alta. A
expressão PODE, prevista no §1º, deve ser lida DEVE. O privilégio faz parte da votação dos quesitos
pelos jurados. A sua votação antecede as penas acusatórias, sob pena de nulidade.
Matar para atender aos interesses da coletividade. Exemplo: Matar um traidor da pátria;
matar perigoso bandido que aterroriza a vizinhança.
Valor individual do homicida, que deve ser analisado a fim de que se perquira se é relevante
do ponto de vista da sociedade em que se vive. Matar para atender interesses pessoais, porém
ligados ao sentimento de compaixão, misericórdia ou piedade. Exemplo: Eutanásia; pai que mata
estuprador da filha.
OBS: Nesses casos de pai que mata estuprador ou marido que mata a mulher adúltera não
há que se falar em legítima defesa da honra. Trata-se de fato típico, ilícito e culpável, porém com
causa de diminuição de pena.
A eutanásia pode ser ativa ou passiva. Será ativa quando presentes atos positivos com o fim
de matar alguém, eliminando ou aliviando seu sofrimento. A passiva se dá com a omissão de
tratamento ou de qualquer meio capaz de prolongar a vida humana, irreversivelmente
comprometida, acelerando o processo morte. Não se pode confundir com a ortotanásia e a
distanásia. Como bem esclarece Regis Prado: “A ortotanásia tem certa relação com a eutanásia
passiva, mas apresenta significado distinto desta e oposto da distanásia. O termo ortotanásia indica
morte certa, justa, em momento oportuno. Destarte, corresponde à supressão de cuidados de
reanimação em pacientes em estado de como profundo e irreversível, em estado terminal ou
vegetativo. De outra parte, a distanásia refere-se ao prolongamento do curso natural da morte – e
não da vida – por todos os meios existentes, apesar de aquela ser inevitável, sem ponderar os
benefícios ou prejuízos que podem advir para o paciente.
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OBS1: Deve ser impelido, ou seja, o motivo único ou mais forte deve ser o relevante valor
moral ou social. Se o sujeito mata pelo relevante motivo, mas não impelido pelo motivo, é sinal que
concorreram outros fatores determinantes para a conduta. Nesse caso, responderá pelo homicídio
simples com a atenuante genérica do art. 65, III, ‘a’.
OBS2: O valor deve ser relevante, ou seja, deve ser tão importante que de certa forma explique a
conduta. Na hora do julgamento o critério da relevância deve ser aferido de forma objetiva, ou seja,
não deve ser analisado somente na órbita de consciência do réu.
3) Homicídio Emocional
Domínio não se confunde com mera influência (que configura atenuante genérica do art.
65 do CP). O domínio da violenta emoção é mais contundente, significando uma perda de
autocontrole, levando o agente a praticar o homicídio. É a chamada emoção-choque.
A expressão “logo após” indica que a reação deve ser imediatamente ao conhecimento do
réu da injusta provocação, não sendo necessário ter presenciado ao ato.
Não traduz necessariamente um fato típico (exemplo: adultério, injusta provocação que não
corresponde a um fato típico).
A provocação pode ser tanto direta (contra o próprio homicida), como indireta (contra pessoa
distinta do homicida).
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OBS: Na quesitação, a privilegiadora vem após a pergunta se o jurado absolve o réu e
antes das qualificadoras.
OBS: Vale lembrar que essas causas privilegiadoras são aplicadas mesmo que o agente atue
em erro na execução (“aberratio ictus”), ou seja, em vez de matar o estuprador da filha, mata o filho
deste. Nesse caso, responderá por homicídio privilegiado porque agiu impelido por motivo de
relevante valor moral (art. 73 - consideram-se as circunstâncias ligadas à vítima virtual).
Como as privilegiadoras não são elementares (são circunstâncias), e não são objetivas
(são subjetivas), não há que se falar em sua comunicabilidade entre os coautores do homicídio.
Prevalece que é direito subjetivo do réu, ou seja, preenchidos os requisitos o juiz DEVE
diminuir a pena. A expressão ‘pode’ do dispositivo se refere ao quantum de diminuição de pena.
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1.12.1. Previsão legal
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela
Lei nº 13.104, de 2015)
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da
Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional
de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou
contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro
grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
STF: O dolo eventual pode coexistir com a qualificadora do motivo torpe do crime de
homicídio. Nada impediria que o agente — médico —, embora prevendo o resultado e assumindo o
risco de levar os seus pacientes à morte, praticasse a conduta motivado por outras razões, tais
como torpeza ou futilidade (no caso concreto, o lucro - RHC-92571).
- No caso das qualificadoras do motivo fútil e/ou torpe: SIM (posição do STJ e do STF)
Para que incida a qualificadora da surpresa é indispensável que fique provado que o agente
teve a vontade de surpreender a vítima, impedindo ou dificultando que ela se defendesse. Ora, no
caso do dolo eventual, o agente não tem essa intenção, considerando que não quer matar a vítima,
mas apenas assume o risco de produzir esse resultado. Como o agente não deseja a produção do
resultado, ele não direcionou sua vontade para causar surpresa à vítima. Logo, não pode responder
por essa circunstância (surpresa).
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I – Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe
OBS: matar por favor sexual é tão torpe quanto, só não configura o exemplo da vantagem
econômica.
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- No entanto, não há proibição de que esta circunstância se comunique entre o mandante e
o executor do crime, caso o motivo que levou o mandante a encomendar a morte tenha sido torpe,
desprezível ou repugnante.
- Em outras palavras, o mandante poderá responder pelo inciso I do § 2º do art. 121 do CP,
desde que a sua motivação, ou seja, o que o levou a encomendar a morte da vítima seja algo torpe.
Ex: encomendou a morte para ficar com a herança da vítima.
- Por outro lado, o mandante, mesmo tendo encomendado a morte, não responderá pela
qualificadora caso fique demonstrado que sua motivação não era torpe. Ex: homem que contrata
pistoleiro para matar o estuprador de sua filha. Neste caso, o executor responderá por homicídio
qualificado (art. 121, § 2º, I) e omandante por homicídio simples, podendo até mesmo ser
beneficiado com o privilégio do § 1º.
O resto das vinganças nem sempre qualificam o homicídio: quanto mais torpe for a ação que
causou o sentimento de vingança, menos torpe será a vingança.
O ciúme não é considerado motivo torpe (e nem fútil). O motivo torpe é infamante e não se
pode considerar infamante algo que resulta de um sentimento bom como o amor.
É o motivo insignificante, frívolo. Ocorre aqui uma grande desproporção entre a causa moral
da conduta e o resultado morte por ela operado. Exemplo: Briga de trânsito.
Motivo fútil não se confunde com motivo injusto. Injusto todo crime é.
Todo motivo fútil é injusto, mas nem sempre o motivo injusto pode ser considerado fútil.
Ex: Maria anuncia que vai se separar de Abel após 10 anos de casamento em razão de ter
se apaixonado por Pedro, vizinho do casal. Inconformado, Abel mata Maria.
O motivo é injusto, considerando que não há justificativa para ceifar a vida de uma pessoa
por conta do fim de um relacionamento. Por outro lado, não se pode dizer que a razão que motivou
o agente seja insignificante (desprezível).
- O móvel fútil tem que ser o único que influencia o agente em seu desiderato. Se concorrer
outro motivo, acabará por diminuir a futilidade do motivo.
- Para incidir a qualificadora, o móvel fútil deve advir de pessoas em estado de normalidade
psíquica. Exemplo: Pessoa em estado embriaguez não pode responder por homicídio qualificado
pela futilidade, porquanto é privada de senso de proporção caracterizador do motivo fútil.
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Ausência de motivos qualifica o crime?
2ª C: O crime será qualificado quando o motivo é pequeno, que não se confunde com
ausência de motivos. Querer abranger a ausência é analogia in malam partem. Logo, o homicídio
será simples (Cezar Bitencourt, Damásio). Afirma que, apesar de ser ilógico, pelo respeito ao
princípio da legalidade, a ausência de motivos não se equipara ao motivo fútil. Equiparar “ausência
de motivo” a “motivo fútil” é fazer uma analogia in mallan partem.
No caso concreto: A vítima iniciou uma discussão com algumas outras pessoas por causa
de uma mesa de bilhar. Tal discussão é boba, insignificante e, matar alguém por isso, é homicídio
fútil. No entanto, segundo restou demonstrado nos autos, o crime não teria decorrido da discussão
sobre a ocupação da mesa de bilhar, mas sim do comportamento agressivo da vítima. Isso porque
a vítima, no início do desentendimento, poderia deixar o local, mas preferiu enfrentar os oponentes,
ameaçando-os e inclusive, dizendo que chamaria terceiros para resolverem o problema. Logo, a
partir daí os agentes mataram a vítima, não mais por causa da mesa de sinuca e sim por conta dos
fatos que ocorreram em seguida.
Vale ressaltar, no entanto, que “a discussão anterior entre vítima e autor do homicídio, por
si só, não afasta a qualificadora do motivo fútil” (AgRg no REsp 1113364/PE, Rel. Ministro Sebastião
Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/08/2013). Assim, é preciso verificar a situação no caso
concreto.
É possível que o homicídio seja qualificado por motivo fútil (art. 121, § 2º, II) e, ao mesmo
tempo, privilegiado (art. 121, § 1º)? NÃO. A jurisprudência somente admite que um homicídio seja
qualificado e privilegiado ao mesmo tempo se esta qualificadora for de natureza objetiva (ex: meio
cruel, surpresa). Se a qualificadora for subjetiva, entende-se que ela é incompatível com o privilégio.
Se o fato surgiu por conta de uma bobagem, mas depois ocorreu uma briga e, no contexto
desta, houve o homicídio, tal circunstância pode vir a descaracterizar o motivo fútil.
Cleber Masson fornece um exemplo: “Depois de discutirem futebol, “A” e “B” passam a
proferir diversos palavrões, um contra o outro. Em seguida, “A” cospe na face de “B”, que, de
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imediato, saca um revólver e contra ele atira, matando-o. Nada obstante o início do problema seja
fútil (discussão sobre futebol), a razão que levou à prática da conduta homicida não apresenta essa
característica.
III – Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum
Veneno: Substância mineral, vegetal ou animal, que, introduzida no corpo da vítima, é capaz
de perturbar ou destruir as funções vitais de seu organismo. Exemplo de Hungria: Açúcar para o
diabético é veneno.
Exemplo: pessoa coloca arma na cabeça da pessoa e diz “beba este veneno”. A pessoa
bebe sabendo que era veneno. O homicídio é simples ou qualificado? É qualificado não pelo
emprego de veneno, pois a pessoa sabia que estava bebendo veneno, mas não deixa de ser
qualificado pela impossibilidade de defesa a vítima.
Meio cruel: Aquele que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima. Exemplo: tortura,
asfixia, fogo.
Tortura: Não se confunde o homicídio qualificado pela tortura (art. 121, § 3º, III do CP), com
o crime de tortura qualificada pela morte (art. 1º, § 3º da Lei 9.455/97). Nesta a intenção do agente
é torturar, ocorrendo a morte de forma culposa (crime preterdoloso). Naquela, a intenção é matar,
sendo a tortura o meio de execução eleito.
Traição: Quebra de confiança. Exemplo: Marido que mata a mulher durante a conjunção
carnal. Tiro pelas costas.
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Dissimulação: É a ocultação da intenção homicida. Exemplo: Fazer-se de amigo da vítima
para matá-la. A dissimulação pode ser moral (exemplo onde o agente leva a vítima para o motel) e
material (exemplo do disfarce). Também pressupõe uma premeditação.
OBS: Conforme Damásio, a premeditação, per si, não constitui circunstância qualificadora
do homicídio. Muitas vezes significa até mesmo uma resistência do agente à prática delituosa.
Apesar de não constituir uma qualificadora, deve ser valorada pelo juiz na fixação da pena-base.
Para que essa qualificadora (uso de meio que dificulte ou impossibilite defesa) exista é
necessário que a vítima tenha alguma possibilidade de defesa numa situação normal. Exemplo onde
não se configura: Vítima em coma.
OBS: Vale lembrar que essas circunstâncias relativas ao meio e modo de execução
(objetivas) são comunicáveis aos partícipes do crime, desde que, é claro, sejam de seu
conhecimento.
Sempre que for reconhecida essa qualificadora, o homicídio deverá ter relação com outro
crime, ou seja, deverá existir uma conexão entre os crimes, que pode ocorrer de duas formas:
Conexão objetiva teleológica: O agente mata para assegurar a execução de outro crime
(futuro). Exemplo: Matar o segurança da Gisele para estuprá-la. Assegurar a execução.
OBS: Mesmo que o segundo crime não se consume, ou mesmo seja impossível, é
qualificado o primeiro, pois basta que a finalidade do homicídio tenha sido a garantia da execução
(a censurabilidade da conduta daquele que age com esse fim é maior). Ocorrendo o segundo crime,
ocorrerá concurso de delitos.
Vantagem: Homicídio de coautor de furto para ficar com a totalidade da ‘res furtiva’.
Conexão temporal (conexão ocasional): O agente mata por ocasião de outro crime, sem
vínculo finalístico. Ex.: Estava matando uma pessoa e aproveitei para matar o meu desafeto que
passava no local. NÃO CONFIGURA UMA QUALIFICADORA.
OBS1: Não se exige coincidência de sujeitos ativos para configurar a qualificadora. O crime
conexo ao homicídio pode ter como autor qualquer outra pessoa. Ex.: Pai mata a testemunha de
crime cometido pelo filho.
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OBS2: Quando o homicídio é realizado para garantir a execução, ocultação, impunidade ou
vantagem de uma contravenção, não se configura essa qualificadora (seria analogia in malam
partem). Entretanto, deve ser aplicada a qualificadora da torpeza, porquanto a qualificadora da
conexão é apenas uma especialização do motivo torpe.
O que é feminicídio?
Feminicídio é o homicídio doloso praticado contra a mulher por “razões da condição de sexo
feminino”, ou seja, desprezando, menosprezando, desconsiderando a dignidade da vítima enquanto
mulher, como se as pessoas do sexo feminino tivessem menos direitos do que as do sexo
masculino.
Feminicídio X femicídio
• Feminicídio significa praticar homicídio contra mulher por “razões da condição de sexo
feminino” (por razões de gênero).
A nova Lei trata sobre FEMINICÍDIO, ou seja, pune mais gravemente aquele que mata
mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero). Não basta a vítima ser
mulher.
Antes da Lei n. 13.104/2015, não havia nenhuma punição especial pelo fato de o homicídio
ser praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Em outras palavras, o
feminicídio era punido, de forma genérica, como sendo homicídio (art. 121 do CP).
A depender do caso concreto, o feminicídio (mesmo sem ter ainda este nome) poderia ser
enquadrado como sendo homicídio qualificado por motivo torpe (inciso I do § 2º do art. 121) ou fútil
(inciso II) ou, ainda, em virtude de dificuldade da vítima de se defender (inciso IV). No entanto, o
certo é que não existia a previsão de uma pena maior para o fato de o crime ser cometido contra a
mulher por razões de gênero.
A Lei n.º13.104/2015 veio alterar esse panorama e previu, expressamente, que o feminicídio,
deve agora ser punido como homicídio qualificado.
NÃO. A Lei Maria da Penha não traz um rol de crimes em seu texto. Esse não foi seu objetivo.
A Lei n. 11.340/2006 trouxe regras processuais instituídas para proteger a mulher
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vítima de violência doméstica, mas sem tipificar novas condutas, salvo uma pequena alteração
feita no art. 129 do CP.
Desse modo, o chamado feminicídio não era previsto na Lei n. 11.340/2006, apesar de a
Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, que deu nome à Lei, ter sido vítima de feminicídio duas vezes
(tentado).
Vale ressaltar que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha poderão ser aplicadas à
vítima do feminicídio (obviamente, desde que na modalidade tentada).
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
Feminicídio
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Sujeito ativo
O sujeito ativo do feminicídio normalmente é um homem, mas também pode ser mulher.
Sujeito passivo
Obrigatoriamente deve ser uma pessoa do sexo feminino (criança, adulta, idosa, desde que
do sexo feminino).
Mulher que mata sua companheira homoafetiva: pode haver feminicídio se o crime foi por
razões da condição de sexo feminino.
Homem que mata seu companheiro homoafetivo: não haverá feminicídio porque a vítima
deve ser do sexo feminino. Esse fato continua sendo, obviamente, homicídio.
Importante, ainda, esclarecer que transexual não é o mesmo que homossexual ou travesti.
A definição de cada uma dessas terminologias ainda está em construção, sendo ponto polêmico,
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mas em simples palavras, a homossexualidade (não se fala homossexualismo) está ligada à
orientação sexual, ou seja, a pessoa tem atração emocional, afetiva ou sexual por pessoas do
mesmo gênero. O homossexual não possui nenhuma incongruência de identidade de gênero. A
travesti (sempre se utiliza o artigo no feminino), por sua vez, possui identidade de gênero oposta ao
seu sexo biológico, mas, diferentemente dos transexuais, não deseja realizar a cirurgia de
redesignação sexual.
Vítima homossexual (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que
o sexo físico continua sendo masculino.
Vítima travesti (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que o sexo
físico continua sendo masculino.
NÃO. A transexual, sob o ponto de vista estritamente genético, continua sendo pessoa do
sexo masculino, mesmo após a cirurgia.
Não se discute que a ela devem ser assegurados todos os direitos como mulher, eis que
esta é a expressão de sua personalidade. É assim que ela se sente e, por isso, tem direito, inclusive
de alterar seu nome e documentos, considerando que sua identidade sexual é feminina. Trata-se
de um direito seu, fundamental e inquestionável.
Enfim, a transexual que realizou a cirurgia e passou a ter identidade sexual feminina é
equiparada à mulher para todos os fins de direito, menos para agravar a situação do réu. Isso
porque, em direito penal, somente se admitem equiparações que sejam feitas pela lei, em
obediência ao princípio da estrita legalidade.
Deve-se salientar, contudo, que, em sentido contrário, a Prof. Alice Bianchini, maior
especialista do Brasil sobre o tema, defende, em palestra disponível no Youtube, que a transexual
que realizou a cirurgia pode sim ser vítima de feminicídio.
No projeto de lei, a locução prevista para o tipo era: se o homicídio é praticado “contra a
mulher por razões de gênero”. Ocorre que, durante os debates, a bancada de parlamentares
evangélicos pressionou para que a “gênero” da proposta inicial fosse substituída por “sexo
feminino”, com objetivo de afastar a possibilidade de que transexuais fossem abarcados pela lei. A
bancada feminina acabou aceitando a mudança para viabilizar a aprovação do projeto.
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Melhor seria se tivesse sido mantida a redação original, que, aliás, é utilizada na Lei Maria
da Penha: “configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão
baseada no gênero” (art. 5º) e nas legislações internacionais.
O legislador previu, no § 2º-A do art. 121, uma norma penal interpretativa, ou seja, um
dispositivo para esclarecer o significado dessa expressão.
Ao afirmar isso, o legislador ampliou bastante o conceito de feminicídio, já que, pela redação
literal do inciso I não seria necessário discutir os motivos que levaram o autor a cometer o crime.
Pela interpretação literal, não seria indispensável que o delito tivesse relação direta com razões de
gênero. Tendo sido praticado homicídio (consumado ou tentado) contra pessoa do sexo feminino
envolvendo violência doméstica, haveria feminicídio.
Ocorre que a interpretação literal e isolada do inciso I não me parece a melhor. É preciso
contextualizar o tema e buscar a interpretação sistemática, socorrendo-se da definição de “violência
doméstica e familiar” encontrada no art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que assim
a conceitua:
Desse modo, conclui-se que, mesmo no caso do feminicídio baseado no inciso I do § 2º-A
do art. 121, será indispensável que o crime envolva motivação baseada no gênero (“razões de
condição de sexo feminino”). Ex.1: marido que mata a mulher porque acha que ela não tem “direito”
de se separar dele; Ex.2: companheiro que mata sua companheira porque quando ele chegou em
casa o jantar não estava pronto.
Por outro lado, ainda que a violência aconteça no ambiente doméstico ou familiar e mesmo
que tenha a mulher como vítima, não haverá feminicídio se não existir, no caso concreto, uma
motivação baseada no gênero (“razões de condição de sexo feminino”). Ex: duas irmãs, que vivem
na mesma casa, disputam a herança do pai falecido; determinado dia, uma delas invade o quarto
da outra e a mata para ficar com a totalidade dos bens para si; esse crime foi praticado
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com violência doméstica, já que envolveu duas pessoas que tinha relação íntima de afeto, mas não
será feminicídio porque não foi um homicídio baseado no gênero (não houve violência de gênero,
menosprezo à condição de mulher), tendo a motivação do delito sido meramente patrimonial.
Para ser enquadrado neste inciso, é necessário que, além de a vítima ser mulher, fique
caracterizado que o crime foi motivado ou está relacionado com o menosprezo ou discriminação à
condição de mulher.
Ex.: funcionário de uma empresa que mata sua colega de trabalho em virtude de ela ter
conseguido a promoção em detrimento dele, já que, em sua visão, ela, por ser mulher, não estaria
capacitada para a função.
Tentado ou consumado
Tipo subjetivo
Natureza da qualificadora
Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não se
comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma motivação.
Ex.: João deseja matar sua esposa (Maria) e, para tanto, contrata o pistoleiro profissional Pedro,
que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é apenas lucrar com a execução;
João responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI) e Pedro por homicídio qualificado mediante paga
(art. 121, § 2º, I); a qualificadora do feminicídio não se estende ao executor, por força do art. 30 do
CP:
18
JURISPRUDÊNCIA - STJ E TJSC - QUALIFICADORA TEM NATUREZA OBJETIVA -
Explicação slides.
Majorantes – slides
Competência
Se o feminicídio ocorre com base no inciso I do § 2º-A do art. 121, ou seja, se envolveu
violência doméstica, a competência para processar este crime será da vara do Tribunal do Júri ou
do Juizado Especial de Violência Doméstica (“Vara Maria da Penha”)?
Situação 1: existem alguns Estados que, em sua Lei de Organização Judiciária preveem
que, em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica, a Vara
de Violência Doméstica será competente para instruir o feito até a fase de pronúncia. A partir daí, o
processo será redistribuído para a Vara do Tribunal do Júri.
Segundo já decidiu o STF, essa previsão é válida. Assim, a Lei de Organização Judiciária
poderá prever que a 1ª fase do procedimento do júri seja realizada na Vara de Violência Doméstica
em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica. Não haverá
usurpação da competência constitucional do júri. Apenas o julgamento propriamente dito é que,
obrigatoriamente, deverá ser feito no Tribunal do Júri (STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min.
Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014. Info 748).
Crime hediondo
A Lei n. 13.104/2015 alterou o art. 1º da Lei n. 8.072/90 e passou a prever que o feminicídio
é crime hediondo.
O que muda no fato de o feminicídio tornar-se crime hediondo? Quais são as diferenças
entre o crime comum e o crime hediondo?
19
Admite a concessão de sursis, cumpridos Admite a concessão de sursis, cumpridos os
os requisitos do art. 77 do CP. requisitos do art. 77 do CP, salvo no caso do
tráfico de drogas por força do art. 44 da Lei
n.°11.343/2006.
O réu pode apelar em liberdade, desde O réu pode apelar em liberdade, desde que a
que a prisão não seja necessária. prisão não seja necessária.
Para a concessão do livramento Para a concessão do livramento condicional,
condicional, o apenado deverá cumprir 1/3 o condenado não pode ser reincidente
ou 1/2 da pena, a depender do fato de ser específico em crimes hediondos ou
ou não reincidente em crime doloso. equiparados e terá que cumprir mais de 2/3 da
pena.
Para que ocorra a progressão de regime, o Para que ocorra a progressão de regime, o
condenado deverá ter cumprido 1/6 da condenado deverá ter cumprido:
pena. 2/5 da pena, se for primário; e
3/5 (três quintos), se for reincidente.
Obs: ATÉ 23 DE JANEIRO DE 2020-
PROJETO ANTICRIME MUDOU
PROGRESSÃO
A pena do art. 288 do CP (associação A pena do art. 288 do CP (associação
criminosa) é de 1 a 3 anos. criminosa) será de 3 a 6 anos quando a
associação for para a prática de crimes
hediondos ou equiparados.
Constitucionalidade
NÃO. O STF enfrentou diversos questionamentos nesse sentido ao julgar a ADC 19/DF
proposta em relação à Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) e na oportunidade decidiu que é
possível que haja uma proteção penal maior para o caso de crimes cometidos contra a mulher por
razões de gênero (STF. Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012).
Assim, não há violação do princípio constitucional da igualdade pelo fato de haver uma
punição maior no caso de vítima mulher.
Na visão da Corte, a Lei Maria da Penha e, agora, a Lei do Feminicídio, são instrumentos
que promovem a igualdade em seu sentido material. Isso porque, sob o aspecto físico, a mulher é
mais vulnerável que o homem, além de, no contexto histórico, ter sido vítima de submissões,
discriminações e sofrimentos por questões relacionadas ao gênero.
Trata-se, dessa forma, de uma ação afirmativa (discriminação positiva) em favor da mulher.
Vigência e irretroatividade
A Lei n. 13.104/2015 entrou em vigor no dia 10/03/2015, de forma que se a pessoa, a partir
desta data, praticou o crime de homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino
responderá por feminicídio, ou seja, homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VI, do CP.
A Lei n. 13.104/2015 é mais gravosa e, por isso, não tem efeitos retroativos, de sorte que,
quem cometeu homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino até 09/03/2015,
não responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI).
20
VII – Contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal,
integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da
função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição
1) O homicídio cometido contra integrantes dos órgãos de segurança pública (ou contra seus
familiares) passa a ser considerado como homicídio qualificado, se o delito tiver relação com a
função exercida.
O art. 142 da CF/88 trata sobre as Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica).
O art. 144, por sua vez, elenca os órgãos que exercem atividades de segurança pública. O
caput desse dispositivo tem a seguinte redação:
Como se vê pela redação do caput do art. 144 da CF/88, não há menção às guardas
municipais. Diante disso, indaga-se: o homicídio praticado contra um guarda municipal no exercício
de suas funções pode ser considerado qualificado, nos termos do inciso VII do § 2º do art. 121 do
CP? Essa nova qualificadora aplica-se também para os guardas municipais?
O inciso VII fala em “autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal”. Repare que o legislador não restringiu a aplicação da qualificadora ao caput do art. 144
da CF/88. As guardas municipais estão descritas no art. 144, não em seu caput, mas sim no § 8º,
que tem a seguinte redação:
Desse modo, a interpretação literal do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP não exclui a sua
incidência no caso de guardas municipais. Vale aqui aplicar o vetusto brocardo jurídico “ubi lex non
distinguir nec nos distinguere debemus”, ou seja, “onde a lei não distingue, não pode o intérprete
distinguir”.
Ressalte-se que não se trata de interpretação extensiva ou ampliativa contra o réu. A lei fala
no art. 144 da CF/88, sem qualquer restrição ou condicionante. O art. 144 é composto não apenas
pelo caput, mas também por parágrafos. Ao se analisar todo o artigo para cumprir a remissão feita
pela lei (e não apenas o caput) não se está ampliando nada, mas apenas dando estreita obediência
à vontade do legislador.
O mesmo raciocínio acima penso que pode ser aplicado para os agentes de segurança
viária, disciplinados no § 10 do art. 144 da CF/88:
e) Servidores aposentados
Não estão abrangidos pelo inciso VII do § 2º do art. 121 do CP os servidores aposentados
dos órgãos de segurança pública, considerando que, para haver essa inclusão, o legislador teria
que ter sido expresso já que, em regra, com a aposentadoria o ocupante do cargo deixa de ser
autoridade, agente ou integrante do órgão público.
22
f) Familiares das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública
O filho adotivo está abrangido na proteção conferida por este inciso VII? Se um filho adotivo
do policial é morto como retaliação por sua atuação funcional haverá homicídio qualificado com
base no art. 121, § 2º, VII, do CP?
O tema certamente suscitará polêmica na doutrina e jurisprudência, mas penso que não.
c) parentesco civil (decorrente de uma outra origem que não seja biológica nem por
afinidade).
De acordo com essa classificação, a adoção gera uma espécie de parentesco civil entre
adotando e adotado. O filho adotivo possui parentesco civil com seu pai adotivo.
O legislador, ao prever o novel inciso VII cometeu um grave equívoco ao restringir a proteção
do dispositivo às vítimas que sejam parentes consanguíneas da autoridade ou agente de segurança
pública, falhando, principalmente, por deixar de fora o parentesco civil.
Tivesse o legislador utilizado apenas a expressão “parente”, sem qualquer outra designação,
poderíamos incluir todas as modalidades de parentesco. Ocorre que ele, abraçando a classificação
acima explicada, escolheu proteger apenas os parentes consanguíneos.
É certo que a CF/88 equipara os filhos adotivos aos filhos consanguíneos, afirmando que
não poderá haver tratamento discriminatório entre eles. Isso está expresso no § 6º do art. 227:
23
g) Parentes por afinidade também estão fora
Não estão abrangidos os parentes por afinidade, ou seja, aqueles que a pessoa adquire em
decorrência do casamento ou união estável, como cunhados, sogros, genros, noras etc.
Assim, se o traficante mata a sogra do Delegado que o investigou não cometerá o homicídio
qualificado do art. 121, § 2º, VII, do CP. A depender do caso concreto, poderá ser enquadrado como
motivo torpe (art. 121, § 2º, I, do CP).
• Polícia Federal;
• Polícias Civis;
• Polícias Militares;
• Guardas Municipais*;
OU
Não basta que o crime tenha sido cometido contra as pessoas acima listadas. É
indispensável que o homicídio esteja relacionado com a função pública desempenhada pelo
integrante do órgão de segurança pública.
Ex.: Delegado de Polícia é morto pelo bandido como vingança por ter prendido a quadrilha
que ele chefiava.
24
• O familiar da autoridade ou agente foi vítima do homicídio em razão dessa condição de
familiar de integrante de um órgão de segurança pública.
Ex.: filho de Delegado de Polícia Federal é morto por organização criminosa como retaliação
por ter conduzido operação policial que apreendeu enorme quantidade de droga.
De outro lado, não haverá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP se o crime
foi praticado contra um agente de segurança pública (ou contra seus familiares), mas este homicídio
não tiver qualquer relação com sua função.
Ex.: policial civil, em seu período de folga, está em uma boate e paquera determinada moça
que ele não viu estar acompanhada. O namorado da garota, com ciúmes, saca uma arma e dispara
tiro contra o policial. Não haverá a qualificadora do inciso VII, mas o crime, a depender do conjunto
probatório, poderá ser qualificado com base no motivo fútil (inciso II).
Em suma, a novel qualificadora não protege a pessoa do militar, do policial, do delegado etc.
A nova qualificadora tutela a FUNÇÃO desempenhada por esses indivíduos. Esse é o bem jurídico
protegido.
OUTRAS OBSERVAÇÕES
a) Tentado ou consumado
b) Elemento subjetivo
Ex.: João, membro de uma organização criminosa, está “jurado de morte” pela organização
criminosa rival e, por isso, anda sempre armado e atento. João não sabia que estava sendo
investigado pela Polícia Federal, inclusive sendo acompanhado por dois agentes da PF à paisana.
Determinado dia, ao perceber que estava sendo seguido, João, pensando se tratar dos membros
da organização rival, mata os dois policiais. Não incidirá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art.
121 do CP porque ele não tinha dolo de matar especificamente os policiais no exercício de suas
funções. A depender do conjunto probatório, João poderá, em tese, responder por homicídio
qualificado com base no motivo torpe (inciso I), desde que não fique caracterizada a legítima defesa
putativa.
c) Natureza da qualificadora
A qualificadora do inciso VII é de natureza subjetiva, ou seja, está relacionada com a esfera
interna do agente (ele mata a vítima no exercício da função, em decorrência dela ou em razão da
condição de familiar do agente de segurança pública).
Ademais, não se trata de qualificadora objetiva porque nada tem a ver com o meio ou modo
de execução.
Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não se
comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma motivação.
Ex.: João, por vingança, deseja matar o Delegado que lhe investigou e, para tanto, contrata o
pistoleiro profissional Pedro, que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é
apenas lucrar com a execução; João responderá por homicídio qualificado do art.
25
121, § 2º, VII e Pedro por homicídio qualificado mediante paga (art. 121, § 2º, I); a qualificadora do
inciso VII não se estende ao executor, por força do art. 30 do CP:
Quadro-resumo:
Requisito 1: Requisito 2:
Condição da vítima Relação com a função
1) autoridade, agente ou integrante da (o)(s): ...desde que o homicídio
• Forças Armadas; tenha sido praticado no
• Polícia Federal; exercício das funções ao
O homicídio • Polícia Rodoviária Federal; lado listadas ou em
será • Polícia Ferroviária Federal; decorrência dela.
QUALIFICADO • Polícias Civis;
se tiver sido • Polícias Militares;
cometido • Corpos de Bombeiros Militares;
contra... • Guardas Municipais*;
• Agentes de segurança viária*;
• Sistema Prisional
• Força Nacional de Segurança Pública.
2) cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até 3º grau de algumas das
pessoas acima listadas.
Qualquer das causas qualificadoras pode servir para qualificar o homicídio, mas apenas uma
delas. As demais causas qualificadoras devem ser valoradas no cálculo da pena, no entanto, a
doutrina diverge quanto ao momento em que tais circunstâncias devem ser valoradas.
1ª C: Devem ser utilizadas como circunstâncias agravantes (2ª fase), nos termos do art. 61
do CP;
2ª C: Devem ser utilizadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis (1ª Fase), nos
termos do art. 59 do CP.
26
1.13. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO
O homicídio pode ser qualificado e privilegiado, mas somente quando a qualificadora for
referente a circunstâncias objetivas (inciso III e IV).
Ex.: Não pode um homicídio ser qualificado por motivo torpe e privilegiado pela violenta
emoção. Ocorre uma contradição.
STF Sumula 162 "É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os
quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.
1ª C (PREVALECE, inclusive STF e STJ) NÃO é hediondo. Esta corrente faz uma
analogia “in bonam partem” com o art. 67 do CP, segundo o qual na concomitância de circunstâncias
atenuantes e agravantes prevalecem as de caráter subjetivo, pois dizem respeito aos motivos
determinantes do crime. Assim, como na figura híbrida do homicídio qualificado- privilegiado as
privilegiadoras são subjetivas em face das qualificadoras necessariamente objetivas, afasta-se a
hediondez. Ademais, há clara incompatibilidade entre a hediondez e o crime cometido por motivos
‘nobres’.
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um (admite suspensão condicional do processo) a
três anos.
27
Ocorre o homicídio culposo quando o agente, com manifesta negligência, imprudência ou
imperícia, deixa de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando o resultado
morte, previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa inconsciente), jamais querido ou aceito.
Imprudência: Afoiteza.
A culpa concorrente da vítima não exime o agente de responsabilidade. O direito penal não
admite compensação de culpas. Porém, a culpa concorrente da vítima pode atenuar a condenação
do agente, nos termos do art. 59 do CP (comportamento da vítima).
Homicídio culposo na direção de veículo automotor se subsumi ao art. 302 do CTB (detenção
de 02 a 04) e não ao art. 121, §3º do CP (detenção de 01 a 03).
OBS: O CTB é aplicado sempre que o agente estiver na direção do veículo (dando direção ao
veículo), mesmo que o motor esteja desligado.
Apesar de crimes com mesmo desvalor de resultado (morte culposa), percebe-se que as
penas são distintas. Por conta disso, há quem defenda (doutrina minoritária) a inconstitucionalidade
do art. 302 do CTB, por violação à proporcionalidade.
28
É constitucional (proporcionalidade/razoabilidade, etc.)? Temos o mesmo desvalor do
resultado. O desvalor da conduta é diferente, justificando pena mais severa para negligência no
trânsito, geradora de maior perigo. É assim que a grande maioria defende a constitucionalidade do
art. 302 do CTB.
2ªC: Não se confunde com imperícia, pois nesta FALTA aptidão técnica (o sujeito não
conhece a regra técnica). Aqui, o sujeito tem aptidão técnica (conhece a regra), mas não a observa.
Na realidade, o que ocorre aqui é uma negligência profissional. É aqui que poderia ser incluído o
erro médico.
2ª C: Não ocorrência do bis in idem, pois inobservância de regra técnica não é a essência
do crime culposo (STJ HC 63.929, julgado em 13/03/2007, STF RHC 17.530/RS Prevalecia).
29
Nessa situação, não há que se falar em bis in idem. Isso porque o legislador, ao estabelecer
a circunstância especial de aumento de pena prevista no referido dispositivo legal, pretendeu
reconhecer maior reprovabilidade à conduta do profissional que, embora tenha o necessário
conhecimento para o exercício de sua ocupação, não o utilize adequadamente, produzindo o evento
criminoso de forma culposa, sem a devida observância das regras técnicas de sua profissão. De
fato, caso se entendesse caracterizado o bis in idem na situação, ter-se-ia que concluir que essa
majorante somente poderia ser aplicada se o agente, ao cometer a infração, incidisse em pelo
menos duas ações ou omissões imprudentes ou negligentes, uma para configurar a culpa e a outra
para a majorante, o que não seria condizente com a pretensão legal.
2) Omissão de socorro
OBS2: Não incide o aumento quando a vítima é imediatamente socorrida por terceiros.
STF: Se o autor do crime, apesar de reunir condições de socorrer a vítima (ainda com vida)
não o faz, por concluir pela inutilidade da ajuda, ainda assim sofrerá o aumento de pena.
Por que no CTB haverá um NOVO CRIME (art. 304) quando a pessoa foge para evitar o
flagrante, por exemplo, se omitindo de prestar socorro? A doutrina critica isso, pois em comparação
com outros delitos mais graves e inclusive dolosos, não há esse tipo de tratamento, pois ninguém
é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
30
arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima,
NÃO PROCURA DIMINUIR AS CONSEQUÊNCIAS DO SEU ATO, ou foge
para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é
aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de
14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
Essa causa agrava a pena do agente que demonstra insensibilidade de espírito e moral,
ausência de escrúpulo, além de prejudicar as investigações.
No entanto, não há que se falar em agravante quando o agente foge do local como forma de
autodefesa, como no caso de correr o risco de ser linchado por populares (nesse caso, há espécie
de estado de necessidade).
31
Rogério Sanches e doutrina moderna: Essa majorante viola o princípio do “nemu tenetur se
detegere”. A doutrina moderna diz que essa causa de aumento obriga a produzir prova contra si
mesmo e sucumbir ao seu instinto natural de liberdade.
Rogério Greco: O sujeito que presta socorro à vítima não pode ser preso em flagrante, numa
aplicação analógica do art. 301 do CTB, que impede essa forma de prisão cautelar àquele que
presta socorro à vítima de trânsito.
ATENÇÃO: Idade maior de 60. No dia que faz 60 anos não se aplica a majorante.
Por milícia privada entende-se o agrupamento armado e estruturado de civis – inclusive com
a participação de militares fora de suas funções - com a pretensa de restaurar a segurança de locais
controlados pela criminalidade, diante da inércia do Poder Público.
1ªC: o número de agentes deve coincidir com o número da associação criminosa, qual
seja: três ou mais pessoas.
2ªC: defende que deve ser o mesmo número que caracteriza a organização criminosa, ou
seja, no mínimo quatro pessoas.
A Lei n. 13.104/2015 previu também três causas de aumento de pena exclusivas para o
feminicídio. Veja:
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a vítima (mulher)
estava grávida ou havia apenas 3 meses que ela tinha tido filho (a).
A razão de ser dessa causa de aumento está no fato de que, durante a gravidez ou logo
após o parto, a mulher encontra-se em um estado físico e psicológico de maior fragilidade e
sensibilidade, revelando-se, assim, mais reprovável a conduta.
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a mulher (vítima)
tinha menos de 14 anos, era idosa ou deficiente.
A vítima, nesses três casos, apresenta uma fragilidade (debilidade) maior, de forma que a
conduta do agente se revela com alto grau de covardia.
Como o tipo utiliza a expressão “com deficiência”, devemos entendê-la em sentido amplo,
de forma que incidirá a causa de aumento em qualquer das modalidades de deficiência (física,
auditiva, visual, mental ou múltipla).
O conceito de deficiência está previsto no Decreto n. 3.298/99, sendo definida como “toda
perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere
incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser
humano” (art. 3º, I). No art. 4º são conceituadas as diversas categorias de deficiência (física,
auditiva, visual, mental e múltipla).
33
Aqui a razão do aumento está no intenso sofrimento que o autor provocou aos descendentes
ou ascendentes da vítima que presenciaram o crime, fato que irá gerar graves transtornos
psicológicos.
Importante esclarecer algo muito relevante: semanticamente, quando se fala que foi
praticado “na presença de alguém”, isso não significa, necessariamente, que a pessoa que
presenciou estava fisicamente no local. Assim, o tipo não exige a presença física do ascendente ou
descendente. Poderá haver esta causa de aumento mesmo que o ascendente ou descendente não
esteja fisicamente no mesmo ambiente onde ocorre o homicídio. É o caso, por exemplo, em que o
filho da vítima presencia, por meio de webcam, o agente matar sua mãe; ele terá presenciado o
crime, mesmo sem estar fisicamente no local do homicídio.
Ascendente: é o pai, mãe, avô, avó, bisavô, bisavó e assim por diante.
Dolo: para que incidam tais causas de aumento, o agente deve ter ciência das situações
expostas nos incisos, ou seja, ele precisa saber que a vítima estava grávida, que ela era menor que
14 anos, que tinha deficiência etc.
Algumas dessas causas de aumento especiais são também previstas como agravantes
genéricas no art. 61, II, do CP. No caso de feminicídio, o magistrado deverá aplicar apenas as
causas de aumento, não podendo fazer incidir as agravantes que tenham o mesmo fundamento sob
pena de incorrer em bis in idem.
Ex.: se o feminicídio é praticado contra mulher idosa, o agente responderá pelo art. 121, §
2º, VI com a causa de aumento do inciso II do § 7º; não haverá, contudo, a incidência da agravante
do at. 61, II, “h”.
Perdão judicial é um instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e ilícito,
por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena nas hipóteses taxativamente
previstas em lei, levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o
evento. O Estado perde o interesse de punir.
“Forma tão grave”: sequelas de ordem físicas ou morais. Exemplo: ficar tetraplégico e/ou
perder um filho.
34
OBS: Não é necessária qualquer relação entre agente e vítima. Exemplo: Homicídio
culposo onde o agente fica tetraplégico. É errado aquele falso dogma de que a vítima fatal deve ser
o filho da vítima ou coisa que o valha.
Presentes os requisitos legais o juiz DEVE perdoar. Hoje, prevalece o entendimento segundo
o qual o perdão judicial é um direito público subjetivo de liberdade do agente, e não uma faculdade
do magistrado.
Princípio da bagatela imprópria: lembrando – o crime é fato típico, ilícito e culpável, sendo
a punibilidade sua consequência. O princípio da bagatela própria exclui o fato típico, pois há
insignificância da lesão ou perigo de lesão. Já o princípio da bagatela imprópria extingue a pena,
ante sua desnecessidade.
O ônus da prova da ocorrência dos requisitos à concessão do perdão cabe ao agente, ou seja,
na falta de êxito na atividade probatória quem sofre as consequências pela ausência de provas é o
agente. Vale dizer, aqui não se aplica o in dubio pro reo, exatamente pelo fato de o ônus da prova
ser da defesa.
- Interrompe prescrição;
- Não serve como título executivo, ou seja, vai precisar de um processo de conhecimento.
- Cabe na fase de inquérito policial, pois o juiz pode reconhecer a extinção da punibilidade
a qualquer tempo.
35
Entretanto, como se trata de sentença que reconhece culpa, sempre pressupõe o devido
processo legal. Entendendo ser sentença declaratória extintiva da punibilidade, ainda que haja
perdão, o sujeito tem o direito de se defender em juízo.
Rogério não concorda com a Súmula, com base no art. 120 do CP. Ver acima.
O art. 300 do CTB previa o perdão judicial, porém foi vetado pelo Presidente. Apesar disso,
é possível o perdão judicial, com fundamento nas razões do veto. Ao vetar, o presidente disse que
o artigo era desnecessário, pois já havia previsão no art. 121 do CP, e este era mais benéfico que
aquele, por ser mais abrangente.
OBS1: A sentença que concede o perdão judicial é conhecida como uma sentença
autofágica. O juiz condena e automaticamente extingue a punibilidade.
2. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO
36
automutilação (Redação dada pela Lei nº 13.968, de 2019)
Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar
automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o
faça: (Redação dada pela Lei nº 13.968, de 2019)
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (Redação dada
pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão
corporal de natureza grave ou gravíssima, nos termos dos §§ 1º e 2º do
art. 129 deste Código: (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Incluído pela Lei nº
13.968, de 2019)
§ 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta
morte: (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Incluído pela Lei nº
13.968, de 2019)
§ 3º A pena é duplicada: (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
I - se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou
fútil; (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a
capacidade de resistência. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio
da rede de computadores, de rede social ou transmitida em tempo
real. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 5º Aumenta-se a pena em metade se o agente é líder ou coordenador
de grupo ou de rede virtual. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão corporal
de natureza gravíssima e é cometido contra menor de 14 (quatorze)
anos ou contra quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo
crime descrito no § 2º do art. 129 deste Código. (Incluído pela Lei
nº 13.968, de 2019)
§ 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo é cometido contra menor
de 14 (quatorze) anos ou contra quem não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa,
não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime de
homicídio, nos termos do art. 121 deste Código. (Incluído pela Lei
nº 13.968, de 2019)
37
Genérico: Pessoa.
Teoria da acessoriedade limitada: Conforme a referida teoria (adotada pelo CP), para que o
partícipe seja punido, o fato principal deve ser típico e ilícito.
Indaga-se: Suicídio é fato típico e ilícito? Não. Por razões ligadas à impossibilidade de punir
o agente (entre elas o princípio da alteridade ou transcendência) e à política criminal, o suicídio,
apesar de constituir uma injusta agressão, não constitui crime.
Porque os núcleos da participação são elementares do tipo. O art. 122 não está punindo
uma atividade acessória, mas sim uma atividade principal.
PROVA: ‘A’ induz ‘B’ a auxiliar ‘C’ a se suicidar. ‘A’ é partícipe do art. 122. ‘B’ é o autor do
art. 122.
Qualquer pessoa capaz de ser induzido, instigado ou auxiliado, ou seja, qualquer pessoa
capaz de resistir à conduta do sujeito ativo. Se o agente induz um incapaz, se diz que a incapacidade
passará a ser um instrumento de que se vale o agente para realizar um homicídio, logo, responde
pelo art. 121 na forma de autor mediato.
A vítima deve ser determinada. Pessoas incertas e indeterminadas não configuram o crime.
Exemplo: Autor de livro que incita seus leitores a se suicidarem não é sujeito ativo do crime em
análise. O fato é atípico pela indeterminação da vítima.
OBS MP: para que haja este delito é preciso que a vítima tenha um RESQUÍCIO de
capacidade, pois se o agente ativo reduz a vítima a uma incapacidade completa, ele pratica
homicídio.
O auxílio deve ser sempre acessório, não podendo intervir diretamente nos atos executórios,
sob pena de transformar-se em homicídio.
OBS: O suicida arrependido que pede auxílio para aquele que o assessorou, se não obtiver
socorro, será vítima de homicídio, pois no momento em que auxilia o suicida, o agente do crime se
transforma em garante, motivo pelo qual sua omissão será penalmente relevante (CP, art. 13, §2º,
‘c’).
OBS2: O suicídio é um fato atípico, porém configura uma agressão injusta. Tanto é assim que a
coação exercida sobre o suicida, com o fim de impedi-lo de se auto exterminar, configura hipótese
de legítima defesa de terceiro, nos termos do art. 146, §3º, II do CP.
Que crime comete quem deixa, negligentemente, veneno de rato perto de pessoa
suicida? Duas correntes:
1ª C: Homicídio culposo.
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Três correntes explicam quando o crime se consuma:
Hungria, Aníbal Bruno (clássicos) Mirabete, Damásio, Nucci Bitencourt
(modernos) PREVALECE
Induzir, instigar e auxiliar Induzir, instigar e auxiliar configuram Induzir, instigar e auxiliar configuram
configuram a consumação do crime execução do crime. execução.
(crime formal).
A morte ou lesão configuram Resultado morte é consumação.
A punibilidade fica condicionada ao consumação (crime material).
resultado morte ou lesão grave Resultado Lesão grave configura
(condições objetivas de tentativa. É uma tentativa punida de
punibilidade). forma sui generis, que não precisa da
norma de extensão do art. 14, II.
2.10. MAJORANTES
Art. 122
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade
de resistência.
Causa de aumento de pena, a ser considerada pelo juiz na 3ª fase do cálculo da pena.
I - Motivo Egoístico
Para satisfazer interesses pessoais do agente. Exemplo: Induzir o irmão ao suicídio para
ficar com a totalidade da herança.
II - Vítima menor
40
Para ser considerada menor a vítima não pode ter atingido 18 anos. Discute-se qual a idade
mínima limite para que ainda seja considerado menor e não passe a ser considerado incapaz. Nesse
sentido, duas correntes:
1ª C: Nucci, Luiz Régis Prado. Uma primeira corrente faz analogia com o art. 217-A do CP,
considerando que o limite de idade do menor é 14 anos, ou seja, em tendo idade inferior a essa,
será considerado incapaz, e, portanto, aquele que induz será autor mediato de homicídio.
Fundamento: Se o menor de 14 anos não tem, presumidamente, discernimento para consentir
validamente para a conjunção carnal, também não terá discernimento para resistir ao induzimento
ao suicídio (será homicídio).
2ª C: Mirabete, Nelson Hungria. Depende do caso concreto. Será menor enquanto tiver
capacidade de discernimento. Menor é todo aquele com idade inferior a 18 anos, que não tenha
suprimida, por completo, a sua capacidade de resistência, devendo o juiz analisar o caso concreto.
Casuística
Vítima de 19 anos?
Presume-se a capacidade de discernimento (responde pelo art. 122, caput). Se não tiver
capacidade, por qualquer causa, responde o agente por homicídio.
Vítima de 17 anos?
Presume-se a capacidade de discernimento, mas por ter menos de 18, o agente responde
com a pena majorada.
Vítima de 13 anos?
2ª C: Depende do caso concreto. Se tiver capacidade, responde pelo art. 122 com pena
majorada. Se não tiver capacidade, responde pelo art. 121.
Duas armas. Apenas uma municiada. Cada participante pega uma arma e atira contra a
própria cabeça.
O vencedor (sobrevivente) vai responder pelo art. 122 do CP, pois participou do suicídio do
adversário.
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2.12. “ROLETA RUSSA”
Apenas uma arma. O tambor com apenas uma bala. O vencedor (sobrevivente) responde
pelo art. 122.
Duas pessoas pactuam as próprias mortes (namorado e namorada se trancam num carro e
ele liga uma mangueira com gás).
ELE: Responde por homicídio tentado. Executou o crime que só não se consumou por
circunstâncias alheias a sua vontade.
ELA: Depende. Se o namorado sofreu lesão grave, responde pelo art. 122. Se o namorado
sofreu lesão leve ou sequer lesão sofre, trata-se de fato atípico (seguindo a corrente de que não
existe tentativa de participação em suicídio).
2.14 Com a Lei 13.968/2019, o artigo 122 passou a ter a seguinte redação:
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação
Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar automutilação
ou prestar-lhe auxílio material para que o faça: Pena – reclusão, de 6 (seis) meses
a 2 (dois) anos.
A principal modificação operada, no preceito primário, foi a inclusão da
participação em automutilação. Isto é, também passa a ser típica a conduta de instigar,
induzir ou auxiliar alguém a praticar a automutilação.
Automutilação é a conduta de causar lesões em si próprio. Vale recordar,
até mesmo pelo princípio da transcendentalidade ou da alteridade, o qual veda a punição de
condutas que não ultrapassem o âmbito de disponibilidade do agente, que a autolesão,
por si só, não é punida. Assim como o suicídio não é punido, o que o legislador veda é o
induzimento, a instigação ou o auxílio material a que alguém suicide ou que se mutile.
Ademais, também foi alterado o preceito secundário, trazendo a sanção de
6 meses a 2 anos de reclusão. A maior modificação, neste âmbito, foi a não previsão de
condicionamento da punição à existência de resultado naturalístico. Como
consequência, o crime passa a admitir a modalidade tentada, já que o óbice
apresentado pela doutrina majoritária, quando da análise da redação anterior do
dispositivo, era a necessidade do resultado morte ou lesão corporal de natureza grave
para a imposição de pena.
Forma qualificada
42
Antes da alteração realizada pela Lei 13.968/2019, o artigo 122 só previa pena para as
condutas que tipificava no caso de o suicídio se consumar ou de a tentativa de suicídio
resultar lesão corporal de natureza grave. Atualmente, a ocorrência dos resultados
naturalísticos lesão grave ou morte tornará o crime qualificado, ou seja, com novos limites
mínimo e máximo de pena abstratamente cominada, conforme previsão dos parágrafos
primeiro e segundo de referido dispositivo:
§ 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza
grave ou gravíssima, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 129 deste Código:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Portanto, o resultado lesão grave tornará a conduta punível com a pena de reclusão, de
1 a 3 anos. Se o resultado for a morte, seja por consumação do suicídio, seja como
consequência da automutilação, a pena será de reclusão, de 2 a 6 anos.
Vale recordar que, em pobre técnica legislativa, o dispositivo menciona lesão corporal
grave e gravíssima. Ocorre que o Código Penal não menciona lesão gravíssima, chamando as
hipóteses de lesão qualificada, de forma genérica, como “lesão corpor al de natureza grave”.
Como há duas gradações diferentes da pena, a doutrina passou a diferenciá-las como lesão
grave e lesão gravíssima, não havendo, entretanto, a última denominação no texto legal.
Formas majoradas
O parágrafo terceiro do artigo 122, inserido pela Lei 13.968/2019, passou a abrigar as
mesmas causas de aumento de pena que já estavam previstas no antigo parágrafo único, sem,
entretanto, prever a causa de aumento para os casos de motivo torpe ou fútil:
§ 3º A pena é duplicada:
I – se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil;
II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de
resistência.
Vale recordar que o motivo egoístico consiste no interesse pessoal do agente. Seria o
caso de quem induz o sujeito, com classificação superior em lista de espera de concorrido
concurso, a se matar.
As únicas hipóteses que foram introduzidas com a Lei n. 13.968/2019 foram a do
crime praticado por motivo torpe e a do cometido por motivo fútil.
O motivo torpe é o motivo repugnante, vil, abjeto, desprezível. A vingança vem sendo
compreendida pelo STJ como um motivo torpe, no caso do homicídio. Entretanto, o STJ já
decidiu que a vingança pode ou não configurar motivo torpe, a depender do caso concreto.
O motivo fútil é aquele que demonstra desproporção em relação ao crime praticado.
Caracteriza-se quando o delito consubstancie razão frívola, mesquinha, insignificante. E se o
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crime for praticado com ausência de motivo, existe divergência doutrinária, mas o STJ, ao
analisar casos de homicídio, tem entendido não ser admissível a configuração do crime
praticado sem motivo como qualificado por motivo torpe.
Quanto à vítima menor de idade, como vimos, não pode se tratar de pessoa sem
capacidade de compreender aquilo que faz, como uma criança. Hoje pode-se utilizar o limite
de 14 anos de idade, introduzido pela Lei 13.968/2019 como parâmetro. Anteriormente, a
doutrina discutia sobre a sua adoção, tomada por analogia dos crimes sexuais, ou a análise
casuística, com a verificação da capacidade da vítima de decidir por si só.
A vítima com diminuição da capacidade de resistência é aquela que, por qualquer
motivo, está mais suscetível ao induzimento ou à instigação, como aquela que padece de
alguma enfermidade, como uma depressão.
Novas formas majoradas
A Lei 13.968/2019 trouxe novas majorantes ao crime do artigo 122 do CP, com a inserção
dos parágrafos terceiro e quarto:
§ 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio da rede de
computadores, de rede social ou transmitida em tempo real.
§ 5º Aumenta-se a pena em metade se o agente é líder ou coordenador de grupo ou de
rede virtual.
A primeira majorante, prevista no parágrafo quarto, traz o aumento da pena até o dobro
se a conduta for realizada por meio da rede de computadores, de rede social ou transmitida
em tempo real. Vale recordar que a conduta típica, para a configuração do delito em estudo,
deve se voltar a uma pessoa determinada ou a pessoas determinadas. Haverá, portanto, o
aumento da pena, até o dobro, no caso de o agente se utilizar, por exemplo, de chamada de
vídeo ou mesmo o serviço de mensagens do Facebook.
A fração de aumento deve ser até o dobro, devendo o juiz adotar como critério, em nosso
entendimento inicial, o maior potencial de dano da conduta. Com efeito, o aumento deve ser
menor se houver o uso de uma chamada de vídeo entre duas pessoas já conhecidas, sendo o
uso da internet apenas um instrumento que possibilita sua ação à distância. Por outro lado, a
majoração deve ser mais elevada se o agente procura suas vítimas em uma rede social,
transmitindo suas mensagens a uma dezena de pessoas, escolhidas a partir de um grupo de
apoio por abuso de álcool, por exemplo.
Já o parágrafo quinto traz a causa de aumento de pena que incide no caso de o agente
ser o líder ou o coordenador de grupo ou de rede virtual. Neste caso, a lei fixa a fração em
metade, ao contrário do parágrafo anterior (“até o dobro”, naquele caso). O maior desvalor da
conduta reside no fato de o sujeito ativo ter uma posição de liderança ou de coordenação em
grupo ou rede virtual, ou seja, com formação realizada pela internet, a rede mundial de
computadores. Com isso, sua conduta possui maior probabilidade de eficácia e menor controle,
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já que sua própria posição demanda dele tal responsabilidade no grupo.
Hipóteses de configuração de crime mais grave
Foram inseridos, pela Lei 13.968/2019, os parágrafos sexto e sétimo, com prev isão de
hipóteses de não configuração do delito do artigo 122, mas de crime mais grave:
§ 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão corporal de natureza
gravíssima e é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem, por enfermidade
ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime descrito no
§ 2º do art. 129 deste Código.
§ 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo é cometido contra menor de 14 (quatorze)
anos ou contra quem não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime de
homicídio, nos termos do art. 121 deste Código.”
Na redação anterior à Lei 13.968/2019, a doutrina já destacava que o sujeito passivo
deveria ser pessoa capaz de compreensão, sob pena de se configurar o homicídio. Caso o
agente induza, por exemplo, uma criança de 9 anos de idade a se jogar de uma janela, deverá
responder pela prática de homicídio, já que a vítima não possuía capacidade de compreender
o que estava fazendo.
Os parágrafos 6º e 7º destacaram o que já decorria da redação do dispositivo, com a
inovação de destacar uma idade limite, a mesma prevista nos crimes sexuais contra vulnerável.
Assim, configura lesão corporal gravíssima ou homicídio se o crime qualificado pelo resultado
for praticado contra:
Menor de 14 anos de idade: a lei presume de forma absoluta a incapacidade do
menor de 14 anos a resistir a uma ideia de suicídio ou automutilação. Deste modo, se a vítima
com referida idade se mata ou se mutila, neste último caso com configuração de lesão de
natureza gravíssima, o agente responderá pelo crime de homicídio ou de lesão corporal
gravíssima, respectivamente.
Vítima que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento contra a prática do ato: cuida-se de vítima que, por enfermidade (como
esquizofrenia) ou deficiência mental (como quem nasceu com microcefalia), não tem
capacidade de decidir, de forma consciente e livre, sobre o fim de sua própria vida ou sobre a
automutilação.
Vítima que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência: a última
hipótese abarca qualquer causa que torne o sujeito passivo mais vulnerável, sem possibilidade
de resistir ao induzimento, à instigação ou ao auxílio material ao suicídio ou à automutilação.
É o caso de alguém que abusou do consumo de bebida alcoólica ou que usou cocaína a ponto
de não ter o domínio de sua própria vontade.
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Quanto à punição, a lei determina que, caso o sujeito passivo seja algum dos elencados
acima, a punição deve ocorrer de acordo com o resultado obtido:
Lesão corporal gravíssima: Se o resultado for uma lesão corporal gravíssima,
sendo a vítima uma das acima mencionadas, o agente deve responder nos termos do artigo
129, § 2º, do Código Penal. Vale recordar que a lesão de natureza gravíssima, como
denominada pela doutrina, se configura se ensejar incapacidade permanente para o trabalho;
enfermidade incuravel; perda ou inutilização do membro, sentido ou função; deformidade
permanente ou aborto:
Morte: se a vítima for uma das destacadas pelo parágrafo 7º do artigo 121 e lhe
sobrevier o óbito como consequência da conduta típica, haverá a configuração do homicídio,
por expressa previsão legal, afastando-se a forma qualificada do parágrafo segundo do artigo
122 do Código Penal.
3. INFANTICÍDIO
Nada mais é que um homicídio privilegiado, praticado pela mãe contra o próprio filho, nascente
ou neonato, durante ou logo após o parto, sob influência do estado puerperal (critério fisiopsíquico).
Puerpério: É o período que se estende do início do parto até a volta da mulher às condições
pré-gravidez.
Estado puerperal: É o estado que envolve a parturiente durante e logo após e expulsão da
criança do ventre materno. Provoca profundas alterações físicas e psíquicas, que chegam a
transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo.
Como veremos a seguir, para que se trate de infanticídio e não de homicídio, não basta que
a agente esteja no período de puerpério (se bastasse, estaríamos diante de um critério
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meramente biológico), tampouco é suficiente que esteja em estado puerperal. É imprescindível que
sua conduta tenha sido influenciada por esse estado. Diz-se, por isso, que o Brasil adotou o critério
fisiopsíquico ou biopsíquico na definição do delito de infanticídio.
Nucci chega a dizer que é uma hipótese de semi-imputabilidade tratada de forma especial.
Prevalece que, dependendo do grau de desequilíbrio fisiopsíquico ela pode ser tratada como
semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo único) ou até mesmo inimputável (CP, art. 26, caput).
Ou seja, existindo esses três elementos, o crime deixa de ser homicídio e passa a ser
infanticídio. Ausente qualquer deles, o sujeito ativo responde pelo art. 121 do CP.
É crime doloso contra a vida, logo é julgado pelo Tribunal do Júri. Não é crime hediondo,
tampouco equiparado, pois não consta do rol taxativo da Lei 8.072/90.
Concurso de pessoas
ELA: Infanticídio.
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b) Parturiente, auxiliada pelo médico, executa o verbo matar.
ELA: Infanticídio.
Tecnicamente, ambos deveriam responder por homicídio, visto que a parturiente instiga o
médico a realizar a conduta prevista no art. 121, caput do CP.
1ª C (PREVALECE): Ambos respondem por infanticídio, com base na Teoria Monista (Nucci,
Rogério Greco).
2ª C: Ela responde pelo art. 123; ele responde pelo art. 121, numa exceção pluralista à teoria
monista (Flávio Monteiro de Barros). Essa corrente leva em conta a justiça.
Sujeito passivo também é próprio. Por isso, fala-se que o infanticídio é um crime bipróprio.
OBS: Mesmo nascente ou neonato inviável é sujeito passivo (e objeto material) do delito de
infanticídio.
O que ocorre se a mãe, sob influência do estado puerperal, mata por engano outra criança
recém-nascida no lugar de seu filho?
Art. 20, §3º do CP. Responde levando em conta as características da vítima virtual. É o
chamado infanticídio putativo.
E se a vítima virtual já estivesse morta? Continua sendo infanticídio. O crime sempre é real,
simplesmente consideram-se as qualidades da vítima virtual. Apenas hipoteticamente são trocadas
as qualidades.
3.6. CONDUTA
A forma omissiva será a imprópria, quando a mãe, na condição de garante e sob influência
do estado puerperal, deixa de realizar ações necessárias à sobrevivência do filho.
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Prevê o art. 123 que a conduta deve ser realizada durante ou logo após o parto. Ou seja,
antes desse interregno, tratar-se-á de aborto; após, tratar-se-á de homicídio.
A jurisprudência diz que haverá “logo após” enquanto perdurar o estado puerperal.
OBS: é preciso, também, que haja uma relação de causa e efeito entre o estado puerperal
e o crime, pois nem sempre ele produz perturbações psíquicas na parturiente.
Que crime pratica a mãe (sob estado puerperal) que culposamente mata o filho?
Duas correntes:
Admite-se a tentativa.
3.9.1. Infanticídio (art. 123) X Abandono de recém-nascido com resultado morte (art. 134,
§2º)
4. ABORTO
4.1. CONCEITO
Essa discussão é válida porque há meios que impedem a fecundação. Exemplo: DIU,
pílula do dia seguinte.
Para o Direito Penal, a vida intrauterina só tem relevância a partir da nidação. Se fosse a
partir da fecundação, a pílula do dia seguinte seria considerada instrumento abortivo.
Art. 20 da LCP.
Até que momento a vida intrauterina é protegida pelo tipo penal do aborto?
Até o início do parto, que é momento a partir do qual a vida passa a ser extrauterina.
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4.3.2. Consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte)
Veja que há dois agentes concorrendo para o mesmo fato, cada um respondendo por um
tipo diferente: exceção pluralista à teoria monista.
Exemplo de dolo eventual: Gestante suicida que não consegue eliminar a própria vida, mas
consuma o abortamento. Rogério Greco defende que se nem mesmo o aborto é consumado, deve
a agente responder pela tentativa deste.
Nas demais espécies de aborto criminoso temos crimes comuns, podendo qualquer pessoa
ser sujeito ativo.
2ª C: Não sendo o feto titular de direitos, salvo aqueles expressamente previstos na lei civil,
o sujeito passivo é apenas o Estado. No caso de aborto praticado contra a gestante sem seu
consentimento, também ela figurará como sujeito passivo do delito.
Para a primeira corrente, em caso de aborto de gêmeos, seriam dois crimes em concurso
formal. Para a segunda corrente seria um único crime.
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Adotando a primeira corrente: Se o médico não sabe que a mulher é grávida de gêmeos,
trata-se de erro de tipo. Logo responderá somente por um crime.
OBS: O CP NÃO EXIGE que o feto seja viável para que reste configurado o crime de aborto.
Que crime ocorre se a gestante toma remédio abortivo, expele o feto – ainda vivo – e
vem a matá-lo com uma facada? Como a morte decorreu da facada desferida contra uma vida
EXTRA-UTERINA, não se trata de aborto, mas sim de homicídio ou infanticídio (dependendo se
com influência ou não do estado puerperal).
Os crimes de aborto são comissivos, entretanto, nos casos do art. 13, §2º (omissão
penalmente relevante dos garantidores), pode ocorrer na forma omissiva (Rogério Greco).
Exemplo: Gestante sofre grave sangramento e não toma nenhuma atitude, de forma que o
feto vem a morrer. Como ela era garante, deverá responder pelo aborto.
Não é crime comum, pois exige condição especial do sujeito ativo. No entanto, trata-se de
crime próprio ou de mão própria?
1ª C: Trata-se de crime próprio, admitindo coautoria (porém o executor responde pelo art.
126 do CP - exceção pluralista à teoria monista). Luiz Régis Prado.
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2ª C: Trata-se de crime de mão própria, não admitindo coautoria (a gestante responde
pelo art. 124 e o terceiro provocador pelo art. 126, cada um na condição de autor). Bitencourt.
Condutas
Auto-aborto
OBS: Nesse caso do consentimento, o terceiro provocador responde pelo art. 126 do CP
(aborto consensual), numa exceção pluralista à teoria monista.
Como já vimos, prevalece que o crime do art. 124 é de mão própria, logo não se admite
coautoria.
Admite-se, no entanto, participação em sentido estrito, bastando para tanto que alguém
induza, instigue ou auxilie a gestante a praticar o crime.
Não. Nesse caso o coator responde pelo crime específico do parágrafo único do art. 126
(aborto provocado por terceiro sem consentimento).
Gestante que realiza as condutas do tipo sem estar grávida Crime impossível (crime
oco).
a) Previsão legal
b) Formas de dissenso
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b) Presumido, quando a lei desconsidera o consentimento da gestante, seja em face da sua
condição pessoal, seja em razão do meio empregado para obtê-lo, nos termos do art.
126, parágrafo único do CP.
OBS: Na hipótese do dissenso presumido, o provocador deve saber das circunstâncias da vítima
(exemplo: deve saber que a vítima era menor de 14 anos). Se não souber, responde pelo art. 126,
para não se incorrer em responsabilidade penal objetiva.
c) Tipo subjetivo
Quem desfere violento pontapé no ventre de mulher sabidamente grávida pratica crime de
aborto do art. 125 do CP, a título de dolo eventual.
Se não ficar configurado o dolo (direito ou eventual), responderá o agente pela lesão
corporal qualificada pelo aborto (crime preterdoloso).
a) Conduta
Art. 126
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento
é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
Assim, o consentimento dado por menor de 14 anos é inválido, respondendo o autor pela
pena de aborto provocado sem consentimento.
Se o consentimento for dado por maior de 14 anos, é válido, devendo a gestante responder
pelo ato infracional correspondente ao crime de auto-aborto, enquanto o provocador responderá por
aborto consensual.
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O consentimento dado por semi-imputável (em razão de anomalia psíquica) é válido. Na
hora da sentença, poderá ser substituída por medida de segurança. O abortador responde por
aborto consensual.
Se o consentimento for dado sob fraude com capacidade plena de iludir: é inválido, ou
seja, para ela o fato é atípico.
Se o consentimento for dado sob fraude sem capacidade plena de iludir: é válido.
4.11. CASUÍSTICA
d) Namorado paga o terceiro provocador para realizar aborto consentido pela namorada.
TIPO Art. 125 - Provocar aborto, sem o Art. 126 - Provocar aborto com o
consentimento da gestante: consentimento da gestante:
PENA Pena - reclusão, de três a dez Pena - reclusão, de um a quatro
anos. anos.
Inafiançável. Infração de médio potencial ofensivo
– admite suspensão condicional do
processo.
SUJEITOS SA: Crime comum. SA: Crime comum.
SP: Gestante e Feto SP: Feto
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provocador não para? Ele vai
responder pelo 125.
TIPO SUBJETVO Dolo direto/eventual. Dolo direto/eventual.
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas
de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
b) Gestante morre
Por que as causas só se aplicam ao art. 125 (terceiro sem consentimento) e 126 (terceiro
com consentimento)? Porque o direito penal não pune autolesão (princípio da alteridade).
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Os resultados lesão grave e morte são culposos, ou seja, estamos diante de crimes
preterdolosos (ou preterintencionais). O dolo é dirigido ao aborto e não à lesão corporal e morte. É
o único crime contra a vida preterdoloso.
Se o agente desejava a produção do resultado morte (ou lesão grave), além do resultado
aborto, deverá responder por ambos os crimes em concurso formal impróprio (desígnios
autônomos).
Para incidir a majorante é imprescindível a consumação do aborto? Não. Pode ser que
as causas majorantes não decorram do aborto, mas dos meios utilizados para provocá-lo, conforme
prevê expressamente o caput do art. 127.
Que crime pratica o médico que, durante as manobras abortivas, causa lesão grave
na gestante sem conseguir realizar o abortamento?
1ª C: Responde por aborto majorado consumado, pois se trata de figura preterdolosa não
admitindo tentativa. Exatamente o mesmo raciocínio que o STF esposou na súmula 610 em relação
ao latrocínio. Fernando Capez.
Inciso I - Aborto necessário: A doutrina quase unânime entende ser uma causa especial de
estado de necessidade. Paulo José da Cosa Jr. chega a considerar um dispositivo desnecessário,
em virtude da regra geral prevista no art. 24 do CP (estado de necessidade). LFG concorda em ser
uma descriminante.
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1ª C: Causa de exclusão de ilicitude, por estado de necessidade, onde se preserva a honra
da mulher em detrimento da vida fetal.
2ª C: Como a honra é menos valiosa que a vida, estamos diante de um estado de necessidade
exculpante (teoria diferenciadora) ou diante de inexigibilidade de conduta diversa, em ambos
os casos excluindo a culpabilidade do agente.
5ªC: LFG diz ser excludente de tipicidade (ele adota a teoria da tipicidade conglobante).
Não se aplica o art. 128, mas também não responde pelo crime, porquanto agiu em estado
de necessidade de terceiro.
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b) Gravidez resultante de estupro (art. 213, contemplando atos libidinosos diversos da
conjunção carnal)
E se for praticado por enfermeiro? Não lhe é aplicado o art. 128. O enfermeiro pratica crime
de aborto.
Anencéfalo: Embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui
uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma
parcela do tronco encefálico.
OBS: Cezar Roberto Bitencourt diz que é dirimente exclusiva da gestante (do médico não).
- Feto anencefálico não tem vida intrauterina (não morre juridicamente). A doutrina liga o
começo da vida ao funcionamento da atividade encefálica, seguindo o parâmetro fixado pela Lei de
Transplantes, que fixa o momento da morte como aquele onde a atividade cerebral é cessada.
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A interrupção da gravidez de feto anencefálico não pode,
portanto, ser classificada como “aborto eugênico”, “eugenésico” ou
mesmo “antecipação eugênica da gestação”. Segundo o Min.
Relator, a interrupção da gestação de feto anencéfalo não poderia
ser considerado aborto eugênico, compreendido no sentido negativo
em referência a práticas nazistas. Descreveu que anencéfalo não
teria vida em potencial, de sorte que não se poderia cogitar de aborto
eugênico, o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que
discrepassem de padrões imoralmente eleitos. Discorreu que não se
trataria de feto ou criança com deficiência grave que permitisse
sobrevida fora do útero, mas tão somente de anencefalia. Exprimiu,
pois, que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida
extrauterina, ao passo que a deficiência, não.
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