FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS 

MBA EXECUTIVO: GESTÃO OPERACIONAL NAS ORGANIZAÇÕES 

Grupo 01

Cap BM Rubens Ferreira Portes Filho

Cap BM Barton Ary de Paula Braga

Cap BM Felipe Bernardino de Oliveira

Cap BM Luiz Felipe Motta Filgueira Gomes 

Cap BM Murilo Gomes Rangel 

Cap BM Guilherme dos Santos Soares 

DIREITO DISCIPLINAR E PENAL MILITAR

PROF.ª DRª.CLÁUDIA VALERIA

Rio de Janeiro, RJ

2023
 Aspectos constitucionais da prisão decorrente do crime de deserção

O crime de deserção encontra guarida no artigo 187 do Código Penal Militar, é

um crime classificado como propriamente militar, haja vista que somente poderá ser
cometido por agentes militares. Ele atinge, diretamente, um dos alicerces que
sustentam as instituições militares: o princípio da disciplina.

O referido crime se subdivide em três modalidades contempladas no diploma

repressivo castrense.

A primeira modalidade está prevista no art. 187 do CPM, a conduta incriminada é

ausentar-se, sem autorização, da unidade ou do lugar onde serve, passando o militar,
desde logo, à condição de ausente, sujeitando-se a sanção disciplinar, e caso não
retorne no prazo de oito dias, configura-se a deserção.

A segunda modalidade é prevista nos incisos do artigo 188 do CPM, são os

denominados “casos assimilados” ou ainda “formas assemelhadas”, que trazem quatro
hipóteses de incidência criminal. O militar encontra-se ausente legalmente e deixa de
apresentar-se após o término do prazo de afastamento autorizado.

A terceira é a deserção especial ou imediata, nesse caso, ao deixar de se

apresentar após o afastamento autorizado, o militar passa à condição de ausente,
assim consuma-se a deserção. Também, se o militar não se apresenta no momento
da partida ou deslocamento da unidade em que serve, consuma-se a deserção de
imediato.

Os efeitos do crime de deserção permanecem no tempo e no espaço, sendo,

então, classificado como um crime permanente, autorizando inclusive a prisão do
acusado a qualquer momento em razão de suas características, sendo materializada
pelo termo de Deserção.

Gusmão (1915, p. 97) nos aponta qual deve ser a classificação adotada para o crime
de deserção:

A deserção é um crime continuado e não

instantâneo, cujos elementos formadores e
consumativo continuam sucessiva e
ininterruptamente a existir, uma vez passado o
prazo de graça, quando existente. O facto do militar
se ausentar mesmo com o animo de desertar, não
constitue deserção senão após expirado o prazo,
 mas, uma vez expirado esse prazo, a infração
continúa, n`uma serie de momentos successivos e
consumativo. (BANDEIRA; GUSMÃO, 1915)

Em face à definição dos elementos do crime atualmente no Código Penal Militar

a doutrina entende que a consumação do crime de deserção protrai-se, pois, no tempo
ininterruptamente e só cessa com a apresentação ou entrega do militar, logo,
acompanha o entendimento de que seja um crime permanente.

No crime de deserção, cuja natureza é essencialmente formal, embora se protrai

no tempo e por isso, em termos de flagrância, seja permanente, a prova documental é
decisiva se o desertor nada tem a alegar de relevante ou de excludente. Importa que o
desertor ofereça uma justificativa plausível, que sugere a gravidade do delito, crime
tipicamente militar.

Nas palavras de Fragoso (1987, p. 25) “infere que o crime de deserção, tal como
está descrito nas várias hipóteses típicas, com a continuidade, sem espaços de corte,
da duração de fato (o militar conserva-se na situação de desertor)”, integra-se na
categoria dos crimes que, em vista as particularidades sobre a duração do fato e a
duração do dano, se qualificam como crimes permanentes. Assim, nestes crimes, não
só a consumação, como a execução, permanece enquanto se mantiver o estado de
compressão do interesse, objeto jurídico do crime.

Contemporaneamente, para maior parte da doutrina, conduzida por Célio Lobão,

Jorge César de Assis, dentre outros notórios juristas, o crime de deserção é
classificado como permanente, apenas cessando sua execução no momento da
captura do agente ou de sua apresentação voluntária em uma unidade militar.
Todavia, outros doutrinadores interpretam que, por se tratar de crime de mera
conduta, quer dizer, aquele crime que não possuiu sequer previsão de ocorrência de
um resultado naturalístico para a sua consumação, é certo que apenas seus efeitos é
que são permanentes. Esses doutrinadores, a exemplo de Carlos Alberto Marques
Soares classificam o crime de instantâneo de efeitos permanentes, afinal, basta o
decurso do período de oito dias para que o crime esteja configurado (ROCHA, 2009, p.
única).
Dessa forma, enquanto o crime de deserção está ocorrendo, o desertor pode ser
preso em flagrante, e, assim sendo preso em flagrante, capturado ou havendo
apresentado voluntariamente deverá ser lavrado um termo de Deserção, ato esse
administrativo, após deverá ser comunicado ao Juiz de Direito da Auditoria Militar.
 A priori, faz-se necessário explanar sobre o direito fundamental de liberdade de
locomoção encontra-se veiculado no inciso LXI, do artigo 5º, da Constituição da
República, nos seguintes termos: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei”.
A prisão em flagrante delito se divide em flagrante facultativo e compulsório. O
flagrante facultativo é aquele que pode ser feito por qualquer cidadão, já o flagrante
compulsório, é obrigatório para as forças de segurança elencadas no
art. 144 da CF/88, que têm o dever de efetuar a prisão em flagrante, nesse caso, o
militar, deve prender o desertor, capturando ou mesmo apresentado voluntariamente.

Em ambos os casos, ficará preso o desertor, por um período de 60 (sessenta)

dias, nesse ínterim, não sendo concluída a devida instrução criminal, que, no caso,
deve ser em rito sumário, deve ser concedido o relaxamento da prisão do desertor,
baseado na ilegalidade de sua prisão, tendo em vista o excesso de prazo na
conclusão da referida instrução.

Ainda sobre o desertor, as autoridades judiciárias militares podem, no âmbito do

processo criminal militar, solicitar a captura do militar na situação de desertor, sendo
expedido mandado de prisão, as autoridades policiais, então, executariam um pedido
da autoridade judiciária e, ao efetuarem a detenção, estariam executando um ato
determinado, coordenado. A comunicação à autoridade judiciária destina-se a
transmitir a notícia de um crime e determinar a abertura do correspondente inquérito.
A prisão em flagrante situa-se em meio a um regime constitucional rígido e
autorizador de automáticas restrições ao princípio constitucional da liberdade de
locomoção.
Em face dessa rigidez de restrição à liberdade de locomoção, por determinação
constitucional surge também, de forma contraposta, um regime rígido de controle
sobre a restrição operada, que é realizado, em boa parte, por regras constitucionais e,
também, por princípios constitucionais outros, de cujas aplicações dá conta o preceito
da proporcionalidade.

O direito fundamental de liberdade de locomoção encontra-se veiculado no

inciso LXI, do artigo 5º, da Constituição da República, nos seguintes termos:
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definido em lei”.
 Com efeito, ao lado do princípio da liberdade de locomoção, diversos princípios
outros e regras constitucionais vêm a com ele colaborar, impondo limites à restrição ao
princípio constitucional da liberdade de locomoção em curso, garantem que a restrição
se dê de certo modo.
Para a verificação da constitucionalidade/legalidade da prisão em flagrante,
destacam-se o artigo 5º, incisos XLIX, LXII, LXII e LXIV, os quais contém regras
e princípios que devem ser seguidos:

“  Artigo 5º…

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à

integridade física e moral.

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde

se encontre serão comunicados imediatamente ao
juiz competente e à família do preso ou à pessoa
por ele indicada.

LXIII – o preso será informado de seus direitos,

entre os quais o de permanecer calado, sendo
assegurada a assistência da família e de advogado.

LXIV – o preso tem direito à identificação dos

responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial.”

Tais regras e princípios constitucionais consubstanciam garantias individuais

constitucionais e mantêm uma relação de complementação protetiva com o princípio
constitucional da liberdade de locomoção, visando proteger o direito fundamental e,
afastar ou diminuir a possibilidade do excesso por parte do Estado, garantindo os
direitos subjetivos do preso.

Esses mandamentos constitucionais não pressupõem um ambiente de ilicitude

para suas incidências. Mas marcam a licitude da restrição operada sobre o princípio
constitucional da liberdade de locomoção, estabelecendo meios para o controle e para
a contenção da medida restritiva.
 Tratam-se de garantias que foram desenhadas para, nas hipóteses de prisão,
semearem formas de proteção da liberdade restringida, constituindo procedimentos a
cujo atendimento se vincula o Estado e instituindo mecanismos de controle da
atividade estatal, estabelecendo um circuito protetivo do direito fundamental à
liberdade de locomoção: ao mesmo tempo em que direcionam a forma como a
restrição poderá ser operada e possibilitam um múltiplo controle da atividade estatal,
expõe a segregação de modo a permitir o emprego, ainda, de outras garantias, tais
como de meios judiciais.