Filosofia Do Direito Contemporanea E1665502995

FILOSOFIA DO DIREITO
FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORÂNEA
Livro Eletrônico
Filosofia do Direito Contemporânea
Odair José
Sumário
Filosofia do Direito Contemporânea.. ....................................................................................................................3
1. Noções Iniciais...............................................................................................................................................................3
2. Teoria Utilitarista – Jeremy Benthan (1748-1832) e John Stuart Mill (1806-1873). .............3
2.1. Liberalismo e Utilitarismo. . ................................................................................................................................11
2.2. Pragmatismo Jurídico e Análise Econômica do Direito...................................................................14
3. Estado e Direito no Pensamento de George H. Hegel (1770-1831)...............................................17
4. Na Luta Encontrarás o teu Direito – Rudolf Von Ihering (1818-1892)........................................19
5. Positivismo Jurídico.................................................................................................................................................21
5.1. Normativismo de Hans Kelsen (1881-1973)............................................................................................ 22
5.2. O Conceito de Direito – Herbert L. A. Hart (1907-1992).................................................................29
5.3. Teoria do Ordenamento Jurídico – Norberto Bobbio (1909-2004)..........................................33
6. Pós-Positivismo........................................................................................................................................................46
6.1. Direito como Interpretação e a Teoria dos Princípios – Ronald Dworkin (1031-
2013) e Robert Alexy...................................................................................................................................................48
6.2. Teoria da Justiça – John Rawls (1921-2002)........................................................................................54
6.3. Democracia, Direito e Liberdade. . ................................................................................................................56
7. Teoria Tridimensional do Direito – Miguel Reale (1910-2006)......................................................61
8. Considerações Finais.. ............................................................................................................................................64
Resumo................................................................................................................................................................................65
Questões Comentadas em Aula.. ...........................................................................................................................66
Questões de Concurso................................................................................................................................................77
Gabarito............................................................................................................................................................................... 88
Gabarito Comentado....................................................................................................................................................89
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Odair José
FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORÂNEA

1. Noções Iniciais
Olá, tudo bem com você? Continua firme e animado nos seus propósitos de conquistar
sua carteira da OAB? Com certeza está, tanto é assim que você está aqui comigo, está se pre-
parando para obter o desempenho necessário à aprovação e estou aqui para te ajudar nessa
conquista. Vem comigo!
Nesta aula vamos abordar a filosofia do direito no pensamento contemporâneo, mas antes
de iniciarmos a aula, quero fazer algumas breves observações. É na contemporaneidade que
a Filosofia do Direito se desenvolveu efetivamente como uma disciplina autônoma, talvez por
essa razão a concentração das questões cobradas pela FGV sejam extraídas exatamente do
Pensamento Contemporâneo.
Dos filósofos mais cobrados até aqui, destaca-se o pensamento de Bobbio, para você ter
uma ideia, ao longo desses, Bobbio foi lembrado pela banca em todos eles, isso mesmo, em
todos os anos houve ao menos uma questão que explorava o pensamento de Bobbio. Então,
meu caro estudante, você já sabe que é muito importante saber algumas notas do pensamento
de Bobbio e vou te ajudar com isso.
Eu quero chamar sua atenção também para algumas filosofias que se encontram na tran-
sição entre os pensamentos moderno e contemporâneo, são aqueles filósofos que nasceram
na segunda metade do século XVIII, mas têm sua produção já no século XIX. Como exemplo,
podemos citar o Utilitarismo, que surgiu na Era Moderna, mas se desenvolveu na contempora-
neidade, com ressonâncias importantes nos dias atuais.
Por fim, um alerta, a parte de filosofia contemporânea é a mais extensa, também a mais im-
previsível. Isso ocorre porque a banca costuma, de vez em quando, aparecer com um filósofo
pouco conhecido do grande público estudantil, uma vez que nem todos os filósofos têm seus
pensamentos explorados nos bancos das faculdades. Mas nem tudo são espinhos, normal-
mente a forma como a questão é cobrada, facilita a sua resolução de tal modo que é possível
acertar sem necessariamente ser um expert no pensamento ali explorado.
E agora vamos ao conteúdo dessa aula, eu a dividi em sete partes. Vamos iniciar com o Uti-
litarismo, passaremos pelas teorias juspositvistas e pós-positivistas, pela teoria tridimensional
do direito e fecharemos com as teorias da argumentação.
Como sempre, vamos aliar a discussão teórica com muitos exercícios. Então, vamos co-
meçar, vem comigo!
2. Teoria Utilitarista – Jeremy Benthan (1748-1832) e John Stuart

Mill (1806-1873)
Vou começar esta aula te apresentando a teoria utilitarista, cujas raízes se encontram no
pensamento moderno. Sua incidência é marcante até a atualidade e teve em John Stuart Mill a
principal referência ainda no século XIX.
Odair José
O utilitarismo é uma doutrina ética que prescreve a ação (ou inação) de forma a otimizar o
bem-estar do conjunto da sociedade. É também uma doutrina consequencialista, porque leva
em consideração os resultados da ação.
Os principais representantes dessa teoria são:
• Jeremy Benthan (1748-1832), tem como obra principal Uma introdução aos princípios da
moral e da jurisdição;
• J. Stuart Mill (1806-1873), obra que melhor retrata o seu utilitarismo é Sobre a Liberdade.
O utilitarismo é de fácil assimilação porque normalmente utilizamos alguns dos seus pos-
tulados em nossas vidas sem ao menos saber que o fazemos. Sua decisão de estudar para
passar na prova da Ordem pode ter seguido alguns desses postulados.
O cálculo que você fez a fim de otimizar os recursos disponíveis, tais como: tempo de es-
tudo, investimento no curso preparatório, a prioridade que você dá a algumas matérias (espero
que filosofia esteja entre essas prioridades), local de estudos etc., tudo isso faz parte de um
cálculo do qual se tenta extrair o melhor resultado possível a partir do investimento que você
está realizando.
Então, para os utilitaristas, os homens buscam maximizar o prazer e reduzir (ou evitar) a
dor. O prazer pode ser compreendido em sentido amplo, é que promove bem-estar ou felicida-
de, ao passo que a dor representa o custo da ação. Sintetizando, somos utilitaristas quando
buscamos reduzir a dor e maximizar o prazer.
Para alcançar tal objetivo é necessário que o indivíduo se atente a alguns princípios, são
eles: bem-estar, consequencialismo, otimização, agregação, universalismo e imparcialidade.
Odair José
Dos seis princípios assinalados no esquema acima, atente-se para os princípios do bem-
-estar e do consequencialismo, eles são os mais importantes para a teoria.
001. (FGV/OAB/EXAME XII/2013) O utilitarismo é uma filosofia moderna que conquistou

muitos adeptos nos séculos XIX e XX, inclusive no pensamento jurídico. As principais caracte-
rísticas do utilitarismo são:
a) convencionalismo, consequencialismo e antifundacionalismo.
b) consequencialismo, transcendentalismo e fundacionalismo.
c) convencionalismo, materialismo e fatalismo.
d) mecanicismo, fatalismo e antifundacionalismo.
a) Certa. O gabarito oficial da FGV nos trouxe a alternativa “a”, porque define a doutrina utilita-
rista como convencionalista na medida em que se funda nas próprias convenções humanas,
consequencialista porque prescreve a ação que busca os melhores resultados, é antifundacio-
nalista porque o fundacionalismo se ergue como doutrina filosófica atenta a conceitos tidos
como certos sob bases metafísicas e o utilitarismo rejeita a metafísica. À época houve muitas
críticas à esta característica antifundacionalista, mas o examinador a trouxe aqui por consi-
derar a rejeição do utilitarismo à metafísica, exatamente o que faz o antifundacionalismo. É
nesse sentido que esta característica pode ser atribuída ao utilitarismo. As demais alterantivas
erram porque trazem características que não são utilitarista.
b) Errada. Por atribuir transcendentalismo e fundacionalismo ao utilitarismo, ambas as carac-
terísticas são metafísicas.
c) Errada. Traz a característica do fatalismo, essa doutrina acredita numa força exterior que
determina as vidas humanas, é também metafísica.
d) Errada. O que a deixa errada também, além do mecanicismo que não pode ser atribuído ao
utilitarismo.
Letra a.
Assim, temos que o bem-estar deve ser buscado por meio de um cálculo racional e levando
em consideração o alcance pela coletividade envolvida. É por isso que John Stuart Mill afirma
que “a felicidade que os utilitaristas buscam não é a do próprio agente, mas a de todos os
envolvidos”.
Nesse sentido, tem-se que as características ou princípios de agregação, universalidade e
imparcialidade se vinculam à noção de coletividade, porque atribui-se o alcance do bem-estar
ao maior número possível de pessoas, sendo que aquele autor defende até mesmo o sacrifício
individual em proveito da coletividade.
Odair José
Para você entender isso melhor, pense na judicialização da saúde, situação em que o in-
divíduo busca a tutela jurisdicional para garantir a prestação de um serviço público de saúde.
Para os utilitaristas, essas ações feririam o princípio da utilidade, uma vez que impõem sobre
o governo a obrigação de direcionar recursos para um indivíduo e, com isso, deixará de cuidar
dos demais.
002. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXX/2019) É preciso repetir mais uma vez
aquilo que os adversários do utilitarismo raramente fazem o favor de reconhecer: a felicidade
que os utilitaristas adotaram como padrão do que é certo na conduta não é a do próprio agen-
te, mas a de todos os envolvidos. (John Stuart Mill)
Na defesa que Stuart Mill faz do utilitarismo como princípio moral, em seu texto Utilitarismo,
ele afirma que o utilitarismo exige que o indivíduo não coloque seus interesses acima dos inte-
resses dos demais, devendo, por isso, ser imparcial e até mesmo benevolente.
Assim, no texto em referência, Stuart Mill afirma que, para aproximar os indivíduos desse ideal,
a utilidade recomenda que
a) as leis e os dispositivos sociais coloquem, o máximo possível, a felicidade ou o interesse de
cada indivíduo em harmonia com os interesses do todo.
b) o Direito Natural, que possui como base a própria natureza das coisas, seja o fundamento
primeiro e último de todas as leis, para que o desejo de ninguém se sobreponha ao conví-
vio social.
c) os sentimentos morais que são inatos aos seres humanos e conformam, de fato, uma parte
de nossa natureza, já que estão presentes em todos, sejam a base da legislação.
d) as leis de cada país garantam a liberdade de cada indivíduo em buscar sua própria felicida-
de, ainda que a felicidade de um não seja compatível com a felicidade de outro.
a) Certa. A teoria utilitarista foca na sociedade, por isso a ideia é alcançar o máximo de felici-
dade geral, ou seja, otimizar os recursos para atender o máximo possível das pessoas.
b) Errada. Erra ao se referir ao direito natural como base da natureza das coisas, não é disso
que trata a teoria.
c) Errada. Está equivocada ao vincular moralidade à natureza humana.
d) Errada. Erra por se opor ao foco do utilitarismo, não é possível garantir a felicidade de cada
indivíduo quando há incompatibilidade de felicidades, por isso a teoria defende exatamente o
contrário, buscar a compatibilidade da felicidade individual com a felicidade geral.
Letra a.
Talvez você esteja pensando, “esses teóricos são desumanos, não se importam com a
condição individual das pessoas”. Não é bem assim, a questão toda é que eles partem de uma
Odair José
constatação, qual seja, os recursos são finitos e as demandas são infinitas. Diante de tal situa-
ção, é preciso otimizar os recursos para atender o máximo possível das pessoas.
Os recursos são finitos e as demandas são infinitas, por isso é preciso otimizar os recursos a
fim de garantir o máximo de bem-estar geral para todos os envolvidos.
O utilitarismo é uma doutrina que se preocupa com o mundo real, em suas condições prá-
ticas, por isso não se centra numa moral transcendental em termos kantianos. Mas se liga às
condições factuais, é diante de situações assim que o homem público tem que tomar decisões.
Você já ouviu falar do dilema do bondinho desgovernado? Há várias versões, vou usar uma
delas aqui.
EXEMPLO
Imagine um bonde desgovernado e que está a caminho de passar por cima de várias pessoas.
Você tem a sua frente uma alavanca que pode alterar o rumo do bondinho, mas ao fazê-lo, irá
desviá-lo para outros trilhos que levam o bondinho em direção a uma única pessoa.
O dilema é: se você não fizer nada, muitas pessoas morrerão, mas se desviar o bondinho, ele irá
atingir somente uma única pessoa. E aí, o que você faria? Pela ética utilitarista, o cálculo deve
levar em conta o menor prejuízo possível, neste caso desviar o bondinho é justificável.
Essa historinha aparece com frequência (com versões variadas) todas as vezes que se fala
em utilitarismo, sobretudo por seus adversários para criticar a teoria. Na vida prática, agentes
públicos não lidam necessariamente com bondinhos desgovernados, mas com recursos es-
cassos e que, dada uma escolha, implicará em deixar de fazer outra coisa, de atender a um
outro grupo.
EXEMPLO
Você se lembra do que aconteceu quando as primeiras vacinas contra a Covid-19 foram distri-
buídas? Naquele momento o governo teve que fazer uma escolha. O ideal seria imunizar toda
a população, acontece que não havia imunizantes suficientes para todos, então houve uma
escolha, definiram-se grupos prioritários.
Ao fazer tal escolha, o governo deixou de atender uma grande quantidade de pessoas, mas
como não seria possível atender a todos, buscou realizar a melhor decisão a fim de atingir dire-
tamente ou indiretamente o maior número de pessoas.
Então, não são bondinhos desgovernados, mas a necessidade de lidar com recursos escas-
sos, simples assim. E quem toma decisão, por mais que seja criticado, terá que levar em conta
todas as variáveis, daí a necessidade de se buscar calcular a utilidade, levando em conta as
consequências da ação e a possibilidade de se alcançar o maior número possível de pessoas.
Odair José
Segundo Jeremy Bentham, “a natureza colocou o gênero humano sob o domínio de dois
soberanos, a dor e o prazer”, a questão que se impõe é como reduzir a dor e aumentar o prazer,
o que implica numa espécie de cálculo. Voltando ao exemplo acima da sua decisão em se pre-
parar para o exame da Ordem, a dor pode estar relacionada às horas de dedicação às diversas
matérias, o prazer será sua aprovação.
O cálculo que você faz é: quanto eu preciso estudar (dor) para obter a aprovação (prazer)?
A partir desse cálculo, você programa sua rotina de estudos e define as melhores estratégias.
Estará, desse modo, fazendo um cálculo utilitarista.
003. (FGV/OAB/EXAME XIV/2014) O filósofo inglês Jeremy Bentham, em seu livro Uma intro-
dução aos princípios da moral e da legislação, defendeu o princípio da utilidade como funda-
mento para a Moral e para o Direito. Para esse autor, o princípio da utilidade é aquele que
a) estabelece que a moral e a lei devem ser obedecidos porque são úteis à coexistência huma-
na na vida em sociedade.
b) aprova ou desaprova qualquer ação, segundo a tendência que tem a aumentar ou diminuir a
felicidade das pessoas cujos interesses estão em jogo.
c) demonstra que o direito natural é superior ao direito positivo, pois, ao longo do tempo, reve-
lou-se mais útil à tarefa de regular a convivência humana.
d) afirma que a liberdade humana é o bem maior a ser protegido tanto pela moral quanto
pelo direito, pois são a liberdade de pensamento e a ação que permitem às pessoas tornarem
algo útil.
a) Errada. Porque a obediência à norma não se vincula à utilidade, mas a coercitividade

do Estado.
b) Certa. As ações devem ser avaliadas segundo a possibilidade de promover maior felicidade
para as pessoas envolvidas.
c) Errada. Porque o utilitarismo não é uma doutrina jusnaturalista.
d) Errada. Porque a utilidade das coisas e da própria ação individual não se associam a liberda-
de, esta é uma condição da ação, mas não é ela quem torna uma conduta útil.
Letra b.
Agora você deve pensar não em termos individualistas, ou seja, não se trata da sua tomada
de decisão para algo que diz respeito ao seu próprio destino, mas para a coletividade. É disso
que trata a doutrina utilitarista, tomada de decisões que envolvem a coletividade num contexto
em que os recursos são escassos e as demandas são crescentes.
Odair José
Por isso que usei o exemplo da vacina contra Covid-19, naquela ocasião era um recurso
escasso, o governante, então, teve que tomar uma decisão. Ser consequencialista, neste caso,
é ser racional, é otimizar o recurso disponível. Jeremy Benthan afirma que é possível calcular a
utilidade, você deve responder a quatro questões essenciais.
Para facilitar a aplicação do cálculo, vou explorar uma situação hipotética, obra pública
realizada pela prefeitura da sua cidade. No centro comercial da cidade, a prefeitura resolveu
realizar uma grande obra, passagem subterrânea da fiação elétrica, rede de esgoto, calçadas e
pavimentação asfáltica.
Como poderíamos calcular a utilidade?
Vamos aplicar as questões acima:

1. Qual a intensidade da dor e do prazer? A obra vai gerar transtornos (dor), durante sua
realização, desvios terão que ser realizados e os comerciantes, trabalhadores e moradores da
região sofrerão muito com todos esses transtornos. Mas ao terminar, terão um centro comer-
cial mais moderno, e funcional (prazer). Então, o prazer será mais intenso do que a dor.
2. Qual a duração da dor e do prazer? A obra deverá durar o período de 1 ano (dor), quando
pronta, terá duração de décadas se realizadas as manutenções periódicas (prazer). Então a
duração do prazer é maior do que a duração da dor.
3. Qual o grau de certeza ou de incerteza? Aqui vale a pena resgatar o consequencialismo.
Antes da decisão de realizar a obra, é preciso ter planejamento e antever eventuais problemas
para que tudo seja realizado da melhor maneira possível. Assim, com planejamento inteligente,
é possível calcular a precisão dos resultados.
Odair José
4. Qual a proximidade ou distância dos objetivos almejados? Para realização da obra, é

preciso antes definir objetivos, estabelecer metas e prever o tempo que será necessário para
se atingir essas metas. A obra tem a pretensão de revitalizar o centro comercial e levar mais
fluidez para o local, dinamizar a economia local. Saber a que distância se estará de tais obje-
tivos é fundamental para se analisar todo o custo operacional, que envolve tantos os recursos
financeiros, quanto o tempo e, ainda, os transtornos para as pessoas.
Então, para Jeremy Benthan, se você conseguir dar respostas positivas para essas ques-
tões, tal como na hipótese acima, então o custo (dor) será menor do que os benefícios (prazer),
o que fará com que essa obra atenda aos pressupostos da utilidade.
004. (FGV/OAB/EXAME XXV/2018) “Uma punição só pode ser admitida na medida em que
abre chances no sentido de evitar um mal maior” (Jeremy Bentham). Jeremy Bentham, em
seu livro Princípios da Moral e da Legislação, afirma que há quatro casos em que não se deve
infligir uma punição. Assinale a opção que corresponde a um desses casos citados pelo autor
na obra em referência.
a) Quando a lei não é suficientemente clara na punição que estabelece.
b) Quando o prejuízo produzido pela punição for maior do que o prejuízo que se quer evitar.
c) Quando o juiz da causa entende ser inoportuna a aplicação da punição.
d) Quando o agressor já sofreu o suficiente em função das vicissitudes do processo penal.
a) Errada. A ausência de clareza da lei não é elemento que se liga ao princípio da utilidade ex-
plorado na questão.
b) Certa. Não se deve punir nas seguintes situações (i) não há prejuízo a evitar; (ii) a punição
é inútil ou excesso de dispêndio; (iii) a punição só pode ser ineficaz; (iv) o prejuízo pode ser
evitado sem a aplicação da punição.
c) Errada. Porque o princípio da utilidade não estende ao juiz a discricionariedade para punir
ou não punir.
d) Errada. Porque o eventual sofrimento do agressor em razão do sistema penal não diz respei-
to ao princípio da utilidade explorado na questão.
Letra b.
Jeremy Benthan defende que os princípios da utilidade devam ser usados nas mais varia-
das situações, ou seja, sempre que interesses coletivos estejam em jogo, daí o motivo que o
levará a defender que até mesmo na hora de o Estado-Juiz punir, deverá aplicar os princípios
da utilidade.
Odair José
No Brasil, o cálculo da utilidade tem sido usado em alguns casos, cito o RE 657718/STF
que desobriga o Estado a fornecer remédio sem registro na ANVISA. São aquelas ações que se
convencionaram chamar de judicialização da saúde, elas acabam beneficiando um indivíduo,
dispensando ao seu tratamento uma quantidade de recursos que, se aplicada para a socieda-
de como um todo, traria maior alcance da utilidade.
Você deve estar pensando, que professor sem coração! Mas não é isso, sei que para quem
precisa de um tratamento de saúde, irá buscar todos os meios disponíveis e até mesmo remé-
dios que ainda não têm sua eficácia devidamente comprovada, do ponto de vista individual, a
utilidade aqui é: reduzir ou eliminar a dor (literalmente) e atingir o prazer (ser curado).
Mas quando o Estado dispensa recursos para um tratamento de eficácia ainda não com-
provada, alocando uma grande quantidade de recursos para o atendimento de um único doen-
te, estará deixando de maximizar os recursos; haveria um sacrifício inverso, a sociedade sendo
sacrificada para atender um único indivíduo, quando o moralmente útil seria atender o máximo
possível de pessoas, ainda que se tenha que sacrificar uma parte.
Essa noção é importante porque o foco da teoria é na sociedade e como os recursos dis-
poníveis são escassos, não há uma alternativa, a não ser tentar alocá-los para o atendimento
universal, trata-se do cálculo que leva em consideração a relação custo-benefício.
2.1. Liberalismo e Utilitarismo

O utilitarismo presente no pensamento de John Stuart Mill é ainda lastreado pelo liberalis-
mo político. Assim, ainda que Mill defenda os pressupostos do utilitarismo, defenderá também
a menor interferência do Estado sobre a esfera privada.
Segundo esse autor, o Estado deve cuidar da proteção da propriedade, esse é o pressupos-
to básico de todo o liberalismo. Desse modo, quando o Estado regula a conduta, esta regula-
ção deve atender aos princípios do liberalismo e do utilitarismo. Isso significa que a interfe-
rência da norma sobre a esfera individual deve ser mínima e, ao mesmo tempo, a norma deve
responder aos princípios da utilidade.
Odair José
005. (GRANOAB/5º SIMULADO DO EXAME XXXV/2022) “A única liberdade que merece o nome
é a liberdade de procurar o nosso próprio bem à nossa própria maneira, desde que não tente-
mos privar os outros de seu bem, ou colocar obstáculos aos seus esforços para o alcançar.
Cada qual é o justo guardião da sua própria saúde, tanto física, como mental e espiritual”.
(MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2011).
A partir do que se expôs no texto acima, pode-se concluir que utilitarismo, como princípio mo-
ral, segundo J. S. Mill, defende que
a) as leis devem garantir a liberdade de cada indivíduo em buscar sua própria felicidade, inde-
pendentemente de a felicidade de um ser ou não compatível com a felicidade do outro.
b) O máximo de liberdade implica em se dissociar da vida pública, porque a lei sempre impõe
restrições e a liberdade é a condição de existência que não reconhece interferências ao seu
exercício.
c) A liberdade consiste em fazer o que é permitido pelo soberano, trata-se da liberdade moni-
torada, sem a qual a sociedade se transforma em verdadeira anarquia.
d) As pessoas têm mais a ganhar em deixar que cada um viva como lhe parece bem a si, do
que forçando cada um a viver como parece bem aos outros.
a) Errada. Porque não é possível a liberdade de um sem considerar a liberdade do outro.

b) Errada. Erra associa liberdade a uma vida fora da coletividade, bem como a ideia de que a lei
gera impedimento ao exercício da liberdade, na defesa que Mill faz da liberdade, as leis podem
garantir que o convívio coletivo seja racional e útil à felicidade e a liberdade, desde que não
imponha restrições desmedidas e desnecessárias.
c) Errada. Erra atribuir liberdade ao que o soberano determina, o que contraria o próprio enun-
ciado da questão.
d) Certa. Trata-se de compreender que cada indivíduo tem que ser respeitado na sua indivi-
dualidade e que aquilo que diz respeito a ele próprio, não cabe impor condicionados, porque
geraria perda da liberdade e não se prestaria a algo útil.
Letra d.
Outra questão relevante, ainda no âmbito do liberalismo utilitarista de John Stuart Mill, diz
respeito ao que ele definiu como “tirania da maioria”. Essa tirania é operada pelo povo quando
não admite a existência das liberdades individuais dos grupos minoritários.
Como já assinalado anteriormente, as leis devem se prestar aos princípios da utilidade,
ou seja, leis boas são aquelas que proporcionam o melhor resultado útil para o maior número
possível de pessoas.
Odair José
Mas se é assim, então não há espaço para a individualidade, certo?
Não é bem assim, Mill é liberal, defenderá que o Estado produza regras que sejam úteis ao
bem-estar geral, mas se essas normas atentam contra liberdades individuais de modo injusti-
ficado, elas não se prestam a utilidade.
006. (FGV/OAB/EXAME XXI/2016) “Há um limite para a interferência legítima da opinião cole-
tiva sobre a independência individual, e encontrar esse limite, guardando-o de invasões, é tão
indispensável à boa condição dos negócios humanos como a proteção contra o despotismo
político” (John Stuart Mill).
A consciência jurídica deve levar em conta o delicado balanço entre a liberdade individual e o
governo das leis. No livro A Liberdade. Utilitarismo, John Stuart Mill sustenta que um dos maio-
res problemas da vida civil é a tirania das maiorias.
Conforme a obra citada, assinale a opção que expressa corretamente a maneira como esse
autor entende o que seja tirania e a forma de proteção necessária.
a) A tirania resulta do poder do povo como autogoverno porque o povo não é esclarecido para
fazer suas escolhas. A proteção contra essa tirania é delegar o governo aos mais capacitados,
como uma espécie de governo por meritocracia.
b) A deliberação de juízes ao imporem suas concepções de certo e errado sobre as causas
que julgam, produz a mais poderosa tirania, pois subjuga a vontade daqueles que estão sob a
jurisdição desses magistrados. Apenas o duplo grau de jurisdição pode proteger a sociedade
desta tirania.
c) Os governantes eleitos impõem sobre o povo suas vontades e essa forma de opressão é a
única tirania da maioria contra a qual se deve buscar a proteção na vida social, o que é feito por
meio da desobediência civil.
d) A sociedade, quando faz as vezes do tirano, pratica uma tirania mais temível do que muitas
espécies de opressão política, pois penetra nos detalhes da vida e escraviza a alma. Por isso é
necessária a proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes.
A questão explora o conceito de “tirania da maioria”, trata-se de uma sobreposição de vontade

operada pela maioria do povo e que sufoca as minorias.
a) Errada. Erra porque se refere autogoverno do povo e a noção de não esclarecidos.
b) Errada. Tirania da maioria não se relaciona ao poder de juízes.
c) Errada. Porque tirania da maioria não é um poder do governante, mas é exercido pelo
próprio povo.
d) Certa. Quando o povo (maioria) exerce sobre as minorias a sua tirania, não permitido, muitas
vezes, a sua existência.
Letra d.
Odair José
Assim, o Estado deve garantir o direito de existir dos diversos grupos, a interferência so-
mente deverá acontecer quando realmente se prestarem a interesse público.
EXEMPLO
A religião se encontra na esfera da individualidade, por isso o Estado deve garantir o seu livre
exercício, garantir proteção aos grupos que, eventualmente, sejam ameaçados pela maioria.
Como você deve ter notado, o liberalismo implica no máximo possível de liberdades indivi-
duais. Aliado ao utilitarismo, essas liberdades não podem impedir o exercício das liberdades
mútuas, é preciso garantir que as múltiplas liberdades convivam coletivamente.
2.2. Pragmatismo Jurídico e Análise Econômica do Direito

Você já deve ter ouvido muitas vezes que a ciência do direito é dogmática, isso em razão
de se atentar às normas como meios para se alcançar determinado resultado, como uma sen-
tença judicial. Ser dogmático é se atentar aos requisitos impostos pela norma, o que irá dotar
de validade o resultado alcançado.
Essa é uma perspectiva presente no Juspositivismo, sobretudo de vertente kelseniana.
Contudo, quero chamar sua atenção aqui para uma outra perspectiva teórica e metodológica
no direito, trata-se do pragmatismo jurídico.
Uma decisão é pragmática quando se volta para as consequências dos resultados perse-
guidos. Os meios, quando não permitem atingir os melhores resultados, poderão ser sacrifica-
dos, por isso se diz que o pragmatismo é consequencialista.
Nos anos de 1960 nos Estados Unidos surgiu uma vertente de pensamento chamada de
Análise Econômica do Direito. Seu desenvolvimento se deu a partir de estudos realizados por
Ronald Coase (1910-2013) e Guido Calabresi. A proposta se desenvolveu a partir da defesa do
uso do método econômico e seus postulados na esfera jurídica, inclusive na tomada de deci-
são dos tribunais quando da análise e sentença dos casos.
A Análise Econômica do Direito (AED) é, assim, uma doutrina consequencialista e prag-
mática, porque voltada para os resultados. Ela também tem ascendência utilitarista, porque
imprime pressupostos daquela corrente de pensamento e, por esse motivo, resolvi abordar
esse conteúdo aqui.
A Análise Econômica do Direito é uma doutrina consequencialista e pragmática, porque está

voltada para os resultados da decisão judicial. Uma decisão boa é aquela que promove os me-
lhores resultados observando a relação entre custos e benefícios.
Normalmente, essa corrente de pensamento é apresentada observando as suas fases de

desenvolvimento, conforme a seguir.
Odair José
• Fase 1: surgimento entre os economistas, é a fase clássica de desenvolvimento da es-

cola;
• Fase 2: Aceitação do paradigma pelo direito (1972-1980), difundido pelo pensador nor-
te-americano, Richard Posner;
• Fase 3: debate sobre os fundamentos (1980-1982), produz análises acerca dos custos
das transações, traz questionamentos a respeito das relações entre eficácia das normas
e o resguardo a certos direitos fundamentais;
• Fase 4: o movimento ampliado (pós-1982), vertente que se volta para a economia com-
portamental.
007. (GRANOAB/2º SIMULADO DO EXAME XXXII/2020) “Nos últimos anos, a tentativa mais
ambiciosa e talvez mais influente de elaborar um conceito abrangente de justiça, que poderá
tanto explicar a tomada de decisões judiciais quanto situá-la em bases objetivas, é aquela dos
pesquisadores que atuam no campo interdisciplinar de ‘Direito e Economia’ (Law and Econo-
mics), como se costuma chamar a Análise Econômica do Direito (Economic Analysis of Law)”.
(POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 473).
Uma decisão judicial, sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito, deve:

a) Promover a eficiência das normas legais e garantir, por meio da decisão, o máximo de bem-
-estar social possível.
b) Garantir a realização da justiça independentemente do custo financeiro que a decisão
possa gerar.
c) Conciliar a decisão aos valores morais pretendidos pelo legislador quando da elaboração da
lei que embasou a decisão judicial.
d) Realizar previamente a análise de custo e benefício a fim de alcançar o valor moral de justi-
ça, ainda que a despeito da lei.
a) Certa. Responde exatamente ao que defende a AED.

b) Errada. A decisão judicial deve levar em conta a aplicação da norma numa combinação com
a prévia avaliação de custo-benefício dessa decisão.
c) Errada. Porque a AED não pressupõe uma concepção moral do Direito que resgate o valor
atribuído pelo legislador quando da elaboração da norma.
d) Errada. A análise de custo-benefício não se filia a um valor moral de justiça, filia-se à eficiên-
cia na aplicação da norma e ao máximo benefício possível à sociedade.
Letra a.
Odair José
Diante de um cenário em que recursos são escassos e devem atender demandas crescen-
tes, é preciso ser pragmático. A Economia já foi apelidada de “ciência da escassez”, porque
parte exatamente dessa constatação, recursos finitos x demandas infinitas.
O que os defensores dessa corrente de pensamento entendem é que o mesmo raciocínio
econométrico deveria ser aplicado no direito, assim poderíamos reduzir custos e otimizar a
aplicação dos recursos. Mas é possível que se aplique a AED em ações judiciais? Veja o caso
a seguir e a solução do STF.
O parágrafo 9º do artigo 62 da Constituição prescreve “caberá à comissão mista de De-
putados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de
serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso
Nacional”. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.029, o STF apreciou a inobservância,
por parte do Congresso Nacional, do disposto no § 9º do art. 62 da CF/1988 quando da vota-
ção de centenas de Medidas Provisórias (MP). Havia vício formal em leis originalmente oriun-
das de MPs.
Para não declarar a inconstitucionalidade de diversas leis em vigor, o STF se limitou a de-
clarar que novas MPs deveriam seguir o rito previsto no § 9º do art. 62 da CF/1988 e as MPs já
aprovadas, ainda que não tenham cumprido tal requisito, manter-se-iam válidas. Essa foi uma
Odair José
decisão pragmática nos termos da AED, porque se atentou mais às consequências da decisão
e menos ao dogmatismo jurídico.
Embora a incidência da AED no Brasil ainda seja tímida quando comparado ao país onde
ela nasceu, os Estados Unidos da América, é preciso admitir que há casos em que o dogmatis-
mo jurídico tem cedido espaço ao pragmatismo econômico.
3. Estado e Direito no Pensamento de George H. Hegel (1770-1831)

Hegel parece não gozar de muito apreço pela FGV, ao longo desses anos de Filosofia no
exame da Ordem, nenhuma questão explorou o seu pensamento. É curioso, porque se trata de
um importante filósofo contemporâneo.
Não sabemos se em algum momento o seu pensamento será cobrado, mas não podemos
apostar na negativa, tem conteúdo e potencial sim para ser explorado na filosofia do direito,
por esse motivo, dedico aqui algumas linhas para lhe apresentar as principais noções que, a
meu ver, podem sim ser objeto de questões.
Você já deve ter falado que teoria é muito diferente da prática, provavelmente teve essa
sensação quando fez o primeiro atendimento no NPJ da sua faculdade, quando teve que peti-
cionar pela primeira vez na prática real. Hegel discordaria completamente de você, para ele a
teoria é responsável por ordenar a realidade num quadro racional e compreensível, se a teoria
está distante da realidade, ela é qualquer outra coisa, menos teoria.
E como esse filósofo concebe a realidade?
Ele a entende sob a perspectiva da dialética, ou seja, sob a perspectiva da conflitualidade

que move constantemente a realidade. Assim, temos uma tese, que é contrariada pela antítese
e que resulta numa síntese. A síntese é a superação do conflito.
Pense num tema que já foi disciplinado pelo direito, vamos exemplificar aqui com o femi-
nicídio. O homicídio de mulheres sempre foi crime, mas recebeu tratamento especial em 2015
com a inclusão de uma qualificadora, o feminicídio.
Qual seria a tese? O homicídio como fato típico; qual seria a antítese? A rejeição da tipifica-
ção do homicídio como suficiente para apenar aqueles que atentavam contra a vida de mulhe-
res em razão da condição feminina ou em caso de homicídio resultante de violência doméstica
ou familiar; o que seria a síntese? A qualificadora feminicídio incluída no código penal por meio
da lei 13.104/2015.
Odair José
Ficou fácil? Acho que sim! A realidade jurídica, para ficarmos em nosso campo, está em
constante conflito, é dialética. É, ao mesmo tempo, essa natureza dialética que proporciona a
alteração do direito, a síntese, ou seja, a superação do conflito, ocorre quando uma nova ordem
se estabelece.
Mas como diria Hegel, a história não se encerra aí, porque a nova síntese, uma vez conso-
lidada, transforma-se em tese e, a partir de então, será objeto de conflito, novas antíteses se
manifestarão.
O feminicídio tem sido objeto de diversas antíteses, há quem considere desnecessária essa
qualificadora, há outros que a consideram inconstitucional, há ainda aqueles que a consideram
injusta. Se esse conflito se mantiver e for capaz de induzir mudanças, poderemos ter uma nova
síntese. Particularmente, eu espero que os defensores dessa antítese sejam derrotados.
E com essas primeiras noções, apresento a você a concepção hegeliana de direito. “O di-
reito se consubstancia por meio da legislação e é com base na legislação que os indivíduos
agem para defesa e construção dos seus direitos1”.
O direito representa a racionalização dos sentimentos coletivos. Pareceu estranha essa
afirmação? Vou facilitar. Voltemos ao feminicídio, trata-se de uma conduta reprovável, quando
ocorre gera na sociedade sentimento de revolta. O agressor, se pego por populares, poderá,
talvez, ser vítima de linchamento em razão do sentimento de rejeição a esse ato.
O que o direito faz? Através da atuação do legislador, “pega” esses sentimentos e os trans-
formam em uma norma punitiva contra quem pratica atos daquela natureza, agora os diversos
sentimentos irracionais, as possíveis respostas violentas se encontrarão disciplinadas num
texto normativo.
Ao invés de linchar o agressor, ele será submetido ao devido processo legal e, caso seja
condenado, terá sua pena já previamente prevista no ordenamento, de 12 a 30 anos de reclu-
são. Tem-se agora uma objetividade resultante da racionalidade legal. É nesse sentido que se
fala que o direito racionaliza os sentimentos.
É nessa mesma direção que pode se afirmar que a liberdade consiste na identidade de
interesse particular com o interesse geral. Particular se refere aos interesses da família e
da sociedade civil, interesse geral se refere ao interesse do Estado. Quem melhor coaduna
esse conjunto de interesses? Ora, o direito! Mais uma vez a racionalização passa pelo crivo
jurídico-normativo.
008. (CESPE/SEDUC-CE – 2009) Em Filosofia do Direito, Hegel afirma que a liberdade

a) consiste na identidade do interesse particular (da família e da sociedade civil) com o inte-
resse geral (do Estado).
b) consiste no reconhecimento racional pelos indivíduos do que representa o interesse univer-
sal do Estado
1
BITTAR, E. & ALMEIDA, G. A. de. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2018 (p. 380).
Odair José
c) consiste na subordinação dos indivíduos ao poder da razão.

d) só é possível pela subordinação dos indivíduos ao poder do Estado.
a) Certa. A liberdade se refere a identidade dos interesses particulares com os interesses ge-
rais, nessas condições, o indivíduo se sentirá verdadeiramente livre porque não verá os interes-
ses gerais, operados pelo Estado e consubstanciado por meio do direito, como impedimentos
ao atendimento dos seus interesses particulares.
b) Errada. Está errada porque considera liberdade apenas o que está vinculado ao interesse do
Estado, cabendo ao indivíduo apenas o seu reconhecimento.
c) e d) Erradas. Afirmam praticamente a mesma coisa, reduzem a liberdade a subordinação à
razão ou ao Estado.
Letra a.
Como destacado antes, Hegel não foi ainda objeto de questões no Exame da Ordem, por
isso explorei aqui sinteticamente o que, a meu ver, tem maior potencial de ser objeto de uma
questão. Faço essa avaliação baseado no que já se explorou do seu pensamento em outros
exames, como os concursos públicos para as carreiras jurídicas.
4. Na Luta Encontrarás o teu Direito – Rudolf Von Ihering (1818-1892)

Já aconteceu de você ser acusado por algo que não fez? Não pense nos tipos penais, não
precisa ir tão longe. Pense quando criança na relação com o seu irmão ou irmã ou na escola
com os colegas. “Foi ele professora!” e aquele olhar acusador de todos os demais, você se
revolta porque está sendo vítima de uma injustiça, sua revolta é mais do que compreensível,
Ihering não apenas concordaria com ela, mas defenderia o seu direito de lutar para que a ver-
dade viesse à luz, para que o seu direito fosse respeitado, conquistado.
Se você entendeu o significado desse exemplo simples, então já encontrou a chave para o
pensamento de Ihering. O direito não é um presente, mas resultado de lutas e, por consequ-
ência, resume as conquistas de um povo, eis a razão por que se deve lutar por ele quando está
sob ameaça.
O raciocínio de Ihering é o seguinte, a luta de um povo pelo direito, ou de alguém em parti-
cular por um direito subjetivo, exige uma luta constante, isso porque a mera existência de uma
norma no ordenamento jurídico não é garantia de sua efetivação. A luta pelo direito, seja ela
realizada coletivamente ou individualmente, é um dever moral, porque se trata da não aceita-
ção da injustiça.
A intensidade com a qual alguém luta por seu direito está diretamente ligada ao valor sub-
jetivo do bem lesado. Por isso, conforme a classe ou mesmo ofício, teremos intensidades
distintas na luta, a exemplo Ihering se refere a três grupos distintos: camponês, militares e
comerciante.
Odair José
INTENSIDADE DA LUTA PELO BEM LESADO

OFÍCIO
PROPRIEDADE HONRA CRÉDITO
Camponês + Forte Fraca Fraca
Militar Fraca + Forte Fraca
Comerciante Fraca Fraca + Forte
Como se observa, o valor do bem lesado está diretamente ligado ao que ele representa ao
indivíduo ou coletividade, a intensidade da luta se vincula diretamente ao grau de importância
atribuído ao bem. Voltamos a imagem do início quando eu perguntei a você se havia sido injus-
tamente acusado por algo. Talvez se tratasse de algo muito bobo, mas a importância atribuída
à sua honra é que te fez lutar contra a injustiça sofrida, esse é o raciocínio de Ihering.
A questão chave que quero que você grave acerca desse pensamento, é a de que o di-
reito não é um presente, pelo contrário, o direito é uma conquista que se dá através da luta
de um povo, mas essa conquista precisa ser constantemente protegida através de uma luta
incessante.
009. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XX/2016) “O direito não é uma simples ideia, é
uma força viva.” (Rudolf von Ihering). Em seu texto “A Luta pelo Direito”, o jurista alemão Rudolf
von Ihering apresenta o conceito de direito a partir da ideia de luta social. Assinale a afirmativa
que expressa o sentido que, no trecho citado, Ihering confere ao direito.
a) Trabalho incessante e uma luta sem tréguas nos quais participam o Poder Público e toda
a população, isto é, qualquer pessoa que se veja na contingência de ter de afirmar seu direito.
b) Uma luta permanente que é travada por parlamentares no âmbito da arena legislativa, que
o fazem em nome da população a partir das eleições que configuram o processo democrático
de legitimação popular.
c) O resultado dinâmico da jurisprudência que cria e recria o direito a partir das demandas de
cada caso concreto, adaptando a lei ao mundo real.
d) O produto das relações industriais e comerciais que são livremente travadas por agentes
econômicos, trabalhadores e empregadores e que definem, no contexto de uma luta concreta,
o sentido próprio das leis.
a) Certa. O direito é resultado de lutas sem tréguas e todos os atores participam dessa luta,
por isso não se concebe apenas a participação do Estado ou de um dos seus poderes, mas a
população e até mesmo alguém em particular que se envolva nessa luta.
b) Errada. Porque atribui o papel aos parlamentares relegando ao povo segundo plano.
Odair José
c) Errada. Porque atribui à jurisprudência o papel de lutar pelo direito.

d) Errada. Por vincular a luta pelo direito às forças econômicas, ignora o papel do ator principal
dessa luta, o povo.
Letra a.
A inexistência de remédio que proteja o direito faz sentir o gosto amargo da injustiça, isso
ocorre porque nem sempre a condenação contra quem provocou a lesão alcança por inteiro
o direito de quem sofreu a lesão. Para Ihering, o abrandamento do direito moderno fragiliza
aquele que tem seu direito lesado, porque o coloca numa condição de injustiça mantida pelo
próprio sistema.
5. Positivismo Jurídico
O Juspositivismo, enquanto corrente teórica sistematizada, surge na segunda metade do
século XIX. Internamente é possível identificar diversas vertentes, apesar de possuírem alguns
elementos que se vinculam.
O ponto fulcral dessa corrente está na defesa de um direito destituído de elementos morais
e o reconhecimento do direito emanado do Estado. Veremos, então, uma rejeição ao jusnatu-
ralismo, porque compreende que a fonte do direito se origina na vontade humana, não há um
direito pré-concebido, seja na natureza, nos deuses ou na razão. O direito é expressão da von-
tade legislativa humana que se materializa nas normas e instituições.
Algumas noções gerais do positivismo jurídico podem te ajudar a responder as questões,
ainda que, eventualmente, você desconheça o pensamento do autor cobrado na questão. En-
tão, seguem algumas características gerais do positivismo.
Odair José
Das várias correntes classificadas como positivistas, não restam dúvidas que o empre-
endimento de maior sucesso e com significativa ressonância sobre diversos ordenamentos
jurídicos foi o pensamento de Hans Kelsen. Por esse motivo, vou dedicar, nas próximas pági-
nas, algumas considerações no que diz respeito aos elementos mais cobrados acerca do seu
pensamento.
Outra referência importante é o pensamento do jurista e filósofo Herbert Hart, porque trouxe
alguns postulados acerca do direito que merecem nossa atenção e a banca gosta de cobrá-lo.
Finalmente, vale destacar o pensamento do filósofo italiano Norberto Bobbio e sua teoria
do ordenamento jurídico. Esse autor é o mais cobrado no exame de Ordem, razão que impõe a
nós a obrigatoriedade de maior dedicação acerca do seu pensamento.
5.1. Normativismo de Hans Kelsen (1881-1973)

É provável que Hans Kelsen seja o nome mais falado no Direito, pelo menos no início do
curso. De todas as teorias filosóficas que tratamos até agora, com certeza o normativismo é o
mais conhecido. Infelizmente isso não significa que a teoria tenha sido absorvida como deve-
ria, não raro encontramos críticas equivocadas dirigidas ao pensamento desse autor.
Então, eu vou começar procurando desfazer um desses equívocos, o que se refere à teoria
pura do direito, nome de sua obra mais conhecida, publicada em 1934.
Kelsen não está afirmando que o direito é puro em si, tampouco desconsidera que na sua
produção, ainda na formatação da norma, possa sofrer influências externas. Acontece que o
objeto de investigação da sua teoria é a norma jurídica, considera-a como pronta, presente
no ordenamento jurídico e esta norma se pauta por critérios de validade presentes no próprio
sistema, por isso entende que a análise do cientista do direito deve concebê-la sem qualquer
influência externa.
Odair José
Uma última observação diz respeito a noção de “direito puro”, ora, o direito não é puro,
Kelsen tem essa percepção, o que ele chama de puro é a sua teoria, a análise científica que se
pretende acerca do direito, portanto, está no campo teórico e metodológico quando da inves-
tigação que se realiza.
A partir dessas considerações, observe algumas possibilidades:
a) a norma pode manifestar-se completamente diferente da moral e ainda assim ser váli-
da, porque o critério de validade está relacionado ao fato de a norma pertencer ao ordenamen-
to jurídico e ter sido inserida conforme os critérios de validade necessários à essa inserção.
Aqui eu quero que você se lembre daquele conteúdo de Direito Constitucional, o processo
legislativo, lembra? Para que uma norma seja considerada válida é necessário que cumpra
alguns requisitos, dos quais destaco aqui: legitimado para sua propositura, quórum para apro-
vação, sanção da autoridade competente, vacatio legis, vigência.
b) A consonância entre norma jurídica e moral é meramente casual, não há qualquer obri-
gatoriedade nesse aspecto.
010. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVIII/2019) Isso pressupõe que a norma

de justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas como simultaneamente válidas. Tal,
porém, não é possível, se as duas normas estão em contradição, quer dizer, entram em conflito
uma com a outra. Nesse caso apenas uma pode ser considerada como válida. (Hans Kelsen)
Sobre a relação entre validade e justiça da norma, o jusfilósofo Hans Kelsen, em seu livro O
Problema da Justiça, sustenta o princípio do positivismo jurídico, para afirmar que
a) a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma
de justiça.
b) o direito possui uma textura aberta que confere, ao intérprete, a possibilidade de buscar um
equilíbrio entre interesses conflitantes.
c) o valor de justiça do ato normativo define a validade formal da norma; por isso valor moral e
valor jurídico se confundem no direito positivo.
d) a validade de uma norma jurídica se refere à sua dimensão normativa positiva, à sua dimen-
são axiológica, e também, à sua dimensão fática.
a) Certa. A simultaneidade entre norma e justiça é casual, pode acontecer, mas não é neces-
sária essa simultaneidade para que a norma em si seja válida. E havendo contrariedade entre
validade da norma jurídica e validade da norma de justiça, somente uma prevalecerá, qual seja,
a validade da norma jurídica.
Odair José
b) Errada. Porque se refere a uma concepção teórica de Hart, não tem relação com o pensa-
mento de Kelsen.
c) Errada. Vincula a validade da norma ao valor moral de justiça, para a teoria kelseniana a va-
lidade da norma não se vincula a qualquer valor moral, nem mesmo ao valor justiça.
d) Errada. Está igualmente errada por vincular dois outros elementos para emprestar validade
à norma, dimensões axiológica e fática. Nenhuma dessas dimensões importam para dotar a
norma de validade.
Letra a.
Você deve ter em mente, sempre que estiver analisando uma questão relacionada ao pen-
samento de Kelsen, que o seu propósito é construir uma teoria que proporcione a análise cien-
tífica do direito, daí a razão pela qual ele tenta retirar tudo que considera estranho ao direito,
como os juízos de valor que se fazem sobre o direito e sobre a própria norma.
A única possibilidade de a justiça ser objeto da teoria pura do direito é se esta for associada à
própria lei, ou seja, justo é o que está na lei. Assumindo essa exigência, e somente nessa única
condição, a justiça será objeto da ciência jurídica.
A própria realidade jurídica é concebida em termos científicos, parte da concepção segun-

do a qual é o teórico que proporciona a sistematização da realidade. Eu te convido aqui para
pensar um pouco sobre a estrutura de um raciocínio lógico-formal, aqueles dos silogismos que
você já se deparou em matérias como Raciocínio Lógico.
Vem comigo! Kelsen estabelece uma distinção entre Ordem Jurídica e Sistema Jurídica. A
primeira é resultado do trabalho do legislador, o segundo é constituído a partir do primeiro, mas
é uma elaboração do cientista do direito. Ficou confuso? Então vamos melhorar a explanação.
O legislador é a autoridade competente para produzir a norma, mas não tem preocupação
em estruturá-la de forma lógica e formal, o máximo que faz é se atentar para os critérios legis-
lativos que impliquem na adequada produção da norma (estou exagerando, nossos legislado-
res não têm essa preocupação).
Odair José
Na verdade, quem realiza a devida organização sistematizada e que permite a compreen-

são da ordem jurídica é o cientista, quando o faz, na visão de Kelsen, estrutura o conjunto de
normas em um sistema dotado de lógica interna. Assim, temos que ordem jurídica é diferente
de sistema jurídico, a ordem jurídica não é lógica, mas o sistema jurídico o é. Ocorre que o con-
teúdo do sistema jurídico é definido pelo conteúdo da ordem jurídica.
Vamos aplicar a ideia acima para ficar mais inteligível, vem comigo e observe o qua-
dro a seguir:
Odair José
O raciocínio na imagem acima poderia ser usado para todas as normas, a logicidade será
observada a partir da descrição da norma, agora na forma de uma proposição, quando enca-
deada num raciocínio silogístico:
• Premissa 1: Furtar é crime que pressupõe penalidade.
• Premissa 2: Furtanildo furtou.
• Conclusão: Logo, Furtanildo é criminoso e deverá ser submetido a uma penalidade.
Observe que o raciocínio silogístico em ciência do direito é deontológico, ou seja, pressu-

põe um dever ser. Não se pode afirmar com precisão inequívoca, tal como nas leis da física,
que Furtanildo será submetido à penalidade prevista em lei, isso porque estamos no campo
das ações humanas, sujeitas a diversas variáveis, motivo que não permite se estabelecer re-
lação direta entre causa e efeito, e esse é o motivo pelo qual Kelsen afirma que nas ciências
jurídicas se exige a imputação causal.
Você deve estar pensando, “mas é obvio que o furto implica em punição, como assim não
é possível estabelecer relação direta entre causa e consequência?”. O que acontece aqui está
no plano fático, ou seja, do ponto de vista jurídico-normativo não resta dúvida, o furto implica
em punição, mas no plano da realidade fática é possível que Furtanildo se livre da punição, são
diversas variáveis que nos levam a essa possibilidade, mesmo sendo Furtanildo o autor do cri-
me, é possível que: não se consigam provas suficientes para implicar-lhe a autoria do fato; ele
pode fugir; talvez sua defesa consiga uma descaracterização do fato etc.
Em razão dessas possibilidades, é que a relação lógica entre causa (crime) e consequên-
cia (punição) se dará por meio da imputação e não de forma direta, como ocorre nas ciências
naturais. Ficou claro para você? Então vamos continuar, e para fechar esse tema, observe um
último raciocínio:
• Premissa 1: Adultério é crime;
• Premissa 2: Adutanildo cometeu adultério;
• Conclusão: Adultanildo é criminoso.
O que há de errado nesse silogismo? Do ponto de vista lógico, ele está perfeito, mas os
silogismos jurídicos se submetem ao que está posto no ordenamento jurídico, porque é de lá
que se retira o seu conteúdo. Como você bem sabe, em 2005 o artigo 240 do CP, que crimina-
lizava o adultério, foi revogado, logo o referido artigo não tem validade, porque já foi retirado
do ordenamento jurídico. Assim, o raciocínio que se expôs com base nele está equivocado,
porque ignora tal condição.
PRINCÍPIOS DO DIREITO PRINCÍPIOS DA LÓGICA

Unidade Identidade
Consistência Não-contradição
Completude Terceiro-excluído
Odair José
O quadro acima resume a concepção kelseniana acerca da logicidade do Direito, os prin-

cípios que garantem a coerência interna do sistema jurídico se equivalem aos princípios da
lógica formal, daí a razão pela qual, em seu pensamento, o sistema deve ser uno, consistente
e completo.
A unidade corresponde a ligação interna entre as normas, a consistência indica que essas
normas não podem contradizer umas às outras (não se admitem antinomias) e a completude
se refere a noção de que dentro do próprio sistema dever-se-á encontrar as respostas às de-
mandas que se colocam ao sistema (não se admitem lacunas).
Mas na prática você já percebeu que é comum falarmos em lacunas e em antinomias. A
questão, no entanto, é resolvida pelo raciocínio positivista na medida em que a autoridade
competente que aplica a norma realiza a interpretação autêntica.
O que isso significa?
Que sua interpretação é vinculativa da conduta para quem a norma se destina e mais, é
competente para buscar dentro do escopo normativo a norma que se adequa ao fato, mas é
também competente para buscar fora desse quadro.
Essa possibilidade, na visão positivista, permite que se tenham as repostas para os pro-
blemas que, eventualmente se coloquem para o sistema jurídico. Esse tema será mais bem
explorado a partir dos postulados de Norberto Bobbio na sua teoria do ordenamento jurídico.
Voltemos ao pensamento de Hans Kelsen.
Lembra dos estudos de Direito Constitucional e a “Pirâmide de Kelsen”? A ideia de normas
escalonadas num sistema hierárquico corresponde a unidade do sistema, ao mesmo tempo em
que nos informa a necessidade de coerência dessas normas, porque não podem se contradi-
zer entre si. Devem, ainda, serem capazes de responder às demandas que chegam ao sistema.
Odair José
Você já viu esse desenho diversas vezes, principalmente lá em Direito Constitucional, a

novidade aqui é a forma como eu preferi colocar a tal norma fundamental. Ela está no cume da
pirâmide e em Constitucional, normalmente você não será cobrado a conhecê-la, basicamente
exploram a ideia de hierarquia, de coerência interna, de organicidade e de completude.
Em Filosofia, no entanto, é importante você saber que a norma fundamental é um pres-
suposto lógico, ela não existe no mundo real, você não irá encontrar referência alguma, seja
histórica ou física dessa tal norma. Serve para informar da existência de uma hierarquia das
normas e que atende ao pressuposto de validade.
E por que é um pressuposto lógico apenas?
Porque o que interessa aqui é informar sobre a hierarquia das normas, sobre a logicidade
interna do sistema operado a partir de uma concepção que entende tal sistema como sendo
orgânico, fechado, completo e coerente. É dessa relação hierárquica que se extrai o fundamen-
to de validade das normas.
Não se prenda muito a norma fundamental, pense-a como ela realmente é, um pressuposto
lógico. Fixe-se nessa ideia e conseguirá tranquilamente aplicar o modelo ao ordenamento pá-
trio, tal como os constitucionalistas o fazem e tal como eu reproduzi acima.
E para fechar mais um assunto com grande potencial de ser cobrado no seu exame, va-
mos entender o que Kelsen define como interpretação cognoscitiva e interpretação autêntica.
A norma pode apresentar-se, em relação ao ato que prescreve, de forma intencionalmente
indeterminada ou não-intencionalmente indeterminada. Essa indeterminação da norma exige
interpretação.
(a) Interpretação autêntica: é realizada por quem aplica o direito, aqui ocorre a vinculação
do ato à norma.
• É autêntica porque cria o direito;
• Atua dentro de uma moldura jurídica;
• Dentro da moldura, há soluções diversas, mas todas válidas;
• É possível solução fora da moldura e, por esse motivo, totalmente nova (tribunais superiores).
(b) Interpretação cognoscitiva: realizada pela ciência do direito, busca observar os possí-
veis significados da norma, não cria o direito.
• “A interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as pos-
síveis significações de uma norma jurídica” (KELSEN).
011. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVII/2015) Hans Kelsen, ao abordar o tema

da interpretação jurídica no seu livro Teoria Pura do Direito, fala em ato de vontade e ato de
conhecimento. Em relação à aplicação do Direito por um órgão jurídico, assinale a afirmativa
correta da interpretação.
Odair José
a) Prevalece como ato de conhecimento, pois o Direito é atividade científica e, assim, capaz de
prover precisão técnica no âmbito de sua aplicação por agentes competentes.
b) Predomina como puro ato de conhecimento, em que o agente escolhe, conforme seu arbí-
trio, qualquer norma que entenda como válida e capaz de regular o caso concreto.
c) A interpretação cognoscitiva combina-se a um ato de vontade em que o órgão aplicador
efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas por meio da mesma interpretação
cognoscitiva.
d) A interpretação gramatical prevalece como sendo a única capaz de revelar o conhecimento
apropriado da mens legis.
a) Errada. Por considerar que o aplicador realiza ato de conhecimento em razão de ser o direito
atividade científica.
b) Errada. Equivoca por vincular a escolha ao mero arbítrio do agente.
c) Certa. A questão explora as diferenças entre interpretação cognoscitiva e interpretação au-
têntica. Esta é do órgão aplicador, aquela da ciência do direito. A interpretação cognoscitiva
não vincula a aplicação, porque depende da escolha que o aplicador realiza quando interpre-
ta a norma.
d) Errada. Por vincular a interpretação à gramática, não é disso que trata Kelsen.
Letra c.
Aqui exploramos os tópicos centrais com maior probabilidade de serem cobrados na sua
prova. Hans Kelsen é uma referência importante na teoria do direito e, por esse motivo, tem o
seu pensamento explorado aqui na Filosofia do Direito. A despeito das controvérsias e críticas
à sua teoria, é fato que ela ainda tem ressonância no direito atual e, por isso mesmo, a FGV se
interessa em cobrar os conceitos referidos à essa corrente jusfilosófica.
5.2. O Conceito de Direito – Herbert L. A. Hart (1907-1992)

Um outro filósofo contemporâneo importante e que a FGV tem cobrado em suas provas é
H. L. A. Hart, por isso é necessário conhecer um pouco das suas ideias. Apesar da complexi-
dade do seu pensamento, o que exigiria dedicação apurada por parte de qualquer leitor a fim
de melhor conhecê-lo, há duas ideias fundamentais em seu pensamento e que são recorrentes
nas provas, são elas as distinções entre regras primárias e secundárias e a noção de textura
aberta do direito. Vamos explorar essas ideias a fim de facilitar sua compreensão acerca do
pensamento deste filósofo.
Se você voltar um pouquinho na história do positivismo jurídico, irá conhecer alguns ou-
tros filósofos importantes dessa corrente, dos quais destaco aqui brevemente J. Austin (1790-
1859). A razão para realizar esse destaque é apenas para que você entenda melhor a noção de
norma primária e secundária de Hart, uma vez que ele irá se contrapor exatamente a Austin.
Odair José
A primeira noção de Austin é muito semelhante ao que se tem como regra geral no pen-
samento positivista, a de que o direito se diferencia das noções morais que se possam ter ou
fazer em relação a ele próprio. Acontece que essa noção terá uma leitura muito particular feita
por Hart e mais a frente voltaremos a ela.
A principal rejeição que Hart faz acerca do pensamento de J. Austin diz respeito a sua pers-
pectiva imperativista do direito, isso porque o direito será tido, por Austin, como um comando
dado por um soberano sustentado por ameaça de sanção. Hart considera reduzida essa per-
cepção, porque identifica outro conjunto de regras no direito que não se reduzem a ameaça
de sanção.
Para Hart, o direito é acompanhado de sanção e outros tipos diferentes de comandos, por
isso não se pode reduzir sua manifestação apenas ao imperativo postulado por Austin. Temos
aqui a noção de que há dois tipos de regras, as primárias e as secundárias. Nas primárias se
nota mais claramente a ideia de sanção que as acompanham, pense aí numa regra qualquer,
tal como o art. 121 do Código Penal, temos a conduta descrita e a sanção para quem o comete.
Mas se você for às regras relacionadas, por exemplo, ao processo legislativo, não há uma
sanção prevista para os parlamentares por não legislarem, mas há regras dizendo o que deve
ser feito em caso de propositura de uma nova lei. Neste caso não há que se falar que o coman-
do é imperativo. Vamos entender essa ideia um pouco melhor com a imagem a seguir.
Odair José
Observe que, sob essa perspectiva, o direito é comando de sanção e outros tipos diferen-
tes de comando, porque implicam poderes de modificação e aplicação das regras, além de
definir critérios de validade do direito.
012. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVIII/2019) Uma das mais importantes

questões para a Filosofia do Direito diz respeito ao procedimento que define uma norma jurídi-
ca como sendo válida. Para o jusfilósofo Herbert Hart, em O Conceito de Direito, o fundamento
de validade do Direito baseia-se na existência de uma regra de reconhecimento, sem a qual não
seria possível a existência de ordenamentos jurídicos.
Segundo Hart, assinale a opção que define regra de reconhecimento.
a) Regra que exige que os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos,
quer queiram quer não.
b) Regra que estabelece critérios segundo os quais uma sociedade considera válida a existên-
cia de suas próprias normas jurídicas.
c) Regra que impõe deveres a todos aqueles que são reconhecidos como cidadãos sob a tutela
do Estado.
d) Regra que reconhece grupos excluídos e minorias sociais como detentores de direitos
fundamentais.
a) Errada. Porque faz referência às regras primárias.

b) Certa. A regra de reconhecimento, como o próprio nome sugere, refere-se à validade que
a sociedade atribui às normas. Muitos analistas comparam essa regra à norma fundamental
kelseniana, estabelecem, contudo, uma diferença crucial, a norma fundamental kelseniana não
possui referência na realidade, é apenas um pressuposto, já a norma de reconhecimento de
Hart tem essa referência na sociedade, porque será a sociedade que dará respaldo ou reconhe-
cerá a validade de uma norma.
c) Errada. Repete o que está posto na alternativa “a” e, também, faz referência às regras
primárias.
d) Errada. Não tem relação alguma com a teoria de Hart.
Letra b.
Para fecharmos a análise acerca do pensamento de Hart, vou te convidar a conhecer mais
um detalhe de sua teoria, o que ele definiu como “textura aberta do direito”. A textura aberta
se refere ao grau de indeterminação nos padrões de comportamento previstos na legislação
e nos preceitos judiciais. Guarde esse conceito, já foi cobrado em prova, vou ajudá-lo a com-
preendê-lo, vem comigo!
Odair José
Quando o legislador normatiza uma dada conduta, temos aí uma abstração, o que exigirá,
posteriormente a tal subsunção do fato à norma. Voltarei rapidamente à aula de Penal, lembra
lá quando o professor comentava da importância do enquadramento correto do fato à norma
legal? Sem esse enquadramento poderá ocorrer a denúncia por um crime diferente dos fatos
(quando esse erro ocorre, como você bem se lembra, é possível que o juiz julgue conforme o
crime correto, desde que o fato seja o mesmo).
Mas por que a subsunção do fato à norma pode se dá de maneira equivocada? Dentre ou-
tros motivos, Hart diria, em razão da textura aberta do preceito judicial, ou seja, o direito é feito
de linguagem e a linguagem é ambígua.
013. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XII/2013) Considere a seguinte afirmação

de Herbert L. A. Hart:
“Seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislação, para a comunicação de padrões
de comportamentos, estes, não obstante a facilidade com que atuam sobre a grande massa de
casos correntes, revelar-se-ão como indeterminados em certo ponto em que a sua aplicação
esteja em questão.”
(HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986, p. 141).
Hart admite um grau de indeterminação nos padrões de comportamento previstos na legisla-

ção e nos precedentes judiciais. A respeito, assinale a afirmativa correta.
a) Trata-se do fenômeno chamado na doutrina jurídica de lacuna material do direito, em que o
jurista não consegue dar uma resposta com base no próprio direito positivo para uma situação
juridicamente relevante.
b) Trata-se da textura aberta do direito, expressa por meio de regras gerais de conduta, que
deve ganhar um sentido específico dado pela autoridade competente, à luz do caso concreto.
c) Trata-se da incompletude do ordenamento jurídico que, por isso mesmo, deve recorrer aos
princípios gerais do direito, a fim de promover uma integração do direito positivo.
d) Trata-se do fenômeno denominado de anomia social pelos sociólogos do direito, em que
existe um vácuo de normas jurídicas e a impossibilidade real de regulação de conflitos juridi-
camente relevantes.
a) Errada. Porque explora a noção de lacuna.

b) Certa. A questão explora exatamente o conceito de textura aberta do direito, isso ocorre em
razão da linguagem ambígua do direito e da indeterminação nos padrões de comportamento
previsto na legislação.
c) Errada. Explora a noção de incompletude.
d) Errada. Faz referência a teoria sociológica, nenhum desses temas se relaciona ao que Hart
definiu como textura aberta do direito.
Letra b.
Odair José
Para fechar, eu chamo sua atenção para o fato de que mesmo nos casos simples podem
gerar, em algum momento, certa ambiguidade, mas serão os casos mais difíceis (hard cases)
que tornarão prementes a textura aberta dos preceitos normativos, nestes casos a discriciona-
riedade judicial se torna fundamental às suas resoluções.
O raciocínio de Hart é que o julgador não teria uma referência precisa e definida para lidar
com os casos difíceis, o que o levaria, então, a atuar conforme sua discricionariedade. Há racio-
cínio semelhante na teoria do ordenamento jurídico de Bobbio ao tratar das antinomias reais.
Antinomias reais são conflitos entre normas e que não há, para esses casos, solução nos
critérios previstos. Bobbio, então, afirma que o “intérprete é abandonado à própria sorte”, terá
que ele mesmo decidir conforme os critérios que eleger para a situação em concreto.
Essas noções relacionadas aos casos difíceis e às antinomias foram objeto de críticas do
filósofo e jurista Ronald Dworkin, conforme veremos mais adiante. Por enquanto, fique com
as observações acima, elas já foram objeto de prova e por isso merecem toda a sua atenção.
5.3. Teoria do Ordenamento Jurídico – Norberto Bobbio (1909-2004)

Meu querido aluno, esta parte da aula é de crucial importância, porque você irá explorar o
pensamento do filósofo mais queridinho da FGV, simplesmente o seu pensamento esteve pre-
sente em todos os anos desde que a Filosofia passou a ser cobrada, ou seja, são três exames
por ano e, em pelo menos em um deles, Bobbio teve suas ideias exploradas. Então, vamos com
calma e vamos explorar em detalhes aquilo que costuma ser cobrado na prova.
São duas obras referenciais, Teoria da Norma Jurídica e Teoria do Ordenamento Jurídico.
E aqui a boa notícia, em sua maioria, as questões que exploram o pensamento de Bobbio se
referem a temas que você já estudou e alguns desses temas foram incorporados ao nosso
ordenamento jurídico.
As regras presentes na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), por exem-
plo, que apresentam solução para os casos de antinomias e de lacunas têm clara referência às
reflexões de Bobbio sobre a matéria.
Você talvez nunca tenha se atentado a isso, mas certamente acertaria a questão porque se
lembraria da LINDB. Então, não se preocupe, estamos em terreno conhecido, vamos explorá-lo
para incorporar ainda mais esse conteúdo. Vem comigo!
O primeiro ponto a ser considerado diz respeito ao que ele entende por ordenamento jurí-
dico, ou seja, o conjunto de regras de eficácia reforçada, isso significa dizer que a norma é ga-
rantida por uma sanção externa e institucionalizada, resumindo, o Estado é detentor dos meios
garantidores da norma. Por isso, em suas versões, permissivas, proibitivas e obrigatórias, a
garantia estará na força operada institucionalmente, essa força a que se refere é instrumento
para realização do direito.
Odair José
014. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXXIII/2021) Norberto Bobbio, em seu livro

Teoria da Norma Jurídica, considera a sanção uma das mais significativas características da
norma jurídica. Ele diferencia a sanção jurídica da sanção moral e da sanção social, pelo fato
de a sanção jurídica ser institucionalizada.
Assinale a opção que, segundo Bobbio na obra em referência, expressa as características da
sanção institucionalizada.
a) A sanção que obriga a consciência dos destinatários da norma e que produz um senti-
mento de culpa, que é a consequência negativa ou desagradável decorrente da eventual viola-
ção da norma.
b) A sanção que resulta dos costumes e da vida em sociedade em geral, e que possui como fim
tornar mais fácil ou menos difícil a convivência social.
c) A sanção que foi feita para os casos de violação de uma regra primária e que tem sua
medida estabelecida dentro de certos termos, para ser executada por pessoas previamente
determinadas.
d) A sanção instituída pelo direito natural e que decorre da natureza mesma das coisas, da
vontade de Deus e da razão humana.
a) Errada. Porque se refere a “sanção moral”.

b) Errada. Porque se refere a sanção social.
c) Certa. A sanção jurídica se caracteriza pela institucionalização, previsibilidade e objetividade.
d) Errada. O direito natural não dispõe de meios para impor sanções.
Letra c.
Odair José
As normas jurídicas são aquelas que se encontram no ordenamento jurídico. A afirmação

é óbvia, mas necessária, porque Bobbio irá notar que o diferencial da norma jurídica não é algo
que lhe é próprio, mas o que lhe atribuído em razão de fazer parte da ordem jurídica.
As normas jurídicas possuem eficácia reforçada, essa eficácia diz respeito aos instrumen-
tos que o Estado dispõe para garantir o seu cumprimento. Ocorre que esses instrumentos não
acompanham a norma em si, mas fazem parte da própria ordem jurídica, é somente por fazer
parte da ordem jurídica que esta dispõe desses instrumentos.
Então vejamos, o cheque pré-datado foi um costume largamente usado nas transações
comerciais nos anos de 1990. Naquela época tivemos muitos casos de credores que apresen-
tavam os cheques antes da data acordada, gerando prejuízos ao emitente.
Ao acionar a Justiça alegando que a instituição financeira havia descontado o cheque an-
tes da data, essas instituições se defendiam com base no disposto no art. 32, parágrafo único
da Lei 7.357/1985, o cheque é “pagável no dia da apresentação”. Você deve se lembrar das
aulas maravilhosas de Direito Cambiário, não é verdade (risos...).
Então, não havia ali o que fazer contra a instituição financeira, mas havia um dano causa-
do, um acordo descumprido, a violação de um acordo de cavalheiros. Pode-se dizer que havia
a violação de uma norma costumeira. Mas essa norma somente foi dotada de juridicidade a
partir do momento em que teve o seu reconhecimento pela autoridade competente para tal,
qual seja, o Judiciário.
Aqui, para fins didáticos, eu chamo atenção para súmula 370 do STJ, “Caracteriza dano
moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”. Agora nós temos o reconhecimento
estatal de um costume, dotando-o de juridicidade, a norma foi incorporada à ordem jurídica e
será capaz de produzir os efeitos, dispõe das condições de eficácia reforçada.
Rápida nota a respeito do tema, fugindo um pouco da Filosofia, antes da edição da súmula
370 do STJ, já havia diversos julgados que reconheciam o direito do emitente perante o seu cre-
dor para esses casos. E a súmula irá reforçar esse direito. Outra nota relevante, é que o direito
é perante o credor que descumpriu o acordo e não perante o banco. Mas voltemos à Filosofia!
Ainda sobre as normas, há mais um ponto importante que eu quero chamar a sua atenção,
diz respeito à diferença entre normas de comportamento e normas de estrutura. O tema foi
explorado por Herbert Hart, conforme destacado em tópico anterior, quando ele distingue nor-
mas primárias e normas secundárias.
As normas primárias, segundo Hart, são as normas que regulam comportamento e têm,
como característica central, a sanção que as acompanham. Já as normas secundárias são
subdivididas em três categorias (1) normas de modificação; (2) normas de julgamento; (3) nor-
mas de reconhecimento. As normas secundárias não são acompanhadas de sanção.
Norberto Bobbio, ao analisar o conjunto das normas que compõem um ordenamento jurídi-
co também irá identificar a existência de normas que são acompanhadas de sanção e outras
que não o são. As primeiras são as normas de comportamento (normas primárias) e as segun-
das são as normas de estrutura (normas secundárias de modificação).
Odair José
Essas normas de estrutura são aquelas relacionadas ao processo legislativo e que você
estudou em Direito Constitucional. O que elas têm de diferente em relação às normas de com-
portamento? Elas regulam procedimentos, de modo que, a inobservância de um procedimento
não implicará em punição a quem praticou o ato, mas a declaração de invalidade do ato.
Então vejamos, para a aprovação de uma lei complementar é necessário que ela seja apro-
vada por maioria absoluta nas duas casas legislativas, conforme art. 69 da Constituição. Ima-
gine que uma matéria específica, por expressa disposição constitucional, exige que sua regula-
mentação por meio de Lei Complementar. Por algum descuido, a tal matéria foi aprovada sem
a observância do requisito previsto no art. 69; imagine que tal inobservância se manteve, que a
Casa revisora não se atentou a essa falta, tampouco o presidente no momento de sancionar a
lei. Sim, eu sei que seria muito descuido, mas me ajuda aí, vamos manter o exemplo (risos...).
Em tal situação, os envolvidos não sofreriam punição alguma, porque a regra que estabele-
ce o quórum mínimo para a aprovação, é uma regra de estrutura, nos termos da teoria de Bob-
bio. Em eventual questionamento, os legitimados do art. 103 da Constituição poderão propor
uma ADI por vício formal.
Qual a diferença, portanto, entre as normas de comportamento e as normas de estrutura?
Enquanto as primeiras regulam a conduta e são acompanhadas de sanção, as segundas

regulam procedimentos de criação, extinção ou modificação das normas, elas não são acom-
panhadas de sanção.
015. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXIX/2019) “Costuma-se dizer que o ordena-

mento jurídico regula a própria produção normativa. Existem normas de comportamento ao
lado de normas de estrutura... elas não regulam um comportamento, mas o modo de regular
um comportamento...”
(BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília EdUnB, 1989).
Odair José
A atuação de um advogado deve se dar com base no ordenamento jurídico. Por isso, não bas-
ta conhecer as leis; é preciso compreender o conceito e o funcionamento do ordenamento.
Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, afirma que a unidade do ordenamento
jurídico é assegurada por suas fontes.
Assinale a opção que indica o fato que, para esse autor, interessa notar para uma teoria geral
do ordenamento jurídico, em relação às fontes do Direito.
a) No mesmo momento em que se reconhece existirem atos ou fatos dos quais se faz depen-
der a produção de normas jurídicas, reconhece-se que o ordenamento jurídico, além de regular
o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras.
b) As fontes do Direito definem o ordenamento jurídico como um complexo de normas de com-
portamento referidas a uma dada sociedade e a um dado momento histórico, de forma que
garante a vinculação entre interesse social e comportamento normatizado.
c) Como forma de institucionalização do direito positivo, as fontes do Direito definem o orde-
namento jurídico exclusivamente em relação ao processo formal de sua criação, sem levar em
conta os elementos morais que poderiam definir uma norma como justa ou injusta.
d) As normas, uma vez definidas como jurídicas, são associadas num conjunto específico,
chamado de direito positivo. Esse direito positivo é o que comumente chamamos de ordena-
mento jurídico. Portanto, a fonte do Direito que institui o Direito como ordenamento é a norma,
anteriormente definida como jurídica.
a) Certa. Refere-se exatamente à diferenciação estabelecida por Bobbio entre normas de com-
portamento e normas de estrutura.
b) Errada. Não a necessária vinculação entre interesse social e norma jurídica.
c) Errada. Porque as fontes do direito não se limitam exclusivamente à formação das normas.
d) Errada. A norma, antes de fazer parte da ordem jurídica não é uma norma jurídica.
Letra a.
Outro ponto importante que quero chamar sua atenção, diz respeito às diferenças que
Bobbio estabeleceu entre ordenamento simples e complexo. Ordenamento simples é aquele
cujas normas possuem uma única fonte, já os complexos possuem uma multiplicidade de
fontes. Os ordenamentos estatais são sempre complexos, porque suas normas possuem mais
de uma fonte.
Como a referência no pensamento de Bobbio é exatamente o positivismo, muito próximo
do que foi explorado acima acerca do positivismo kelseniano, você verá que a distinção entre
ordenamento jurídico e sistema jurídico se assemelham. Bobbio faz referência a Kelsen quan-
do aborda a estrutura do ordenamento jurídico.
Odair José
Um sistema é um todo unitário, coerente e completo. Por esse motivo, não se admitem
desordem entre as normas, conflito entre as normas (antinomias) e tampouco lacunas. A exis-
tência de antinomias e de lacunas, por exemplo, retiraria do sistema sua logicidade.
Kelsen, então, tratou dessa temática de uma forma direta, considera que a autoridade com-
petente (legitimada) para aplicar a norma deve fazê-lo conforme o que está direta e indireta-
mente descrito na norma, porque pode interpretá-la (interpretação autêntica), logo as lacunas
estariam na cabeça do aplicador da norma, não no sistema.
Do mesmo modo as antinomias, visto que no próprio sistema jurídico há que se encontrar
os meios para adequada aplicação da norma ao caso concreto.
Você não deve ter se convencido desse raciocínio, e com razão. Tirando a simplicidade
com a qual ele foi aqui explanado, há que se levar em conta uma série de condições que pro-
duzem situações antinômicas e lacunosas, foi por isso que Bobbio resolveu enfrentá-las ade-
quadamente, e você já sabe a solução, porque o nosso ordenamento jurídico se utiliza dessa
abordagem bobbiana.
Todas as vezes que volto à imagem acima, eu me recordo do meu professor de Direito
Processual Penal I, Henri Olivieri. Ele sempre repetia em aula: o direito não pode entrar em
contradição. Ele estava se referindo às antinomias e de fato tinha razão, porque as antinomias
podem simplesmente colapsar o sistema, razão que nos leva à necessidade de se encontrar
solução para elas.
Bobbio se debruçou sobre o tema e identificou dois tipos de antinomias, as aparentes e
as reais. Como você deve se lembrar, antinomias ocorrem quando as normas pertencentes ao
mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade são incompatíveis entre si.
Odair José
Lembrou das suas aulas de Introdução ao Direito? E das primeiras aulas de Direito Civil
quando foi explorada a LINDB? Pois é exatamente disso que se trata. O que o examinador irá
cobrar de você é a diferenciação entre antinomias aparentes e reais.
As antinomias aparentes são aquelas antinomias que possuem solução, já as reais não pos-
suem solução porque não se pode aplicar nenhuma das soluções previstas (critérios: hierárqui-
co; especial; cronológico) ou porque suportam, ao mesmo tempo, dois critérios simultâneos.
016. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVIII/2015) “A solução do conflito aparente de

normas dá-se, na hipótese, mediante a incidência do critério da especialidade, segundo o qual
prevalece a norma específica sobre a geral.”
É conhecida a distinção no âmbito da Teoria do Direito entre antinomias aparentes (ou antino-
mias solúveis) e antinomias reais (ou antinomias insolúveis).
Para o jusfilósofo Norberto Bobbio, uma antinomia real se caracteriza quando estamos diante
a) de duas normas colidentes que pertencem a ordenamentos jurídicos diferentes.
b) de normas que colidem entre si, porém essa colisão é solúvel mediante a aplicação do crité-
rio cronológico, do critério hierárquico ou do critério de especialidade.
c) de normas colidentes e o intérprete é abandonado a si mesmo pela falta de um critério ou
pela impossibilidade de solução do conflito entre os critérios existentes.
d) de duas ou mais normas que colidem entre si e que possuem diferentes âmbitos de validade
temporal, espacial, pessoal ou material.
a) e d) Erradas. Elas se parecem, porque se referem as normas que entrariam em conflito, mas
que pertencem a ordenamentos distintos ou a âmbito de validade distintos, nestes casos não
há que se falar em antinomia.
b) Errada. Explora o conceito de antinomia aparente.
Odair José
c) Certa. Explora exatamente o conceito de Bobbio para as antinomias reais, ou seja, a situação
em que os critérios para solução das antinomias são inaplicáveis ao caso concreto, ou quando
esses mesmos critérios poderiam ser usados simultaneamente, o que acabaria por causar
problemas ao intérprete.
Letra c.
Outro tema que exigirá de você atenção diz respeito às lacunas, há alguns detalhes aqui
importantes e que precisam ser explorados. Bobbio entende por lacunas a ausência de crité-
rio válido para decidir qual norma a ser aplicada ou a falta de norma a ser aplicada. Tal como
ocorre nas antinomias, o filósofo italiano também irá apresentar soluções, vamos a elas.
Primeiro você precisa entender a distinção entre hétero-integração e autointegração. A pri-
meira ocorre quando se recorre a ordenamentos ou a fontes jurídicas diversas daquele ordena-
mento jurídico dominantes. Já a segunda, mais comum, ocorre quando o intérprete recorre ao
recurso da analogia, ou aos princípios gerais do direito (art. 4º da LINDB).
017. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXV/2018) A ideia da existência de lacuna

é um desafio ao conceito de completude do ordenamento jurídico. Segundo o jusfilósofo ita-
liano Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico, pode-se completar ou integrar
as lacunas existentes no Direito por intermédio de dois métodos, a saber: heterointegração e
autointegração.
Assinale a opção que explica como o jusfilósofo define tais conceitos na obra em referência.
a) O primeiro método consiste na integração operada por meio de recursos a ordenamentos
diversos e a fontes diversas daquela que é dominante; o segundo método consiste na integra-
ção cumprida por meio do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem
recorrência a outros ordenamentos.
b) A heterointegração consiste em preencher as lacunas recorrendo-se aos princípios gerais
do Direito, uma vez que estes não estão necessariamente incutidos nas normas do Direito
positivo; já a autointegração consiste em solucionar as lacunas por meio das convicções pes-
soais do intérprete.
c) O primeiro método diz respeito à necessidade de utilização da jurisprudência como meio
adequado de solucionar as lacunas sem gerar controvérsias; por outro lado, o segundo método
implica buscar a solução da lacuna por meio de interpretação extensiva.
d) A heterointegração exige que o intérprete busque a solução das lacunas nos tratados e nas
convenções internacionais de que o país seja signatário; por seu turno, a autointegração está
relacionada à busca da solução na jurisprudência pátria.
Odair José
que explora os conceitos de hétero-integração e de autointegração, pelo primeiro método, o

intérprete recorreria a ordenamento diverso do que é dominante ou a ordenamento jurídico de
outro país; já no segundo método, o intérprete busca dentro do próprio ordenamento a solução.
A única alternativa que apresenta corretamente os conceitos é a alternativa “a”.
Letra a.
Para resolver as lacunas, é preciso considerar diversas hipóteses e, ao mesmo tempo, os

critérios. Uma dessas hipóteses destacadas por Bobbio diz respeito as relações entre os orde-
namentos jurídicos. Observe a imagem a seguir, ela sintetiza o que destacamos anteriormente
sobre os métodos d heterointegração e autoingração.
Para facilitar sua leitura sobre os dois métodos destacados na figura, associe o uso da ana-
logia e dos princípios gerais do direito a autointegração, isso porque, segundo Bobbio, trata-se
de solução para as lacunas previstas no próprio ordenamento, tal como disposto na LINDB.
Mas chamo sua atenção para o uso dos costumes como método para solução das lacu-
nas. No modelo trazido por Bobbio, o costume se insere na hetero-integração. E talvez você se
questione, mas o costume também está previsto na LINDB, então deveria ser autointegração.
Contudo, você precisa acompanhar o raciocínio do autor. Ele entende que o costume se
caracteriza como uma ordem de normas próprias e que se difere da ordem jurídica vigente.
Logo, quando essa ordem jurídica admite que se recorra ao costume para solucionar a lacuna,
estará se admitindo o uso de norma de uma ordem normativa diferente daquela dominante.
Outro ponto relevante já destacado anteriormente, é que o costume somente passa a ser
dotado de juridicidade quando recebe o devido tratamento para esse fim pela autoridade com-
petente, demos o exemplo do cheque pré-datado e a súmula 370 do STJ.
Odair José
Ainda sobre a hetero-integração, há uma segunda possibilidade além dos costumes, o de

se recorrer a ordenamento jurídico de uma outra ordem soberana, ou seja, ao direito de um ou-
tro país. Confesso que desconheço, no atual estágio dos direitos nacionais, a possibilidade de
um país soberano admitir o uso do direito de outro país para solução de uma lacuna.
Mas vamos entender o que Bobbio fala a respeito, porque a banca cobra esse tema. A
relação entre os ordenamentos jurídicos pode ser de duas possibilidades: (i) de coordenação
entre Estados soberanos (estamos no âmbito do Direito Internacional) ou (ii) de subordinação
que se refere às relações entre o ordenamento estatal e os ordenamentos sociais (sindicatos,
associações, igrejas etc.).
No fim das contas, Bobbio apresenta todo um esquema complexo, mas chega praticamen-
te à mesma conclusão do raciocínio positivista geral, é o Estado o responsável por garantir a
existência e validade da norma, a seu critério poderá absorver, recusar ou ser indiferente aos
outros ordenamentos externos ou mesmo interno.
EXEMPLO
É o caso das regras em um condomínio (convenção). Seria, sob a ótica do pluralismo jurídico,
um ordenamento jurídico dotado de validade naquele condomínio. Para Bobbio, as normas ali
existentes podem ser tidas pelo ordenamento jurídico estatal indiferentes, ou seja, existem,
mas como não chegam até a justiça estatal qualquer querela a ela relacionada, então o orde-
namento jurídico estatal simplesmente não terá que se manifestar.
Segunda possibilidade, imagine que uma demanda daquele condomínio chegou até a justi-
ça estatal e que há regra prevista referente ao caso presente na convenção condominial. O
ordenamento estatal poderá, então, simplesmente recusar a norma condominial ou absorvê-la.
Recusará se entender que atenta contra a ordem jurídica estatal, irá absorver quando for possí-
vel reconhecer sua validade ou apropriar-se do seu conteúdo conforme os critérios de validade
do ordenamento estatal.
Percebam que em qualquer situação, para que uma norma advinda de outro ordenamento
seja admitida pelo ordenamento estatal, depende tão somente deste mesmo ordenamento
estatal e isso ocorre em razão da sua soberania. No fim das contas, a tese do pluralismo ju-
rídico fica prejudicada. Vou te apresentar agora um breve esquema para facilitar tudo que foi
explorado sobre esse tema.
Odair José
Você deve ter em mente que estamos diante de um raciocínio positivista, por isso a ênfase
será na força que o direito estatal possui. O direito brasileiro, por exemplo, pode absorver total
ou parcialmente regras de direito internacional e internamente o ordenamento pátrio já dispõe
dos critérios que definem como se dará essa absorção.
Sobre a absorção das normas de outros ordenamentos, Bobbio ainda faz a seguinte con-
sideração, haverá absorção por reenvio quando se reconhecer a validade da norma de outro
ordenamento no próprio âmbito de atuação e haverá absorção por recepção quando ocorrer a
apropriação do conteúdo das normas de outro ordenamento jurídico.
Espero que o examinador nunca cobre essa sutil diferença, porque pode confundir o aluno
facilmente. Para facilitar, lembre-se que reenvio se refere ao reconhecimento da validade de
uma norma de outro ordenamento jurídico, neste caso, não se absorveu o seu conteúdo, ape-
nas para aquele caso específico, reconheceu-se válida aquela norma.
Já a recepção não se trata da validade apenas, mas do próprio conteúdo que será admi-
tido no ordenamento, incorporado ao ordenamento jurídico estatal. Vou explorar um exemplo,
as regras do direito comercial.
As normas do direito comercial tiveram, na sua história, momento de autonomia em re-
lação ao direito estatal (lembre-se das primeiras aulas de direito empresarial). Num primeiro
Odair José
momento, quando o Estado reconhece a validade dessas regras, mas sem incorporar o seu
conteúdo ao seu ordenamento, estaríamos diante do reenvio. Num segundo momento, quando
as mesmas normas passaram a fazer parte do ordenamento jurídico estatal, então ocorreu a
recepção. Ficou fácil agora? Não erre na sua prova!
Mas antes de passar para o próximo assunto, quero ainda te alertar para uma pegadinha,
tratados internacionais, quando o Brasil se torna signatário e esses tratados são ratificados
pelo Legislativo brasileiro, esses tratados passam a ser dotados de normatividade interna, po-
dendo ser exigido por nós. Ao mesmo tempo, caso algum desses tratados seja utilizado para
resolver uma situação de lacuna, então estaremos diante do método da autointegração, mais
precisamente da analogia.
E por que eu te faço esse alerta? Porque a banca já tentou induzir o candidato ao erro, le-
vando-o a acreditar que, por se tratar de um tratado internacional, o seu uso seria uma hetero
integração. Mas está errado, porque se o Brasil é signatário do Tratado e se este já foi ratifica-
do, então é norma com força interna, dotada de todas as capacidades para produzir os efeitos
como qualquer outra norma pátria.
E para fechar o pensamento de Bobbio, vamos ao que ele definiu como tipos de lacunas,
ou seja, as lacunas podem se manifestar de mais um tipo e o examinador gosta de cobrar esse
conhecimento, vamos a ele.
TIPOLOGIA DAS LACUNAS

LACUNAS SIGNIFICADOS
São próprias, dependem do intérprete para solucionar e podem se
Lacunas reais
manifestar por ausência de critérios ou por inexistências de normas.
São impróprias, dependem do legislador para solucionar, ocorrem
Lacunas ideológicas
quando há ausência de lei satisfatória ou justa.
São imputáveis ao legislador e podem ser voluntárias ou
Lacunas subjetivas
involuntárias.
Ocorrem em razão do desenvolvimento das relações sociais, o
Lacunas objetivas
legislador não tem como prever todas as situações possíveis.
Subespécie das lacunas subjetivas, ocorre quando o legislador
Lacunas Voluntárias propositalmente deixa a brecha na lei ou simplesmente não produz
a lei para aquele caso específico.
Subespécie das lacunas subjetivas, ocorre quando acidentalmente
Lacunas Involuntárias o legislador deixar brecha na lei ou deixa de legislar sobre matéria
específica.
Normas muito específicas e, por esse motivo, não abarca todos os
Lacunas prater legem
casos.
Existem quando as regras são muito gerais e não conseguem
Lacunas intra legem
abarcar casos específicos.
Odair José
As lacunas ocorrem em razão de fatores diversos, como se observa no quadro acima. Na

verdade, é impossível ao legislador pensar em todas as situações (lacunas intra legem) ou, não
raro, especifica tanto que fica difícil enquadrar algum caso àquela norma (prater legem).
Ainda temos as situações em que o legislador simplesmente resolve (lacunas subjetivas)
ignorar uma realidade, porque não deseja legislar sobre aquela matéria, pode ainda deixar de
normatizar porque não pensou no tema quando da elaboração da lei.
Finalmente, a sociedade muda, os padrões sociais se alteram, a tecnologia proporciona
outras formas de interação e, com isso, condutas novas surgem, como consequência teremos
possibilidades de demandas judiciais não previstas na legislação.
018. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVI/2015) O Art. 126 do CPC afirma que o
juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. A ques-
tão das lacunas também é recorrente no âmbito dos estudos da Filosofia e da Teoria Geral do
Direito. O jusfilósofo Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico apresenta um
estudo sobre essa questão. O autor denomina por lacuna ideológica a falta de uma norma
a) legitimamente produzida pelo legislador democrático.
b) justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto.
c) que atenda às convicções ideológicas pessoais do juiz.
d) costumeira, que tenha surgido de práticas sociais inspiradas nos valores vigentes.
A lacuna ideológica não representa a inexistência de uma norma para o caso concreto, ao
contrário, ela existe, o problema é que a norma existente, ou a solução existente se mostra
insatisfatória sob algum critério de justiça. Por exemplo, há parte da bancada no Congresso
Nacional que considera injusta a solução existente no ECA para adolescentes em conflito com
a lei. Veja, a lei existe, mas a solução é ideologicamente lacunosa, porque não atende a um
critério de justiça. Assim, a única alternativa possível é a letra “b”, nosso gabarito.
Letra b.
Como se observa, é imprescindível que haja previsão normativa para solucionar os proble-
mas das lacunas. E aqui ocorre o pulo do gato positivista. O sistema jurídico, para continuar
sendo sistema, deve atender aos critérios básicos da lógica, dos quais aqui destaco a com-
pletude. Ora, se há lacuna, então o sistema não é completo e se não é completo, carece de
soluções externas a ele, se carece de soluções externas, então não é lógico.
Mas onde está o pulo do gato positivista? Se dentro do próprio ordenamento jurídico há a
previsão para a solução das lacunas, então teremos respeitada a completude, porque não terá
Odair José
que buscar soluções estranhas ao sistema, mas internamente haverá os meios para solucionar
os problemas que surgem, ou seja, ele autopoiético.
A título de exemplo, destaco aqui, para finalizar o conteúdo de Bobbio acerca desse tema,
o voto da ministra Rosa Weber na ADPF 54, a qual se discutia a atipicidade da interrupção da
gravidez de fetos anencefálicos. A solução da lacuna para o caso passava pela compreensão
do que seria vida. Rosa Weber julgou procedente o pedido, e buscou na própria legislação pá-
tria, leis 9.434/1997 e 11.105/2005, os fundamentos para definição do conceito de vida.
Vida é um conceito com múltipla significação, envolve uma (na verdade várias) concepção
na biologia, outra na filosofia, uma outra na religião etc. Mas a ministra entendeu que o sistema
deve conter internamente os parâmetros para o juiz julgar, ainda que busque analogamente
recurso para tal, e foi exatamente isso que ela fez, vida está juridicamente conceituada em ou-
tras legislações, mas que fazem parte do ordenamento e, por esse motivo, ela poderia usá-la
em seu julgamento.
É isso, assim eu encerro a parte mais cobrada pela FGV, conteúdo extenso e que exige de
você muita atenção. Descanse um pouco e retorne em seguida, ainda mais outros tópicos para
trabalhar antes de nos despedirmos.
6. Pós-Positivismo
O positivismo jurídico que se formou na segunda metade do século XIX, conforme desta-
quei anteriormente, foi de grande importância para conformação do Direito à constituição dos
Estados que se reformularam depois das revoluções burguesas.
O que muito se criticou, e ainda se critica dessa corrente doutrinária, foi, num primeiro mo-
mento, de grande relevância para se alcançar um direito sistemático, racional e objetivo. Con-
tudo, se num primeiro momento podemos destacar as virtudes do positivismo, num momento
posterior foi preciso identificar suas falhas ou limitações.
Os horrores da Segunda Guerra Mundial mexeram com o imaginário de todos e no âmbito
do direito não poderia ser diferente. A separação entre direito e moral proporcionou uma abor-
dagem racional, sistemática e objetiva do direito, mas também desnutriu o direito da obrigato-
riedade de apresentar conteúdo que correspondesse aos valores humanos. O que importava
era tão somente a forma, daí a vinculação do direito à norma e esta a noção de validade.
Direito é norma, norma é o que se encontra no ordenamento jurídico dotado de validade
porque posto por autoridade competente, mantendo congruência com as outras normas do
sistema e apta a produzir efeitos.
Mas essa maneira de descrever o direito e de exigir tão somente a validade, acabou por
produzir muitas normas isentas de valor, ao mesmo tempo que eram extremamente injustas.
Assim, no contexto do pós-guerra surgiram diversas críticas ao positivismo jurídico, essas
críticas acabaram sendo classificadas numa grande corrente opositora, sendo classificada
como pós-positivismo.
Odair José
Portanto, pós-positivismo são as correntes teóricas que se estruturam a partir do pós-

-guerra, sobretudo a partir da década de 1960, e que se opuseram aos preceitos do positivis-
mo lógico. Essa corrente traz de volta à filosofia e teoria do direito temas relacionados à justiça
e à moral, por exemplo.
A Segunda Guerra Mundial causou espanto sob diversos aspectos, um deles está no mun-
do jurídico, porque se viu que a noção de validade como elemento essencial à exigência de
uma norma poderia se dar sem a necessária observância de fatores morais ou isentos de qual-
quer noção de justiça, como de fato aconteceu.
Juristas de diversas partes do mundo voltaram a discutir o papel da moral no direito, a
importância dos valores de justiça e a noção de dignidade. Uma norma, para ter validade, não
poderia tão somente assumir critérios lógico-formais, é necessário que atenda algum critério
mínimo de justiça, ou moral, ou ainda que se vincule à noção de dignidade.
Os pós-positivistas resgatam às relações entre direito e moral, ou entre direito e justiça. Direito
deverá também se ligar aos valores da sociedade e não se limitar a critérios técnico-normati-
vos de validade.
Dos vários filósofos que facilmente poderiam ser enquadrados como pós-positivistas, des-
taco aqui os que têm maior potencial para cair na sua prova, são eles: John Rawls (1921-2002);
Ronald Dworkin (1931-2013); Jurgen Habermas (1929-atual). Há muitos outros de grande valor
para se compreender os temas normalmente debatidos pelo pós-positivismo, mas pelo que se
tem apresentado pela FGV, são esses os que têm maior potencial para aparecer na sua prova.
Farei agora uma exposição geral por meio de um quadro com as principais ideias presentes
nessa grande corrente, posteriormente destacarei alguns tópicos específicos do pensamento
desses filósofos que citei a fim de proporcionar a você a compreensão básica das suas ideias.
PARADIGMAS E ASPECTO DO PÓS-POSITIVISMO2

Paradigma constitucional
Defesa da necessária coerência valorativa, uma vez que não se podem considerar somente as
relações lógicas de dedução.
Ordenamento jurídico é composto por normas que se dividem em regras e princípios.
Não há separação nítida entre raciocínio político ou moral e o raciocínio jurídico.
Estabelece a distinção entre juízo de validade formal e juízo de validade material (normas
implícitas e normas necessárias).
2
Para realização do quadro, utilizei como referência o seguinte texto:
REGLA, Josep Aguiló. Positivismo y postpositivismo: dos paradigmas jurídicos en pocas palavras. Disponível em:
<https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/13160/1/DOXA_30_55.pdf>
Odair José
PARADIGMAS E ASPECTO DO PÓS-POSITIVISMO2

Não há casos não regulados, porque podem ser abarcados pelos princípios
O jurista (tanto prático, quanto teórico) é um participante da realidade social e com ela está
envolvido, não podendo ser um mero descritor do direito.
O quadro acima pode parecer simples, mas resume algumas das ideias centrais do pós-po-
sitivismo e, por esse motivo, são úteis à sua prova. Alerto que os autores classificados como
pós-positivistas não seguem, necessariamente uma mesma linha de pensamento acerca do
direito, o que os unem embaixo desse grande “guarda-chuva do pós-positivismo” é a rejeição
aos pressupostos do positivismo lógico.
Ainda, sob esse “guarda-chuva” você identificará correntes de pensamento diversas, como
é o caso do neoconstitucionalismo e até algumas teorias da argumentação. Finalmente, o que
aqui chamo de “pós-positivismo”, aparece em alguns textos como “neo-positivismo” ou mes-
mo como “positivismo ético”.
Essas classificações não costumam ser cobradas na sua prova, destaco-as apenas para
que você fique atento. As características postas no quadro acima, por exemplo, aprecem no
texto que usei como referência, de J. A. Regla, como sendo típicas do neoconstitucionalismo.
O que importa de fato é saber que elas se opõem ao positivismo, com isso você está apto a
responder muitas questões sobre o tema.
6.1. Direito como Interpretação e a Teoria dos Princípios – Ronald

Dworkin (1031-2013) e Robert Alexy
Dworkin foi crítico do positivismo e produziu algumas teses rejeitando os postulados do
filósofo H. L. A. Hart. Das suas lições, destaca-se a distinção que faz entre regras e princípios,
uma vez que irá se contrapor à noção hartiana de textura aberta do direito.
Para Hart, em razão da linguagem imprecisa do direito, nos casos difíceis (hard cases), há
que se considerar essa textura aberta na qual o intérprete (aplicador do direito) terá que usar
da discricionariedade para proceder à devida solução do problema.
Dworkin entende que não é bem assim, na verdade, como o direito é composto por normas
e essas se dividem em regras e princípios, para os casos difíceis (hard cases), quando não é
possível a clara subsunção do fato à regra, utilizam-se dos princípios que são dotados de certo
grau de plasticidade, melhor adaptáveis a situação em concreto, o que permite alcançar tam-
bém os casos mais complexos.
Odair José
Nessa linha de raciocínio, não há que se falar em discricionariedade do jurista, porque

direta ou indiretamente o ordenamento jurídico disporá dos meios necessários ao correto jul-
gamento do caso.
Para R. Dworkin, internamente os princípios contém valores e ataca o problema da sub-
jetividade da interpretação, isso porque deverá o juiz (ou intérprete) buscar esses valores e
aplicá-los ao caso concreto a fim de se alcançar a justiça do caso.
Com esse raciocínio, Dworkin acredita que os princípios são capazes de informar a com-
pletude do sistema, como se observa no caso Riggs x Palmer analisado por ele e explorado na
questão a seguir.
019. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVI/2018) Em seu livro Levando os Di-

reitos a Sério, Ronald Dworkin cita o caso “Riggs contra Palmer” em que um jovem matou o
próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889), ao julgar o caso,
deparou-se com o fato de que a legislação local de então não previa o homicídio como causa
de exclusão da sucessão. Para solucionar o caso, o Tribunal aplicou o princípio do direito, não
legislado, que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria iniquidade ou ilicitude. Assim,
o assassino não recebeu sua herança. Com base na obra citada, assinale a opção que melhor
expressa uma das pretensões fundamentais da jusfilosofia de Ronald Dworkin.
a) Revelar que a responsabilidade sobre o maior ou menor grau de justiça de um ordenamento
jurídico é exclusiva do legislador, que deve sempre se esforçar por produzir leis justas.
b) Mostrar como as Cortes podem ser ativistas quando decidem com base em princípios, não
com base na lei, e que decidir assim fere o estado de Direito.
c) Defender que regras e princípios são normas jurídicas que possuem as mesmas característi-
cas, de forma que se equivalem; por isso, ambos podem ser aplicados livremente pelos Tribunais.
d) Argumentar que regras e princípios são normas com características distintas, mas igual-
mente vinculantes e, em certos casos, os princípios poderão justificar, de forma mais razoável,
a decisão judicial.
Odair José
a) Errada. Porque a responsabilidade sobre a justiça não se limita ao legislador, mas alcança
também o intérprete que tem responsabilidade de aplicação da norma.
b) Errada. Por julgar conforme os princípios oferece, segundo Dworkin, as condições necessá-
rias para realização da justiça e isso não é ser ativista.
c) Errada. Regras e princípios fazem parte de um mesmo escopo, são normas jurídicas, mas
distinguem entre si quanto as suas características essenciais.
d) Certa. Trata-se situação na qual a aplicação dos princípios se torna mais adequada do que a
de uma regra específica. Portanto, reconhece que regras e princípios estão dentro de um mes-
mo escopo, as normas jurídicas, mas que possuem características próprias.
Letra d.
Então, para facilitar a sua compreensão, siga o raciocínio, vem aqui comigo. O direito é
composto por normas; as normas são de dois tipos: (1) regras e (2) princípios. O aplicador da
norma realiza interpretação dos enunciados normativos, as leis, por exemplo, com vistas a ex-
trair a norma, propriamente dita, desses enunciados e aplicá-la ao caso concreto.
O direito, assim, é resultado de uma atividade interpretativa que se realiza coletivamen-
te por todos aqueles que o operam, os advogados, os juízes, os promotores, defensores, os
doutrinadores e muitos outros. O resultado dessa atividade é que se traduz propriamente nas
normas que se aplicam.
As normas regras, por seu lado, já vêm dispostas numa quadratura que permite a vincula-
ção ao caso concreto sem que se promova ponderação. Observe o enunciado normativo do
art. 155 do Código Penal, “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão,
de um a quatro anos, e multa”.
O disposto, no referido artigo, não permite ponderação, diante de conduta que se enquadra
em tal dispositivo, caberá ao intérprete (aplicador) a subsunção do fato à norma regra. Em
caso do uso de violência ou grave ameaça, por exemplo, já não será possível a aplicação do
dispositivo em comento, porque será uma outra conduta com previsão em outro enunciado
normativo, o art. 157.
Agora considere o “princípio do melhor interesse da criança”. Não há uma disposição da
situação fática a que o princípio se refere, nesse caso, caberá ao intérprete analisar a situação
em concreto para verificar o que se traduz como melhor interesse da criança.
De forma esquemática, é possível distinguir regras e princípios, de acordo com Dworkin,
nos seguintes termos:
• As regras se aplicam na base do “tudo ou nada”, porque já foram ponderadas pelo pró-
prio legislador; ao passo que os princípios são aplicados mediante juízo de ponderação
realizado pelo intérprete, dispõem, assim, de maior plasticidade ou adaptabilidade às
situações concretas;
Odair José
• As regras são dispostas num sistema hierárquico, de modo que o conflito entre regras
implicará na anulação de uma delas; já os princípios não são hierarquizáveis, por isso,
quando entram em colisão, são submetidos ao método da proporcionalidade a fim de se
verificar qual deverá prevalecer no caso em análise.
020. (GRANOAB/1º SIMULADO POR DISCIPLINAS DO EXAME XXXIII/2021) “...mesmo quando

nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a cau-
sa. O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos
das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente”.
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2020, p. 127)
Conforme a concepção de direito de R. Dworkin, é correto afirmar

a) Quando uma ação judicial específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, o
juiz tem o poder discricionário.
b) Quando não há regra, cabe ao juiz normatizar para o caso concreto conforme os seus valo-
res políticos.
c) Os argumentos de princípio justificam uma decisão judicial, mostrando que a decisão res-
peita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo.
d) A ausência de regra impede a resolução da lide, devendo o juiz extinguir o processo sem
resolução de mérito.
A questão explora a concepção de direito de Dworkin, segundo o autor, o direito é interpreta-

ção, suas normas são compostas por regras e princípios. Os princípios podem estar explícitos
ou não no ordenamento jurídico, em qualquer dos casos, eles oferecem completude onde as
regras se calam. Assim, as alternativas “a”, “b” e “d” erram, porque limitam o direito às regras e
associam a sua ausência a necessidade de que o juiz decida discricionariamente. O gabarito é
a alternativa “c”, corresponde exatamente ao que Dworkin entende como papel dos princípios,
são norma dotadas de normatividade jurídica e capazes de justificar uma decisão judicial tal
qual as regras, ou, a depender do caso, pode oferecer melhores fundamentos do que as pró-
prias regras.
Letra c.
Para fechar o raciocínio sobre o tema, trago aqui algumas notas rápidas sobre o pensa-
mento do filósofo Robert Alexy. Este filósofo promoveu contribuições relevantes para essa
discussão acerca das regras e dos princípios, a ponto de muitos atribuírem a ele a nova teoria
dos princípios, quando, na verdade, essa teoria foi, inicialmente, produzida por Dworkin.
Odair José
No modelo de Robert Alexy, regras e princípios estruturam o conteúdo do direito. Como se

observa na figura abaixo, não há ruptura com o pensamento de Dworkin, antes um aperfeiçoa-
mento da teoria.
E nesse debate, a grande contribuição de Alexy foi a de fornecer um método inteligente e

seguro para lidar com a aplicação das normas principiológicas, sobretudo aquelas que se con-
figuram como direitos fundamentais.
O seu método contempla a possibilidade, não raro, de que os princípios possam colidir
entre si e quando isso ocorre, temos um problema de antinomia, mas não no modelo clássico,
aquele trabalhado por Bobbio em sua Teoria do Ordenamento Jurídico.
Quando Bobbio aborda o tema das antinomias, ele tem em mente o conflito entre normas
regras, portanto, normas que estão estruturadas hierarquicamente no sistema. É por isso que
um dos critérios de solução é o hierárquico, norma inferior é derrogada para dá lugar a nor-
ma superior.
Mas quando estamos diante de normas principiológicas, afirma Alexy, não é possível tal
método, simplesmente porque não há hierarquia entre os princípios.
Não há hierarquia entre princípios.
A proposta de Alexy é bem interessante e tem sido usado no Brasil, exemplos a esse respei-
to podemos citar o caso das biografias não autorizadas, objeto da ADI 4.815, na qual se julgou
a colisão entre normas principiológicas, liberdade de expressão x preservação da intimidade.
Outro exemplo nessa mesma direção foi o julgamento do Recurso Extraordinário 1.010.606.
O caso tratou do direito ao esquecimento, na ocasião, o STF, por unanimidade, firmou Tese de
Repercussão Geral de que tal direito seria incompatível com a Constituição.
Odair José
Mas o que esses casos têm em comum? O que importam para o tema da teoria dos prin-
cípios assinalada por Dworkin e Alexy? Exatamente por tratarem, em ambos os casos, de nor-
mas principiológicas e, por esse motivo, exigirem ponderação no momento da avaliação dos
direitos que estão em rota de colisão.
O método de Alexy fornece importantes elementos para se alcançar uma solução mais ade-
quada. Vejamos o quadro a seguir no qual se estabelece a distinção entre regras e princípios.
A questão é, como resolver o problema da colisão entre princípios, uma vez que não há
hierarquia entre eles?
Alexy aperfeiçoa o método da proporcionalidade, conforme se observa no quadro a seguir.
021. (GRANOAB/3º SIMULADO DO EXAME XXXII/2021) “A determinação do grau apropriado

de satisfação de um princípio relativamente aos mandamentos de outros princípios dá-se atra-
vés da ponderação. Assim, a ponderação é a forma de aplicação dos princípios. Em contraste,
regras são normas que ordenam algo determinado. Elas são mandamentos definitivos. Sua
forma de aplicação é a subsunção”. (Robert Alexy).
As considerações de Robert Alexy acerca das distinções entre regras e princípios permitem
afirmar corretamente que
a) Na colisão entre regras, uma elimina a outra, ao passo que na colisão entre princípios, um
afasta o outro.
b) Na colisão entre princípios, utiliza-se o princípio hierarquicamente superior, já na colisão
entre regras, uma regra afasta a outra.
Odair José
c) Conflito entre princípios ou entre regras se resolvem da mesma forma, aplica-se a regra ou
princípio hierarquicamente superior e se afasta a regra ou princípio inferior.
d) Não há hierarquia entre as regras de um mesmo ordenamento jurídico, diferentemente dos
princípios que são normas hierarquicamente escalonadas.
Regras e princípios são normas que se distinguem. As primeiras são dispostas de forma hie-
rárquica no ordenamento jurídico e quando entram em colisão, a aplicação de uma implica na
eliminação da outra. Já os princípios não possuem hierarquia entre si, quando colidem, sim-
plesmente se afasta um em favor do outro mais adequado ao caso concreto. Nosso gabarito,
letra “a”.
Letra a.
Adequação, necessidade e ponderação são os estágios a serem observados quando da

avaliação da colisão entre os princípios, segundo o método proposto por Alexy. E como eu
destaquei antes, esse método tem sido usado com bastante frequência no mundo ocidental
quando da colidência entre as normas de direitos fundamentais, uma vez que essas normas
possuem características de princípios.
6.2. Teoria da Justiça – John Rawls (1921-2002)

John Rawls desenvolveu uma teoria da justiça que marcou o pensamento jurídico e social
a partir dos anos de 1970. Foi alvo de diversas críticas, inclusive por seu compatriota Dworkin.
Ainda assim, sua teoria teve o condão de resgatar o tema da justiça e provocar debates impor-
tantes essa questão.
O ponto chave está na noção de equidade que leva em consideração a existência de uma
sociedade desigual e que essas desigualdades não desaparecerão por completo. Então, ele irá
defender a necessidade de que a sociedade se reestruture por meio de um novo pacto social
pautado em dois princípios basilares: (1) igual liberdade para todos e (2) igual oportunidades
para todos.
Nessa linha de raciocínio, Rawls resgatou reflexões da filosofia aristotélica e do contratua-
lismo moderno. Para que a consecução do contrato seja possível, Rawls desenvolveu o concei-
to de “véu da ignorância”, trata-se de uma suposição teórica e diz respeito à posição original
de cada indivíduo no momento da realização do contrato.
Embora a posição original não se confunda com estado de natureza da teoria contratualista
moderna, os termos se equivalem por serem o ponto de partida para o novo contrato.
Odair José
O objetivo desse contrato é possibilitar que os indivíduos tenham igualdade de oportu-

nidade e que as desigualdades existentes sejam usadas em benefício de todos. Lembre-se,
por exemplo, do imposto progressivo, ele indica a existência de uma desigualdade, mas ao
impor alíquota mais elevada aos que possuem maior renda e esses recursos serem distribu-
ídos a fim de estabelecer condições equitativas, as desigualdades estarão sendo usadas de
forma positiva.
Finalmente, vale destacar que os indivíduos estão em busca de dois tipos de bens primá-
rios, que o autor classifica como sociais e naturais. Os naturais se relacionam à própria condi-
ção de existência do indivíduo, por exemplo a alimentação; os bens sociais são aqueles que se
ligam à condição econômico-social e que serão necessários ao seu posicionamento dentro da
sociedade, por exemplo a formação educacional.
A visão de Rawls é que esses bens primários devem ser garantidos a todos, porque impac-
tam suas escolhas e definem as desigualdades futuras. É nesse sentido que se pode afirmar
que a preocupação de Rawls é com o ponto de partida, de onde cada indivíduo se encontra. Se
uma sociedade é capaz de fornecer as condições básicas que permitam a todos acessarem
adequadamente esses bens primários, então estaremos diante de uma sociedade justa, ainda
que haja desigualdades.
As desigualdades somente serão injustas quando resultantes de posições a que nem to-
dos tiveram acesso. Mas se essas desigualdades resultarem de escolhas dos próprios indiví-
duos e puderem ser usadas em benefício de todos, então elas não serão injustas.
022. (GRANOAB/2º SIMULADO OAB DO EXAME XXII/2020) “Cada pessoa deve ter um direito
igual ao mais extenso sistema de liberdades básicas que seja compatível com um sistema de
liberdades idêntico para as outras. As desigualdades econômicas e sociais devem ser distri-
buídas por forma a que, simultaneamente: (a) se possa razoavelmente esperar que elas sejam
em benefício de todos; (b) decorram de posições e funções às quais todos têm acesso”
(RALWS, Jonh. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 72)
O que se extrai do pensamento de Jonh Rawls acerca da sua concepção de justiça é que:
Odair José
a) As desigualdades são inaceitáveis porque resultantes de injustiças, por esse motivo devem
ser eliminadas.
b) Não é possível conciliar liberdade e igualdade, daí a razão pela qual o Estado deverá optar
por uma delas.
c) A justiça se fundamenta na igualdade equitativa de oportunidades e no princípio da diferença.
d) A justiça está fundamentada na desigualdade, porque gera o estímulo necessário à busca
de melhores condições.
a) Errada. O próprio texto extraído do livro do autor admite a existência de desigualdades, ape-
nas considera-as em condições que possam favorecer a todos.
b) Errada. Liberdade e igualdade não são incompatíveis, na verdade o autor entende que na
concepção de liberdade deve-se garantir a condição de igual exercício dessa mesma liberdade.
c) Certa. Reproduz o que pensa Rawls sobre o tema.
d) Errada. Por mais que admita a existência das desigualdades, Rawls não a compreende tal
como o liberalismo clássico, ou seja, não gera estímulos quando é limitadora do acesso às
condições sociais básicas de existência.
Letra c.
6.3. Democracia, Direito e Liberdade

Alguns temas são caros à Filosofia do Direito, justiça é o principal deles. Desde as primei-
ras reflexões que se enquadram numa perspectiva jusfilosóficas, como aquelas advindas do
pensamento clássico, lidam com o tema da justiça e se mantém até os nossos dias.
Outra temática relevante e que ganhou ainda mais importância nas reflexões filosóficas
recentes é o tema da democracia e, ao lado dele, a liberdade. Muitos dos filósofos tratados
nas aulas acerca da Filosofia Moderna exploraram o assunto, os contratualistas se destacam
nessa seara.
No pensamento contemporâneo, temos que levar em conta autores com maior potencial
para aparecer na sua prova. Então eu destaco aqui duas referências importantes, Hannah Aren-
dt e Jürgen Habermas. Por esse motivo, destaco o tema da democracia e liberdade a partir do
olhar desses dois autores.
6.3.1. Hannah Arendt (1906 – 1975)
Hannah Arendt viveu os horrores da Segunda Guerra e teve que fugir da Alemanha nazista
para não ser mais uma vítima do holocausto. Assim, notamos que esses acontecimentos tive-
ram impacto decisivo sobre a sua produção teórica e não poderia ser diferente.
Sua obra de destaque e que tem sido objeto de questões da FGV é Origens do Totalitaris-
mo. Nesta obra, dentre outros elementos, a autora destaca fatores importantes relacionados a
formatação dos Estados totalitários contemporâneos.
Odair José
Tem como contraponto de sua reflexão a abordagem de Montesquieu sobre os regimes

despóticos. O filósofo do espírito das leis identificou nos regimes despóticos o medo como
fundamento de obediência do povo ao monarca. O déspota é aquele governo que volta os in-
teresses do Estado para si e mantém o povo cativo para garantir a manutenção do seu poder.
Hannah Arendt, no entanto, ao analisar os regimes totalitários que surgiram no século XX,
percebeu que a estratégia usada foi diferente daquela adotada pelos déspotas das monar-
quias absolutistas de outrora.
Os regimes totalitários adotaram o terror como fundamento do poder e buscaram desper-
tar no povo sentimentos nacionalistas a fim de que este se mantivesse vigilante e unido contra
um inimigo comum.
HANNAH ARENDT MONTESQUIEU

TOTALITARISMO DESPOTISMO
• Fundamenta-se no terror; • Fundamenta-se no medo;

•U so do terror para unir o povo contra um •C ria no povo sentimentos de temor em
inimigo da nação; relação ao monarca;
• Forte sentimento nacionalista. • Sentimento em relação ao monarca.
A título de exemplo, Hannah Arendt identifica nos regimes stalinista da Rússia, nazista
da Alemanha e Fascista da Itália modelos de totalitaristas. O comunismo stalinista elegeu a
burguesia como inimiga do Estado, já o nazifascismo alemão e italiano elegeu os judeus, os
negros e os homossexuais como inimigos do Estado.
De forma resumida, pode-se afirmar que as principais características do totalitarismo são:
• Culto à personalidade do líder;
• Eleição de um inimigo comum da nação;
• Propaganda do governo para incutir no povo uma ideologia discriminadora.
Essa estratégia é bem sucedida na medida em que promove sentimentos de unidade entre
os nacionais. Ao mesmo tempo, ao definir quem é o inimigo, todos os males da sociedade pas-
sam a ser de responsabilidade desse inimigo. Desemprego, violência, degeneração moral da
sociedade, ou seja, tudo aquilo que é tido como negativo, passa a ser atribuído a esse inimigo.
A Segunda Guerra teve forte conotação nacionalista e racista tanto na propaganda nazista,
quanto na propaganda fascista. Os horrores da guerra provocaram, dentre outros, o problema
dos apátridas, milhares de pessoas fugiram do conflito e tiveram que lidar com a situação mais
aterrorizante, a de não ter vínculo nacional, deixaram de pertencer a uma comunidade política
organizada.
Odair José
023. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXXV/2022) “A calamidade dos que não têm
direitos não decorre do fato de terem sido privados da vida, da liberdade ou da procura da fe-
licidade... Sua situação angustiante não resulta do fato de não serem iguais perante a lei, mas
sim de não existirem mais leis para eles...” (Hannah Arendt).
A filósofa Hannah Arendt, em seu livro As Origens do Totalitarismo, aborda a trágica realida-
de daqueles que, com os eventos da II Guerra Mundial, perderam não apenas seu lar, mas a
proteção do governo. Com isso, ficaram destituídos de seus direitos e, também, sem a quem
pudessem recorrer.
Diante disso, Hannah Arendt afirma que, antes de todos os direitos fundamentais, há um pri-
meiro direito a ser garantido pela própria humanidade. Assinale a opção que o apresenta.
a) O direito à liberdade de consciência e credo.
b) O direito a ter direitos, isto é, de pertencer à humanidade.
c) O direito de resistência contra governos tiranos.
d) O direito à igualdade e de não ser oprimido.
Todas as questões violam algum direito, mas a alternativa “b” é o gabarito porque corresponde
a uma condição necessária e anterior a qualquer direito, o de pertencer a uma comunidade
política organizada e que, portanto, possa garantir os outros direitos.
Letra b.
Os regimes totalitários e os horrores da Grande Guerra desterraram milhares de pessoas

que passaram a vagar por outros países a fim de constituírem novos vínculos e serem reconhe-
cidos como sujeitos de direitos.
Um outro conceito importante trazido à baila por Hannah Arendt é o de “banalidade do
mal”. Pratica o mal em razão de uma ordem, sem que o autor do mal avalie o seu ato, ele o faz
sem se preocupar com as consequências, ou simplesmente como forma de ascensão na car-
reira, tal como alguns generais nazistas o fizeram durante a Segunda Guerra.
O contraponto do “mal banal” é o “mal radical”. O mal radical se caracteriza como a condu-
ta dirigida contra determinados grupos em razão de o autor do mal nutrir, contra esses grupos,
crenças e valores discriminatórios e racistas, o indivíduo atua de forma consciente e crente de
que age contra um inimigo do Estado e que, por esse motivo, esse alvo precisa ser eliminado.
O mal banal é o cumprimento da ordem sem que o autor do ato se interesse pelo mal que
causa, ele o faz como se fosse algo simples, comum, como o cumprimento de uma ordem
qualquer, daí a razão de Hannah Arendt o classificar como banalidade do mal.
Esses conceitos são relevantes, fique atento a eles porque têm potencial de aparecerem
na tua prova. O pensamento de Arendt é cativante, tem muito a nos ensinar sobre o momento
atual, principalmente em razão dos ataques que a democracia tem sofrido em várias partes do
mundo e ascensão de governos ultranacionalistas em alguns países.
Odair José
Esses acontecimentos fazem com que o pensamento de Arendt seja revisitado como ferra-
menta para compreensão desses fenômenos. E se o seu pensamento fica em evidência, pode
ser que a banca se interesse ainda mais por ele.
6.3.2. Jürgen Habermas
Habermas é outro filósofo contemporâneo e com grande potencial de ter seu pensamento
explorado numa questão. Para ele, o direito é um sistema de saber e de ação, porque envolve
tanto a regulação das ações humanas, quanto um conjunto de proposições normativas, daí re-
sultam suas dimensões reguladora e institucional, tornando-se um sistema de saber que exige
interpretação.
Sua obra de maior relevo é Teoria do Agir Comunicativo. Ele realiza uma distinção crucial
entre dois tipos de racionalidade, a instrumental, aquela voltada para o êxito, típica do merca-
do; e a racionalidade comunicativa, essa voltada para o entendimento.
No seu modelo, a democracia é, por óbvio, fundamental, porque somente em condições

democráticas a racionalidade comunicativa poderá se desenvolver de fato. Nesse contexto,
o direito tem papel fundamental, porque contribui para realização da própria democracia na
medida em que define e regula os procedimentos que garantam a participação de todos e em
condições iguais.
024. (GRANOAB/4º SIMULADO DO EXAME XXXII/2021) Sob o prisma da filosofia haberma-

siana, pode-se afirmar que a moral, “como forma de influenciação sobre os comportamentos
sociais demanda a consciência do agente para condicionar-se a ter esta ou aquela escolha, o
Odair José
Direito cumpre a função de pré-dizer: quais são válidas e quais não são válidas, tolhendo, de
certa forma, a possibilidade de exercício de liberdades de escolha para além daquelas norma-
tizadas como essenciais para o convívio social”
(BITTAR, E. & ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2018)
Com base no que se dispõe no texto acima, pode-se concluir acerca do pensamento de
Habermas que
a) Uma sociedade regulada pelo direito significa uma sociedade esvaziada de preceitos morais.
b) O direito reclama menos consciência e mais obediência.
c) Direito e moral são completamente distintos e não se comunicam.
d) A moral proporciona liberdade e o direito elimina a liberdade individual.
a) Errada. Não existe sociedade esvaziada da moral.

b) Certa. O direito se interessa com o resultado externado, se a conduta corresponde aos seus
preceitos, então atende bem aos propósitos por ele estabelecido, pouco importam os senti-
mentos internos do agente.
c) Errada. Apesar das distinções entre direito e moral, há sim comunicação entre as duas as
duas formas de normatizar a conduta.
d) Errada. O direito não elimina a liberdade, mas condiciona a sua forma de manifestação.
Letra b.
Habermas ainda destaca algumas reflexões importantes sobre o direito, resgatando a sua
relação e distinção com a moral. No seu entender, o direito reclama menos consciência e mais
obediência, ao passo que a moral reclama mais consciência; o direito incorpora elementos da
moral que, a partir de então, passam por uma objetividade efetiva; o direito é meio de integra-
ção social.
Uma última nota relevante, diz respeito a noção habermasiana de esfera pública. Para Ha-
bermas, esfera pública é a dimensão da vida social, é uma arena de debate na qual os atores
sociais manifestam suas vidas e suas percepções sobre a própria realidade. Ela é mediadora
entre sociedade e Estado.
Assim, não confunda esfera pública como espaço ligado ao Estado. Essa esfera é local
dos próprios atores sociais, dos indivíduos que se relacionam entre si, que intermedeiam suas
relações por meio da cultura, é o espaço da vida.
Até a produção desta aula, nenhum dos exames cobrou o pensamento deste filósofo, mas
como se trata de um autor relevante para a filosofia contemporânea, destaquei aqui os pontos
que, a meu ver, têm maior potencial para cair na prova.
Odair José
7. Teoria Tridimensional do Direito – Miguel Reale (1910-2006)

No campo da filosofia do direito, Miguel Reale é, sem sombra de dúvidas, o filósofo brasi-
leiro que goza de maior destaque, inclusive internacional. E você já ouviu bastante sobre a sua
famosa teoria tridimensional do direito.
O que Miguel Reale mostra é que o direito não se limita à norma, como quer o normativismo
kelseniano, sua dimensão é mais ampla e exige cuidados para além da normatividade jurídica.
É daí que surge a percepção de que o direito se constrói no âmbito da sociedade e desde o seu
nascedouro, bem como após se tornar preceito legal, irá sofrer as intempéries da vida social.
Sua forma de pensar o direito se insere no culturalismo jurídico, corrente de pensamento
brasileira que remonta a Tobias Barreto (1839-1889). Para o culturalismo jurídico, o direito se
caracteriza como fenômeno histórico, produto cultural da humanidade e é o meio para se al-
cançar a convivência harmônica entre todos os associados.
O direito é o conjunto das condições existenciais e evolucionais da sociedade coativamente

asseguradas.
Para melhor compreensão da teoria de Reale, podemos perseguir o seguinte raciocínio:

um fato social sofre uma valoração, a depender do grau dessa valoração, tal fato receberá o
tratamento jurídico devido, passando agora para o mundo jurídico na forma de norma. Temos
então o ciclo, fato, valor e norma.
Mas esse ciclo não se fecha uma vez constituída a norma, porque a realidade é concebida,
em sua teoria, como sendo dialética. Assim, mesmo depois de transformado em norma, have-
rá de se observar as perturbações sociais que essa norma sofrerá, ou seja, o fato e a valoração
continuarão a existir.
E quais as consequências dessas perturbações? São possíveis alterações semânticas em
relação a norma, o que implicará em nova interpretação e talvez alcance distinto do que se pen-
sou originalmente para aquela norma (lembre aí da chamada mutação da norma constitucional).
A norma, com o passar do tempo, poderá sofrer outra perturbação, a da sua insignificância,
o que implicará na sua revogação, na sua retirada do ordenamento jurídico, porque já não cor-
responde aos valores do momento (revogação do artigo 240 do CP).
Percebam que a teoria se aplica não somente quando se fala do processo de gestação da
norma jurídica, mas se compreende que a vivacidade do direito implica em constante movimen-
tação da norma, que faz presente por meio dessas perturbações provocadas pela vida social.
Odair José
025. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XIX/2016) Segundo o Art. 1.723 do Código

Civil, “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, confi-
gurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de consti-
tuição de família”. Contudo, no ano de 2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF),
ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo.
A situação acima descrita pode ser compreendida, à luz da Teoria Tridimendional do Direito de
Miguel Reale, nos seguintes termos:
a) uma norma jurídica, uma vez emanada, sofre alterações semânticas pela superveniência de
mudanças no plano dos fatos e valores.
b) toda norma jurídica é interpretada pelo poder discricionário de magistrados, no momento
em que estes transformam a vontade abstrata da lei em norma para o caso concreto.
c) o fato social é que determina a correta compreensão do que é a experiência jurídica e, por
isso, os costumes devem ter precedência sobre a letra fria da lei.
d) o ativismo judicial não pode ser confundido com o direito mesmo. Juízes não podem impor
suas próprias ideologias ao julgarem os casos concretos.
a) Certa. Porque para a teoria tridimensional do direito, a norma jurídica sofre alteração porque
é resultante das múltiplas relações sociais, o que implica num conjunto de valores e percep-
ções que reestruturam a sua manifestação.
b) Errada. A teoria realiana não defende a discricionariedade do magistrado na interpreta-
ção da norma.
c) Errada. Não se trata de precedência dos costumes sobre a lei.
d) Errada. Reale não está a tratar do ativismo judicial.
Letra a.
Odair José
Outra temática relevante na Teoria Tridimensional do Direito diz respeito a noção de dialé-
tica. Trata-se de dialética de implicação e complementariedade, nessa linha de raciocínio, fato,
valor e norma se relacionam dinamicamente, ofertando complementariedade e não o conflito
típico da dialética hegeliana.
026. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVII/2015) “Mister é não olvidar que a compre-
ensão do direito como ‘fato histórico-cultural’ implica o conhecimento de que estamos perante
uma realidade essencialmente dialética, isto é, que não é concebível senão como ‘processus’,
cujos elementos ou momentos constitutivos são fato, valor e norma (...).
(Miguel Reale. Teoria Tridimensional do Direito)
Assinale a opção que corretamente explica a natureza da dialética de complementaridade que,

segundo Miguel Reale, caracteriza a Teoria Tridimensional do Direito.
a) A relação entre os polos opostos que são o fato, a norma e o valor, produz uma síntese con-
clusiva entre tais polos.
b) A implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a aparência da contra-
dição, sem que, com esse desocultamento, os termos cessem de ser contrários.
c) A síntese conclusiva que se estabelece entre diferentes termos, conforme o modelo hegelia-
no de tese, antítese e síntese.
d) A estrutura estática que resulta da lógica de subsunção entre os três termos que constituem
a experiência jurídica: fato, norma e valor.
a) Errada. A dialética não produz síntese conclusiva, mas superação do conflito e isso em ter-
mos da dialética hegeleiana.
b) Certa. A dialética de Miguel Reale é de implicação-complementariedade entre fato, va-
lor e norma.
c) Errada. Porque Miguel Reale se opõe a dialética hegeliana.
d) Errada. A teoria tridimensional do direito compreende o direito com uma estrutura dinâmica
e não estática.
Letra b.
Fique atento a essa temática, a banca tentará te induzir à ideia de que se trata da dialética
hegeliana. Mas não é disso que se trata, porque aquela dialética compreende a realidade como
sendo em si conflituosa, ao mesmo tempo que sua dinâmica ocorre na medida em que os
opostos são superados constituindo, a partir de então, uma nova realidade.
Na abordagem realiana, fato e valor estão polarizados, mas não em uma relação de confli-
tualidade, e sim de implicação e complementariedade que resulta na norma.
Odair José
8. Considerações Finais
E chegamos ao fim, ufa! É muito conteúdo, não é verdade? Mas eu fico feliz que você che-
gou até aqui. Na verdade, são muitos filósofos, muitos sistemas filosóficos. Aqui eu priorizei
aqueles que a banca tem utilizado para produzir suas questões, assim você tem o itinerário ne-
cessário para compreensão do pensamento filosófico que poderá ser objeto de alguma ques-
tão na sua prova.
Além das questões comentadas durante a aula, eu disponibilizei mais outras 23 para com-
plementar os seus estudos. Ao final, todas as questões foram comentadas a fim de facilitar sua
compreensão sobre a matéria, então aproveite para fixar ainda mais o conteúdo aqui estudado.
Bons estudos e boa prova!
Odair José
RESUMO
A filosofia do direito contemporânea pode ser dividida em duas grandes correntes: posi-
tivismo e pós-positivismo. A primeira está assentada em algumas ideias centrais, tais como:
• Lógica formal atribuída ao direito como meio para se obter sua validade;
• Separação entre direito moral;
• Direito emanado do Estado;
• Lacunas e antinomias provocam fissuras no sistema, por isso devem ser combatidas.
O pós-positivismo identificou problemas presentes na concepção positivista, dos quais se

destaca a possibilidade de se obter validade formal a uma norma totalmente injusta. Diante
dessa observação, o pós-positivismo buscará meios para se manter coerência interna do direi-
to, mas que traga à sua seara as noções de moral, justiça e dignidade. Por isso, entende que:
• O direito deve absorver a moral e a justiça como critérios de validade normativa;
• Direito e moral não estão necessariamente separados;
• O direito não é emanado somente do Estado;
• Normas são compostas por regras e princípios;
• Lacunas e antinomias são resolvidas recorrendo, dentre outros critérios, aos princípios
internos, bem como aos princípios gerais do direito.
Finalmente, há que se considerar no direito contemporâneo o seu discurso. Aqui entram

as teorias da argumentação, são teorias pós-positivistas e que entende que o direito não se
configura como um sistema lógico-formal, visto que o discurso que se faz sobre ele envolve
elementos para além do modelo lógico-formal.
Essa perspectiva considera ainda que, apesar de o direito se constituir como um discurso
e, como tal, querer adesão de sua plateia, deve-se levar em conta:
• A aparência lógico-formal;
• Deve ser ostensivamente sustentado nos preceitos judiciais;
• Deve atentar-se às diversas plateias a que se dirige.
Odair José
QUESTÕES COMENTADAS EM AULA

001. (FGV/OAB/EXAME XII/2013) O utilitarismo é uma filosofia moderna que conquistou
muitos adeptos nos séculos XIX e XX, inclusive no pensamento jurídico. As principais caracte-
rísticas do utilitarismo são:
a) convencionalismo, consequencialismo e antifundacionalismo.
b) consequencialismo, transcendentalismo e fundacionalismo.
c) convencionalismo, materialismo e fatalismo.
d) mecanicismo, fatalismo e antifundacionalismo.
002. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXX/2019) É preciso repetir mais uma vez
aquilo que os adversários do utilitarismo raramente fazem o favor de reconhecer: a felicidade
que os utilitaristas adotaram como padrão do que é certo na conduta não é a do próprio agen-
te, mas a de todos os envolvidos. (John Stuart Mill)
Na defesa que Stuart Mill faz do utilitarismo como princípio moral, em seu texto Utilitarismo,
ele afirma que o utilitarismo exige que o indivíduo não coloque seus interesses acima dos inte-
resses dos demais, devendo, por isso, ser imparcial e até mesmo benevolente.
Assim, no texto em referência, Stuart Mill afirma que, para aproximar os indivíduos desse ideal,
a utilidade recomenda que
a) as leis e os dispositivos sociais coloquem, o máximo possível, a felicidade ou o interesse de
cada indivíduo em harmonia com os interesses do todo.
b) o Direito Natural, que possui como base a própria natureza das coisas, seja o fundamento
primeiro e último de todas as leis, para que o desejo de ninguém se sobreponha ao conví-
vio social.
c) os sentimentos morais que são inatos aos seres humanos e conformam, de fato, uma parte
de nossa natureza, já que estão presentes em todos, sejam a base da legislação.
d) as leis de cada país garantam a liberdade de cada indivíduo em buscar sua própria felicida-
de, ainda que a felicidade de um não seja compatível com a felicidade de outro.
003. (FGV/OAB/EXAME XIV/2014) O filósofo inglês Jeremy Bentham, em seu livro Uma intro-
dução aos princípios da moral e da legislação, defendeu o princípio da utilidade como funda-
mento para a Moral e para o Direito. Para esse autor, o princípio da utilidade é aquele que
a) estabelece que a moral e a lei devem ser obedecidos porque são úteis à coexistência huma-
na na vida em sociedade.
b) aprova ou desaprova qualquer ação, segundo a tendência que tem a aumentar ou diminuir a
felicidade das pessoas cujos interesses estão em jogo.
c) demonstra que o direito natural é superior ao direito positivo, pois, ao longo do tempo, reve-
lou-se mais útil à tarefa de regular a convivência humana.
d) afirma que a liberdade humana é o bem maior a ser protegido tanto pela moral quanto
pelo direito, pois são a liberdade de pensamento e a ação que permitem às pessoas tornarem
algo útil.
Odair José
004. (FGV/OAB/EXAME XXV/2018) “Uma punição só pode ser admitida na medida em que
abre chances no sentido de evitar um mal maior” (Jeremy Bentham). Jeremy Bentham, em
seu livro Princípios da Moral e da Legislação, afirma que há quatro casos em que não se deve
infligir uma punição. Assinale a opção que corresponde a um desses casos citados pelo autor
na obra em referência.
a) Quando a lei não é suficientemente clara na punição que estabelece.
b) Quando o prejuízo produzido pela punição for maior do que o prejuízo que se quer evitar.
c) Quando o juiz da causa entende ser inoportuna a aplicação da punição.
d) Quando o agressor já sofreu o suficiente em função das vicissitudes do processo penal.
005. (GRANOAB/5º SIMULADO DO EXAME XXXV/2022) “A única liberdade que merece o nome
é a liberdade de procurar o nosso próprio bem à nossa própria maneira, desde que não tente-
mos privar os outros de seu bem, ou colocar obstáculos aos seus esforços para o alcançar.
Cada qual é o justo guardião da sua própria saúde, tanto física, como mental e espiritual”.
(MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2011).
A partir do que se expôs no texto acima, pode-se concluir que utilitarismo, como princípio mo-
ral, segundo J. S. Mill, defende que
a) as leis devem garantir a liberdade de cada indivíduo em buscar sua própria felicidade, inde-
pendentemente de a felicidade de um ser ou não compatível com a felicidade do outro.
b) O máximo de liberdade implica em se dissociar da vida pública, porque a lei sempre impõe
restrições e a liberdade é a condição de existência que não reconhece interferências ao seu
exercício.
c) A liberdade consiste em fazer o que é permitido pelo soberano, trata-se da liberdade moni-
torada, sem a qual a sociedade se transforma em verdadeira anarquia.
d) As pessoas têm mais a ganhar em deixar que cada um viva como lhe parece bem a si, do
que forçando cada um a viver como parece bem aos outros.
006. (FGV/OAB/EXAME XXI/2016) “Há um limite para a interferência legítima da opinião cole-
tiva sobre a independência individual, e encontrar esse limite, guardando-o de invasões, é tão
indispensável à boa condição dos negócios humanos como a proteção contra o despotismo
político” (John Stuart Mill).
A consciência jurídica deve levar em conta o delicado balanço entre a liberdade individual e o
governo das leis. No livro A Liberdade. Utilitarismo, John Stuart Mill sustenta que um dos maio-
res problemas da vida civil é a tirania das maiorias.
Conforme a obra citada, assinale a opção que expressa corretamente a maneira como esse
autor entende o que seja tirania e a forma de proteção necessária.
Odair José
a) A tirania resulta do poder do povo como autogoverno porque o povo não é esclarecido para
fazer suas escolhas. A proteção contra essa tirania é delegar o governo aos mais capacitados,
como uma espécie de governo por meritocracia.
b) A deliberação de juízes ao imporem suas concepções de certo e errado sobre as causas
que julgam, produz a mais poderosa tirania, pois subjuga a vontade daqueles que estão sob a
jurisdição desses magistrados. Apenas o duplo grau de jurisdição pode proteger a sociedade
desta tirania.
c) Os governantes eleitos impõem sobre o povo suas vontades e essa forma de opressão é a
única tirania da maioria contra a qual se deve buscar a proteção na vida social, o que é feito por
meio da desobediência civil.
d) A sociedade, quando faz as vezes do tirano, pratica uma tirania mais temível do que muitas
espécies de opressão política, pois penetra nos detalhes da vida e escraviza a alma. Por isso é
necessária a proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes.
007. (GRANOAB/2º SIMULADO DO EXAME XXXII/2020) “Nos últimos anos, a tentativa mais
ambiciosa e talvez mais influente de elaborar um conceito abrangente de justiça, que poderá
tanto explicar a tomada de decisões judiciais quanto situá-la em bases objetivas, é aquela dos
pesquisadores que atuam no campo interdisciplinar de ‘Direito e Economia’ (Law and Econo-
mics), como se costuma chamar a Análise Econômica do Direito (Economic Analysis of Law)”.
(POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 473).
Uma decisão judicial, sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito, deve:

a) Promover a eficiência das normas legais e garantir, por meio da decisão, o máximo de bem-
-estar social possível.
b) Garantir a realização da justiça independentemente do custo financeiro que a decisão
possa gerar.
c) Conciliar a decisão aos valores morais pretendidos pelo legislador quando da elaboração da
lei que embasou a decisão judicial.
d) Realizar previamente a análise de custo e benefício a fim de alcançar o valor moral de justi-
ça, ainda que a despeito da lei.
008. (CESPE/SEDUC-CE – 2009) Em Filosofia do Direito, Hegel afirma que a liberdade

a) consiste na identidade do interesse particular (da família e da sociedade civil) com o inte-
resse geral (do Estado).
b) consiste no reconhecimento racional pelos indivíduos do que representa o interesse univer-
sal do Estado
c) consiste na subordinação dos indivíduos ao poder da razão.
d) só é possível pela subordinação dos indivíduos ao poder do Estado.
Odair José
009. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XX/2016) “O direito não é uma simples ideia, é
uma força viva.” (Rudolf von Ihering). Em seu texto “A Luta pelo Direito”, o jurista alemão Rudolf
von Ihering apresenta o conceito de direito a partir da ideia de luta social. Assinale a afirmativa
que expressa o sentido que, no trecho citado, Ihering confere ao direito.
a) Trabalho incessante e uma luta sem tréguas nos quais participam o Poder Público e toda
a população, isto é, qualquer pessoa que se veja na contingência de ter de afirmar seu direito.
b) Uma luta permanente que é travada por parlamentares no âmbito da arena legislativa, que
o fazem em nome da população a partir das eleições que configuram o processo democrático
de legitimação popular.
c) O resultado dinâmico da jurisprudência que cria e recria o direito a partir das demandas de
cada caso concreto, adaptando a lei ao mundo real.
d) O produto das relações industriais e comerciais que são livremente travadas por agentes
econômicos, trabalhadores e empregadores e que definem, no contexto de uma luta concreta,
o sentido próprio das leis.
010. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVIII/2019) Isso pressupõe que a norma

de justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas como simultaneamente válidas. Tal,
porém, não é possível, se as duas normas estão em contradição, quer dizer, entram em conflito
uma com a outra. Nesse caso apenas uma pode ser considerada como válida. (Hans Kelsen)
Sobre a relação entre validade e justiça da norma, o jusfilósofo Hans Kelsen, em seu livro O
Problema da Justiça, sustenta o princípio do positivismo jurídico, para afirmar que
a) a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma
de justiça.
b) o direito possui uma textura aberta que confere, ao intérprete, a possibilidade de buscar um
equilíbrio entre interesses conflitantes.
c) o valor de justiça do ato normativo define a validade formal da norma; por isso valor moral e
valor jurídico se confundem no direito positivo.
d) a validade de uma norma jurídica se refere à sua dimensão normativa positiva, à sua dimen-
são axiológica, e também, à sua dimensão fática.
011. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVII/2015) Hans Kelsen, ao abordar o tema

da interpretação jurídica no seu livro Teoria Pura do Direito, fala em ato de vontade e ato de
conhecimento. Em relação à aplicação do Direito por um órgão jurídico, assinale a afirmativa
correta da interpretação.
a) Prevalece como ato de conhecimento, pois o Direito é atividade científica e, assim, capaz de
prover precisão técnica no âmbito de sua aplicação por agentes competentes.
b) Predomina como puro ato de conhecimento, em que o agente escolhe, conforme seu arbí-
trio, qualquer norma que entenda como válida e capaz de regular o caso concreto.
Odair José
c) A interpretação cognoscitiva combina-se a um ato de vontade em que o órgão aplicador

efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas por meio da mesma interpretação
cognoscitiva.
d) A interpretação gramatical prevalece como sendo a única capaz de revelar o conhecimento
apropriado da mens legis.
012. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVIII/2019) Uma das mais importantes

questões para a Filosofia do Direito diz respeito ao procedimento que define uma norma jurídi-
ca como sendo válida. Para o jusfilósofo Herbert Hart, em O Conceito de Direito, o fundamento
de validade do Direito baseia-se na existência de uma regra de reconhecimento, sem a qual não
seria possível a existência de ordenamentos jurídicos.
Segundo Hart, assinale a opção que define regra de reconhecimento.
a) Regra que exige que os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos,
quer queiram quer não.
b) Regra que estabelece critérios segundo os quais uma sociedade considera válida a existên-
cia de suas próprias normas jurídicas.
c) Regra que impõe deveres a todos aqueles que são reconhecidos como cidadãos sob a tutela
do Estado.
d) Regra que reconhece grupos excluídos e minorias sociais como detentores de direitos
fundamentais.
013. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XII/2013) Considere a seguinte afirmação

de Herbert L. A. Hart:
“Seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislação, para a comunicação de padrões
de comportamentos, estes, não obstante a facilidade com que atuam sobre a grande massa de
casos correntes, revelar-se-ão como indeterminados em certo ponto em que a sua aplicação
esteja em questão.”
(HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986, p. 141).
Hart admite um grau de indeterminação nos padrões de comportamento previstos na legisla-

ção e nos precedentes judiciais. A respeito, assinale a afirmativa correta.
a) Trata-se do fenômeno chamado na doutrina jurídica de lacuna material do direito, em que o
jurista não consegue dar uma resposta com base no próprio direito positivo para uma situação
juridicamente relevante.
b) Trata-se da textura aberta do direito, expressa por meio de regras gerais de conduta, que
deve ganhar um sentido específico dado pela autoridade competente, à luz do caso concreto.
c) Trata-se da incompletude do ordenamento jurídico que, por isso mesmo, deve recorrer aos
princípios gerais do direito, a fim de promover uma integração do direito positivo.
d) Trata-se do fenômeno denominado de anomia social pelos sociólogos do direito, em que
existe um vácuo de normas jurídicas e a impossibilidade real de regulação de conflitos juridi-
camente relevantes.
Odair José

ção da norma.
determinadas.
015. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXIX/2019) “Costuma-se dizer que o ordena-

mento jurídico regula a própria produção normativa. Existem normas de comportamento ao
lado de normas de estrutura... elas não regulam um comportamento, mas o modo de regular
um comportamento...”
(BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília EdUnB, 1989).
A atuação de um advogado deve se dar com base no ordenamento jurídico. Por isso, não bas-
ta conhecer as leis; é preciso compreender o conceito e o funcionamento do ordenamento.
Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, afirma que a unidade do ordenamento
jurídico é assegurada por suas fontes.
Assinale a opção que indica o fato que, para esse autor, interessa notar para uma teoria geral
do ordenamento jurídico, em relação às fontes do Direito.
a) No mesmo momento em que se reconhece existirem atos ou fatos dos quais se faz depen-
der a produção de normas jurídicas, reconhece-se que o ordenamento jurídico, além de regular
o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras.
b) As fontes do Direito definem o ordenamento jurídico como um complexo de normas de com-
portamento referidas a uma dada sociedade e a um dado momento histórico, de forma que
garante a vinculação entre interesse social e comportamento normatizado.
c) Como forma de institucionalização do direito positivo, as fontes do Direito definem o orde-
namento jurídico exclusivamente em relação ao processo formal de sua criação, sem levar em
conta os elementos morais que poderiam definir uma norma como justa ou injusta.
Odair José
d) As normas, uma vez definidas como jurídicas, são associadas num conjunto específico,
chamado de direito positivo. Esse direito positivo é o que comumente chamamos de ordena-
mento jurídico. Portanto, a fonte do Direito que institui o Direito como ordenamento é a norma,
anteriormente definida como jurídica.
016. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVIII/2015) “A solução do conflito aparente de

normas dá-se, na hipótese, mediante a incidência do critério da especialidade, segundo o qual
prevalece a norma específica sobre a geral.”
É conhecida a distinção no âmbito da Teoria do Direito entre antinomias aparentes (ou antino-
mias solúveis) e antinomias reais (ou antinomias insolúveis).
Para o jusfilósofo Norberto Bobbio, uma antinomia real se caracteriza quando estamos diante
a) de duas normas colidentes que pertencem a ordenamentos jurídicos diferentes.
b) de normas que colidem entre si, porém essa colisão é solúvel mediante a aplicação do crité-
rio cronológico, do critério hierárquico ou do critério de especialidade.
c) de normas colidentes e o intérprete é abandonado a si mesmo pela falta de um critério ou
pela impossibilidade de solução do conflito entre os critérios existentes.
d) de duas ou mais normas que colidem entre si e que possuem diferentes âmbitos de validade
temporal, espacial, pessoal ou material.
017. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXV/2018) A ideia da existência de lacuna

é um desafio ao conceito de completude do ordenamento jurídico. Segundo o jusfilósofo ita-
liano Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico, pode-se completar ou integrar
as lacunas existentes no Direito por intermédio de dois métodos, a saber: heterointegração e
autointegração.
Assinale a opção que explica como o jusfilósofo define tais conceitos na obra em referência.
a) O primeiro método consiste na integração operada por meio de recursos a ordenamentos
diversos e a fontes diversas daquela que é dominante; o segundo método consiste na integra-
ção cumprida por meio do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem
recorrência a outros ordenamentos.
b) A heterointegração consiste em preencher as lacunas recorrendo-se aos princípios gerais
do Direito, uma vez que estes não estão necessariamente incutidos nas normas do Direito
positivo; já a autointegração consiste em solucionar as lacunas por meio das convicções pes-
soais do intérprete.
c) O primeiro método diz respeito à necessidade de utilização da jurisprudência como meio
adequado de solucionar as lacunas sem gerar controvérsias; por outro lado, o segundo método
implica buscar a solução da lacuna por meio de interpretação extensiva.
d) A heterointegração exige que o intérprete busque a solução das lacunas nos tratados e nas
convenções internacionais de que o país seja signatário; por seu turno, a autointegração está
relacionada à busca da solução na jurisprudência pátria.
Odair José
018. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVI/2015) O Art. 126 do CPC afirma que o
juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. A ques-
tão das lacunas também é recorrente no âmbito dos estudos da Filosofia e da Teoria Geral do
Direito. O jusfilósofo Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico apresenta um
estudo sobre essa questão. O autor denomina por lacuna ideológica a falta de uma norma
a) legitimamente produzida pelo legislador democrático.
b) justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto.
c) que atenda às convicções ideológicas pessoais do juiz.
d) costumeira, que tenha surgido de práticas sociais inspiradas nos valores vigentes.
019. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVI/2018) Em seu livro Levando os Di-

reitos a Sério, Ronald Dworkin cita o caso “Riggs contra Palmer” em que um jovem matou o
próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889), ao julgar o caso,
deparou-se com o fato de que a legislação local de então não previa o homicídio como causa
de exclusão da sucessão. Para solucionar o caso, o Tribunal aplicou o princípio do direito, não
legislado, que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria iniquidade ou ilicitude. Assim,
o assassino não recebeu sua herança. Com base na obra citada, assinale a opção que melhor
expressa uma das pretensões fundamentais da jusfilosofia de Ronald Dworkin.
a) Revelar que a responsabilidade sobre o maior ou menor grau de justiça de um ordenamento
jurídico é exclusiva do legislador, que deve sempre se esforçar por produzir leis justas.
b) Mostrar como as Cortes podem ser ativistas quando decidem com base em princípios, não
com base na lei, e que decidir assim fere o estado de Direito.
c) Defender que regras e princípios são normas jurídicas que possuem as mesmas caracte-
rísticas, de forma que se equivalem; por isso, ambos podem ser aplicados livremente pelos
Tribunais.
d) Argumentar que regras e princípios são normas com características distintas, mas igual-
mente vinculantes e, em certos casos, os princípios poderão justificar, de forma mais razoável,
a decisão judicial.
020. (GRANOAB/1º SIMULADO POR DISCIPLINAS DO EXAME XXXIII/2021) “...mesmo quando

nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a cau-
sa. O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos
das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente”.
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2020, p. 127)
Conforme a concepção de direito de R. Dworkin, é correto afirmar

a) Quando uma ação judicial específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, o
juiz tem o poder discricionário.
b) Quando não há regra, cabe ao juiz normatizar para o caso concreto conforme os seus valo-
res políticos.
Odair José
c) Os argumentos de princípio justificam uma decisão judicial, mostrando que a decisão res-
peita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo.
d) A ausência de regra impede a resolução da lide, devendo o juiz extinguir o processo sem
resolução de mérito.
021. (GRANOAB/3º SIMULADO DO EXAME XXXII/2021) “A determinação do grau apropriado

de satisfação de um princípio relativamente aos mandamentos de outros princípios dá-se atra-
vés da ponderação. Assim, a ponderação é a forma de aplicação dos princípios. Em contraste,
regras são normas que ordenam algo determinado. Elas são mandamentos definitivos. Sua
forma de aplicação é a subsunção”. (Robert Alexy).
As considerações de Robert Alexy acerca das distinções entre regras e princípios permitem
afirmar corretamente que
a) Na colisão entre regras, uma elimina a outra, ao passo que na colisão entre princípios, um
afasta o outro.
b) Na colisão entre princípios, utiliza-se o princípio hierarquicamente superior, já na colisão
entre regras, uma regra afasta a outra.
c) Conflito entre princípios ou entre regras se resolvem da mesma forma, aplica-se a regra ou
princípio hierarquicamente superior e se afasta a regra ou princípio inferior.
d) Não há hierarquia entre as regras de um mesmo ordenamento jurídico, diferentemente dos
princípios que são normas hierarquicamente escalonadas.
022. (GRANOAB/2º SIMULADO OAB DO EXAME XXII/2020) “Cada pessoa deve ter um direito
igual ao mais extenso sistema de liberdades básicas que seja compatível com um sistema de
liberdades idêntico para as outras. As desigualdades econômicas e sociais devem ser distri-
buídas por forma a que, simultaneamente: (a) se possa razoavelmente esperar que elas sejam
em benefício de todos; (b) decorram de posições e funções às quais todos têm acesso”
(RALWS, Jonh. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 72)
O que se extrai do pensamento de Jonh Rawls acerca da sua concepção de justiça é que:
a) As desigualdades são inaceitáveis porque resultantes de injustiças, por esse motivo devem
ser eliminadas.
b) Não é possível conciliar liberdade e igualdade, daí a razão pela qual o Estado deverá optar
por uma delas.
c) A justiça se fundamenta na igualdade equitativa de oportunidades e no princípio da diferença.
d) A justiça está fundamentada na desigualdade, porque gera o estímulo necessário à busca
de melhores condições.
023. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXXV/2022) “A calamidade dos que não têm
direitos não decorre do fato de terem sido privados da vida, da liberdade ou da procura da fe-
licidade... Sua situação angustiante não resulta do fato de não serem iguais perante a lei, mas
sim de não existirem mais leis para eles...” (Hannah Arendt).
Odair José
A filósofa Hannah Arendt, em seu livro As Origens do Totalitarismo, aborda a trágica realida-
de daqueles que, com os eventos da II Guerra Mundial, perderam não apenas seu lar, mas a
proteção do governo. Com isso, ficaram destituídos de seus direitos e, também, sem a quem
pudessem recorrer.
Diante disso, Hannah Arendt afirma que, antes de todos os direitos fundamentais, há um pri-
meiro direito a ser garantido pela própria humanidade. Assinale a opção que o apresenta.
a) O direito à liberdade de consciência e credo.
b) O direito a ter direitos, isto é, de pertencer à humanidade.
c) O direito de resistência contra governos tiranos.
d) O direito à igualdade e de não ser oprimido.
024. (GRANOAB/4º SIMULADO DO EXAME XXXII/2021) Sob o prisma da filosofia haberma-

siana, pode-se afirmar que a moral, “como forma de influenciação sobre os comportamentos
sociais demanda a consciência do agente para condicionar-se a ter esta ou aquela escolha, o
Direito cumpre a função de pré-dizer: quais são válidas e quais não são válidas, tolhendo, de
certa forma, a possibilidade de exercício de liberdades de escolha para além daquelas norma-
tizadas como essenciais para o convívio social”
(BITTAR, E. & ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2018)
Com base no que se dispõe no texto acima, pode-se concluir acerca do pensamento de
Habermas que
a) Uma sociedade regulada pelo direito significa uma sociedade esvaziada de preceitos morais.
b) O direito reclama menos consciência e mais obediência.
c) Direito e moral são completamente distintos e não se comunicam.
d) A moral proporciona liberdade e o direito elimina a liberdade individual.
025. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XIX/2016) Segundo o Art. 1.723 do Código

Civil, “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, confi-
gurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de consti-
tuição de família”. Contudo, no ano de 2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF),
ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo.
A situação acima descrita pode ser compreendida, à luz da Teoria Tridimendional do Direito de
Miguel Reale, nos seguintes termos:
a) uma norma jurídica, uma vez emanada, sofre alterações semânticas pela superveniência de
mudanças no plano dos fatos e valores.
b) toda norma jurídica é interpretada pelo poder discricionário de magistrados, no momento
em que estes transformam a vontade abstrata da lei em norma para o caso concreto.
Odair José
c) o fato social é que determina a correta compreensão do que é a experiência jurídica e, por
isso, os costumes devem ter precedência sobre a letra fria da lei.
d) o ativismo judicial não pode ser confundido com o direito mesmo. Juízes não podem impor
suas próprias ideologias ao julgarem os casos concretos.
026. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVII/2015) “Mister é não olvidar que a compre-
ensão do direito como ‘fato histórico-cultural’ implica o conhecimento de que estamos perante
uma realidade essencialmente dialética, isto é, que não é concebível senão como ‘processus’,
cujos elementos ou momentos constitutivos são fato, valor e norma (...).
(Miguel Reale. Teoria Tridimensional do Direito)
Assinale a opção que corretamente explica a natureza da dialética de complementaridade que,

segundo Miguel Reale, caracteriza a Teoria Tridimensional do Direito.
a) A relação entre os polos opostos que são o fato, a norma e o valor, produz uma síntese con-
clusiva entre tais polos.
b) A implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a aparência da contra-
dição, sem que, com esse desocultamento, os termos cessem de ser contrários.
c) A síntese conclusiva que se estabelece entre diferentes termos, conforme o modelo hegelia-
no de tese, antítese e síntese.
d) A estrutura estática que resulta da lógica de subsunção entre os três termos que constituem
a experiência jurídica: fato, norma e valor.
Odair José
QUESTÕES DE CONCURSO
027. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVII/2018) Algo mais fundamental do que
a liberdade e a justiça, que são os direitos dos cidadãos, está em jogo quando deixa de ser
natural que um homem pertença à comunidade em que nasceu...
ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo. São Paulo: Cia das Letras, 2012.
A situação atual dos refugiados no mundo provoca uma reflexão jusfilosófica no sentido do
que já havia pensado Hannah Arendt, logo após a II Guerra Mundial, em sua obra As Origens do
Totalitarismo. Nela, a autora sustenta que o mais fundamental de todos os direitos humanos é
o direito a ter direitos, o que não ocorre com os apátridas.
Segundo a obra em referência, assinale a opção que apresenta a razão pela qual o homem
perde sua qualidade essencial de homem e sua própria dignidade.
a) Ser privado de direitos subjetivos específicos previstos no ordenamento jurídico pátrio.
b) Viver sob um regime de tirania que viola a liberdade de crença e limita a liberdade de
expressão.
c) Cumprir pena de privação da liberdade, quando executada em penitenciárias sob condições
desumanas.
d) Deixar de pertencer a uma comunidade organizada, disposta e capaz de garantir quais-
quer direitos.
028. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XIII/2014) Segundo Chaïm Perelman, ao tra-

tar da argumentação jurídica na obra Lógica Jurídica, a decisão judicial aceitável deve satisfa-
zer três auditórios para os quais ela se destina.
Assinale a alternativa que indica corretamente os auditórios.
a) A opinião pública, o parlamento e as cortes superiores.
b) As partes em litígio, os profissionais do direito e a opinião pública.
c) As partes em litígio, o parlamento e as cortes superiores.
d) As cortes superiores, os organismos internacionais e os profissionais do direito.
029. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXX/2019) Um juiz pode dar uma sentença
favorável a uma querelante com um rostinho bonito ou proveniente de determinada classe
social, na realidade porque gosta do rosto ou da classe, mas ostensivamente pelas razões que
apresentar para sua decisão. (Neil MacCormick)
Existem diferentes motivos pelos quais uma decisão é tomada, segundo MacCormick. Alguns
argumentos podem ser até mesmo inconfessáveis, porém, de qualquer forma, a autoridade
que decide precisa persuadir um auditório quanto à sua decisão.
Assinale a opção que, segundo Neil MacCormick, em seu livro Argumentação Jurídica e Te-
oria do Direito, apresenta a noção essencial daquilo que a fundamentação de uma decisão
deve fazer.
Odair José
a) Dar boas razões ostensivamente justificadoras em defesa da decisão, de modo que o pro-
cesso de argumentação seja apresentado como processo de justificação.
b) Realizar uma dedução silogística por intermédio da qual a decisão seja a premissa maior,
resultante da lei, que deve ser considerada a premissa menor do raciocínio lógico.
c) Proceder a um ato de vontade no qual cabe ao juiz escolher uma norma válida contida no
ordenamento jurídico vigente e aplicá-la ao caso concreto.
d) Alinhar-se à jurisprudência dominante em respeito às decisões dos tribunais superiores ex-
pressas na firma de precedentes, enunciados e súmulas.
030. (GRANOAB/5º SIMULADO DO EXAME XXXII/2021) “O povo que exerce o poder nem sem-
pre é o mesmo povo com aqueles sobre os quais ele é exercido; e o ‘autogoverno’ de que se
fala não é o governo de cada um por si mesmo, mas o de cada um por todo o resto. Além disso,
a vontade do povo significa, na prática, a vontade do maior numero ou da parte mais ativa do
povo, da maioria, ou daqueles que conseguem se fazer aceitos como a maioria; consequente-
mente, o povo pode desejar oprimir uma parte de seu número, e são necessárias tantas pre-
cauções contra isto como contra qualquer abuso do poder”. J. S. Mill
É preciso prevenir eventuais opressões a que o povo possa ser submetido por governantes que
desvirtuam o poder. Mas J. S. Mill alerta também para outras formas de opressão que devem
ser prevenidas. Sobre esse tema, assinale a alternativa correta.
a) A opressão é sempre do governante que se desvirtua da vontade popular, substituindo-a
pelo império de sua própria vontade.
b) É necessária a proteção contra a tirania da opinião e sentimentos dominantes, contra a ten-
dência da sociedade de evitar qualquer individualidade.
c) A vontade da maioria deve ser evitada, porque não é fruto da razão, mas produto das emo-
ções, razão que a leva a ser tirânica contra as minorias.
d) Se um governo é fruto da vontade popular, não há que se falar em opressão, mas a expres-
são da vontade coletiva emanada por meio dos atos do governante.
031. (GRANOAB/5º SIMULADO DO EXAME XXXV/2022) CF/1988 – Art. 62, § 9º – “Caberá

à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas
emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das
Casas do Congresso Nacional”.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.029, o STF apreciou a inobservância, por parte do
Congresso Nacional, do disposto no § 9º do art. 62 da CF/1988 quando da votação de cente-
nas de Medidas Provisórias (MP). Havia vício formal em leis originalmente oriundas de MPs.
Para não declarar a inconstitucionalidade de diversas leis em vigor, o STF se limitou a declarar
que novas MPs deveriam seguir o rito previsto no § 9º do art. 62 da CF/1988 e as MPs já apro-
vadas, ainda que não tenham cumprido tal requisito, manter-se-iam válidas.
Analisando a decisão do STF acerca do caso acima, pode-se concluir que ela foi
Odair José
a) Fatalista, porque ignorou a inconstitucionalidade formal das MPs aprovadas pelo Congresso
Nacional, o que gera insegurança jurídica.
b) Consequencialista, nos termos da Análise Econômica do Direito, que considera a boa deci-
são aquela que gera as melhores consequências, ainda que contra legem.
c) Utilitarista, porque se vinculou a uma avaliação moral do resultado, ao mesmo tempo em
que mitigou a formalidade que deveria ser observada na aprovação das MPs.
d) Positivista, porque independentemente do que dispõe a Constituição, juízes estão legitima-
dos para realizar a interpretação da norma conforme o seu livre convencimento.
032. (GRANOAB/2º SIMULADO DO EXAME XXXVI/2022) “O direito que os indivíduos têm de

estar subjetivamente destinados à liberdade satisfaz-se quando eles pertencem a uma realida-
de moral objetiva. Com efeito, é numa tal objetividade que reside a verdade da certeza da sua
liberdade e na realidade moral possuem eles realmente a sua essência própria, a sua íntima
universalidade”.
(HEGEL, G. W. F. Princípios de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p.148).
Em Princípios de filosofia do direito, Hegel destaca o papel do Estado para realização objetiva
da liberdade. Sobre esse tema, é correto o que se afirma em
a) A liberdade se realiza plenamente no exercício da moralidade subjetiva, porque é a consci-
ência manifesta sem a coercitividade externa.
b) O Estado é a consagração universal da vida pública, nele a moralidade objetiva se realiza
compatibilizando ordem e liberdade.
c) A eticidade se realiza tão somente na sociedade civil, cujo fim imediato é a proteção da pro-
priedade, já o Estado é uma ordem imperativa limitadora da liberdade.
d) O exercício da liberdade se realiza em três fases, necessariamente nessa ordem: moralidade
subjetiva; eticidade; direito abstrato.
033. (GRANOAB/1º SIMULADO DO EXAME XXXIII/2021) Marx considera que a superestru-

tura é determinada pela infraestrutura, isso significa afirmar que os produtos imateriais cons-
truídos por uma sociedade, como seu sistema jurídico, a religião, a política, ou seja, tudo que é
imaterial, tem sua existência determinada pela própria base material da sociedade.
Do que se expôs acima, é correto afirmar que
a) O direito é a base material da sociedade, o que dá sustentação legal para manutenção da
igualdade formal.
b) O princípio da isonomia é mero falseamento do real, porque a estrutura de classes se carac-
teriza pela existência de desigualdades, de relação de dominação e exploração.
c) O direito é ideológico, ou seja, reproduz o conjunto de ideias dominantes em determinado
momento da história.
d) Os princípios jurídicos, como formas garantidoras da liberdade e da igualdade, estão subme-
tidos à ideologia que se encontra na infraestrutura da sociedade.
Odair José
034. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVI/2015) Rudolf Von Ihering, em A Luta

pelo Direito, afirma que “O fim do direito é a paz, o meio de atingi-lo,a luta.” Assinale a afirmativa
que melhor expressa o pensamento desse autor
a) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais desta sociedade, e ele resul-
ta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito
é uma força viva e não uma ideia.
b) O Direito é o produto do espírito do povo que é passado de geração em geração. Por isso,
quando se fala em Direito, é preciso sempre olhar para a história e as lutas sociais. O Direito
Romano é a melhor expressão desse processo.
c) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes,
em que a classe dominante o usa para manter o controle sobre os dominados.
d) O Direito resulta da ação institucional do Estado, e no parlamento são travadas as lutas po-
líticas que definem os direitos subjetivos de uma sociedade.
035. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVI/2018) Em tempos de mudanças e re-

formas, é comum assistirmos a diferentes tipos de lutas sociais, especialmente visando à
garantia de direitos e à conquista de novos direitos. Em A Luta pelo Direito, o jurista alemão
Rudolf Von Ihering afirma que o fim do Direito é a paz, mas o meio de atingi-lo é a luta. Conside-
rando essa afirmação e de acordo com o livro citado, assinale a opção que melhor caracteriza
o pensamento jusfilosófico de Ihering.
a) O Direito é sempre o produto do espírito do povo, que é passado de geração em geração.
Por isso, quando se fala em Direito é preciso sempre olhar para a história. O Direito romano é
a melhor expressão desse processo social-histórico.
b) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais dela e resulta de uma luta de
pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva,
e não uma ideia.
c) O Direito resulta exclusivamente da ação institucional do Estado. É no parlamento que são
travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos presentes no Direito Positivo de
uma dada sociedade.
d) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes,
no qual a classe dominante usa o Direito para manter o controle sobre os dominados.
036. (GRANOAB/1º SIMULADO DO EXAME XXXVI/2022) “Se o Direito é concebido como uma
ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens, surge a
questão: o que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, porque é que uma
norma determinada pertence a uma determinada ordem?”.
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2018)
Odair José
Hans Kelsen, ao abordar sobre os fundamentos de validade da norma jurídica, defende que
a) A validade de uma norma se define pelo seu conteúdo, ou seja, pela sua dimensão substancial.
b) A validade da norma se dá em razão da forma como é criada, ou seja, uma forma fixada por
uma norma fundamental pressuposta.
c) Uma norma é válida quando é possível se deduzir o seu conteúdo pela via de um raciocínio
lógico, pela norma fundamental pressuposta.
d) A validade da norma se deduz pelo princípio estático, ou seja, pelo processo de criação
das normas jurídicas em consonância com o conteúdo material e lógico da conduta que essa
prescreve.
037. (GRANOAB/7º SIMULADO DO EXAME XXXII/2021) “Se as proposições por meio das quais
a ciência do Direito descreve seu objeto forem chamadas regras de Direito, devem ser distin-
guidas das normas jurídicas descritas por essa ciência. As primeiras são instrumentos da
ciência jurídica, as segundas são funções da autoridade jurídica”
(KELSEN, H. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. São Paulo: Martins Fontes, 1988).
Hans Kelsen, ao tentar construir as bases da ciência do Direito, estabelece alguns postulados
que distinguem o trabalho do cientista do Direito daquele realizado pela autoridade jurídica.
Do que se expôs acima, pode-se concluir corretamente que:
a) A ciência do Direito é responsável pela criação das normas jurídicas, ao passo que a autori-
dade judiciária é responsável pela descrição das regras de Direito.
b) A autoridade judiciária é responsável pela descrição das regras de Direito através da criação
de proposições jurídicas, ao passo que a ciência do Direito é responsável por validar normati-
vamente aquelas proposições.
c) A ciência do Direito não exerce a função de autoridade social, sua função é de cognição.
d) As proposições jurídicas são descritivas e são criadas pela autoridade jurídica, as normas
jurídicas têm função cognitiva e são criadas pela ciência do Direito.
038. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXII/2017) A principal tese sustentada pelo

paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um
juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filó-
sofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito,
sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo
inclusivo ou soft positivism. Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em refe-
rência, o conceito de positivismo brando.
a) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem
preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.
b) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de
maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetu-
dinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.
Odair José
c) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mes-
mo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.
d) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore,
como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.
039. (GRANOAB/1º SIMULADO POR DISCIPLINAS DO EXAME XXXIII/2021) “Uma sociedade

que possua um ordenamento jurídico inclui aqueles que encaram suas normas a partir do
ponto de vista interno, como padrões aceitos de conduta, e não apenas como previsões confiá-
veis do que poderão sofrer nas mãos das autoridades caso desobedeçam. Mas inclui também
outros, aos quais esses padrões jurídicos têm que ser impostos pelo uso ou ameaça de uso
da força, sejam eles malfeitores ou meras vítimas indefesas do sistema. Estes encaram as
normas apenas como uma fonte de punição”
(HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2018, p. 260).
Do exposto por Hart, é correto afirmar que

a) Para que um sistema normativo seja imposto a alguns pela força, deve haver um número
suficiente de pessoas que o aceitam voluntariamente.
b) Todas as normas de um sistema normativo são acompanhadas de sanções, sem as quais
não haverá eficácia.
c) Um sistema de normas se sustenta tão somente pela voluntariedade das pessoas em
obedecer às normas, sendo as sanções apenas exceções a serem aplicadas aos indivíduos
recalcitrantes.
d) O equilíbrio entre a obediência voluntária e a obediência mediante ameaça se dá pelo maior
grau de repressão operado pelo Estado para garantir a ordem e o cumprimento das normas do
sistema jurídico.
040. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXXII/2021) Norberto Bobbio, em seu livro

O Positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito, afirma que o positivismo jurídico é uma
teoria na medida em que se propõe a descrever o Direito, mas que também pode ser uma ide-
ologia na medida em que se propõe a ser um certo modo de querer o Direito.
Assinale a opção que, segundo Bobbio, no livro em referência, expressa essa suposta ideologia
do positivismo jurídico, denominada por ele positivismo ético.
a) A ética como fundamento moral para a autoridade competente propor e aprovar a lei.
b) A lei só é válida se for moralmente aceitável por parte da maioria da população.
c) A lei deve ser obedecida apenas na medida em que se revelar socialmente útil.
d) O dever absoluto ou incondicional de obedecer a lei enquanto tal.

Odair José

ção da norma.
determinadas.
042. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXXV/2022) É possível que, diante de um

caso concreto, seja aceitável a aplicação tanto de uma lei geral quanto de uma lei especial.
Isso, segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, caracteriza uma
situação de antinomia.
Assinale a opção que, segundo o autor na obra em referência, apresenta a solução que deve
ser adotada.
a) Deve ser feita uma ponderação de princípios entre a lei geral e a lei especial, de forma que a
lei que se revelar menos razoável seja revogada.
b) Deve prevalecer a lei especial sobre a lei geral, de forma que a lei geral seja derrogada, isto
é, caia parcialmente.
c) Deve ser verificada a data de edição de ambas as leis, pois, nesse tipo de conflito entre lei
geral e lei especial, deve prevalecer aquela que for posterior.
d) Deve prevalecer a lei geral sobre a lei especial, pois essa prevalência da lei geral é um mo-
mento ineliminável de desenvolvimento de um ordenamento jurídico.
043. (GRANOAB/3º SIMULADO DO EXAME XXXII/2020) A consideração igualitária é a vir-

tude soberana da comunidade política – sem ela o governo não passa de tirania – e, quando
as riquezas da nação são distribuídas de maneira muito desigual, como o são as riquezas de
nações muito prósperas, então sua igual consideração é suspeita, pois a distribuição das ri-
quezas é produto de uma ordem jurídica. (Ronald Dworkin).
O pensamento de Ronald Dworkin está inserido no que se convencionou denominar de Libera-
lismo igualitário. Sob o prisma dessa perspectiva filosófica é correto afirmar que:
a) Liberdade e igualdade são incompatíveis, razão pela qual os governos devem optar por uma
ou outra forma a fim de se realizar a justiça social.
b) A riqueza do cidadão depende muito das leis promulgadas em sua comunidade, tais como
as leis fiscais, de previdência social, de direitos políticos e de regulamentação ambiental.
Odair José
c) Nenhum governo é legítimo a menos que garanta o máximo de liberdades individuais, ainda
que em detrimento da promoção da igualdade.
d) A riqueza do cidadão depende tão somente de suas habilidades e capacidades, as leis e o
Estados tendem, quase sempre, a inibir as potencialidades empreendedoras do indivíduo.
044. (GRANOAB/5º SIMULADO DO EXAME XXXII/2021) Na hermenêutica de Ronald Dworkin,

“duas regras presidem a ideia da interpretação: a primeira consiste na ‘conivência’: esta é a
fase do levantamento dos casos relativos à situação a ser decidida, bem como na empírica
constatação dos argumentos cabíveis; a segunda corresponde ao ‘valor’: trata-se da escolha
dos argumentos a serem acolhidos, de acordo com a ‘moral política’, ou seja, de acordo com a
ideia de que a justiça não prescinde da igualdade para se realizar”.
(BITTAR, E. & ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Ática, 2018).
Do que se extrai do texto acima acerca do pensamento de R. Dworkin, pode-se afirmar corre-
tamente que
a) o direito é um valor social que se materializa por meio da lei, de modo que o que está fora da
lei não tem relevância enquanto valor social.
b) a primeira regra a presidir a interpretação, a conivência, impõe que seja tido como justiça a
regra que seja conivente ao caso concreto, a despeito de qualquer vinculação processual.
c) a segunda regra que preside a interpretação determina que a moral política é mais relevante
que a validade da norma para realização da justiça.
d) o direito não pode simplesmente ser visto como fruto da legalidade estrita, mas sim como
instrumento que realiza valores e expectativas de justiça que lhe são anteriores.
045. (GRANOAB/4º SIMULADO DO EXAME XXXIV/2022) Para Robert Alexy, em sua obra
Teoria dos direitos fundamentais, os princípios são mandamentos de otimização, atuam como
uma dimensão de peso nas questões envolvem a justiça.
Sobre esse tema, assinale a alternativa correta.
a) Os princípios são definidos pela sua dimensão de validade, pela forma de agir do tipo
tudo-ou-nada.
b) Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível den-
tro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
c) Os princípios são normas idênticas às regras na medida em que somente são exigíveis
quando expressos no ordenamento jurídico e estão sujeitos aos mesmos critérios de validade
das regras.
d) Princípios são normas genéricas e abrangentes, não têm caráter vinculativo porque não
permitem a subsunção direta do fato à norma.
046. (GRANOAB/5º SIMULADO DO EXAME XXXIV/2022) Afastamo-nos, em suma, quer do

monismo empirista, que faz do sujeito simples reflexo do objeto, quer do monismo idealista,
Odair José
que faz do objeto mera produção do sujeito, assim como – sempre é bom lembrá-lo – do dua-
lismo que não leve em conta a correlação dos dois termos, pois entre ambos há uma ligação
só explicável à luz de uma dialética.
(REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2002).
Na sua Teoria Tridimensional do Direito, Miguel Reale desenvolveu uma concepção própria da
dialética que envolve fato, valor e norma. Assinale a alternativa que corresponde corretamente
a dialética na Teoria Tridimensional do Direito.
a) Dialética de implicação e complementariedade na medida em que os opostos não se ex-
cluem, mas se integram dinamicamente.
b) Dialética de negação nos termos hegelianos, na qual fato é a tese, valor é a antítese e norma
é a síntese.
c) Dialética materialista, porque não concebe o direito em termos metafísicos, mas a partir da
sua existência cultural.
d) Dialética idealista, nos termos da concepção hegeliana, segundo a qual a realidade jurídica
somente é compreensível por meio da estruturação que a razão proporciona.
047. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXXII/2021) Miguel Reale, ao tratar do tema

da validade da norma jurídica em seu livro Lições Preliminares de Direito, fala de uma dimen-
são denominada por ele validade social ou, ainda, eficácia ou efetividade. Segundo Reale, a
eficácia seria a regra jurídica enquanto momento da conduta humana.
Com base no livro em referência, assinale a opção que apresenta a ideia de eficácia ou efetivi-
dade da norma jurídica.
a) Executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos es-
senciais à sua feitura ou elaboração.
b) Obediência das normas jurídicas às determinações formais e materiais da Constituição Fe-
deral, sem o que uma norma jurídica não teria capacidade de produzir efeitos.
c) O fundamento da norma jurídica, isto é, o valor ou o fim objetivado pela regra de direito; a
razão de ser da norma, pois é impossível conceber uma regra jurídica desvinculada de sua
finalidade.
d) A norma em sua dimensão experimental, pois se refere ao cumprimento efetivo do direito
por parte de uma sociedade ou, ainda, aos efeitos sociais que uma regra suscita por meio de
seu cumprimento.
048. (GRANOAB/1º SIMULADO DO EXAME XXXV/2022) “Para nós, o objeto primário da justiça
é a estrutura básica da sociedade, ou mais exatamente, a forma pela qual as instituições so-
ciais mais importantes distribuem os direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão
dos benefícios da cooperação em sociedade”
(RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2010)
Odair José
Tendo como referência o texto acima, pode-se afirmar corretamente que a teoria da justiça de
J. Rawls defende
a) A distribuição equitativa das riquezas da sociedade, nos moldes do pensamento marxista.
b) Uma concepção utilitária de justiça, fundamentada no libertarianismo como ideologia políti-
ca para consecução da máxima liberdade individual.
c) A extinção das desigualdades por meio da supressão do direito de propriedade.
d) A concepção geral da justiça não impõe restrições quanto ao tipo de desigualdades que são
admissíveis, apenas se exige que a posição de todos seja melhorada.
049. (GRANOAB/3º SIMULADO DO EXAME XXXIV/2022) Para Chaïm Perelman, em sua te-
oria da argumentação, tem-se que “a argumentação da decisão, que motiva o julgamento e o
enquadra jurídica e logicamente às regras prevalecentes em um sistema jurídico determinado,
não tem simplesmente a função de elucidar o raciocínio seguido pelo órgão investido do poder
de decisão. Mais que isso, a decisão argumentada é a forma legítima de expressão decisória,
esta capaz de pôr fim a outros argumentos”.
(BITTAR, Eduardo & ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2018)
A partir dos postulados trazidos pela teoria da argumentação de Chaïm Perelman, é cor-
reto afirmar
a) A decisão é resultado de um processo lógico-formal, por meio do qual se realiza a subsun-
ção do fato à norma.
b) O argumento decisório é uma forma de afastar outras possíveis formas de argumentação
sustentadas pelas partes.
c) A decisão jurídica carece de fundamentação lógico-formal e enquadramento normativo,
sem os quais se torna automaticamente inválida.
d) O argumento decisório prescinde da razão, porque pode prescindir da lógica formal.
050. (GRANOAB/6º SIMULADO DO EXAME XXXII/2020) “A violência destrói o poder, mas não o
cria ou substitui, pois o poder, para ser gerado, exige a convivência, e a violência baseia-se na
exclusão da interação/cooperação com os outros. Isso explica a combinação, que não é rara
na experiência política, de violência e impotência, pois governantes e governados frequente-
mente não resistem à tentação de substituir o poder que está desaparecendo pela violência”
(Hanah Arendt).
Do que se extrai do fragmento acima acerca do pensamento de Hanah Arendt, pode-se
concluir que:
a) O poder é a probabilidade de se impor a própria vontade ao comportamento alheio indepen-
dentemente dos mios usados para tal fim.
Odair José
b) O único fator indispensável para a geração do poder é convivência entre os homens. Todo
aquele que se isola e não participa dessa convivência, renuncia ao poder e torna-se impotente.
c) Quando a violência é usada sob a égide da lei, não há que se falar em violência propriamente
dita, mas em poder estatal que se vale das armas para garantir a obediência necessária.
d) A obediência efetiva que se extrai da violência não é poder, mas mera submissão em razão
do medo, a não ser quando a violência é operada pelo Estado que, em razão da sua legitimida-
de, pode usar de todo e qualquer meio a fim de alcançar a obediência dos governados.
Odair José
GABARITO
1. a 18. b 35. b
2. a 19. d 36. b
3. b 20. c 37. c
4. b 21. a 38. d
5. d 22. c 39. a
6. d 23. b 40. d
7. a 24. b 41. c
8. a 25. a 42. b
9. a 26. b 43. b
10. a 27. d 44. d
11. c 28. b 45. b
12. b 29. a 46. a
13. b 30. b 47. a
14. c 31. b 48. d
15. a 32. b 49. b
16. c 33. b 50. b
17. a 34. a
Odair José
GABARITO COMENTADO
027. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVII/2018) Algo mais fundamental do que
a liberdade e a justiça, que são os direitos dos cidadãos, está em jogo quando deixa de ser
natural que um homem pertença à comunidade em que nasceu...
ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo. São Paulo: Cia das Letras, 2012.
A situação atual dos refugiados no mundo provoca uma reflexão jusfilosófica no sentido do
que já havia pensado Hannah Arendt, logo após a II Guerra Mundial, em sua obra As Origens do
Totalitarismo. Nela, a autora sustenta que o mais fundamental de todos os direitos humanos é
o direito a ter direitos, o que não ocorre com os apátridas.
Segundo a obra em referência, assinale a opção que apresenta a razão pela qual o homem
perde sua qualidade essencial de homem e sua própria dignidade.
a) Ser privado de direitos subjetivos específicos previstos no ordenamento jurídico pátrio.
b) Viver sob um regime de tirania que viola a liberdade de crença e limita a liberdade de
expressão.
c) Cumprir pena de privação da liberdade, quando executada em penitenciárias sob condições
desumanas.
d) Deixar de pertencer a uma comunidade organizada, disposta e capaz de garantir quais-
quer direitos.
A questão explora a noção de dignidade vinculada ao pertencimento à uma comunidade po-

lítica. Cuidado aqui com esse tipo de sutileza na questão, perceba que as alternativas a, b e
c também exploram situações em que de fato o indivíduo terá sua dignidade mitigada, mas
essas alternativas em nada se relacionam com a condição de refugiados, que é o ponto chave
explorado no enunciado da questão. Então, supondo que você não conheça a filósofa H. Aren-
dt, ainda assim conseguirá acertar a questão por eliminação, porque a alternativa “d” é a única
que de fato faz referência à condição de alguém que se encontraria desvinculado da sua pátria,
da sua comunidade política.
Letra d.
028. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XIII/2014) Segundo Chaïm Perelman, ao tra-

tar da argumentação jurídica na obra Lógica Jurídica, a decisão judicial aceitável deve satisfa-
zer três auditórios para os quais ela se destina.
Assinale a alternativa que indica corretamente os auditórios.
a) A opinião pública, o parlamento e as cortes superiores.
b) As partes em litígio, os profissionais do direito e a opinião pública.
c) As partes em litígio, o parlamento e as cortes superiores.
d) As cortes superiores, os organismos internacionais e os profissionais do direito.
Odair José
Chiam Perelman é responsável pelo desenvolvimento de uma perspectiva teórica chamada de

“nova retórica”. Segundo a nova retórica, há que se considerar a possibilidade de um discurso
ser dirigido a públicos distintos, nesse mesmo discurso, o objetivo de obter adesão implica na
necessidade de fazer uso dos mais diversos instrumentos, tanto aqueles da retórica tradicio-
nal, quanto também de recursos lógicos, sobretudo em se tratando do discurso jurídico. Aqui
você deve se atentar para o fato de se ter o direito como um discurso que se volta para adesão
de uma plateia, por esse motivo não há como se cobrar do direito apenas uma argumentação
lógico-formal, típica do positivismo jurídico. Essa exigência positivista se torna ineficaz em
razão da própria natureza do direito, a adesão da plateia é, em diversos momentos, mais rele-
vante do que a coerência lógico-formal do discurso.
E nessa perspectiva, Perelman concebe que uma decisão judicial não se dirige a uma única pla-
teia, ela responde, simultaneamente, aos interesses dos ligantes, dos profissionais de direito e
da opinião pública. Ou seja, a sentença é um discurso que se dirige a plateias distintas. A pecu-
liaridade do discurso jurídico é que deverá se manter, de algum modo, ligado a preceitos legais.
Letra b.
029. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXX/2019) Um juiz pode dar uma sentença
favorável a uma querelante com um rostinho bonito ou proveniente de determinada classe
social, na realidade porque gosta do rosto ou da classe, mas ostensivamente pelas razões que
apresentar para sua decisão. (Neil MacCormick)
Existem diferentes motivos pelos quais uma decisão é tomada, segundo MacCormick. Alguns
argumentos podem ser até mesmo inconfessáveis, porém, de qualquer forma, a autoridade
que decide precisa persuadir um auditório quanto à sua decisão.
Assinale a opção que, segundo Neil MacCormick, em seu livro Argumentação Jurídica e Te-
oria do Direito, apresenta a noção essencial daquilo que a fundamentação de uma decisão
deve fazer.
a) Dar boas razões ostensivamente justificadoras em defesa da decisão, de modo que o pro-
cesso de argumentação seja apresentado como processo de justificação.
b) Realizar uma dedução silogística por intermédio da qual a decisão seja a premissa maior,
resultante da lei, que deve ser considerada a premissa menor do raciocínio lógico.
c) Proceder a um ato de vontade no qual cabe ao juiz escolher uma norma válida contida no
ordenamento jurídico vigente e aplicá-la ao caso concreto.
d) Alinhar-se à jurisprudência dominante em respeito às decisões dos tribunais superiores ex-
pressas na firma de precedentes, enunciados e súmulas.
Odair José
E mais uma vez o examinador já deixa implícita a alternativa no próprio enunciado da questão,
somente a alternativa “a” faz alguma referência ao que está exposto no enunciado, a ideia de
que a decisão judicial deve apresentar razões ostensivas que a sustente. Mas quero aproveitar
essa questão para chamar a sua atenção para um detalhe importante sobre a argumentação
jurídica, os autores que trabalham nessa linha de pensamento reconhecem que a argumenta-
ção se utiliza de recursos variados, que o processo de convencimento pode está ligado aos
mais diversos motivos, como a questão explora, até mesmo a um “rostinho bonito”. Mas ainda
assim a decisão judicial e o discurso que sobre ela se constrói carecem de, no mínimo, apa-
rência de logicidade jurídica ou de razões ostensivas que se encontram nos preceitos legais.
Letra a.
030. (GRANOAB/5º SIMULADO DO EXAME XXXII/2021) “O povo que exerce o poder nem sem-
pre é o mesmo povo com aqueles sobre os quais ele é exercido; e o ‘autogoverno’ de que se
fala não é o governo de cada um por si mesmo, mas o de cada um por todo o resto. Além disso,
a vontade do povo significa, na prática, a vontade do maior numero ou da parte mais ativa do
povo, da maioria, ou daqueles que conseguem se fazer aceitos como a maioria; consequente-
mente, o povo pode desejar oprimir uma parte de seu número, e são necessárias tantas pre-
cauções contra isto como contra qualquer abuso do poder”. J. S. Mill
É preciso prevenir eventuais opressões a que o povo possa ser submetido por governantes que
desvirtuam o poder. Mas J. S. Mill alerta também para outras formas de opressão que devem
ser prevenidas. Sobre esse tema, assinale a alternativa correta.
a) A opressão é sempre do governante que se desvirtua da vontade popular, substituindo-a
pelo império de sua própria vontade.
b) É necessária a proteção contra a tirania da opinião e sentimentos dominantes, contra a ten-
dência da sociedade de evitar qualquer individualidade.
c) A vontade da maioria deve ser evitada, porque não é fruto da razão, mas produto das emo-
ções, razão que a leva a ser tirânica contra as minorias.
d) Se um governo é fruto da vontade popular, não há que se falar em opressão, mas a expres-
são da vontade coletiva emanada por meio dos atos do governante.
A questão explora o tema “tirania da maioria” que, segundo J. S. Mill, ocorre quando a maioria
de uma sociedade impõe seus valores e crenças sobre os demais, oprimindo-os e não admitin-
do o exercício da individualidade.
Letra b.
Odair José
031. (GRANOAB/5º SIMULADO DO EXAME XXXV/2022) CF/1988 – Art. 62, § 9º – “Caberá

à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas
emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das
Casas do Congresso Nacional”.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.029, o STF apreciou a inobservância, por parte do
Congresso Nacional, do disposto no § 9º do art. 62 da CF/1988 quando da votação de cente-
nas de Medidas Provisórias (MP). Havia vício formal em leis originalmente oriundas de MPs.
Para não declarar a inconstitucionalidade de diversas leis em vigor, o STF se limitou a declarar
que novas MPs deveriam seguir o rito previsto no § 9º do art. 62 da CF/1988 e as MPs já apro-
vadas, ainda que não tenham cumprido tal requisito, manter-se-iam válidas.
Analisando a decisão do STF acerca do caso acima, pode-se concluir que ela foi
a) Fatalista, porque ignorou a inconstitucionalidade formal das MPs aprovadas pelo Congresso
Nacional, o que gera insegurança jurídica.
b) Consequencialista, nos termos da Análise Econômica do Direito, que considera a boa deci-
são aquela que gera as melhores consequências, ainda que contra legem.
c) Utilitarista, porque se vinculou a uma avaliação moral do resultado, ao mesmo tempo em
que mitigou a formalidade que deveria ser observada na aprovação das MPs.
d) Positivista, porque independentemente do que dispõe a Constituição, juízes estão legitima-
dos para realizar a interpretação da norma conforme o seu livre convencimento.
Trata-se de uma decisão consoante a Análise Econômica do Direito, para os teóricos dessa
corrente de pensamento, “o principal critério para a correção de uma decisão judicial diz res-
peito às suas consequências. Boa decisão é a que produzir melhores consequências, e não a
que estiver de acordo com os textos legais vigentes ou com alguma ambiciosa teoria moral”
(SARMENTO, Daniel & SOUZA NETO, Claudio Pereira. Direito Constitucional: teoria, história e
métodos de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2014).
Letra b.
032. (GRANOAB/2º SIMULADO DO EXAME XXXVI/2022) “O direito que os indivíduos têm de

estar subjetivamente destinados à liberdade satisfaz-se quando eles pertencem a uma realida-
de moral objetiva. Com efeito, é numa tal objetividade que reside a verdade da certeza da sua
liberdade e na realidade moral possuem eles realmente a sua essência própria, a sua íntima
universalidade”.
(HEGEL, G. W. F. Princípios de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p.148).
Em Princípios de filosofia do direito, Hegel destaca o papel do Estado para realização objetiva
da liberdade. Sobre esse tema, é correto o que se afirma em
Odair José
a) A liberdade se realiza plenamente no exercício da moralidade subjetiva, porque é a consci-

ência manifesta sem a coercitividade externa.
b) O Estado é a consagração universal da vida pública, nele a moralidade objetiva se realiza
compatibilizando ordem e liberdade.
c) A eticidade se realiza tão somente na sociedade civil, cujo fim imediato é a proteção da pro-
priedade, já o Estado é uma ordem imperativa limitadora da liberdade.
d) O exercício da liberdade se realiza em três fases, necessariamente nessa ordem: moralidade
subjetiva; eticidade; direito abstrato.
Hegel considera que o Estado representa o estágio evoluído das corporações humanas que
garante o império da razão sobre as paixões. Nesse sentido, a liberdade se realiza quando
disposta num plano institucional, que ele chama de eticidade (ou moralidade objetiva) e que se
desdobra em três instituições, a família, a sociedade civil e o Estado.
a) Errada. Porque considera a liberdade associada à moralidade subjetiva.
b) Certa. Consta exatamente o que Hegel compreende como Estado, uma ordem institucional
resultante da evolução da razão que garante aos homens a compatibilização entre ordem e
liberdade.
c) Errada. Porque limita a realização da eticidade (moralidade objetiva) tão somente à socie-
dade civil.
d) Errada. Porque apresenta a ordem errada, na verdade Hegel fala em manifestação da vonta-
de e não em exercício da liberdade, e essa vontade se realiza em três fases, (i) direito abstrato,
(ii) moralidade subjetiva, (iii) eticidade – o mesmo que moralidade objetiva.
Letra b.
033. (GRANOAB/1º SIMULADO DO EXAME XXXIII/2021) Marx considera que a superestru-

tura é determinada pela infraestrutura, isso significa afirmar que os produtos imateriais cons-
truídos por uma sociedade, como seu sistema jurídico, a religião, a política, ou seja, tudo que é
imaterial, tem sua existência determinada pela própria base material da sociedade.
Do que se expôs acima, é correto afirmar que
a) O direito é a base material da sociedade, o que dá sustentação legal para manutenção da
igualdade formal.
b) O princípio da isonomia é mero falseamento do real, porque a estrutura de classes se carac-
teriza pela existência de desigualdades, de relação de dominação e exploração.
c) O direito é ideológico, ou seja, reproduz o conjunto de ideias dominantes em determinado
momento da história.
d) Os princípios jurídicos, como formas garantidoras da liberdade e da igualdade, estão subme-
tidos à ideologia que se encontra na infraestrutura da sociedade.
Odair José
No pensamento marxista, ideologia se encontra na superestrutura da sociedade e é um false-

amento da realidade. O direito é um produto ideológico, por isso sua representação do real é
falsa, não condiz com a práxis, é o que ocorre com o princípio da isonomia, é mera representa-
ção, porque no mundo real o que temos é desigualdade e injustiças.
Letra b.
034. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVI/2015) Rudolf Von Ihering, em A Luta

pelo Direito, afirma que “O fim do direito é a paz, o meio de atingi-lo,a luta.” Assinale a afirmativa
que melhor expressa o pensamento desse autor
a) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais desta sociedade, e ele resul-
ta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito
é uma força viva e não uma ideia.
b) O Direito é o produto do espírito do povo que é passado de geração em geração. Por isso,
quando se fala em Direito, é preciso sempre olhar para a história e as lutas sociais. O Direito
Romano é a melhor expressão desse processo.
c) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes,
em que a classe dominante o usa para manter o controle sobre os dominados.
d) O Direito resulta da ação institucional do Estado, e no parlamento são travadas as lutas po-
líticas que definem os direitos subjetivos de uma sociedade.
a) Certa. Para R. Ihering o direito se constrói cotidianamente na luta que cada um empreende
contra as injustiças.
b) Errada. Porque Ihering rejeita uma visão metafísica do direito.
c) Errada. Porque se refere, erroneamente, a concepção de direito no pensamento de Marx.
d) Errada. O direito é resultado da luta do povo e não uma merca construção institucional.
Letra a.
035. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVI/2018) Em tempos de mudanças e re-

formas, é comum assistirmos a diferentes tipos de lutas sociais, especialmente visando à
garantia de direitos e à conquista de novos direitos. Em A Luta pelo Direito, o jurista alemão
Rudolf Von Ihering afirma que o fim do Direito é a paz, mas o meio de atingi-lo é a luta. Conside-
rando essa afirmação e de acordo com o livro citado, assinale a opção que melhor caracteriza
o pensamento jusfilosófico de Ihering.
a) O Direito é sempre o produto do espírito do povo, que é passado de geração em geração.
Por isso, quando se fala em Direito é preciso sempre olhar para a história. O Direito romano é
a melhor expressão desse processo social-histórico.
Odair José
b) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais dela e resulta de uma luta de
pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva,
e não uma ideia.
c) O Direito resulta exclusivamente da ação institucional do Estado. É no parlamento que são
travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos presentes no Direito Positivo de
uma dada sociedade.
d) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes,
no qual a classe dominante usa o Direito para manter o controle sobre os dominados.
a) Errada. Ihering rejeita a ideia de um direito metafísico fruto do espírito do povo.

b) Certa. O direito é construído cotidianamente, na luta empreendida por quem sofre injustiças.
c) Errada. O direito não é uma construção institucional exclusiva do Estado.
d) Errada. Diz respeito a concepção de direito ligada ao marxismo.
Letra b.
036. (GRANOAB/1º SIMULADO DO EXAME XXXVI/2022) “Se o Direito é concebido como uma
ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens, surge a
questão: o que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, porque é que uma
norma determinada pertence a uma determinada ordem?”.
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2018)
Hans Kelsen, ao abordar sobre os fundamentos de validade da norma jurídica, defende que
a) A validade de uma norma se define pelo seu conteúdo, ou seja, pela sua dimensão substancial.
b) A validade da norma se dá em razão da forma como é criada, ou seja, uma forma fixada por
uma norma fundamental pressuposta.
c) Uma norma é válida quando é possível se deduzir o seu conteúdo pela via de um raciocínio
lógico, pela norma fundamental pressuposta.
d) A validade da norma se deduz pelo princípio estático, ou seja, pelo processo de criação das nor-
mas jurídicas em consonância com o conteúdo material e lógico da conduta que essa prescreve.
a) e c) Erradas. Para Hans Kelsen, a validade da norma se dá pela observância de critérios for-
mais, o conteúdo da norma é irrelevante para determinar a sua validade.
d) Errada. Por confundir princípios estático e dinâmico.
Letra b.
037. (GRANOAB/7º SIMULADO DO EXAME XXXII/2021) “Se as proposições por meio das quais
a ciência do Direito descreve seu objeto forem chamadas regras de Direito, devem ser distin-
guidas das normas jurídicas descritas por essa ciência. As primeiras são instrumentos da
ciência jurídica, as segundas são funções da autoridade jurídica”
(KELSEN, H. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. São Paulo: Martins Fontes, 1988).
Odair José
Hans Kelsen, ao tentar construir as bases da ciência do Direito, estabelece alguns postulados
que distinguem o trabalho do cientista do Direito daquele realizado pela autoridade jurídica.
Do que se expôs acima, pode-se concluir corretamente que:
a) A ciência do Direito é responsável pela criação das normas jurídicas, ao passo que a autori-
dade judiciária é responsável pela descrição das regras de Direito.
b) A autoridade judiciária é responsável pela descrição das regras de Direito através da criação
de proposições jurídicas, ao passo que a ciência do Direito é responsável por validar normati-
vamente aquelas proposições.
c) A ciência do Direito não exerce a função de autoridade social, sua função é de cognição.
d) As proposições jurídicas são descritivas e são criadas pela autoridade jurídica, as normas
jurídicas têm função cognitiva e são criadas pela ciência do Direito.
a) Errada. A ciência do direito não cria as normas.

b) Errada. A autoridade judiciária aplica as normas.
c) Certa. Para Kelsen a ciência do Direito tem função cognitiva, seu papel é descrever a norma
e não tem papel de autoridade; já a autoridade jurídica é produtora da norma que, por sua vez,
vincula a conduta.
d) Errada. Houve uma inversão na ordem das afirmações.
Letra c.
038. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXII/2017) A principal tese sustentada pelo

paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um
juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filó-
sofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito,
sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo
inclusivo ou soft positivism. Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em refe-
rência, o conceito de positivismo brando.
a) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem
preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.
b) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de
maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetu-
dinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.
c) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mes-
mo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.
d) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore,
como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.
Odair José
O positivismo brando se refere ao fato de Hart admitir que as normas jurídicas se legitimam
em razão do reconhecimento da sociedade, ou seja, há uma validade social das normas in-
corporadas na ordem jurídica. A única alternativa que faz correta referência à essa noção é a
alternativa “d”.
Letra d.
039. (GRANOAB/1º SIMULADO POR DISCIPLINAS DO EXAME XXXIII/2021) “Uma sociedade

que possua um ordenamento jurídico inclui aqueles que encaram suas normas a partir do
ponto de vista interno, como padrões aceitos de conduta, e não apenas como previsões confiá-
veis do que poderão sofrer nas mãos das autoridades caso desobedeçam. Mas inclui também
outros, aos quais esses padrões jurídicos têm que ser impostos pelo uso ou ameaça de uso
da força, sejam eles malfeitores ou meras vítimas indefesas do sistema. Estes encaram as
normas apenas como uma fonte de punição”
(HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2018, p. 260).
Do exposto por Hart, é correto afirmar que

a) Para que um sistema normativo seja imposto a alguns pela força, deve haver um número
suficiente de pessoas que o aceitam voluntariamente.
b) Todas as normas de um sistema normativo são acompanhadas de sanções, sem as quais
não haverá eficácia.
c) Um sistema de normas se sustenta tão somente pela voluntariedade das pessoas em
obedecer às normas, sendo as sanções apenas exceções a serem aplicadas aos indivíduos
recalcitrantes.
d) O equilíbrio entre a obediência voluntária e a obediência mediante ameaça se dá pelo maior
grau de repressão operado pelo Estado para garantir a ordem e o cumprimento das normas do
sistema jurídico.
Para Hart, embora a previsão de coerção seja relevante para eficácia do sistema de normas,
essa é apenas uma parte que mantém essa eficácia. Na verdade, é necessário que a maioria
das pessoas obedeçam às normas de forma voluntária, sem a necessidade de manifestação
da coerção.
Letra a.
040. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXXII/2021) Norberto Bobbio, em seu livro

O Positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito, afirma que o positivismo jurídico é uma
teoria na medida em que se propõe a descrever o Direito, mas que também pode ser uma ide-
ologia na medida em que se propõe a ser um certo modo de querer o Direito.
Odair José
Assinale a opção que, segundo Bobbio, no livro em referência, expressa essa suposta ideologia
do positivismo jurídico, denominada por ele positivismo ético.
a) A ética como fundamento moral para a autoridade competente propor e aprovar a lei.
b) A lei só é válida se for moralmente aceitável por parte da maioria da população.
c) A lei deve ser obedecida apenas na medida em que se revelar socialmente útil.
d) O dever absoluto ou incondicional de obedecer a lei enquanto tal.
a) Errada. A moral não é elemento definidor para autoridade competente aprovar a lei.
b) Errada. Por associar a validade da lei à moral.
c) Errada. Por associar a obediência à lei à sua utilidade.
d) Certa. Diz respeito à noção do positivismo ético.
Letra d.

ção da norma.
determinadas.
A questão explora a noção de sanção jurídica. A sanção jurídica se diferencia de qualquer

outra por ser institucional, objetiva, ser fundamentada em regras previamente determinadas
e somente poderá ser executada por pessoas específicas que ocupam as funções públicas
para esse fim.
Letra c.
Odair José
042. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXXV/2022) É possível que, diante de um

caso concreto, seja aceitável a aplicação tanto de uma lei geral quanto de uma lei especial.
Isso, segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, caracteriza uma
situação de antinomia.
Assinale a opção que, segundo o autor na obra em referência, apresenta a solução que deve
ser adotada.
a) Deve ser feita uma ponderação de princípios entre a lei geral e a lei especial, de forma que a
lei que se revelar menos razoável seja revogada.
b) Deve prevalecer a lei especial sobre a lei geral, de forma que a lei geral seja derrogada, isto
é, caia parcialmente.
c) Deve ser verificada a data de edição de ambas as leis, pois, nesse tipo de conflito entre lei
geral e lei especial, deve prevalecer aquela que for posterior.
d) Deve prevalecer a lei geral sobre a lei especial, pois essa prevalência da lei geral é um mo-
mento ineliminável de desenvolvimento de um ordenamento jurídico.
A questão explora o tema da antinomia e os seus critérios para solução, quais sejam, hierár-
quico, cronológico e especialidade. A questão se insere no critério da especialidade, que nos
informa que, diante de duas normas em conflito, prevalece a norma especial.
Letra b.
043. (GRANOAB/3º SIMULADO DO EXAME XXXII/2020) A consideração igualitária é a vir-

tude soberana da comunidade política – sem ela o governo não passa de tirania – e, quando
as riquezas da nação são distribuídas de maneira muito desigual, como o são as riquezas de
nações muito prósperas, então sua igual consideração é suspeita, pois a distribuição das ri-
quezas é produto de uma ordem jurídica. (Ronald Dworkin).
O pensamento de Ronald Dworkin está inserido no que se convencionou denominar de Libera-
lismo igualitário. Sob o prisma dessa perspectiva filosófica é correto afirmar que:
a) Liberdade e igualdade são incompatíveis, razão pela qual os governos devem optar por uma
ou outra forma a fim de se realizar a justiça social.
b) A riqueza do cidadão depende muito das leis promulgadas em sua comunidade, tais como
as leis fiscais, de previdência social, de direitos políticos e de regulamentação ambiental.
c) Nenhum governo é legítimo a menos que garanta o máximo de liberdades individuais, ainda
que em detrimento da promoção da igualdade.
d) A riqueza do cidadão depende tão somente de suas habilidades e capacidades, as leis e o
Estados tendem, quase sempre, a inibir as potencialidades empreendedoras do indivíduo.
Odair José
a) Errada. Por considerar que o Liberalismo igualitário parte da noção de incompatibilidade

entre igualdade e liberdade, na verdade é exatamente o contrário.
b) Certa. As leis têm papel importante na riqueza do cidadão, seja na concentração de riqueza,
seja na possibilidade de redistribuição.
c) Errada. Por considerar que a igualdade deva ser sacrificada para garantia das liberdades
individuais, na verdade o liberalismo igualitário busca exatamente a compatibilização entre
igualdade e liberdade.
d) Errada. Porque está mais próxima ao libertarianismo de Robert Nozick e totalmente contrá-
ria ao liberalismo igualitário.
Letra b.
044. (GRANOAB/5º SIMULADO DO EXAME XXXII/2021) Na hermenêutica de Ronald Dworkin,

“duas regras presidem a ideia da interpretação: a primeira consiste na ‘conivência’: esta é a
fase do levantamento dos casos relativos à situação a ser decidida, bem como na empírica
constatação dos argumentos cabíveis; a segunda corresponde ao ‘valor’: trata-se da escolha
dos argumentos a serem acolhidos, de acordo com a ‘moral política’, ou seja, de acordo com a
ideia de que a justiça não prescinde da igualdade para se realizar”.
(BITTAR, E. & ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Ática, 2018).
Do que se extrai do texto acima acerca do pensamento de R. Dworkin, pode-se afirmar corre-
tamente que
a) o direito é um valor social que se materializa por meio da lei, de modo que o que está fora da
lei não tem relevância enquanto valor social.
b) a primeira regra a presidir a interpretação, a conivência, impõe que seja tido como justiça a
regra que seja conivente ao caso concreto, a despeito de qualquer vinculação processual.
c) a segunda regra que preside a interpretação determina que a moral política é mais relevante
que a validade da norma para realização da justiça.
d) o direito não pode simplesmente ser visto como fruto da legalidade estrita, mas sim como
instrumento que realiza valores e expectativas de justiça que lhe são anteriores.
O direito não está desvinculado da realidade social, ao mesmo tempo que se impõe a obser-
vância de um conjunto de critérios normativos que dotam de validade os atos sob sua guarda.
Assim, o direito deve possuir espaço para que o manejo dessas regras possibilite a realização
da justiça e não somente a realização de atos técnicos sustentados na lei.
Letra d.

Odair José
045. (GRANOAB/4º SIMULADO DO EXAME XXXIV/2022) Para Robert Alexy, em sua obra
Teoria dos direitos fundamentais, os princípios são mandamentos de otimização, atuam como
uma dimensão de peso nas questões envolvem a justiça.
Sobre esse tema, assinale a alternativa correta.
a) Os princípios são definidos pela sua dimensão de validade, pela forma de agir do tipo
tudo-ou-nada.
b) Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível den-
tro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
c) Os princípios são normas idênticas às regras na medida em que somente são exigíveis
quando expressos no ordenamento jurídico e estão sujeitos aos mesmos critérios de validade
das regras.
d) Princípios são normas genéricas e abrangentes, não têm caráter vinculativo porque não
permitem a subsunção direta do fato à norma.
a) Errada. Refere-se a regras, por isso está errada.

b) Certa. Faz correta afirmação acerca dos princípios, é trecho retirado do próprio livro de Alexy,
está em perfeita harmonia com o enunciado da questão.
c) Errada. Erra por considerar a semelhança entre regras e princípios em razão da sua exigibili-
dade e validade somente quando presentes no ordenamento jurídico.
d) Errada. Erra porque traz uma concepção clássica de princípio, diferente da que é adotada
por Alexy.
Letra b.
046. (GRANOAB/5º SIMULADO DO EXAME XXXIV/2022) Afastamo-nos, em suma, quer do

monismo empirista, que faz do sujeito simples reflexo do objeto, quer do monismo idealista,
que faz do objeto mera produção do sujeito, assim como – sempre é bom lembrá-lo – do dua-
lismo que não leve em conta a correlação dos dois termos, pois entre ambos há uma ligação
só explicável à luz de uma dialética.
(REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2002).
Na sua Teoria Tridimensional do Direito, Miguel Reale desenvolveu uma concepção própria da
dialética que envolve fato, valor e norma. Assinale a alternativa que corresponde corretamente
a dialética na Teoria Tridimensional do Direito.
a) Dialética de implicação e complementariedade na medida em que os opostos não se ex-
cluem, mas se integram dinamicamente.
b) Dialética de negação nos termos hegelianos, na qual fato é a tese, valor é a antítese e norma
é a síntese.

Odair José
c) Dialética materialista, porque não concebe o direito em termos metafísicos, mas a partir da
sua existência cultural.
d) Dialética idealista, nos termos da concepção hegeliana, segundo a qual a realidade jurídica
somente é compreensível por meio da estruturação que a razão proporciona.
a) Certa. Nesta alternativa temos a exata compreensão da dialética presente na teoria tridi-
mensional do direito, qual seja, a de que fato, valor e norma se relacionam dinamicamente,
ofertando complementariedade e não oposição que careça de superação.
b) e d) Erradas. O enunciado da questão deixa claro que a concepção de dialética de Rea-
le é própria, logo as alternativas “b” e “d” erram porque se referem supostamente a dialética
hegeliana.
Mas estas alternativas também estão erradas porque não seria possível a correspondência
entre tese, antítese e síntese associada a fato, valor e norma, isso porque a dialética, nesses
termos, pressupõe negação e superação das fases anteriores, e isso não ocorre na concepção
tridimensional do direito.
Ainda, Reale quer superar o dualismo entre sujeito e objeto presentes no empirismo e no ra-
cionalismo, isso porque, sua teoria pretende, ao mesmo tempo, apresentar fato, valor e norma
como realidade jurídica e conhecimento teorético, por esse motivo a alternativa “d” está errada.
c) Errada. A alternativa “c” também erra porque faz equivocada referência a dialética materia-
lista, esta tem raízes em Marx que, por sua vez, enfatiza o fenômeno econômico como vetor
central da realidade e não a cultura.
Letra a.
047. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXXII/2021) Miguel Reale, ao tratar do tema

da validade da norma jurídica em seu livro Lições Preliminares de Direito, fala de uma dimen-
são denominada por ele validade social ou, ainda, eficácia ou efetividade. Segundo Reale, a
eficácia seria a regra jurídica enquanto momento da conduta humana.
Com base no livro em referência, assinale a opção que apresenta a ideia de eficácia ou efetivi-
dade da norma jurídica.
a) Executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos es-
senciais à sua feitura ou elaboração.
b) Obediência das normas jurídicas às determinações formais e materiais da Constituição Fe-
deral, sem o que uma norma jurídica não teria capacidade de produzir efeitos.
c) O fundamento da norma jurídica, isto é, o valor ou o fim objetivado pela regra de direito; a razão
de ser da norma, pois é impossível conceber uma regra jurídica desvinculada de sua finalidade.
d) A norma em sua dimensão experimental, pois se refere ao cumprimento efetivo do direito
por parte de uma sociedade ou, ainda, aos efeitos sociais que uma regra suscita por meio de
seu cumprimento.

Odair José
a) Errada. Porque a efetividade a que Reale se refere não é obediência em razão da

compulsoriedade.
b) Errada. Efetividade não se trata de obediência a elementos formais da constituição, mas a
norma observada na própria conduta do agente.
c) Errada. Efetividade não diz respeito ao fundamento da norma, mas a sua expressão na pró-
pria conduta do indivíduo.
d) Certa. Corresponde corretamente a ideia de efetividade ou eficácia social porque diz respei-
to a norma expressa na conduta do agente.
Letra a.
048. (GRANOAB/1º SIMULADO DO EXAME XXXV/2022) “Para nós, o objeto primário da justiça
é a estrutura básica da sociedade, ou mais exatamente, a forma pela qual as instituições so-
ciais mais importantes distribuem os direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão
dos benefícios da cooperação em sociedade”
(RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2010)
Tendo como referência o texto acima, pode-se afirmar corretamente que a teoria da justiça de
J. Rawls defende
a) A distribuição equitativa das riquezas da sociedade, nos moldes do pensamento marxista.
b) Uma concepção utilitária de justiça, fundamentada no libertarianismo como ideologia políti-
ca para consecução da máxima liberdade individual.
c) A extinção das desigualdades por meio da supressão do direito de propriedade.
d) A concepção geral da justiça não impõe restrições quanto ao tipo de desigualdades que são
admissíveis, apenas se exige que a posição de todos seja melhorada.
a) e c) Erradas. Erram por atribuir a concepção de justiça de Rawls ao pensamento marxista

e consequente extinção da propriedade. Seu pensamento se insere no que se convencionou
chamar de “liberalismo igualitário”, ou seja, para essa linha de pensamento, a propriedade e a
existência de desigualdades não são contrárias à justiça, o problema é o modo como o acesso
à propriedade se deu e como as desigualdades se colocam dentro da sociedade, se elas foram
postas em condições limitadoras para uma parcela da sociedade (poderíamos lembrar aqui a
Lei de Terras no Brasil de 1850), então elas serão injustas.
b) Errada. Erra por associar a teoria da justiça de Rawls ao utilitarismo, é exatamente o contrá-
rio, Rawls critica o utilitarismo, a ele se contrapõe em sua teoria.
d) Certa. De fato a teoria da justiça admite algum grau de desigualdade, desde que simulta-
neamente útil a sociedade (imposto progressivo, p.e.) e resultante de posições a que todos
tenham tido acesso (origem).
Letra d.

Odair José
049. (GRANOAB/3º SIMULADO DO EXAME XXXIV/2022) Para Chaïm Perelman, em sua te-
oria da argumentação, tem-se que “a argumentação da decisão, que motiva o julgamento e o
enquadra jurídica e logicamente às regras prevalecentes em um sistema jurídico determinado,
não tem simplesmente a função de elucidar o raciocínio seguido pelo órgão investido do poder
de decisão. Mais que isso, a decisão argumentada é a forma legítima de expressão decisória,
esta capaz de pôr fim a outros argumentos”.
(BITTAR, Eduardo & ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2018)
A partir dos postulados trazidos pela teoria da argumentação de Chaïm Perelman, é cor-
reto afirmar
a) A decisão é resultado de um processo lógico-formal, por meio do qual se realiza a subsun-
ção do fato à norma.
b) O argumento decisório é uma forma de afastar outras possíveis formas de argumentação
sustentadas pelas partes.
c) A decisão jurídica carece de fundamentação lógico-formal e enquadramento normativo,
sem os quais se torna automaticamente inválida.
d) O argumento decisório prescinde da razão, porque pode prescindir da lógica formal.
a) e c) Erradas. Erram por associar a obrigatoriedade de vinculação do argumento jurídico-de-

cisório à lógica formal.
b) Certa. O argumento decisório é finalístico, porque com ele se encerram as outras formas de
argumento.
d) Errada. No sistema perelmaniano, é admissível o uso da lógica, mas esta não é imprescin-
dível à argumentação, motivo este que também torna a alternativa “d” errada, uma vez que a
razão não se restringe à lógica, sua presença também é sentida em outras formas de argumen-
tação que não se utilizam da lógica.
Letra b.
050. (GRANOAB/6º SIMULADO DO EXAME XXXII/2020) “A violência destrói o poder, mas não o
cria ou substitui, pois o poder, para ser gerado, exige a convivência, e a violência baseia-se na
exclusão da interação/cooperação com os outros. Isso explica a combinação, que não é rara
na experiência política, de violência e impotência, pois governantes e governados frequente-
mente não resistem à tentação de substituir o poder que está desaparecendo pela violência”
(Hanah Arendt).
Do que se extrai do fragmento acima acerca do pensamento de Hanah Arendt, pode-se
concluir que:

Odair José
a) O poder é a probabilidade de se impor a própria vontade ao comportamento alheio indepen-

dentemente dos mios usados para tal fim.
b) O único fator indispensável para a geração do poder é convivência entre os homens. Todo
aquele que se isola e não participa dessa convivência, renuncia ao poder e torna-se impotente.
c) Quando a violência é usada sob a égide da lei, não há que se falar em violência propriamente
dita, mas em poder estatal que se vale das armas para garantir a obediência necessária.
d) A obediência efetiva que se extrai da violência não é poder, mas mera submissão em razão
do medo, a não ser quando a violência é operada pelo Estado que, em razão da sua legitimida-
de, pode usar de todo e qualquer meio a fim de alcançar a obediência dos governados.
a) Errada. Porque faz referência a concepção de poder desenvolvida por Max Weber.
b) Certa. Considera a convivência entre os homens o verdadeiro fator responsável pela gera-
ção do poder e, como tal, somente admissível em condições livres da violência.
c) Errada. Contradiz o texto de Arendt compilado no enunciado da questão.
d) Errada. Erra por considerar que a obediência possa ser alcançada sob qualquer meio opera-
do pelo Estado, o que poderia se admitir, equivocadamente, o direito de o Estado usar a violên-
cia para esse fim.
Letra b.
Odair José
Mestre em Sociologia pela Universidade de Brasília (2002), bacharelado em Ciências Sociais pela
Universidade Federal de Goiás (1999) e, atualmente, está cursando Direito pelo Centro Universitário de
Brasília. É professor da Faculdade Processus-DF. Tem experiência nas áreas de Sociologia, Filosofia do
Direito, História do Direito e em Ciência Política com ênfase em Sociologia Jurídica e Teoria do Estado,
atuando, principalmente, nos seguintes temas: Estado, Direito e Sociedade.


Filosofia Do Direito Contemporanea E1665502995

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FILOSOFIA DO DIREITO

FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORÂNEA

FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORÂNEA

2. Teoria Utilitarista – Jeremy Benthan (1748-1832) e John Stuart

001. (FGV/OAB/EXAME XII/2013) O utilitarismo é uma filosofia moderna que conquistou

a) Errada. Porque a obediência à norma não se vincula à utilidade, mas a coercitividade

Como poderíamos calcular a utilidade?

Vamos aplicar as questões acima:

4. Qual a proximidade ou distância dos objetivos almejados? Para realização da obra, é

2.1. Liberalismo e Utilitarismo

a) Errada. Porque não é possível a liberdade de um sem considerar a liberdade do outro.

Mas se é assim, então não há espaço para a individualidade, certo?

A questão explora o conceito de “tirania da maioria”, trata-se de uma sobreposição de vontade

2.2. Pragmatismo Jurídico e Análise Econômica do Direito

A Análise Econômica do Direito é uma doutrina consequencialista e pragmática, porque está

Normalmente, essa corrente de pensamento é apresentada observando as suas fases de

• Fase 1: surgimento entre os economistas, é a fase clássica de desenvolvimento da es-

Uma decisão judicial, sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito, deve:

a) Certa. Responde exatamente ao que defende a AED.

3. Estado e Direito no Pensamento de George H. Hegel (1770-1831)

E como esse filósofo concebe a realidade?

Ele a entende sob a perspectiva da dialética, ou seja, sob a perspectiva da conflitualidade

008. (CESPE/SEDUC-CE – 2009) Em Filosofia do Direito, Hegel afirma que a liberdade

c) consiste na subordinação dos indivíduos ao poder da razão.

4. Na Luta Encontrarás o teu Direito – Rudolf Von Ihering (1818-1892)

INTENSIDADE DA LUTA PELO BEM LESADO

c) Errada. Porque atribui à jurisprudência o papel de lutar pelo direito.

5.1. Normativismo de Hans Kelsen (1881-1973)

010. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVIII/2019) Isso pressupõe que a norma

A própria realidade jurídica é concebida em termos científicos, parte da concepção segun-

Na verdade, quem realiza a devida organização sistematizada e que permite a compreen-

Observe que o raciocínio silogístico em ciência do direito é deontológico, ou seja, pressu-

PRINCÍPIOS DO DIREITO PRINCÍPIOS DA LÓGICA

O quadro acima resume a concepção kelseniana acerca da logicidade do Direito, os prin-

O que isso significa?

Você já viu esse desenho diversas vezes, principalmente lá em Direito Constitucional, a

E por que é um pressuposto lógico apenas?

011. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVII/2015) Hans Kelsen, ao abordar o tema

5.2. O Conceito de Direito – Herbert L. A. Hart (1907-1992)

012. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVIII/2019) Uma das mais importantes

a) Errada. Porque faz referência às regras primárias.

013. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XII/2013) Considere a seguinte afirmação

Hart admite um grau de indeterminação nos padrões de comportamento previstos na legisla-

a) Errada. Porque explora a noção de lacuna.

5.3. Teoria do Ordenamento Jurídico – Norberto Bobbio (1909-2004)

014. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXXIII/2021) Norberto Bobbio, em seu livro

a) Errada. Porque se refere a “sanção moral”.

As normas jurídicas são aquelas que se encontram no ordenamento jurídico. A afirmação

Qual a diferença, portanto, entre as normas de comportamento e as normas de estrutura?

Enquanto as primeiras regulam a conduta e são acompanhadas de sanção, as segundas

015. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXIX/2019) “Costuma-se dizer que o ordena-

016. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVIII/2015) “A solução do conflito aparente de

017. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXV/2018) A ideia da existência de lacuna

que explora os conceitos de hétero-integração e de autointegração, pelo primeiro método, o

Para resolver as lacunas, é preciso considerar diversas hipóteses e, ao mesmo tempo, os

Ainda sobre a hetero-integração, há uma segunda possibilidade além dos costumes, o de

TIPOLOGIA DAS LACUNAS

As lacunas ocorrem em razão de fatores diversos, como se observa no quadro acima. Na

Portanto, pós-positivismo são as correntes teóricas que se estruturam a partir do pós-

PARADIGMAS E ASPECTO DO PÓS-POSITIVISMO2

PARADIGMAS E ASPECTO DO PÓS-POSITIVISMO2

6.1. Direito como Interpretação e a Teoria dos Princípios – Ronald