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DIREITO TRIBUTÁRIO
Este artigo é uma homenagem à arguta provocação do Prof. Paulo Ayres Barreto ao texto
da proposta da PEC45 sobre a não-cumulatividade do IBS: o problema não é o texto da
CF88, o problema é a dependência da trajetória arraigada na legislação infraconstitucional.
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17/05/2023, 15:53 A falácia da glosa do crédito de ICMS sobre produtos intermediários - JOTA
Não obstante, a não cumulatividade do novo ICMS foi atingida por velhos conceitos
jurídicos carregados pelo Convênio 66/88 que, contaminado pelas estruturas do IC, do IPI
e do ICM, restringiu a sua não-cumulatividade: além de negar o crédito aos bens de uso e
consumo, estabeleceu que apenas as mercadorias utilizadas no processo industrial que
integrarem o produto final na condição de elemento indispensável à sua composição ou
forem nele consumidas é que tinham direito ao crédito do imposto. Somente após 8 anos
de vigência do Convênio 66/88, é que foi instituída a LC 87/96, corrigindo tais distorções e
veiculando regime de crédito físico de ICMS mais amplo: todas as mercadorias não alheias
à atividade passaram a dar direito ao crédito de ICMS, ex vi do art. 20, §1º.
Contudo, para fazer valer a ampliação do direito ao crédito sobre todas as entradas de
mercadorias não alheias à atividade, as Assembleias Legislativas dos 27 Estados seriam
obrigadas a aumentar, por lei, as alíquotas efetivas do imposto para manutenção dos
mesmos patamares de arrecadação.
Ocorre que a tradição das Administrações Tributárias brasileiras sempre preferiu evitar o
custo político da edição de leis e da transparência[3] revelada pelo aumento das alíquotas,
priorizando a manutenção da cumulatividade do sistema anterior, utilizando os critérios do
já revogado Convênio 66/88 e ignorando as inovações do direito ao crédito da LC 87/96.
Esta mesma lógica está presente nas sucessivas postergações da implantação do “crédito
financeiro”, ex vi do art. 33, I da LC 87/96: legalidade, transparência e cidadania fiscal
continuam sendo desafios para a cultura tributária brasileira.
A CF88 que instituiu o ICMS no plano jurídico desta nova ordem constitucional,
acompanhado de sua não-cumulatividade, trouxe como únicas hipóteses de exceção a
isenção e a não incidência, que diminuem a área de abrangência azul da não
cumulatividade integral do ICMS. Assim, constitucionalmente
Alcides Jorge Costa[7] explica que à época do Decreto-Lei 406/68, que regulou o ICM na
esfera nacional, todos os entes federados se espelharam na legislação do IPI para
implementar a regra da não-cumulatividade do ICM, deixando plasmada nas leis estaduais
regras pertinentes apenas ao IPI. Contudo, as regras de crédito para manutenção da não
cumulatividade de um imposto que incide sobre o processo industrial (IPI) tem inúmeras
peculiaridades que POR ÓBVIO não se aplicam a um imposto incidente sobre o comércio e
circulação de mercadorias e serviços (ICM e ICMS): exigir a integração no produto final ou
consumição no processo produtivo é critério típico do IPI, pois aplicável ao processo
produtivo industrial.
Apesar da clara distinção, há confusão na atividade das autoridades fazendárias que: (i)
erraram ao importar os critérios do IC, IPI e ICM na elaboração do Convênio 66/88; e, (ii)
mesmo após a edição da LC 87/96 que veicula o atual universo normativo de
possibilidades do direito ao crédito de ICMS, erram ao fundamentar glosas ao crédito de
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ICMS sobre mercadorias não alheias à atividade com base em critérios normativos
inexistentes na LC 87/96.
Outras
Permite o crédito somente das Permite o crédito sobre todas
mercadorias integradas ou mercadorias, exceto se alheias à
mercadorias
consumidas atividade (MAA)
Enfim, vale o registro: o termo “bem de uso e consumo” é ambíguo[8]. É usado em autos de
infração como tentativa de confundir e reunir em uma única categoria os bens de uso e
consumo do processo produtivo que geram crédito físico (mercadorias não alheias à
atividade -MAA) com os bens de uso e consumo do estabelecimento ainda sem direito ao
crédito financeiro adiado para 2020 (mercadorias alheias à atividade +MMA): ocorre
falácia da composição[9], atribui-se ao todo[10] a propriedade de parte, numa tentativa de
ampliar, indevidamente, a abrangência do art. 33, I da LC 87/96 e negar o direito ao crédito
físico do art. 20, §1º da LC 87/96.
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[1]
Faoro, Raymundo. Os Donos do Poder. Formação do Patronato Político Brasileiro.
[2]
Mayer, Otto. Derecho Administrativo Alemán, 3 volumes: Editorial Depalma, 1950.
[3]
A restrição infraconstitucional da regra da “não-cumulatividade” fere a TRANSPARÊNCIA exigida pelo
art. 150, § 5º da CF88.
[4]
ATALIBA, Geraldo. ICM na Constituição. In Revista de Direito Tributário n. 57. Ano 15. Julho-Setembro
1991. pp 90-104.
[5]
AIRES BARRETO. Créditos de ICMS – Limites da Lei Complementar. O ICMS, a LC 87/96 e questões
jurídicas atuais. São Paulo: Dialética, 1997.
[6]
Costa, Alcides Jorge. ICM na Constituição e na lei complementar, São Paulo: Resenha Tributária,
1978, p. 6-150.(…) a primeira manifestação da regra da não-cumulatividade se deu em 30 de dezembro
de 1958, quando a Lei 3.520, que tratava do antigo Imposto sobre Consumo, incidente sobre o ciclo de
produção industrial, dispõe que, do imposto devido em cada quinzena, fosse deduzido o valor do
imposto que, no mesmo período, houvesse incidido sobre matérias primas e outros produtos
empregados na fabricação e acondicionamento dos produtos tributados.”
[7]
Costa, Alcides Jorge. ICM na Constituição e na Lei Complementar. São Paulo: Resenha Tributária,
1978, p.156.
[8]
Pode designar bens de uso e consumo do processo produtivo ou bens de uso e consumo geral.
[9]
Samuelson, Paul A. Nordhaus. Economia. 19a. ed. p. 587.
[10]
Copi, Irving M. Introdução à Lógica. São Paulo: Mestre Jou, 1978, p.
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI – Professor e coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito
de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. Diretor do Centro de Cidadania Fiscal (CCiF) e 1º Lugar no Prêmio
Jabuti de literatura pelo melhor livro de direito em 2008
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