INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO À DISTÂNCIA

(ISCED)
CURSO: DIREITO - 1º ANO

DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL

Trabalho científico a ser

submetido no Departamento
de Ciências social.

Tema: Fiscalização da Constitucionalidade e da Legalidade.

Discente:

Alfredo Mário Mualeia

Docente:

Augusto da Graca

PEMBA, AGOSTO DE 2022.

INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO À DISTÂNCIA
(ISCED)

CURSO: DIREITO

DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL

Trabalho científico a ser

submetido no Departamento de
Ciências social.

O Docente:

Augusto da Graca

Tema: Fiscalização da Constitucionalidade e da Legalidade.

Discente:

Alfredo Mário Mualeia

PEMBA, AGOSTO DE 2022.

Índice
Introdução ..................................................................................................................................... 4
Objectivos ...................................................................................................................................... 4
Gerais:............................................................................................................................................ 4
Especificos: .................................................................................................................................... 4
Fiscalização da Constitucionalidade e da Legalidade .................................................................... 5
Sentido e Natureza ........................................................................................................................ 5
Origem ........................................................................................................................................... 5
Tipos de Fiscalização...................................................................................................................... 6
Os Vícios Geradores de Inconstitucionalidade .............................................................................. 7
A Inconstitucionalidade Parcial ..................................................................................................... 8
Objecto de Fiscalização de Constitucionalidade e da legalidade: actos normativos .................... 9
Artigo 143 ...................................................................................................................................... 9
Actos normativos ........................................................................................................................... 9
Actos Administrativos e Decisões Jurisdicionais ......................................................................... 10
Órgãos de Fiscalização da Constitucionalidade das Leis ............................................................. 11
Conclusão .................................................................................................................................... 12
Bibliografia ................................................................................................................................... 13
Introdução

A constituição como norma suprema do ordenamento jurídico não tem valor enquanto
não houver entidades com poderes para fazer valer essa qualidade de norma suprema do
ordenamento jurídico. É justamente por esse facto que a própria constituição estabelece
várias formas destinadas a garantir que seja salvaguardada a sua supremacia, fixando
bases que garantam o cumprimento das suas normas, incluindo no processo de feitura
das normas ordinárias que devem obediência à Constituição. Juntamente com essas
bases, também foram estabelecidas várias formas de fiscalização da constitucionalidade
para garantir que normas já aprovadas possam ser submetidas ao crivo da constituição.

Portanto, sempre que se entender que uma norma é contrária à Constituição, seguindo
os mais restritos procedimentos de acesso à justiça constitucional, pode ser feito o
pedido de fiscalização da constitucionalidade, nas suas várias vertentes, entre as quais,
no que interessa para o presente caso, a fiscalização sucessiva concreta e/ou fiscalização
sucessiva abstracta da constitucionalidade. Nesse âmbito, várias situações podem
justificar que no momento da apreciação sucessiva concreta e fiscalização sucessiva
abstracta da constitucionalidade e da legalidade, – a Lei, o regime jurídico ou as
próprias disposições legais, – objecto da fiscalização, sofram alteração, revogação,
derrogação, reforma ou alteração.

Objectivos

Gerais:

- Detalhar o conhecimentos sólidos sobre a fiscalização da constitucionalidade e

legalidade, sua natureza, origem, os vícios geradores de inconstitucionalidade, os tipos
de fiscalização e os tipos de órgãos de fiscalização.

Especificos:

-Conhecer o sentido e a natureza da fiscalização;

-Conhecer o objecto de fiscalização de inconstitucionalidade;
-Conhecer e saber diferenciar diversos tipos de fiscalização de inconstitucionalidade;
-Conhecer os diversos tipos de órgãos de fiscalização de inconstitucionalidade;
-Conhecer os vícios geradores de inconstitucionalidade.
Fiscalização da Constitucionalidade e da Legalidade

Sentido e Natureza

A fiscalização da constitucionalidade significa essencialmente uma coisa: que a

Constituição é a lei básica do país e que toda a ordem jurídica deve ser conforme à ela.
Ela é corolário da consideração da Constituição como realidade normativa, isto é, como
lei fundamental da ordem jurídica.
A fiscalização da constitucionalidade traduz-se, assim, na garantia do respeito pela
hierarquia superior da Constituição. Ora, se a Constituição é a norma suprema do país,
logo, todas as demais normas a devem respeitar.
Inconstitucionalidade é a desconformidade de normas infraconstitucionais com normas
constitucionais que lhes servem de fundamento, sendo a ilegalidade a desconformidade
de normas infra-legais com normas legais.
Não cabem nos conceitos de inconstitucionalidade e de ilegalidade, as situações tanto de
contradições de normas situadas no mesmo grau hierárquico como as de simples
obscuridade de normas jurídicas. As contradições endógenas de normas constitucionais
não se resolvem, por via da fiscalização da constitucionalidade, sabido que esta visa o
controlo da conformidade de actos infraconstitucionais com as normas constitucionais.
Resolvem-se com recurso à aplicação do princípio hermenêutico da concordância
prática ou da harmonização, o que exige do intérprete e aplicador da Constituição a
coordenação e a combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o
sacrifício de uns em relação a outros.

Origem

A fiscalização da constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, sob uma Constituição

que não o previa expressamente. Todavia, pôde Marshall, em decisão célebre, deduzir
de seu sistema esse controlo e reconhecer pertencer ele ao judiciário, incumbido de
aplicar a lei contenciosamente.
No caso Marbury versus Madison, esse Juiz demonstrou que, se a Constituição
americana era a base do Direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a
contradissessem não eram verdadeiramente leis, não eram Direitos. Assim essas leis
seriam nulas, não obrigando os particulares. Demonstrou mais que, cabendo ao
judiciário dizer o que é Direito, é a ele que compete indagar da constitucionalidade de
uma lei, de facto, se duas leis entrarem em conflito, deve o juíz decidir qual aplicará.
Ora, se uma lei entrar em conflito com a Constituição, é ao juiz que caberá decidir se
aplicará a lei, violando a Constituição, ou, como é lógico, se aplicará a Constituição,
recusando a lei.

Tipos de Fiscalização

A fiscalização dos actos normativos violadores das normas e princípios constitucionais

reconduz-se à fiscalização da inconstitucionalidade por acção que é a fiscalização típica
exercida pelos órgãos de fiscalização. Ao lado desta, existe a inconstitucionalidade por
omissão, não muito frequente no plano comparativo constitucional.

Fiscalização por Acção – pode ser fiscalização abstracta ou fiscalização concreta.

Fiscalização Abstracta – significa que a impugnação da constitucionalidade da norma

é feita independentemente de qualquer litígio concreto. Visa sobretudo a defesa da
Constituição e do princípio da constitucionalidade através da eliminação de actos
normativos contrários à Constituição. A fiscalização abstracta pode fazer-se antes de as
normas entrarem em vigor – Fiscalização Preventiva -, ou depois de as normas serem
plenamente válidas e eficazes – Fiscalização Sucessiva.

Fiscalização Preventiva - como o nome indica é uma fiscalização anterior a própria

introdução das normas na ordem jurídica, ou seja, tem por objecto normas imperfeitas.
É por natureza um controlo abstracto e, no caso de juízo de inconstitucionalidade, as
respectivas normas não podem entrar na ordem jurídica.

A fiscalização Sucessiva - Tem por objecto normas já pertencentes à ordem jurídica e a

sua função é eliminá-las, ou pelo menos, afastar a sua aplicação.

A fiscalização Concreta Difusa - traduz a consagração do Direito (e dever) de

fiscalização dos juízes relativamente a normas a aplicar a um caso concreto.
Fiscalização por Omissão – destina-se a verificar a inexistência de medidas legislativas
necessárias para tornar exequíveis certos preceitos constitucionais. Trata-se, pois, de
uma pretensão que assenta não na existência de normas jurídicas inconstitucionais, mas
na violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo.

Sobre os efeitos da constitucionalidade há ainda que acrescentar:

 As decisões do CC são de cumprimento obrigatório, não são passíveis de recurso
e prevalecem sobre outras decisões. Em caso de incumprimento, o infractor
incorre no cometimento de crime de desobediência, se crime mais grave não
couber.

 Na Fiscalização Sucessiva a declaração da inconstitucionalidade ou da

ilegalidade com força obrigatória geral produz os seus efeitos desde a entrada
em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a
repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Tratando-se,
porém de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de uma norma
constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada
em vigor da norma posterior. Contudo ficam ressalvados os casos julgados,
salvo decisão em contrário do CC, quando a norma respeitar a matéria penal ou
disciplinar e for de conteúdo menos favorável.
Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou de interesse público de excepcional
relevo, que deve ser fundamentado, o exigirem, pode o CC, fixar os efeitos da
inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restritivo.

Os Vícios Geradores de Inconstitucionalidade

A desconformidade dos actos normativos com o parâmetro constitucional dá origem a

inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade não é um vício do acto normativo: o que
há sãovários vícios que dão lugar à inconstitucionalidade. A doutrina costuma distinguir
entre vícios formais, vícios materiais e vícios procedimentais;
Vícios formais - incidem sobre o acto normativo como tal, independentemente do seu
conteúdo e tendo em conta apenas à forma da sua exteriorização; na hipótese de
inconstitucionalidade formal, viciado é o acto, nos seus pressupostos, no seu
procedimento de formação, na sua forma final;
Vícios materiais - respeitam ao conteúdo do acto, derivado do contraste existente entre
os princípios incorporados no acto e as normas ou princípios da Constituição, no caso
de inconstitucionalidade material, substancial ou doutrinária (como também se chama)
viciadas são as disposições ou normas singularmente consideradas;
Vícios de procedimento - autonomizados pela doutrina mais recente (mas englobados
nos vícios formais pela doutrina clássica) são os que dizem respeito ao procedimento de
formação, juridicamente regulado, dos actos normativos.
Os vícios formais são, consequentemente vícios do acto, os vícios materiais são vícios
das disposições ou das normas constantes do acto; os vícios de procedimento são vícios
relativos ao complexo de actos necessários para a produção final do acto normativo.
Daqui se conclui que, havendo um vício formal em regra fica afectado o texto
constitucional na sua integralidade, pois o acto é considerado formalmente como uma
unidade; nas hipóteses de vícios materiais, só se consideram viciadas as normas,
podendo continuar válidas as restantes normas constantes do acto que não se
considerem afectadas de irregularidade constitucional.

A Inconstitucionalidade Parcial

Nem sempre a contradição entre o acto normativo e o parâmetro constitucional é uma

contradição total. Poderá acontecer que só uma norma ou algumas normas constantes
dos actos normativos estejam em desconformidade com as normas superiores da
Constituição. Nestes casos, a semelhança do que acontece com a nulidade parcial dos
negócios jurídicos em Direito privado e com a nulidade parcial dos administrativos, a
inconstitucionalidade de uma norma não conduz automaticamente à declaração da
nulidade das restantes normas (incomunicação da nulidade). Fala-se aqui de nulidade
parcial dos actos normativos. Haverá casos, porém, em que a nulidade parcial implicará
a nulidade total. A nulidade parcial implicará a nulidade totalquando, em consequência
da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, se reconheça que as normas
restantes, conformes a Constituição, deixam de ter qualquer significado autónomo
(critério da dependência). Além disso, haverá uma nulidade total quando o preceito
inconstitucional fazia parte de uma regulamentação global à qual emprestava sentido e
justificação. Não são de afastar as hipóteses de inconstitucionalidade limitada a um
determinado lapso de tempo.
Objecto de Fiscalização de Constitucionalidade e da legalidade: actos normativos

O artigo 241 da Constituição define o Conselho Constitucional como órgão de

soberania, ao qual compete especialmente administrar a justiça em matérias de natureza
jurídico constitucional. Pareceria, em princípio, caber ao CC o conhecimento de todas
matérias ligadas a violação da Constituição.
Contudo, o artigo 241 limita-se a definir a natureza deste órgão de soberania, e, em
termos genéricos, a sua área de competência em razão da matéria, não sendo legítimo,
ainda que a sua letra pudesse, erradamente, induzir a tal, dele derivar directamente
atribuições ou competências específicas.
Com efeito, é no artigo, 244 que se definem especificamente as competências do
Conselho Constitucional, estabelecendo na alínea a) do seu n. º 1, a de apreciar e
declarar a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos órgãos
do Estado.
Esta disposição delimita, no que diz respeito à fiscalização de constitucionalidade, o
poder de cognição do CC, referindo expressamente as leis e aos actos normativos dos
órgãos do Estado.
Os actos normativos estão consagrados constitucionalmente no artigo143 da CRM-2004
nos termos que passamos a citar:

Artigo 143

Actos normativos

1. são actos legislativos as leis e os decretos leis.

2. os actos da Assembleia da República revestem a forma de leis, moções e resoluções.
3. os decretos leis são actos legislativos, aprovados pelo Conselho de Ministros,
mediante autorização da AR.
4. os actos regulamentares do Governo revestem a forma de decreto, quer quando
determinados por lei regulamentar, quer no caso de regulamentos autónomos.
5. os actos do Governador do Banco de Moçambique, no exercíciodas suas
competências, revestem a forma de aviso.

É nosso entendimento que o supracitado artigo não é de definição e limitação dos actos
normativos, mas sim de mera enunciação (não taxativa) de actos normativos porquanto
deixa de fora os decretos presidenciais, actos normativos do Presidente da República,
que são constitucionalmente consagrados como actos normativos pela 1ª parte do artigo
158, assim como os regulamentos e posturas municipais emanados das autarquias locais
(art. 278 CRM e art. 11 da lei 2/97) e os assentos (arts 225/2 CRM) e 39/2 da lei
24/2007 de 20 de Agosto). Portanto apesar do artigo fazer menção de alguns actos
normativos que emanam de alguns órgãos do Estado, os mesmos não se resumem
apenas naqueles, mas sim estende-se o seu âmbito de abrangência a todos os restantes
actos normativos que emanam dos órgãos de Estado tanto a nível central como local.

Actos Administrativos e Decisões Jurisdicionais

Das considerações antecedentes verifica-se a exclusão da fiscalização da

constitucionalidade, de actos jurídicos públicos não reentrantes no conceito de acto
normativo. Referimo-nos, sobretudo à categoria de actos administrativos e a categoria
das decisões jurisdicionais. A não inclusão destes actos no leque dos candidatos
positivos enquadráveis na categoria jurídico constitucional de norma ou acto normativo
não significa a impossibilidade de tais actos violarem directamente a Constituição. Pelo
contrário, são frequentes os casos de inconstitucionalidade provocados por actos
individuais e concretos da administração e, embora menos vulgares, podem também
ocorrer infracções de normas constitucionais produzidas directamente por actos
jurisdicionais. No entanto a teoria clássica da garantia da Constituição preocupava-se
apenas com os atentados à Constituição emergentes de actos legislativos criadores de
Direito mas parecia deixar em relativa tranquilidade, sob o ponto de vista de
fiscalização da constitucionalidade, quer os actos de publicação do Direito praticados
pelo executivo quer os actos de realização praticados pelo judiciário. As eventuais
agressões a Constituição produzidas pelos actos administrativos – actos administrativos
inconstitucionais – ou eram remediadas através de instrumentos de controlo não
jurisdicionais (tutela administrativa, controlo parlamentar, responsabilidade da
administração) ou eram atacadas perante as jurisdições ordinárias ou administrativas de
acordo com as regras processuais e a doutrina dos vícios dos actos administrativos. Esta
relativa “tolerância” em relação a actos administrativos inconstitucionais radicava na
ideia de os actos aplicativos do Direito deixarem imperturbada a unidade da ordem
jurídica em virtude de não transportarem qualquer conteúdo normativo.
Órgãos de Fiscalização da Constitucionalidade das Leis

A fiscalização da constitucionalidade das leis pode ser feita por órgão político ou por
um órgão jurisdicional. Em qualquer dos casos pode a fiscalização ser confiada a um
órgão comum ou a um especial

Órgão político comum é o próprio órgão legislativo: segundo a doutrina francesa

clássica só o parlamento, como representante da nação soberana, pode pronunciar-se
sobre a validade de uma lei visto esta ser a da vontade geral.

O órgão político especial é aquele que, embora pela sua composição e funções seja
político, todavia recebe a missão especial de examinar a constitucionalidade das leis e
de anular as que considerem inconstitucionais como sucedia com o senado Conservador
instituído pela Constituição francesa do ano VIII e com o senado do 2.º Império.

A criação de um órgão político funda-se principalmente na alegação de que a

interpretação da Constituição deve ser reservada a órgãos com sensibilidade política,
porque a Constituição, mais do que uma simples lei, é um plano de vida cujo sentido
não permanece estático e nem pode ser hieraticamente considerado. Ademais o controlo
judiciário atentaria contra o princípio da separação de poderes, já que daria aos juízes o
poder de anular as decisões do legislativo e do executivo. Na verdade a experiência tem
mostrado que esse controlo é ineficaz. De facto, esses órgãos, onde previstos, têm
apreciado as questões a eles submetidos pelo critério de conveniência do que pela sua
concordância com a Constituição. Assim estes órgãos vêm a ser redundantes, pois se
tornam outro legislativo, ou outro órgão governamental.

Órgão jurisdicional especial é um tribunal criado com o propósito de conhecer das

decisões relativas à constitucionalidade das leis (tribunal constitucional na Áustria, na
República Italiana e na Alemanha);

Órgão jurisdicional comum é qualquer tribunal ordinário da ordem judicial (sistema

norte americano e português)
Em Moçambique, Grécia, França, Bélgica existem órgãos com bastantes semelhanças
com os Tribunais Constitucionais.
Conclusão

Para procurar uma boa abordagem do assunto, importa, em primeira linha, identificar os
efeitos da revogação, derrogação e alteração de uma norma, por um lado, e os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma norma, por outro, na prática
ainda encontra muitas barreiras na sua fixação pelos Estados para a melhor eficácia da
existência das normas constitucionais.
Igualmente, tanto em Portugal como em Moçambique, o efeito da declaração de
inconstitucionalidade tem uma lógica sui generis e o desenvolvimento prático da sua
implementação depende muito da orientação que é fixada e aprofundada pela
jurisprudência. Neste caso, conforme amplamente se demonstrou, a possibilidade de
apreciação de inconstitucionalidade de normas revogadas é permitida em Portugal
considerando a lógica do efeito da declaração de inconstitucionalidade e o efeito da
revogação que pode não eliminar todos os vícios que a norma criou quando vigorou,
desde que preenchidos os pressupostos lógicos referidos.
Contudo, orientação diversa tem o Conselho Constitucional da República de
Moçambique, pois sempre que a norma tiver sido derrogada ou tiver sido já revogada,
ab initio, declara não haver importância para uma decisão de mérito sem discorrer sobre
a importância ou não da eliminação dos efeitos da inconstitucionalidade ou ilegalidade
da norma, considerando ao facto de que a declaração de inconstitucionalidade ou
ilegalidade tem efeito prospectivo – ex tunc e pode ser preponderante na eliminação do
mal que foi criado pela inconstitucionalidade ou ilegalidade, o que no nosso entender,
constitui um desamparo constitucional.
Por conseguinte, urge uma nova orientação na fiscalização da constitucionalidade para
garantir que uma norma que seja inconstitucional ou ilegal e que tenha produzido
efeitos e a sua revogação não tenha eliminado os efeitos que ainda podem ser
eliminados, o que pressupõe, como já referido, a existência de um interesse relevante na
eliminação dos efeitos da inconstitucionalidade ou ilegalidade.
Bibliografia

 MANUAL DO ISCED
 Moçambique, Conselho Constitucional. (2007) Deliberações e Acórdãos do
Conselho Constitucional, Volume Maputo: Ministério da Justiça.
 MIRANDA, J. (2000) Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Constituição,
4ªedição, Coimbra: Editora Coimbra
 Cf. De Vasconcelos, Pedro Pais. Et al (2019). Teoria Geral do Direito Civil. 9ª
Edição, Almedina, págs. 25 e 26
 Cf. Artigo 252º da Constituição da República, artigo 158º do Código de Processo
Civil e artigo 122º da Lei nº 14/2011, de 10 de Agosto.
 GOUVEIA, Jorge Bacelar (2005). Manual de Direito Constitucional, Apud
António Chuva, et al. (2012). Estudos de Direito Constitucional Moçambicano –
Contributos para a reflexão. CFJJ-FDUEM-ISCTEM, Maputo, pág. 467