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Os “novos direitos” e a superação da dicotomia clássica (público x privado)
Os direitos transindividuais como direitos de terceira dimensão (ou geração)
3ª Geração: direitos difusos. Podem ser positivos ou negativos, pois a proteção do meio ambiente, por exem-
plo, pode exigir tanto uma atuação positiva do Estado (fazer alguma coisa) como uma abstenção (não fazer alguma
coisa).
1ª Dimensão ou geração: direitos de liberdade (liberdades individuais civis e políticas). Fase do constituciona-
lismo. Têm um caráter negativo, no sentido de que são direitos exercidos contra o Estado, para que ele se abstenha
de agir em certas situações.
2ª Dimensão ou geração: direitos sociais. Surgem no século XX como direitos exercidos contra o Estado, co-
brando uma atuação positiva deste no sentido de propiciar o bem-estar social.
A inadequação do sistema processual clássico para a tutela dos "novos direitos"
Ausência de um Código de Processo Coletivo
A menção expressa às ações coletivas, no CPC, só ocorre com o CPC de 2015
Origem: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 16 DE JULHO DE 1934). Art.
113, 38) Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos
do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.
A regulamentação
Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular.
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos
ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, ...
§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico,
artístico, estético, histórico ou turístico. (Redação dada pela Lei nº 6.513, de 1977)
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MENSAGEM DE VETO Nº 359, DE 24 DE JULHO DE 1985
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL: Tenho a honra de comunicar a
Vossas Excelências que, nos termos dos artigos 59, §1º, e 81, item IV, da Constituição Federal, resolvi vetar, par-
cialmente, o Projeto de Lei da Câmara nº 20, de 1985 (nº 4.984, de 1985, na Casa de origem), que "Disciplina a
ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, assim como a qualquer outro interesse difuso, e dá outras
providências"...
... O veto incide sobre as expressões constantes dos dispositivos abaixo indicados:
JOSÉ SARNEY
• DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS
• (direito material coletivo)
• Questões terminológicas introdutórias:
Direito coletivo no sentido amplo (gênero) e no sentido estrito (espécie)
Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos
Processo coletivo comum e processo coletivo especial
• CDC, Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo .
...
• individualmente,
• ou a título coletivo ...
• CDC, Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
• I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos
e serviços considerados perigosos ou nocivos;
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II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de
escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quanti-
dade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresen-
tem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)...
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como
contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão
de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
• CDC, art. 81. Parágrafo único. A DEFESA COLETIVA coletiva será exercida quando se tratar de:
• I - interesses ou direitos DIFUSOS, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
• No caso dos direitos difusos, diferentemente dos direitos coletivos no sentido estrito, não existe uma relação
jurídica base. A ligação entre os titulares do direito se dá por circunstâncias de fato.
• Imagine a veiculação, em horário nobre de televisão, de um anúncio publicitário enganoso. Serão atingidos mi-
lhões de consumdiores, de forma difusa, sem qualquer prévia relação jurídica entre eles.
• Principais características:
Indivisibilidade do objeto
• Obs: É muito importante esta característica para distinguir o direito coletivo dos direitos individuais homogêneos.
O direito coletivo é único, indivisível. Os direitos indivdiuais homogêneos são divisíveis.
• Cabe observar, porém, que a violação do direito coletivo gere pretensões individuais.
Indeterminação relativa dos sujeitos
• WATANABE, Kazuo: “Essa relação jurídica-base é a preexistente à lesão ou ameaça de lesão do interesse ou
direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. Não a relação jurídica nascida da própria lesão ou da ameaça de
lesão” (Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2005. p. 803).
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É possível que exista uma relação jurídica prévia entre os titulares do direito. Por exemplo, membros de uma
Associação de Classe; os membros da OAB;
É possível que os titulares do direito não tenham uma prévia relação entre si, mas sim com o mesmo sujeito
passivo. Por exemplo, os alunos de uma mesma escola, os clientes de um mesmo banco.
Baixa conflituosidade interna
Menor abstração
• III - interesses ou direitos INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
O direito à saúde na CF
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem
à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
Perspectiva coletiva:
Adequação hospitalar
Modificação de protocolos assistenciais
Execução de ações de vigilância sanitária, epidemiológica e ambiental
Implementação de políticas de saúde
Perspectiva individual:
Direito de acesso a medicamentos
Tratamentos médicos específicos
Leito hospitalar
Transporte sanitário
• Principais características:
Direitos individuais (não são transindividuais)
Divisibilidade do objeto
Determinabilidade dos sujeitos
Pretensão de origem comum
Possível existência de uma tese jurídica comum
Quando a análise do caso depende da verificação de questões individuais, peculiares, não é possível a tutela
coletiva, por falta de homogeneidade;
A prevalência de questões individuais impede a tutela dos direitos individuais de forma coletiva.
• VIGLIAR, José Marcelo Menezes: “Com efeito, sem que se conclua pela prevalência do coletivo sobre o indivi-
dual, a tutela coletiva de interesses individuais de origem comum não se viabiliza. Torna-se ineficaz. Apresenta-se
– acrescentaria – como um sistema processual indevido...
• ... Efetivamente, prevalecendo aspectos individuais sobre o coletivo, diante, v.g., do reduzidíssimo número de
envolvidos e da especial consequência suportada por cada um, a tutela individual, feita segundo as regras individu-
alistas do Código de Processo Civil, mostrar-se-ia mais eficaz, proporcionando com a dedução de pedidos certos,
aptos à satisfação da situação fática reclamada por cada um dos interessados, tutela jurisdicional mais adequada,
mais rápida e mesmo mais econômica...
• ... Numa palavra, aspectos coletivos devem sobressair em relação a situações individuais para que a tutela
coletiva de interesses individuais se justifique” (Interesses individuais homogêneos e seus aspectos polêmicos. 2.
ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 21-22).
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• “Os interesses individuais homogêneos, ao contrário dos direitos difusos, são divisíveis, passíveis de ser atribu-
ídos individual e proporcionalmente a cada um dos indivíduos interessados (que são identificáveis). São verdadeiros
interesses individuais, mas circunstancialmente tratados de forma coletiva. Ou seja, não são coletivos em sua es-
sência, mas no modo como são exercidos”.
Distinções necessárias
Ações coletivas
Ação civil pública
Ação de improbidade administrativa
Ação popular
Ação de ressarcimento ao erário
A AÇÃO POPULAR
(ação popular constitucional)
A Lei n. 4.717/65
Primeiro instrumento, no Brasil, de tutela jurisdicional dos direitos transindividuais.
Conceito de patrimônio público bastante amplo, permitindo a tutela de bens e direitos de valor econômico, artís-
tico, estético ou histórico.
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Menor com dezesseis anos completos
Há divergência doutrinária quanto à necessidade ou não de assistência no caso de menor com dezesseis anos
completos. A discussão, agora, refere-se à capacidade processual, pois, sendo eleitor, o menor com dezesseis anos
completos tem legitimidade para a propositura de ação popular.
Ilegitimidade do MP?
A legitimidade superveniente em face do princípio da indisponibilidade relativa da ação na fase de conhecimento e
da indisponibilidade absoluta na fase de execução
Art. 9º da LAP: Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos
prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao represen-
tante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prossegui-
mento da ação.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, como noticiou o Informativo n. 476, afirmou a possibilidade do
ajuizamento da ação nessas circunstâncias.
Litisconsórcio superveniente
O art. 6º, § 5º, da Lei n. 4.717/65, expressamente reconhece a possibilidade de litisconsórcio superveniente, pois
faculta a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.
Competência
No caso de ação popular, é muito importante verificar a origem do ato impugnado.
Art. 5º da Lei n. 4.717/65: Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-
la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem
à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
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Assim, se o ato impugnado é de agente público da União, a competência é da Justiça Federal, nos termos do art.
109, I, da Constituição Federal.
Competência
Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes lembram que “o Plenário do STF decidiu, em dezem-
bro de 2000, que a competência para processar a ação popular se afere não somente pela origem do ato impugnado,
mas também pela finalidade que busca a demanda...
... Assim, entendeu ser de competência da Justiça Eleitoral de primeira instância, e não da Justiça Federal, ação
popular proposta contra os membros de TER em função de alegadas irregularidades em eleição. Tratando-se de
matéria com cunho eleitoral, afastou-se a competência da Justiça Federal, para se fixar a da Justiça Eleitoral (AOr-
QQ n. 772-SP, Rel. Min. Moreira Alves, Informativo STF 215/1)”.
Foro competente
Definida a competência da justiça federal (competência de jurisdição), na análise da competência territorial deveria
prevalecer foro do local onde se consumou o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público (art. 2º da Lei da Ação Civil
Pública e art. 93 do Código de Defesa do Consumidor).
A jurisprudência, porém, tem relativizado a regra a favor da tutela mais efetiva do patrimônio público, fazendo pre-
valecer o foro do domicílio do autor a fim de que não existam restrições ou maiores dificuldades à propositura da
ação pelos cidadãos.
Juízo competente
Determinada a justiça e o foro competentes, é o caso de se verificar em qual órgão jurisdicional ou, por outras
palavras, em qual vara a ação popular vai tramitar.
Existente na comarca ou na seção judiciária a Vara da Fazenda Pública, a ação popular deve aí tramitar. Caso
contrário, a competência será do juízo cível comum.
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Juízo universal
O art. 5º, § 3º, da Lei n. 4.717/65 estabelece que a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas
as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
Ilegalidade
A própria Lei da Ação Popular, no art. 2º, encarrega-se de enumerar situações de nulidades: São nulos os atos
lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de
forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.
Lesividade
Além da ilegalidade do ato, é importante verificar sua lesividade, concreta ou potencial, ao patrimônio material
ou imaterial.
Hely, Wald e Gilmar Mendes sobre ato lesivo: “É todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou
prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou
históricos da comunidade...
... E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos
de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias pra
considerar-se lesivo e nulo de pleno direito. Nos demais casos impõe-se a dupla demonstração da ilegalidade e da
lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular”.
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