Número do processo: 1.0629.06.

029395-4/001(1)
Relator: HELOISA COMBAT
Relator do Acordão: HELOISA COMBAT
Data do Julgamento: 24/07/2007
Data da Publicação: 03/10/2007
Inteiro Teor:
EMENTA: Apelação Cível. DIREITO de construir. ALVARÁ. Posto de gasolina.
Limitações administrativas. Projeto de prevenção contra incêndio. Exigência
legal. Lei superveniente. Estabelecimento de distância mínima de determinadas
construções. Restrição aplicável. DIREITO ADQUIRIDO inexistente. - O
pedido de concessão de ALVARÁ para construir não confere DIREITO
ADQUIRIDO ao pleiteante de ter o projeto examinado à luz das exigências
legais previstas naquela época. A norma legal superveniente ao pedido deve
ser aplicada pelo administrador no exame da legalidade do projeto para a
concessão do ALVARÁ. Apenas com o início das obras surge DIREITO
ADQUIRIDO à execução do projeto aprovado, independente de novas
exigências legais. - Dispondo a lei municipal sobre a exigência de instalações
de prevenção contra incêndio nos postos de comercialização de combustíveis, a
previsão dessas obras deve constar no projeto de CONSTRUÇÃO, não
podendo se imputar à Administração a demora na concessão do ALVARÁ, se
justificada pelo desatendimento a esse requisito.

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0629.06.029395-4/001 -

COMARCA DE SÃO JOÃO NEPOMUCENO - REMETENTE: JD 1 V COMARCA SÃO
JOÃO NEPOMUCENO - APELANTE(S): MUNICÍPIO SAO JOÃO NEPOMUCENO -
APELADO(A)(S): MAURO RIBEIRO - AUTORID COATORA: PREFEITO MUN SAO
JOÃO NEPOMUCENO - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. HELOISA COMBAT

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do

Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade
da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM
ACOLHER PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE RECURSAL E REFORMAR A
SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO
VOLUNTÁRIO.

Belo Horizonte, 24 de julho de 2007.

DESª. HELOISA COMBAT - Relatora

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Assistiu sustentação oral, pelo Apelado, o Dr. Jorge Heleno Sales.

A SRª. DESª. HELOISA COMBAT:

VOTO

Conheço do recurso voluntário e do reexame necessário, presentes os seus

pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Mauro Ribeiro contra ato do

Prefeito Municipal e Diretor de Obras de São João Nepomuceno, de
indeferimento de sua pretensão a ALVARÁ para a CONSTRUÇÃO de um posto
de gasolina no terreno que adquiriu para essa finalidade.

O douto Juiz da 1ª Vara da Comarca de São João Nepomuceno concedeu a

segurança, determinando a expedição de ALVARÁ para a CONSTRUÇÃO,
fundamentando, em suma, que, na época do requerimento do ALVARÁ não
havia impedimento legal para o seu indeferimento e que, a partir do momento
do início dos trabalhos de terraplanagem, configura-se DIREITO ADQUIRIDO
à autorização administrativa.

I - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE RECURSAL.

O digno Procurador Geral de Justiça, no parecer de f. 237/241,

opinou pelo não conhecimento do recurso, ao fundamento de que as
autoridades impetradas carecem de legitimidade recursal, por ter interesse em
recorrer apenas a pessoa jurídica de DIREITO público a que pertencem.

Conforme entendimento reiterado da jurisprudência a legitimidade

da autoridade responsável pelo ato se limita à prestação de informações no
mandado de segurança, pois o provimento final apenas tem o condão de afetar
a esfera jurídica do ente da Administração a que seja vinculado.

Ressalva-se apenas a hipótese em que houver possibilidade de que o

impetrado tenha que suportar pessoalmente alguma responsabilidade pelo ato,
quando, então, poderá recorrer como assistente ou terceiro interessado.
Nenhuma hipótese desse tipo se configura, porém, no caso concreto.

Nesse sentido o julgado colacionado por Theotônio Negrão (Código

de Processo Civil e legislação processual em vigor. 38ª ed. São Paulo: Saraiva,
2006):

"Ao impetrado faculta-se a possibilidade de recorrer como assistente

litisconsorcial ou como terceiro, apenas a fim de prevenir sua responsabilidade
pessoal por eventual dano decorrente do ato coator, mas não para a defesa
deste ato em grau recursal, a qual incumbe à pessoa jurídica de DIREITO
público, por seus procuradores legalmente constituídos." (STJ - Corte Especial,
ED no Resp 180.613, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.11.04)

Por esses fundamentos, ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE

RECURSAL em relação ao Prefeito Municipal e ao Secretário Municipal de Obras
de São João Nepomuceno. A exclusão dessas autoridades, porém, não importa
no desconhecimento do recurso, pois a apelação foi interposta em litisconsórcio
com o Município de São João Nepomuceno.

II - DO REEXAME NECESSÁRIO

Data venia, tenho que a r. decisão partiu de premissa equivocada, pois a

autorização para a demolição do imóvel localizado no terreno não induz à
concessão da licença para construir.

O ALVARÁ pretendido depende do preenchimento das normas administrativas

que regulamentam o uso do solo urbano, restringindo o DIREITO individual de
propriedade de forma a adequá-lo aos interesses da coletividade, afetos à
segurança, ao sossego, à saúde e ao bem-estar social. As exigências podem se
relacionar até mesmo à estética da cidade ou à funcionalidade das atividades
desenvolvidas em prol da população local.

Antes de iniciar obras, o proprietário deve apresentar projeto ao órgão

competente da Prefeitura para que seja verificado se aquela pretensão se
mostra adequada às regras locais. A expedição do ALVARÁ de CONSTRUÇÃO
é ato vinculado da Administração, que resulta do confronto do projeto com as
exigências legais, devendo ser deferido sempre que presentes esses requisitos.
Por outro lado, constatado que os preceitos legais não foram observados, a
pretensão deve ser indeferida.

Munido do ALVARÁ de CONSTRUÇÃO, o proprietário pode iniciar o

cumprimento do projeto, valendo-se das prerrogativas de presunção de
legitimidade da obra, já submetida ao crivo da Municipalidade, que exerceu o
controle de legalidade. Somente com esse ato surge DIREITO ADQUIRIDO à
edificação da CONSTRUÇÃO na forma do projeto aprovado, independente de
modificações legais supervenientes, sendo que, ainda assim, a obra deve ser
concluída no prazo da licença, podendo a sua renovação estar sujeita a novas
exigências.

A mera apresentação do pedido não confere DIREITO de construir ao

pleiteante, pois nesse ato inexiste qualquer intervenção administrativa. Antes
do exame da legalidade do projeto existe apenas expectativas de DIREITO,
podendo ser determinado o atendimento a determinadas exigências previstas
na legislação.

Considere-se que os textos normativos que estabelecem normas urbanísticas

têm em vista o interesse da coletividade, devendo, nessa esteira, se sobrepor
às pretensões individuais. Por essa razão a lei que entra em vigor antes da
expedição do ALVARÁ para CONSTRUÇÃO é plenamente aplicável, ainda que
a pretensão seja anterior à sua edição.

Não se trata de fazer retroagir a norma, pois, apenas se alcançam os atos

realizados já sob a sua vigência, ou seja, a eficácia da norma se estende para
os atos administrativos realizados após a sua promulgação.

Ressalva-se apenas a hipótese de já estarem atendidas, desde o início do

procedimento administrativo, todas as exigências então em vigor, decorrendo a
sujeição às alterações normativas apenas da demora da Administração, pela
qual não deve responder o particular.

Nesse sentido leciona Hely Lopes Meirelles:

"O início da obra gera DIREITO ADQUIRIDO à sua continuidade pela

legislação em que foi aprovado o projeto, e, mais que isso, o só ingresso do
projeto em conformidade com a legislação vigente assegura ao requerente a
sua aplicação, pois o retardamento da Prefeitura na aprovação do projeto não
pode prejudicar o interessado que atendeu oportunamente às exigências legais
da época em que projetou e requereu a CONSTRUÇÃO." (DIREITO de
Construir. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 164 - destaquei).

A autorização para demolir o prédio não implica na concessão de licença para

construir determinada estrutura no local, pois naquela oportunidade a
Administração não procede a qualquer exame relativo ao projeto de
CONSTRUÇÃO, mas apenas do impacto da destruição do prédio que se
encontrava no local.

Os atos em questão são autônomos e independentes, de forma que a

autorização para demolir imóvel não confere DIREITO ADQUIRIDO à
aprovação do projeto ou mesmo da aplicação das leis então em vigor.

Diante dessas considerações pode ser examinado se o impetrante possui

DIREITO ADQUIRIDO à obtenção do ALVARÁ de CONSTRUÇÃO.

A leitura da peça de ingresso leva a crer que o Município, através do Secretário

de Obras, estaria impondo exigências descabidas ao requerente, com o
objetivo de procrastinar, injustificadamente, a concessão do ALVARÁ.
Examinando os documentos juntados, porém, observo quadro diverso.

Desde a primeira análise do projeto realizada por Técnico vinculado ao

Município, em 29 de setembro de 2006 (f. 29v.), ficou a assinalada a
necessidade de apresentação de um projeto de prevenção contra incêndio.

Em seguida, em deliberação conjunta do Secretário de Obras, com os

Assistentes Técnicos, foi feita uma série de anotações acerca das diligências a
serem atendidas para que o projeto fosse adequado às exigências do Código de
Obras do Município. Nesse documento reiterou-se a necessidade de se incluir
no projeto as construções destinadas à prevenção contra incêndio e as licenças
ambientais necessárias para o funcionamento do posto. Anote-se que o
despacho foi externado cinco dias úteis após a protocolização do pedido.

Não consta que essas exigências tenham sido cumpridas.

Relevante esclarecer que a concessão do ALVARÁ para ocupação, vulgarmente

conhecido como "habite-se", se relaciona à correlação entre a CONSTRUÇÃO
realizada e o projeto aprovado.

Embora a implementação de instalações contra incêndio seja exigido para a

expedição do ALVARÁ para ocupação, a sua previsão no projeto como será
realizada, ou seja, sua projeção consta entre os requisitos de aprovação.
Mostra-se pertinente que a Municipalidade cuide desse aspecto imprescindível à
segurança pública antes de autorizar a CONSTRUÇÃO, pois, após a conclusão
das obras poderá se revelar irrealizável ou exigir adaptações extremamente
onerosas.

Ademais, o exame a ser feito na apreciação do pedido de expedição do

ALVARÁ abrange todas as normas pertinentes de limitação administrativas ao
DIREITO de construir, que se destinam a preservar o bem-comum. Tenho que
o atendimento às exigências legais deve ser verificado já no controle
preventivo das obras e não apenas após a sua conclusão, no momento da
concessão do "habite-se", quando deverá ser analisada apenas a conformação
da CONSTRUÇÃO com o projeto.

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles inclui a exigência de projeto contra

incêndios entre as limitações ao DIREITO de propriedade a serem fiscalizados
pela Prefeitura:

"As imposições urbanísticas de segurança da cidade começam nas exigências

do traçado urbano e se difundem por todos os setores que possam oferecer
perigo à vida e à incolumidade dos cidadãos ou à conservação de seus bens
materiais. (...)

Nessas imposições entram as medidas de combate e prevenção contra

incêndios, inundações e efeitos das marés nas cidades ribeirinhas ou litorâneas.
Tais providências competem simultaneamente ao Município, na realização das
obras públicas necessárias, e aos munícipes, nas construções particulares, que
devam ser equipadas para enfrentar esses eventos, que se vêm repetindo com
freqüência e desastrosas conseqüências em nossas cidades." (op cit. p. 106)

As autoridades impetradas noticiaram em suas informações que o art. 250, "b",

do Código de Obras Municipal, bem como o art. 166 do Código de Posturas,
exigem que os depósitos de inflamáveis, incluindo os postos de abastecimento,
sejam dotados de instalação contra incêndio.

Entendo, ainda, que se insere na competência fiscalizadora do Município a

verificação da viabilidade ambiental do projeto, através da exigência de licença
ambiental, a ser expedida pelo órgão competente.

Vislumbra-se, portanto, que não foram atendidas todas as exigências legais

para a aprovação do projeto, justificando-se as diligências ordenadas pela
autoridade impetrada.

Ocorre que, durante a tramitação do pedido, adveio a Lei Municipal

2.403/2006, que estabeleceu distância mínima entre postos de gasolina e
hospitais, postos de saúde, estabelecimentos escolares, clínicas médicas e
casas residenciais.

Essa norma motivou o indeferimento do projeto para CONSTRUÇÃO (f. 67),

ato contra o qual se insurge o impetrante.

Conforme exposto, o ingresso com pedido de ALVARÁ para CONSTRUÇÃO

não confere ao pleiteante DIREITO ADQUIRIDO a ter sua pretensão
examinada em vista das normas então vigentes. As inovações legislativas
implementadas no curso do procedimento serão consideradas no exame da
legalidade do projeto, uma vez que o DIREITO subjetivo para construir apenas
surge com o início das obras amparadas no competente ALVARÁ.

Confira-se alguns julgados dos tribunais pátrios que corroboram com esse
entendimento:

"DIREITO de Construir. ALVARÁ de licença. Renovação. DIREITO

ADQUIRIDO inexistente. O ALVARÁ de licença para CONSTRUÇÃO,
outorgado pela Administração Municipal, deve ser utilizado efetivamente no
prazo nele estipulado, dentro no qual deve ter sido iniciada a obra. O início da
obra gera DIREITO ADQUIRIDO à sua continuidade pela legislação em que
foi aprovado o projeto, pois a licença constitui ato administrativo vinculado. Por
obra iniciada entende-se, no mínimo, os trabalhos de terraplanagem e
escavações, tratando-se da CONSTRUÇÃO de prédio de apartamentos. Não
iniciada a obra no prazo de validade do ALVARÁ e sobrevindo legislação
impeditiva antes mesmo do pedido de renovação da licença, não há DIREITO
ADQUIRIDO do particular frente à Administração Municipal. Apelação
improvida. uniforme."

(Apelação Cível Nº 194004404, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Alçada do

RS, Rel. Des. João Pedro Pires Freire. j. 12/05/1994).

"MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTRUÇÃO - ALVARÁ DE LICENÇA -

CADUCIDADE - RENOVAÇÃO IMPOSSÍVEL DIANTE DA EXPIRAÇÃO DO PRAZO E
DA NOVA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO
- DESPROVIMENTO DO APELO. Indemonstrado o início das obras no período de
validade da licença, impossível se falar em DIREITO ADQUIRIDO e,
conseqüentemente, a renovação daquele ALVARÁ, se desejada, implicará
adequação do projeto à nova legislação."

(Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Apelação Cível em mandado de

segurança 2002.012416-3 - Rel. Des. Francisco Oliveira Filho - j. 14.04.2003).

O advento da Lei Municipal que veda a instalação de posto de gasolina nas

proximidades de casas residenciais, escolas, hospitais e postos de saúde, ainda
que no curso do procedimento administrativo para a obtenção do ALVARÁ
para construir, impede a aprovação de projeto que afronta a nova norma,
aplicável aos pedidos ainda não concedidos.

Não identifico afronta à Carta Magna no diploma municipal, ausente qualquer

disposição tendente a restringir o DIREITO à livre concorrência. As distâncias
previstas não objetivam garantir exclusividade a outros estabelecimentos que
se destinam a atividades semelhantes, mas se volta à segurança da
coletividade, considerando a periculosidade do empreendimento, que envolve
materiais inflamáveis, de fácil combustão.

Ausente, ainda, indícios de que a norma foi editada com a finalidade de

prejudicar o impetrante. Mesmo que ficasse demonstrado que a situação
particular chamou a atenção dos legisladores para a necessidade da edição da
norma, motivando a iniciativa da tramitação, essa circunstância não retira a
sua validade, verificando-se do seu texto tratar-se de disposição geral e
abstrata, que não se volta a disciplinar uma situação individual.

Nessa vertente já decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, em litígio

bastante semelhante ao caso em comento:

"ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. PEDIDO DE LICENÇA DE

INSTALAÇÃO DE POSTO DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. SUPERVENIÊNCIA
DE LEI (LEI Nº 6.978/95, ART. 4º, § 1º) EXIGINDO DISTÂNCIA MÍNIMA DE
DUZENTOS METROS DE ESTABELECIMENTOS COMO ESCOLAS, IGREJAS E
SUPERMERCADOS. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, IV; 5º, XIII E XXXVI;
170, IV E V; 173, § 4º, E 182 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Incisos XXII e XXIII do artigo 5º não prequestionados. Requerimento de licença

que gerou mera expectativa de DIREITO, insuscetível -- segundo a orientação
assentada na jurisprudência do STF --, de impedir a incidência das novas
exigências instituídas por lei superveniente, inspiradas não no propósito de
estabelecer reserva de mercado, como sustentado, mas na necessidade de
ordenação física e social da ocupação do solo no perímetro urbano e de
controle de seu uso em atividade geradora de risco, atribuição que se insere na
legítima competência constitucional da Municipalidade. Recurso não conhecido."

(RE 235736 / MG - 1ª Turma - Rel. Min. Ilmar Galvão - j. 21.03.2000)

Conclui-se que a decisão administrativa observou o princípio da legalidade,

exigindo do impetrante o cumprimento das normas municipais pertinentes,
destinadas a adequar a CONSTRUÇÃO aos interesses da coletividade,
notadamente, a resguardar a segurança.

Em vista do exposto, o requerente não possui DIREITO líquido e certo à

obtenção do ALVARÁ para a CONSTRUÇÃO da sede do empreendimento,
razão pela qual NO REEXAME NECESSÁRIO REFORMO A R. SENTENÇA PARA
DENEGAR A SEGURANÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

Em se tratando de mandado de segurança, descabe condenação em ônus de

sucumbência.

O SR. DES. ALVIM SOARES:

VOTO

De acordo com a Relatora.

O SR. DES. WANDER MAROTTA:

VOTO

Sr. Presidente.

Também, ponho-me de acordo com o voto que acaba de ser proferido pela
eminente Relatora, e, tendo em vista o interesse que este caso pode ter para
hipóteses idênticas ou semelhantes, aproveito a oportunidade para requerer
que este voto seja publicado, na primeira oportunidade, no expediente do
Tribunal , no "Minas Gerais".

O SR. DES. ALVIM SOARES:

Acolho a sugestão do Des. Wander Marotta, para que seja encaminhado para
publicação o voto que acaba de ser proferido pela ilustre Relatora, Desª Heloísa
Combat, para publicação no órgão oficial do Estado, na parte atribuída ao
Judiciário.

SÚMULA : ACOLHERAM PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE RECURSAL E

REFORMARAM A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O
RECURSO VOLUNTÁRIO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.0629.06.029395-4/001