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STJ-Petição Eletrônica recebida em 23/11/2020 16:59:32 (e-STJ Fl.

3)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO


SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

3ª Vara Criminal da Comarca de Jundiaí/SP


Autos originais nº: 1502026-50.2019.8.26.0544
15ª Câmara de Direito Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por intermédio do


Defensor Público do Estado abaixo assinado, dando cumprimento à sua função
institucional de zelar pela ampla defesa dos necessitados, nos termos dos artigos. 1º,
3º, 5º, inciso LXXIV, e 134 da Constituição da República e artigos. 103 e 104 da
Constituição do Estado de São Paulo, assim como com fulcro nos artigos. 3º-A e 4º,
inciso V, IX, X, XVII, 106, parágrafo único, da Lei Complementar federal nº 80/94 e,
ainda, nos artigos. 2º, 3º e 5º, incisos III, VI, alínea b, VII e IX, da Lei Complementar
estadual nº 988/06, vem, com o devido respeito e a reverência de praxe, perante Vossa
Excelência, fundamentada no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal e artigos.
647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS com pedido liminar


Petição Eletrônica protocolada em 23/11/2020 17:01:19

em favor de EDMILSON FERREIRA DA COSTA, o qual sofre


constrangimento ilegal por ato da 15ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal
de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal nº 1502026-50.2019.8.26.0544,
em conformidade com as razões de fato e de direito a seguir expostas.

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SÍNTESE DOS FATOS

O paciente EDMILSON FERREIRA DA COSTA, qualificado nos autos, foi


denunciado e condenado como incurso no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06,
porque no dia 23 de agosto de 2019, por volta das 11h24min, na Rua Benedito Basílio
Souza Filho, Jardim São Camilo, na cidade de Jundiaí, trazia consigo, para fim de tráfico,
as substâncias descritas na denúncia, que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A sentença, constante às fls. 393/398, julgou procedente a ação penal,


condenando o réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em
regime inicial fechado.

A Defesa interpôs o recurso de apelação postulando a reforma da r. sentença.


Diante disso, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua 15ª Câmara
de Direito Criminal, deu apenas parcial provimento ao recurso, para redimensionar a
pena para 5 (cinco) anos e 10 meses, mantendo a condenação.

É este o constrangimento ilegal que se pretende ver sanado pelo manejo da


presente ação constitucional.

DO CABIMENTO DO PRESENTE HABEAS CORPUS

É entendimento deste Tribunal Cidadão que o habeas corpus não serve como
Petição Eletrônica protocolada em 23/11/2020 17:01:19

substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da


ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal.

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Por oportuno, cumpre tornar claro que a presente ação impugnativa trata
de matéria jurídica, e não fática. Não se cuida de provar ou deixar de provar fatos ou
circunstâncias, mas, estando estes já provados, cuida-se sim, de adequá-los ou não às
situações previstas na norma. No caso em tela, estamos diante de flagrante ilegalidade
cometida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme acima
delineado.

Desse modo, considerando que o v. Acórdão causa patente constrangimento


ilegal aos pacientes, é cabível o presente writ.

DA ILICITUDE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO AO §2º, DO ARTIGO 240, DO


CPP

Cumpre aduzir que as provas obtidas por meio da revista pessoal, nos
moldes fáticos constatados no caso em tela, são ilícitas, porquanto foi abordado
porquanto tentou correr ao ter sido dada ordem de parada.

Considera-se ilícita a revista pessoal executada por agentes de


segurança, sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da
medida invasiva, nos termos do art. § 2º do art. 240 do CPP, bem como a prova
derivada da busca pessoal, não podendo ser utilizada a droga apreendida para
materializar o delito.
Petição Eletrônica protocolada em 23/11/2020 17:01:19

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça assentou seu entendimento


acerca da ilicitude das provas obtidas por meio de buscas pessoais infundadas (sem
justa causa).

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Abaixo, são listados dois recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça


em que fica evidenciada a nulidade decorrente de medidas investigativas desmotivadas
como a que se verificou nos presentes autos:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA ÍNTIMA.


ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A
acusada foi submetida à realização de revista íntima com
base, tão somente, em uma denúncia anônima feita ao
presídio no dia dos fatos informando que ela tentaria entrar no
presídio com drogas, sem a realização, ao que tudo indica, de
outras diligências prévias para apurar a veracidade e a
plausibilidade dessa informação. 2. No caso, houve apenas
"denúncia anônima" acerca de eventual traficância praticada
pela ré, incapaz, portanto, de configurar, por si só, fundadas
suspeitas a autorizar a realização de revista íntima. 3. Se não
havia fundadas suspeitas para a realização de revista na acusada,
não há como se admitir que a mera constatação de situação de
flagrância – localização, no interior da vagina, de substância
entorpecente (45,2 gramas de maconha) –, posterior à revista,
justifique a medida, sob pena de esvaziar-se o direito
constitucional à intimidade, à honra e à imagem do indivíduo. 4.
Em que pese eventual boa-fé dos agentes penitenciários, não havia
elementos objetivos e racionais que justificassem a realização de
revista íntima. Eis a razão pela qual são ilícitas as provas obtidas
por meio da medida invasiva, bem como todas as que delas
decorreram (por força da Teoria dos Frutos da Árvore
Envenenada), o que impõe a absolvição dos acusados, por ausência
de provas acerca da materialidade do delito. 5. Recurso especial
não provido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.695.349 - RS
(2017/0230844-7). RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI
CRUZ. DJe: 14/10/2019. (Grifos nossos).
Petição Eletrônica protocolada em 23/11/2020 17:01:19

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA. REVISTA


PESSOAL REALIZADA EM PERTENCE DO RÉU POR AGENTES
PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGAL A BUSCA PESSOAL SEM
JUSTA CAUSA. NÃO JUSTIFICA A ABORDAGEM O FATO DE O
PACIENTE ESTAR ASSUSTADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1.

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Considera-se ilícita a revista pessoal executada por agentes


de segurança, sem a existência da necessária justa causa
para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2º do
art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal,
não podendo ser utilizada a droga apreendia para
materializar o delito. 2. Habeas corpus concedido para declarar
ilegal a apreensão da droga, e, consequentemente, absolver o
paciente, nos termos do art. 386, II, do CPP. HABEAS CORPUS Nº
529.554 - SP (2019/0254243-5) DJe: 13/12/2019. (Grifos
nossos).

Fica evidente que a medida tomada pelos guardas municipais, na data dos
fatos, constituiu frontal violação ao disposto no art. 240, § 2º, do Código de Processo
Penal, que assim dispõe: “Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada
suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos [...]” (grifos
nossos).

Não havia qualquer motivo fundado no caso concreto para que o ato
invasivo, consistente na busca pessoal, fosse realizado.

Assim, requer seja reconhecida a ilicitude das provas produzidas desde a


apreensão de drogas, por violação ao § 2º do art. 240 do CPP e por derivação todas as
demais, nos termos do artigo 157, do CPP, para o fim de absolver o paciente, com base
no art. 386, incisos II ou VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas lícitas

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O DISPOSTO NO ARTIGO 28


Petição Eletrônica protocolada em 23/11/2020 17:01:19

DA LEI 11.343/06.

A apreensão de substâncias entorpecentes em poder do paciente não induz


necessariamente ao tráfico.

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É importante ressaltar que, para que se caracterize o delito de tráfico, é


imprescindível que seja demonstrado o elemento subjetivo do dolo, isto é, a vontade do
agente de praticar o efetivo tráfico e, ainda, a habitualidade das condutas inerentes ao
delito em questão.

Ora, em relação à quantidade, há drogas cuja utilização requer grande


quantidade, e há drogas em que pequenas quantidades são suficientes a proporcionar
o torpor buscado pelo usuário. Igualmente, deve ser ponderado o risco que a compra
da droga pelo usuário acarreta, cada vez que ele se dirige ao local de venda, razão pela
qual tende a comprar uma quantidade tal permitindo o uso semanal ou até mesmo
mensal, evitando idas arriscadas à “boca”.

A quantidade assim é apenas um indicativo, relativo, salvo quantidades


exorbitantes, que não pode orientar sozinha a classificação de traficância

Condenar o paciente por tráfico apenas porquanto “trazia consigo”


entorpecentes significaria uma completa inversão do princípio constitucional do “in
dubio pro reo”, tendo em vista, especialmente que não foi presenciada venda.

Vejamos recente entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no


informativo 711 (de junho 2013), em que a Primeira Turma, em voto da lavra do
Petição Eletrônica protocolada em 23/11/2020 17:01:19

Ministro Ricardo Lewandowski, assim entendeu:

Tráfico de drogas e lei mais benéfica


Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, concedeu
habeas corpus para determinar a designação de audiência na qual

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os pacientes deverão ser advertidos sobre os efeitos do uso de


entorpecente. (...). Aduziu-se que o acórdão impugnado teria
invertido a ordem processual quanto à prova, atribuindo aos
pacientes o dever de demonstrar sua condição de usuários, o
que não se coadunaria com o Direito Penal. Registrou-se que
eles não teriam o dever de demonstrar que a droga
apreendida se destinaria ao consumo próprio e de amigos, e
não ao tráfico. Asseverou-se que caberia à acusação
comprovar os elementos do tipo penal. Reputou-se que ao
Estado-acusador incumbiria corroborar a configuração do
tráfico, que não ocorreria pela simples compra do
entorpecente. Salientou-se que o restabelecimento do enfoque
revelado pelo juízo seria conducente a afastar-se, até mesmo, a
condenação à pena restritiva da liberdade. Vencido o Min. Ricardo
Lewandowski, que denegava a ordem. O Min. Dias Toffoli reajustou
seu voto para conceder o writ. HC 107448/MG, Min. Marco Aurélio,
18.6.2013. (HC-107448) (grifo nosso).

Assim, esta Defensoria Pública requer a desclassificação da conduta


supostamente perpetrada para a descrita no artigo 28 da lei 11.343/2006.

DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

O acórdão recorrido diminuiu o aumento da pena-base para 1/6, afastando


o fundamento das ações penais em curso, mas manteve a majoração em patamar
reduzido em virtude da quantidade de drogas.
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Contudo, a quantidade de drogas apreendidas não é excessiva, já que perfaz


apenas 151 gramas de único entorpecente (maconha).

Ora, permitir a majoração da pena-base em virtude de qualquer quantidade


de drogas apreendidas, é incidir em bis in idem, já que se utiliza a elementar do tipo

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penal para majorar a pena-base, sem demonstrar a apreensão de quantidade excessiva


ou mesmo variedade de drogas, nos termos que permite e dispõe o artigo 42, da Lei de
Drogas.

Dessa forma, requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO previsto no parágrafo 4º do


artigo 33 da Lei de Drogas.

A defesa requereu a incidência da causa de diminuição de pena prevista no


parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Contudo, o acórdão afastou a minorate sob o fundamento de que (fls. 491):


“E a existência de inquéritos policiais e ações penais em
andamento, embora não constitua fundamento idôneo à
fixação da pena base acima do mínimo legal, como visto, é
circunstância hábil a atestar que o acusado se dedica a
atividades criminosas, obstando-se, porconseguinte, a
incidência do privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei
nº11.343/06 (cf. certidão de antecedentes de fls. 71/72, que
retrata processo em andamento, pela prática do crime de
tráfico, pelo qual estava em cumprimento depena em regime
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aberto quando da prática do delito apurado nestes autos)” (grifei).

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Contudo, conforme entendimento recente de ambas as Turmas do Supremo


Tribunal Federa, não são aptas a justificar o afastamento do tráfico privilegiado, as
ações penais em curso.

Nesse sentido:
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS
EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no
julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha
relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos
antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação,
considerado o princípio constitucional da não culpabilidade.
PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO –ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº
11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO –
PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação
do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da
causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006,considerado processo-crime em tramitação. (HC
173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado
em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-
2020 PUBLIC 09-03-2020) (grifei).

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2.


Petição Eletrônica protocolada em 23/11/2020 17:01:19

Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Tráfico de


entorpecentes. Condenação. 4. Causa de diminuição de pena do
§ 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 5. Não aplicação da
minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 6.

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Ré primária. 7. Ausência de provas de que integra organização


criminosa ou se dedique à prática de crimes. 8. Decisão contrária
à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado.
8.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC, com repercussão
geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 26.2.2015),
firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos
policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser
considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da
pena. 8.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser
valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias
irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações
preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que
estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso
LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 9.
Precedentes. 10. Agravo regimental não provido. (ARE 1231853
AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
03/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 17-03-
2020 PUBLIC 18-03-2020) (grifei)

Dessa forma, requer seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no


parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, no seu patamar máximo.
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DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO e TEMPO DE


PRISÃO PROVISÓRIA.

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A defesa requereu a fixação de regime diverso do fechado tendo em vista a


primariedade do paciente, o quantum da pena aplicado (artigo 33, §2º, alínea “b”, do
CP) e o tempo de prisão provisória cumprido nos termos do artigo 387, §2º, do CPP, já
que se encontra preso desde 23 de agosto de 2019.

Insta salientar que a possibilidade de aplicação de regime inicial semiaberto


é pacífica nas cortes superiores, inclusive, com posicionamento da terceira seção do STJ
sobre o tema senão vejamos:

STJ – INFO 507 – TERCEIRA SEÇÃO– Outubro 2012 - DIREITO


PENAL. REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA.
TRÁFICO DE DROGAS. É possível a fixação de regime prisional
diferente do fechado para o início do cumprimento de pena
imposta ao condenado por tráfico de drogas. O STF declarou a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com
redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e por aqueles a eles equiparados, como é o caso
do tráfico de drogas. (...) EREsp 1.285.631-SP, Rel. Min. Sebastião
Reis Junior, julgado em 24/10/2012.

Vejamos posicionamento do STF:

STF – INFO 663 – Segunda Turma – Abril 2012 - TRÁFICO DE


ENTORPECENTE: SUBSTITUIÇÃO DE PENA E FIXAÇÃO DE
REGIME
No crime de tráfico de entorpecente, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a
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fixação de regime aberto são cabíveis. (...) No HC 112195/SP,


reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigências do
art. 33, § 2º, c, do CP e, portanto, teria direito ao regime aberto. HC
111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012.HC 112195/SP, rel.
Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012.

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Dessa forma, requer a fixação do regime diverso do fechado.

DO PEDIDO LIMINAR

A fundamentação acima demonstra, com absoluta clareza, que o acórdão


contrariou diversos dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais sumulados.
Presente, portanto, o fumus boni iuris e, ao lado dele, também o periculum in mora,
conforme acima demonstrado.

Requer, assim, liminarmente, a Defensoria Pública, que sejam deferidos os


pedidos acima.

DO PEDIDO DEFINITIVO

Ante todo o exposto, requer-se seja concedida a ordem de habeas corpus, a


fim de que seja cassada a r. decisão impugnada com a concessão do pedido liminar
acima exposto e, no mérito, a concessão da ordem de Habeas Corpus, nos termos acima
expostos.

Por fim, requer-se a intimação pessoal da Defensoria Pública, em respeito à


prerrogativa estampada no artigo 128, inciso I da Lei Complementar 80/94

Jundiaí, 23 de novembro de 2020


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ELTHON SIECOLA KERSUL


Defensor Público
3ª Defensoria Pública de Jundiaí

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THIAGO HENRIQUE TRENTINI PENNA


Estagiário de Direito
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Recebido em 23/11/2020 16:59:32

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