Link - Split - 70305986 - Inicial Do Habeas Corpus

STJ-Petição Eletrônica recebida em 08/09/2021 11:38:03 (e-STJ Fl.
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
HC TJ: 2157489-37.2021.8.26.0000
TAINÁ SUILA DA SILVA, brasileira, advogada, inscrita na
OAB/SP nº 375.399, com escritório na Rua José Polli nº 34, Vila Industrial, São
José dos Campos, onde recebe intimações, vem, respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, incisos LXVIII e LXXVII, da Constituição
da República e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a
presente ordem de
HABEAS CORPUS com PEDIDO LIMINAR

Petição Eletrônica protocolada em 08/09/2021 11:39:58
Em favor de TAINAN CARDOSO DOS SANTOS, que sofre
constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir por força do acórdão proferido
no julgamento de Apelação Criminal pela 10ª Câmara de direito Criminal do
Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.
Rua Euclides Miragaia, n.°145, sala 416, Centro - Edifício Helbor Downtown Offices e Mall - São José dos
Campos / SP – CEP 12.245-820
Telefones: (012) 3942.3929 / (012) 98152.4482 - e-mail: ttorres.jurídico@gmail.com
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Signatário(a): BIANCA CAMARGO MOLLER CPF: 41488323895
Recebido em 08/09/2021 11:38:03
STJ-Petição Eletrônica recebida em 08/09/2021 11:38:03 (e-STJ Fl.4)
DOS FATOS
O paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput da
Lei 11.3434/2006, à pena de cinco anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime
fechado.
Não havendo recurso defensivo, foi impetrado Habeas Corpus
perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, requerendo o
reconhecimento da nulidade em razão da violabilidade do domicilio e
subsidiariamente, a aplicação da redutora prevista no artigo 33 §4º da Lei de
drogas em seu patamar máximo de 2/3, bem como determinar a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o cumprimento de pena
em regime inicial aberto.
Entretanto, a ordem foi parcialmente conhecida, denegando-a
na parte conhecida, sob o fundamento de que a matéria não se pode ser
analisada diante dos estreitos limites de cognição do habeas corpus, razão pela
qual se impetra o presente mandamus nesta Corte.

É a síntese.
DOS FUNDAMENTOS
Do cabimento do writ
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
Antes de adentrar o mérito do presente habeas corpus, cumpre
salientar a idoneidade do remédio constitucional para reformar decisões ilegais
como a que ora se ataca.
A despeito da previsão do recurso especial no artigo 105, inciso
III, da Constituição da República, não há impedimento para que se utilize da
via do habeas corpus para atacar acórdãos prolatados pelo Tribunal de Justiça
local quando sofre o paciente constrangimento ilegal e em se tratando de
matéria de direito e não discussão sobre matéria fática.
Este era o entendimento deste E. Tribunal Superior, conforme
trecho do aresto abaixo colacionado:
“A existência de recurso próprio ou de ação adequada à análise do pedido não
obsta a apreciação das questões na via do habeas corpus, tendo em vista sua
celeridade e a possibilidade de reconhecimento de flagrante ilegalidade no ato
recorrido, sempre que se achar em jogo a liberdade do réu. (HC 70387/SP
HABEAS CORPUS 2006/0251700-1. Relator(a) Ministro GILSON DIPP
(1111). Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento

17/05/2007. Data da Publicação/Fonte DJ 25/06/2007 p. 268)
No caso, o que se pretende através do presente writ é afastar a
manifesta ilegalidade na condenação pelo tráfico de drogas e a fixação da
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
reprimenda, que vai ao contrario do que reza a jurisprudência deste Tribunal
Superior, causando constrangimento ilegal ao paciente.
Há desta forma, apenas a discussão sobre matéria de direito,
pelo que perfeitamente cabível a utilização do writ.
Entretanto, cediço é que este Egrégio Tribunal vem entendendo
pelo não cabimento do habeas corpus quando há previsão de recurso próprio
contra a decisão que se pretende reformar ou cassar. Contudo, dada a devida
vênia, o rigor técnico não pode se sobrepor à garantia fundamental do habeas
corpus, prevista no artigo 5°, inciso LXVIII, da Carta Magna, remédio heróico
destinado a garantir a liberdade de locomoção das pessoas.
Vale reproduzir, no ponto, fundamentação exarada pelo
Eminente Ministro Celso de Mello, ao proferir voto no julgamento do HC
110.118/MS pela Segunda Turma do Pretório Excelso, cuja ementa também
segue abaixo:
Ementa: Criminal. Impetração de habeas corpus substitutivo de recurso
especial. Admissibilidade. Peculiaridades do caso concreto. Concessão da

ordem. O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à
impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta e
imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Habeas corpus
concedido, para que o STJ aprecie o mérito do HC 176.122/MS.
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
"Talvez a questão mais importante, neste caso, não seja a questão de fundo,
mas, sim, a controvérsia em torno da admissibilidade e pertinência do remédio
constitucional do “habeas corpus”, que não pode ser comprometido, em sua
eficácia e utilização, por razões, ainda que compreensíveis, de índole
pragmática.
Tenho para mim que a decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, da
lavra do eminente Ministro GILSON DIPP, mostra-se extremamente restritiva
quanto à utilização do “habeas corpus”, culminando por frustrar a
aplicabilidade e a eficácia de um dos remédios constitucionais mais caros à
preservação do regime de tutela e amparo à liberdade de locomoção física das
pessoas.
O E. Superior Tribunal de Justiça, no acórdão objeto desta impetração, não
conheceu da ação de “habeas corpus” lá ajuizada, por haver entendido tratar-se
de “utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos
recursos ordinariamente previstos nas leis processuais”.
Ao assim decidir, o E. Superior Tribunal de Justiça salientou, com apoio em
fundamentação de que divirjo, que se vem registrando, no âmbito dos
Tribunais, “uma irrefletida banalização e vulgarização do 'habeas-corpus'”.
Preocupa-me, Senhor Presidente, abordagem tão limitativa das virtualidades

jurídicas de que se acha impregnado o remédio constitucional do “habeas
corpus” especialmente se se considerar o tratamento que o Supremo Tribunal
dispensou a esse importantíssimo
“writ” sob a égide da Constituição de 1891.
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
(...)
Delineado, assim, esse itinerário que o "habeas corpus" percorreu em nosso
sistema de direito positivo, e consolidada , hoje, a função clássica
que lhe é inerente - não obstante as vicissitudes impostas a esse
importantíssimo remédio constitucional, tão temido por regimes autocráticos,
como o atesta o art. 10 do AI nº 5/68 -, causa-me preocupação essa nova
diretriz que vem de ser adotada pela colenda Quinta Turma do E. Superior
Tribunal de Justiça e que, caso eventualmente prevaleça, implicará gravíssima
restrição a um fundamental instrumento de proteção jurisdicional da liberdade
em nosso País.
Torna-se fácil concluir, do que venho de expor, que o E. STJ restringiu,
excessivamente, o alcance do remédio constitucional do “habeas corpus”,
impondo-lhe condicionamentos que a jurisprudência desta Corte Suprema
considera inadmissíveis ."
(HC 110.118/MS - MATO GROSSO DO SUL HABEAS CORPUS.
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Relator(a) p/ Acórdão: Min.
JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 22/11/2011. Órgão Julgador: Segunda
Turma. Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 07-08-
2012 PUBLIC 08-08-2012)

Portanto, sofrendo o paciente manifesto constrangimento ilegal
pelo acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça local, ainda que previsto o
recurso especial, perfeitamente cabível o presente o writ para o fim de sanar a
ilegalidade decorrente da condenação pelo tráfico de drogas.
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
Da nulidade da prova obtida por meio ilícito
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º,
inciso LVI, veda qualquer prova obtida por meio ilegal.
O Código de Processo Penal, por sua vez, também não admite as
provas ilícitas, considerando como tais aquelas obtidas em transgressão a
normas constitucionais ou legais, dispondo que tais provas devem ser
desentranhadas do processo.
A Constituição Federal assegura a todo e qualquer indivíduo a
inviolabilidade do seu domicílio, constituindo um principio constitucional,
previsto no artigo 5º, inciso XI, da carta Magna.
As possibilidades de violação de domicilio do indivíduo são
taxativas, e podem ocorrer em apenas 05 (cinco) hipóteses: 1) com o
consentimento do morador; 2) em flagrante delito; 3) por motivo de desastre; 4)
para prestar socorro; e, 5) por determinação judicial, durante o dia.

Em desatendimento a este mandamento constitucional, os agentes
da lei, em patente ato de ilegalidade, sendo praticado por funcionários do
Estado, que têm o dever de atuar dentro da legalidade, adentraram o imóvel e
surpreenderam os acusados dentro deste.
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
Fato é que os agentes não adentraram no imóvel do menor
amparado por qualquer das 05 hipóteses permitidas pela Constituição da
República Federativa do Brasil, sendo patente a ilegalidade na obtenção das
provas.
Ao contrário, os próprios familiares do paciente ouvidos em juízo
afirmaram que não autorizaram a entrada da policia no local.
Em decisão recentíssima (Acórdão em anexo), em caso idêntico ao
do paciente em questão, o Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 662731
– SP concedeu a ordem para anular as provas decorrentes do ingresso policial
desautorizado no domicilio. Vejamos.

Tal decisão reforça o entendimento atual e pacificado de que o
ingresso forçado na residência sem autorização judicial ou do morador

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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
(comprovadamente consentido) é ilegal e por isso as provas decorrentes devem
ser anuladas.
Ainda, nem se diga que permanência do crime autorizaria tal
comportamento. Isso porque a certeza da existência de drogas no local só
ocorreu depois da invasão da casa, sendo, portanto, posterior à violação. Não
tem, assim, o condão de tornar legítima uma conduta flagrantemente
inconstitucional em sua raiz.
É notório que as provas obtidas com a entrada dos policiais
decorrem de ato ilegal e, decorrendo de ato ilegal, estas não podem ser
utilizadas como elementos de prova. Toda a cadeia probatória remanesce
contaminada de nulidade.
Salientando que foi pacificado NAS DUAS TURMAS deste
Superior Tribunal de Justiça que não havendo comprovação de consentimento
válido para o ingresso no domicílio do paciente, deve se reconhecer a ilicitude
da provas.
Assim, sendo o domicílio e a privacidade bens jurídicos

constitucionalmente protegidos, no artigo 5º, incisos X e XI, da Constituição
Federal, a intervenção do Estado nestas esferas depende de autorização
judicial, no caso de busca e apreensão domiciliar, ou de fundadas razões, em
se tratando de buscas pessoais e veiculares, sob pena de violação destes
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princípios e consequente nulidade do ato. Portanto, a denunciação anônima
necessitará de corroboração em outros atos de investigação para que seu
conteúdo possa ser efetivamente averiguado por parte da autoridade policial.
No presente caso é patente que a suposta apreensão decorreu
apenas em uma denúncia anônima, sem qualquer tipo de investigação
precedente que a corrobora se. Assim, de rigor o reconhecimento de sua
nulidade.
Salientando que vem sendo entendimento recente nesre
Superior Tribunal de Justiça de anular processo, ou conceder a liberdade, por
ilegalidade de provas obtidas pela polícia ao invadir uma residência, pelo
mesmo entendimento acima exposto, já que o ingresso forçado de policiais em
uma residência, apoiado apenas em notícia anônima recebida pela polícia não
é suficiente para justificar a medida.
Ao julgar os pedidos nos autos do HC 611.934 - SP, a relatora
do caso, ministra Laurita Vaz, acatou a tese da defesa. Ela considerou nulas as
provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar e concedeu a ordem em
Habeas Corpus para colocar o acusado em liberdade, determinando a

prolação de nova sentença, excluídas as provas ilícitas. Vejamos a ementa e
trechos da decisão.
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
Petição Eletrônica protocolada em 08/09/2021 11:39:58 STJ-Petição Eletrônica recebida em 08/09/2021 11:38:03 (e-STJ Fl.13)
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
"Na hipótese vertente, o ingresso forçado na casa onde estava o
réu não possui fundadas razões, pois está apoiado em informação de
inteligência policial (notícia anônima) como único elemento prévio à violação
do domicílio", afirmou a relatora.
"Sem embargo, é amplo o leque de elementos que se prestam a
preencher o requisito de fundadas razões, pois deve haver compatibilidade com
a fase de obtenção de provas. De outra parte, elementos que não têm força
probatória em juízo não servem para caracterizar as fundadas razões".
Há também inúmeros exemplos do entendimento do STJ nos
seguintes precedentes:
HC 609072 / SP
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO
DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, NO PERÍODO NOTURNO.
AUSÊNCIA DE DENÚNCIA ANÔNIMA. INDIVÍDUO QUE,
AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL, SE DIRIGE AO

QUINTAL DE SUA CASA, ONDE É ABORDADO POR
POLICIAL QUE REALIZA BUSCA PESSOAL E, EM SEGUIDA,
BUSCA DOMICILIAR. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL
CONCEDIDA À RESIDÊNCIA/DOMICÍLIO QUE ABRANGE
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
O JARDIM E O QUINTAL DA CASA, DESDE QUE CERCADO
POR NÍTIDO OBSTÁCULO QUE IMPEÇA A PASSAGEM DE
TRANSEUNTES. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE
DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova
jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir
as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo
que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao
recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista
da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em
prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de
ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
07/06/2018, DJe 15/06/2018)
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral,
que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial
apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive

durante o período noturno - quando amparado em fundadas
razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso
concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa,
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situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro
Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).
Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia
depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de
fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a
possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão.
É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão
permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior
da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à
inviolabilidade do domicílio.
Precedentes desta Corte.
3. A Corte Suprema assentou, também, que "o conceito de 'casa',
para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o
art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC
82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF,
julgado em 12/04/2005, DJe de 02/06/2006; RE 251.445/GO, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJ
de 03/08/2000), pois compreende, na abrangência de sua
designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b)
qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer

compartimento privado não aberto ao público, onde alguém
exerce profissão ou atividade" (RHC 90.376/RJ, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em
03/04/2007, DJe de 18/05/2007).
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4. Se o agente público não pode, sem o prévio consentimento do
proprietário, ingressar durante o dia sem mandado judicial em
espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua
atividade profissional, com muito mais razão esse raciocínio
permite concluir que o espaço que circunda a residência de um
cidadão, é delimitado por muros e contém portão também
constitui uma extensão de sua casa e está abrangido na proteção
constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI).
5. O mero avistamento de um indivíduo de pé no portão de sua
casa que, ao divisar uma viatura policial, se dirige para o
quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer
denúncia/informação ou investigação prévia, não constitui
fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o
cidadão trazia drogas consigo ou as armazenava em sua
residência, e tampouco de que naquele momento e local estava
sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não.
6. Situação em que, durante ronda noturna de rotina e sem
nenhuma denúncia prévia, após verificar que o paciente, que se
encontrava de pé no portão de sua residência, empreendeu fuga
para dentro do imóvel ao avistar a viatura policial, policial

militar transpôs o portão e seguiu o indivíduo até o quintal,
quando, então, teria visto o paciente jogando, na direção de sua
casa, um pote plástico branco. Realizada busca pessoal no
suspeito ainda no quintal da casa, foram encontrados dois
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
pinos de cocaína em sua bermuda e, já dentro da residência, no
interior do pote plástico, outros 32 (trinta e dois) pinos de
cocaína. Muito embora, com efeito, a dispensa repentina e
rápida do pote pudesse levantar suspeitas que autorizassem a
busca pessoal, o fato é que a visão do ato suspeito somente foi
possível porque o policial militar já havia adentrado o portão
da casa do paciente e chegado até o quintal, em nítida violação
à proteção constitucional garantida ao domicílio.
7. Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial
no domicílio do paciente sem prévia autorização judicial, a
prova colhida na ocasião deve ser considerada ilícita.
8. Se a denúncia indica como provas da materialidade do crime
unicamente aquelas derivadas de busca e apreensão reputada
ilícita, deve ser trancada a ação penal.
9. Habeas corpus de que não se conhece. Ordem concedida de
ofício, para, confirmando a liminar anteriormente concedida,
reconhecer a nulidade das provas de tráfico de entorpecentes
derivadas do flagrante na ação penal e, tendo em conta que
ditas provas ilícitas constituem a única evidência da
materialidade do crime imputado ao paciente, determinar o

trancamento da ação penal.
HC 610403 / MS
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA.
NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS ÀS INSTÂNCIAS
SUPERIORES. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE
DEFESA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. INVASÃO
DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES COM
BASE, EXCLUSIVAMENTE, NA FUGA DO INDIVÍDUO
PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA. TEORIA DOS FRUTOS
DA ÁRVORE ENVENENADA. RESTABELECIMENTO DA
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA QUE SE MOSTRA DEVIDO.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de
recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade
dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a
ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a
ordem de ofício. Precedentes: STF, STF, HC 147.210-AgR, Rel.
Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC 180.365AgR,
Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC 170.180-

AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC
169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de
11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de
17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ,
Rel. p/ acórdão Ministro FÉLIX FISCHER, Terceira Seção,
julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/
acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção ,
julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018.
2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, tendo sido
comprovado que a Defensoria Pública foi devidamente
intimada acerca do teor do acórdão proferido em sede de
apelação criminal, não há qualquer ofensa ao devido processo
legal pelo fato da causídica não ter interposto recurso para as
instâncias superiores.
3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral,
que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial
apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive
durante o período noturno - quando amparado em fundadas
razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso
concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa,
situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar
Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão

Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016).
4. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui
jurisprudência no sentido de que "A existência de denúncia
anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram
fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do
acusado sem o seu consentimento ou sem determinação
judicial" (RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,Quinta
Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 2/3/2020).
5. Na hipótese, o Tribunal de origem deu provimento ao
recurso ministerial para condenar o paciente pela prática do
crime de tráfico de drogas. Contudo, os policiais militares, ao
realizaram patrulhamento de rotina, invadiram a residência do
paciente sem qualquer tipo de informação prévia ou indício que
pudesse levar a crer que o paciente trazia consigo ou tinha em
depósito entorpecentes, valendo-se unicamente do fato de que
empreendeu fuga para dentro de sua residência ao notar a
aproximação da viatura policial, o que torna ilícita a apreensão
dos entorpecentes e, como consequência, das demais provas
produzidas.
6. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio
da medida invasiva, bem como de todas as que delas
decorreram, fica prejudicada a análise das demais matérias
aventadas na impetração.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
para restabelecer a sentença absolutória, com fulcro no art. 386,
II, do Código de Processo Penal.
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
Assim, sendo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
de que provas originadas apenas de denuncias anônimas são ilícitas, bem como
que não havendo comprovação de consentimento válido para o ingresso no
domicílio do paciente, as provas também são ilícitas, de rigor o reconhecimento
da nulidade no presente feito.
Da aplicação da causa especial de diminuição da pena
Quanto à redução de pena, observa-se que o paciente é
primário e não há qualquer elemento que indique ser integrante de organização
criminosa ou se dedicar a atividades ligadas ao tráfico.
Portanto, não há fundamentação legal para não se reduzir a
pena nos termos do art. 33, §4º da Lei Antidrogas, no patamar máximo de 2/3.
A sentença condenatória deixou de aplicar a redutora no
patamar máximo sob o fundamento de que o paciente se dedicava as atividades
criminosas.
Cumpre salientar que não cabe à Defesa provar que o réu não
se dedicava às atividades criminosas, mas ao contrário, cabe à acusação, o que
não ocorreu no caso em tela.
Salientando que a defesa juntou vasta documentação
comprovando que o paciente trabalhava como montador de moveis e que
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
estava abrindo uma adega para sustentar a si e a sua família.
O artigo 33, da Lei 11.343/06, em seu § 4º, traça diferenciação
entre a figura do “traficante organizado” – aquele que obtém lucros
consideráveis com a atividade – e aquele sujeito utilizado como “mão-de-obra”
barata do tráfico, atendendo ao princípio da isonomia.
Tal princípio é decorrência imediata do princípio republicano,
sendo que Ataliba (República e Constituição. Ed. RT: São Paulo, 1985; pg. 133)
afirma que ele se irradia sobre todos os dispositivos constitucionais:
Não teria sentido que os cidadãos se reunissem em república,
erigissem um Estado, outorgassem a si mesmos uma Constituição, em termos
republicanos, para consagrar instituições que tolerassem ou permitissem, seja
de modo direto, seja indireto, a violação da igualdade fundamental, que foi o
próprio postulado básico, condicional da ereção do regime. Que dessem ao
Estado – que criaram em rigorosa isonomia cidadã – poderes para serem usados
criando privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou
pessoas, ou atuando em detrimento de quem quer que seja. A res pública é de
todos e para todos. Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em

benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a
legalidade, se não fosse marcada pela igualdade.
A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios
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constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre,
alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A
isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações do Estado, as
quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei,
ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa
escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade.
Nesse sentido, Nelson Nery Júnior (1999, p. 42) assevera que:
Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente
os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.
Daí decorre que a utilização de diferenciação na imposição de
penas àquele que pratica, reiteradas vezes, atividades criminosas, visando o
lucro fácil, e àquele que é encontrado em prática pontual se faz mister,
inafastável, vez que a conduta deste não revela maior periculosidade, tampouco
alto grau de perversidade.
Traz-se à baila, desse modo, entendimento que assim interpreta
o dispositivo supramencionado:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTADO O CARÁTER DE HEDIONDEZ. O
caráter hediondo do delito em questão foi afastado em sede de apelo. Além
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disso, o art. 2º da Lei 8.072/90 faz referência ao tráfico ilícito de entorpecentes,
sem enquadrar a figura do tráfico privilegiado como crime hediondo, sendo
vedada a interpreção extensiva em prejuízo do réu. E mostra-se incompatível o
caráter hediondo e a figura do tráfico privilegiado, pois a Lei 11.343/2006, ao
instituir a causa de diminuição de pena, exigiu que o agente fosse primário e
de bons antecedentes e que não se dedicasse às atividades criminosas, nem
integrasse organização criminosa típica, justamente por se tratar de conduta
que não revelasse maior periculosidade ou acentuado grau de perversidade, e
assim, passível de menor reprimenda.
Afastada a caracterização de hediondez, contida na lei 8.072/90,
devem ser reapreciados pelo Juiz da VEC, os demais requisitos subjetivos para
o deferimento da progressão (g.n.) (70046703732 RS – Relator: Catarina Rita
Krieger Martins, Data de Julgamento: 19/04/2012, Terceira Câmara Criminal,
Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/05/2012).
Ainda, a aplicação desta causa minorante representa o
reconhecimento do “traficante de primeira viagem”. Nas palavras de NUCCI:
Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita,

visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece
aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º,
se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro
delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime
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anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver
bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores),
não se dedicando às atividades criminosas, nem interagindo com organização
criminosa, pode-se valer de pena mais branda (g.n) (Leis penais e processuais
penais comentadas, RT, 2009, 2ª Edição, p. 361).
Assim, ao distinguir o pequeno traficante dos demais, a norma
infraconstitucional apenas atendeu à diretriz da Carta Magna, não havendo
qualquer ofensa a ela. Nesse sentido, leciona José Celso de Mello Filho:
(...) a exigência de individualização da pena, que é de índole
constitucional, deve ser analisada sob três aspectos principais: a) o da
individualização legal, operada pelo legislador, por meio da abstrata cominação
das sanções em função da maior ou menor gravidade objetiva do ilícito; b) o da
individualização judicial, efetuado pelo magistrado, por meio da sentença, no
momento da aplicação concreta da sanção pena; c) o da individualização
administrativa, concretizada na fase da execução da pena, ensejando-se, dessa
forma, nos estabelecimentos prisionais, um tratamento específico para cada
condenado (Constituição Federal Anotada, 2ª Ed. Saraiva, 1986).

Destarte, tratando-se de ré primária, não havendo prova do
envolvimento anterior com atividade ou organização criminosa, é de rigor a
aplicação do privilégio, diminuindo-se a pena base em seu patamar máximo
(2/3), fixando-se, ao final, a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão.
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- Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos
Aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no
§4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, mostra-se
plenamente cabível a substituição por penas restritiva de direitos, bem como a
fixação de regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena.
De acordo com a redação do artigo 44 do Código Penal, as
penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de
liberdade, quando:
a) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro
anos (inciso I).
b) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa (ainda inciso I)
c) o réu não seja reincidente em crime doloso (inciso II) ou,

sendo reincidente o condenado, esta não se tenha operado em virtude de
prática do mesmo crime (§3º).
d) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
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personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do
crime indicarem que essa substituição seja suficiente (inciso III).
Importante verificar a dupla finalidade da substituição: evitar o
desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu
contato com presos que cumprem pena em virtude de prática de infrações
graves, afastando-o do ambiente promíscuo e degenerativo do sistema
penitenciário, bem como garantir o efeito preventivo da sanção.
No que tange os requisitos subjetivos, cumpre salientar que a
culpabilidade do recorrente não ultrapassará as raias do normal para a espécie.
As circunstâncias em que o fato se deu estão a demonstrar que a expiação de
sua reprimenda através de uma das penas alternativas previstas no artigo 43 do
Código Penal será suficiente.
Ademais, o paciente é primário. Nessas condições, é de se
reconhecer o direito subjetivo à substituição.
Os benefícios das penas alternativas em relação às privativas de
liberdade são vistos e vivenciados mundialmente.

A pena privativa de liberdade tem-se mostrado ineficaz no seu
aspecto ressocializador, devendo mesmo ser reservada àqueles casos de maior
gravidade, até porque tem tido efeito contrário: ao invés de regenerar o
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prisioneiro, desvirtua-o, desagregando-o do convívio social e familiar.
Aliás, Roberto Lyra, escrevendo a respeito da pena privativa de
liberdade, brilhantemente lembra algumas das suas desvantagens:
“...não tem finalidade; é onerosa para o
Estado, que custeia as despesas da manutenção do
condenado; não emenda, não corrige, não regenera; não
suprime a capacidade de prejudicar, não intimida e até
estimula os corrompidos e corromper os honestos,
desencoraja, rebaixa aos da família, enfraquece a noção de
dignidade pessoal, tira o emprego e a clientela, impelindo
à embriaguez e à vagabundagem, encaminhando o
primário à profissão criminal.” (Comentários ao Código
Penal, p. 76).
Acrescente-se, alhures, a opinião a opinião de João Benedito de
Azevedo Marques sobre as vantagens das penas alternativas, destacando o “seu
baixo grau de reincidência, o efeito pedagógico da sanção e em especial a
participação da sociedade”.
De mais a mais as denominadas regras de Tóquio – que no
dizer de Luiz Flávio Gomes é verdadeira Constituição Mundial em matéria de
penas alternativas – traça como primeiro e essencial objetivo das penas
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alternativas reduzir a aplicação da pena de prisão, expressado na Regra 1.5, in
verbis:
“Os Estados-Membros devem introduzir
medidas não privativas de liberdade em seus sistemas
jurídicos para propiciar outras opções, reduzindo deste
modo a aplicação das penas de prisão...”
Ad argumentandum tantum, registre-se também que em países
que adotaram na prática o sistema das penas alternativas, tais como Alemanha,
Cuba e Japão, o índice de reincidência é de apenas 25%, enquanto no Brasil –
que aplica penas alternativas a apenas 2% de seus condenados – o índice de
reincidência sobe para 85% dos casos.
Em que pese existir vedação legal para a substituição prevista
no artigo 44 da Lei 11343/06, tal dispositivo é inconstitucional, pois viola os
princípios constitucionais da individualização da pena, da separação dos
poderes, da isonomia, da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade
da pessoa humana.
Tanto é assim que o Senado Federal, pela Resolução nº 05/12,
suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos", contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.
ATO DO SENADO FEDERAL

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Faço saber que o Senado Federal aprovou, e eu,
José Sarney, Presidente, nos termos do art. 48, inciso XXVIII, do
Regimento Interno, promulgo a seguinte
RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.
Suspende, nos termos
do art. 52, inciso X, da Constituição
Federal, a execução de parte do § 4º do
art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto
de 2006.
O Senado Federal resolve:
Art. 1º É suspensa a execução da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do
art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.
Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data
de sua publicação.
Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012.
Senador JOSÉ SARNEY
A razoabilidade funcionaria como “parâmetro para a aferição

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da violação à igualdade ou justiça formal, compreendendo a seleção dos fatores
que devem ser considerados relevantes para um tratamento jurídico especial” 1.
Trata-se na verdade de uma medida de diferenciação que busca uma
justificação para um tratamento não uniforme.
Assim, não se verificando qualquer justificativa para este
tratamento diferenciado nos delitos envolvendo entorpecentes, pois aos demais
crimes hediondos é permitida a substituição da pena, tem-se que tal vedação é
ilegítima.
Por sua vez, o princípio da proporcionalidade visa limitar o
exercício do poder de punir do Estado, isto é, restringir a aplicação do direito
penal para delitos relevantes, além de adequar a prevalência de determinado
princípio, diante dos valores a serem protegidos.
No presente caso, tem-se que a aplicação da sanção penal da
pena privativa de liberdade em regime inicial fechado é demasiadamente severa
e desproporcional ao delito, não permitindo, ainda, que a pena imposta pelo
Estado cumpra a sua tríplice função.

Ressalte-se que alguns crimes hediondos ou equiparados por
vezes são mais graves e causam maior clamor social que os delitos da Lei nº
11.343/06. Pode-se citar como exemplo o estupro, o homicídio praticado por
1 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. A razoabilidade na dogmática jurídica contemporânea: em busca de um mapa

semântico. In: Leituras complementares de direito constitucional. 2.ed., rev., atual., Editora Jus Podivm: Salvador, 2007, p. 84
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grupos de extermínio, a tortura e o terrorismo, para os quais, salienta-se mais
uma vez, não há qualquer vedação à substituição da pena, desde que
preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.
A violação ao princípio da proporcionalidade é manifesta, pois
não é proporcional que seja vedada de maneira expressa a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ao delito
de tráfico, e isso não ocorra em relação a outros delitos apenados de maneira
mais gravosa, como por exemplo, alguns crimes elencados como hediondos.
Trata-se, portanto, de medida legal arbitrária, na medida em
que faz distinção sem ter por justificativa um bem jurídico relevante ou um
sentido legítimo, constituindo grave afronta ao princípio da isonomia.
Para ilustrar o significado do princípio da proporcionalidade,
cabe mencionar algumas passagens do brilhante voto proferido pelo eminente
ministro do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas
Corpus 96.715-MC/SP, decisão publicada no DJE de 3.2.2009:

(...) o Poder Público, especialmente em
sede processual penal, não pode agir imoderadamente,
pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade
individual, acha-se essencialmente condicionada pelo
princípio da razoabilidade.
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Como se sabe, a exigência da
razoabilidade traduz limitação material à ação normativa
do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado
ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente
por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com
fundamento no art. 5°, LV, da Carta Política, inclui-se, por
isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de
constitucionalidade das prescrições normativas emanadas
do Poder Público.
(...) Coloca-se em evidência, neste ponto, o
tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que
se qualifica – enquanto coeficiente de aferição da
razoabilidade dos atos estatais – como postulado básico de
contenção dos excessos do Poder Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após
destacar a ampla incidência deste postulado sobre os
múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do
Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção

normativa – adverte que o princípio da proporcionalidade,
essencial à racionalidade do Estado Democrático de
Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades
fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder
extraindo a sua justificação dogmática de diversas

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cláusulas constitucionais, notadamente daquela que
veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a
garantia do ‘due process of law’.
Como precedentemente enfatizado, o
princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar
o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe
são inerentes, notadamente no desempenho da atividade
de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o
postulado em questão, enquanto categoria fundamental
de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como
verdadeiro parâmetro de aferição da própria
constitucionalidade material dos atos estatais.
Isso significa, dentro da perspectiva da
extensão da teoria do desvio de poder ao plano das
atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de
competência para legislar ilimitadamente, de forma
imoderada e irresponsável, gerando, com o seu
comportamento institucional, situações normativas de
absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins

que regem o desempenho da função estatal.
A jurisprudência constitucional do
Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a
validade jurídica dos atos estatais, que, desconsiderando
as limitações que incidem sobre o poder normativo do

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Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de
razoabilidade e que se revelam destituídas de causa
legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e
institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos
das pessoas (...).
Observa-se que a manutenção da pena privativa de liberdade
em regime inicial fechado é demasiadamente grave e fora dos parâmetros para
atender às finalidades da pena, haja vista que as penitenciárias e demais casas
de custódia encontram-se abarrotadas de presos, sendo que tal segregação
deveria ocorrer apenas em casos de crimes de maior gravidade e que causassem
maior clamor social.
Ademais, o não reconhecimento da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, jogando o acusado em uma
instituição, como já dito, superlotada, sem as mínimas condições de reinserção
deste de forma harmônica na sociedade, fere valor republicano fundamental,
qual seja a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da Constituição da
República), haja vista que o paciente está sendo tratado como mero objeto do
processo, e não como sujeito de direitos, tendo seu ius libertatis aniquilado.
“O princípio da dignidade da pessoa
humana ilumina o núcleo essencial dos direitos

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fundamentais do qual se irradiam, também na esfera
privada, os direitos da personalidade, tanto na sua versão
de integridade física como moral." (Ingo Wolfgang Sarlet.
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição brasileira de 1988, 2001, citado por Luís Roberto
Barroso em Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico
das relações homoafetivas no Brasil. Revista Diálogo Jurídico,
nº 16, 2007, Salvador).”
Assim, de forma a assegurar tal princípio, bem como reprimir o
delito de forma proporcional, tem-se que a medida compatível seria a
substituição da pena privativa por restritiva de direitos, conforme se depreende
da lição de Alberto Silva Franco 2, in verbis:
(...) Esta possibilidade, na verdade, retrata a
moderna tendência da política criminal pela sua adequação aos
princípios basilares do Estado democrático de Direito acolhidos
na Constituição Federal. Aliás, a possibilidade e finalidade
buscadas pela Lei 9.714/98, diminuir a superpopulação dos
presídio favorecendo a ressocialização do agente por vias

alternativas, não seria alcançada se equivocadamente não se a
aplicasse aos crimes hediondos e assemelhados, a uma, porque
inexiste restrição à sua efetivação, a duas, porque a maioria dos
casos de capitulação nos arts. 12 ou 13 da Lei 6.368/76 [atuais
2 Idem, p. 201.
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arts. 33 e 34 da Lei 11.343/2006] não dizem respeito a situações
de real mercancia, como se verifica no quotidiano de nossos
Foros. O que nós, julgadores, observamos, é que com raras
exceções a quantidade de drogas apreendidas não é
significativa, e as pessoas processadas como traficantes
não o são de fato traficantes que dominam o comércio e a
distribuição de substâncias entorpecentes. São, de fato,
‘mulas’ ou pequenos varejistas ou distribuidores, e não
necessariamente ‘perigosos’ (...)
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XLIII, equipara o
crime de tráfico de entorpecentes aos demais crimes hediondos.
Nesse mesmo sentido a Lei nº 8.072/90, que dispõe sobre os
crimes hediondos, em seu artigo 2º equipara aos crimes hediondos, o tráfico de
entorpecentes, a tortura e o terrorismo.
Verifica-se na lei que trata dos crimes hediondos que não existe
nenhuma vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito. Nesse sentido destaca-se, mais uma vez, a lição de Alberto Silva
Franco3:
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
A norma penal prevê a possibilidade de se
aplicarem sanções outras que não a pena privativa de liberdade
para crimes de pequena e média gravidade, como meio eficaz de
combater a crescente ação criminógena do cárcere. A disciplina
da Lei 8.072/90 e o disposto no Código Penal (art. 44) não são
incompatíveis. Em se tratando de réu primário e possuidor de
bons antecedentes, não há que se falar em óbice à substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. STJ – HC
47.670 – rel. Nilson Naves – j. 05.10.2006.
(...)
Tendo em vista o entendimento acima, não
mais subsiste razão para que não se aplique aos condenados por
crimes hediondos, ou a ele equiparados, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que
preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (STJ – 5ª
T. – HC 67.162 – rel. Feliz Fischer – j. 13.03.2007).
É mister salientar, ainda, o fato de a Lei nº 9.455/97, que define o
crime de tortura, não vedar em nenhum momento a substituição da pena

privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Assim, verifica-se ser plenamente possível a substituição da
3 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 203.
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pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, mesmo em se
tratando de crime hediondo.
Portanto, a vedação apenas para os delitos de tráfico de
entorpecentes fere o princípio constitucional da isonomia, pois não permite aos
condenados por crime de tráfico, equiparado aos demais crimes hediondos, o
cumprimento de pena alternativa.
Nesse sentido, é a doutrina de Rogério Sanches Cunha em sua
obra Lei de Drogas Comentada, sob Coordenação de Luiz Flávio Gomes, Editora
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, páginas 233/234:
(...) Contudo, havendo na Lei 11.343/2006 a
proibição expressa de restritiva de direitos em relação ao tráfico,
nova discussão começa a ganhar força: é legítimo impedir o
benefício somente para o tráfico, delito também equiparado a
hediondo? O art. 44 da Lei 11.343/2006 não estaria tratando
situações iguais de maneira desigual? Ainda que sedutora a tese
da especialidade (lei especial revoga a geral), parece-nos que

restringir a vedação das penas alternativas apenas ao crime de
tráfico é ferir de morte o princípio da isonomia.
Urge transcrever também o lapidar magistério de Alberto Silva
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
Franco:
“A questão da aplicabilidade da pena restritiva
de direitos em relação a crimes sobre droga sofreu, no entanto,
alteração em face da lei 11.343/06, de 23 de Agosto de 2006. O
art. 44, caput, do referido Diploma legal vedou explicitamente a
conversão das penas estatuídas pelos arts. 33, caput e seu §1º,
34, 35, 36 e 37 em restritivas de direitos. Não obstante a
expressa disposição legal, tudo está a indicar a incisiva
contrariedade da regra do art. 44 em relação aos princípios da
isonomia e da individualização da pena. Não há nenhuma razão
lógica para que se permita ao réu primário, de bons antecedentes,
não dedicado a atividades criminosas, nem integrante de
organização criminosa (art. 33, §4ª), a redução da carga
punitiva em um sexto a dois terços do quantum estabelecido no
preceito sancionatório do art. 33 e de seu §1º, e se negue, em
seguida, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva
de direitos, apesar da ação criminosa não ter sido praticada com
violência ou grave ameaça à pessoa e da quantidade de pena
afinal fixada não ser superior a quatro anos. (...) Se o réu

reincidente pode ter substituída a pena privativa de liberdade se
a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se
tenha operado em razão da prática do mesmo crime, porque não
poderia obter igual tratamento punitivo quem é réu primário, de
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
bons antecedentes, não dedicado à atividade criminosa nem
integrante de organização criminosa? Por que empregar dois
pesos e duas medidas só porque se trata de crime sobre drogas?
Não se estaria nesse caso ferindo abertamente o princípio
constitucional da isonomia, na medida em que se dá tratamento
desigual a situações iguais? E não se estaria também impedindo
ao julgador o exercício da sua tarefa de individualizar a pena no
momento de sua aplicação? (Alberto Silva Franco, Crimes
Hediondos, RT, 6ª ed., 2007, p. 198).
O Supremo Tribunal Federal, em julgado do dia 1º/9/2010, no
HC n.º 97.256 (relator Min. Ayres Britto), declarou a inconstitucionalidade da
vedação contida na Lei 11.343/2006 à substituição de pena privativa de
liberdade por prestação alternativa, tendo sido ressaltado, ao se determinar que
fossem analisados os requisitos para a concessão da pena alternativa, que
“As penas restritivas de direitos são, em
essência, uma alternativa aos efeitos certamente
traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere (....).
No plano dos tratados e convenções internacionais,

aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é
conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de
entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial
ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar
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alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção
Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias
Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto
154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de
hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada
Estado soberano a adotar norma comum interna que
viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de
direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de
entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-
somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da
Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”,
constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal.”.
Corroborando esse entendimento, vale ressaltar as lições do
professor e Procurador da República, Paulo Queiroz:
“Com efeito, não parece razoável que
sentenciados por crimes de tráfico e similar não tenham

direito à substituição, enquanto outros condenados por
delitos tão ou mais graves (v.g., peculato, concussão,
corrupção passiva, crime contra o sistema financeiro)
possam fazer jus ao benefício. Note-se, aliás, que o
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condenado por este e outros crimes (de dano, e não de
simples perigo, como é o tráfico), a exemplo do homicídio
culposo, tem em tese direito à substituição, apesar de se
tratar de crime contra a vida, e, pois, mais grave, desde
que a pena não seja superior a quatro anos, diversamente
do condenado por tráfico à mesma pena ou a pena inferior
a quatro anos, que não faria jus ao benefício. Ora, é
evidente que semelhante tratamento ofende o princípio da
isonomia, sobretudo porque o critério de aferição da
maior gravidade do crime (desvalor de ação e resultado) e,
portanto, da condenação, é essencialmente formal:
objetivamente, a pena cominada ou imposta;
subjetivamente, a existência ou não de antecedentes. (...)
Portanto, não parece justo ou razoável, nem conforme os
princípios de proporcionalidade, individualização da
pena e isonomia, que o juiz, ao condenar o réu por crime
de tráfico a pena não superior a quatro anos, não possa
substituí-la em virtude da só vedação legal, mesmo
porque a missão do juiz já não é mais, como no velho
paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer

que seja o seu significado, mas sujeição à lei enquanto
válida, isto é, coerente com a Constituição (Ferrajoli). O
juiz não é a boca que pronuncia as palavras da lei, como
pretendeu Montesquieu.
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
Parece-nos enfim que, apesar da vedação
legal do art. 44 e 33, §4°, final, ao juiz é dado substituir,
fundamentadamente, a pena de prisão por pena restritiva
de direito, desde que as circunstâncias judiciais sejam
favoráveis ao réu e a substituição seja socialmente
recomendável, nos termos da lei e do Código Penal (art.
44), por ser a legislação penal fundamental.”

(http://pauloqueiroz.net/vedacao-de-pena-restritiva-de-
direito-na-nova-lei-de-drogas/)
É decorrência lógica do acima exposto que o princípio da
individualização da pena tem o condão de eleger a justa e adequada sanção
penal, quanto ao perfil e aos efeitos sobre o sentenciado.
Assim, é curial que a pena que mais se adéqua ao caso em
análise, por ser o paciente primário, é a prestação de serviços à comunidade,
pela constatação de que essa seria muito mais efetiva na reintegração social do
paciente do que uma pena privativa de liberdade.
Neste sentido:
Processo HC 158624 / MG
HABEAS CORPUS 2010/0000754-4
Relator(a) Ministro HAROLDO RODRIGUES
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE) (8195)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento
21/10/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 06/12/2010.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO
INADEQUADA. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4.º, DA LEI Nº 11.343/2006. FIXAÇÃO DO
QUANTUM INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO EM
LEI. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
1. Inexiste fundamentação idônea para
justificar o aumento da pena-base quanto à culpabilidade
e consequências do crime, se consideradas contrárias ao

paciente de forma genérica e evasiva, não sendo
particularizado em que consistiram os aspectos negativos.
Em relação aos maus antecedentes, as certidões
consideradas não dão conta de condenações com trânsito
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
em julgado, em desconformidade com a jurisprudência
pacífica desta Corte, sendo certo, quanto aos motivos, que
o lucro fácil é circunstância inerente ao delito em questão,
restando evidenciado, assim, o constrangimento ilegal.
2. A redução da causa de diminuição em
1/2 (metade) se justifica em razão da quantidade de droga
apreendida (45g de cocaína).
3. Considerando a quantidade de pena
aplicada - 2 anos e 6 meses de reclusão -, reconhecida a
primariedade do réu e fixada a pena-base no mínimo legal
em razão das favoráveis circunstâncias judiciais, é de
rigor, respeitando-se o princípio da individualização da
pena, que a reprimenda corporal seja cumprida no
regime aberto, visto que não supera 4 anos, não tendo
lugar a aplicação literal do dispositivo inserido na lei de
crimes hediondos, eis que alheia às particularidades do
caso concreto, consoante vem sendo decidido pela Sexta
Turma desta Corte.
4. Muito embora, em momento anterior, a
Corte Especial deste Tribunal tenha rejeitado a Arguição

de Inconstitucionalidade no HC nº 120.353/SP, a partir
do julgamento do HC nº 118.776/RS (Relator o Ministro
Nilson Naves, DJe de 23/8/2010), esta Sexta Turma vem
reconhecendo a possibilidade de deferimento do
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
benefício da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos aos condenados por delito de
tráfico cometido sob a égide da Nova Lei de Drogas. Esse
entendimento foi confirmado no julgamento do HC
149.807/SP, da relatoria do Ministro Og Fernades,
DJe de 20/9/2010.
5. Habeas corpus concedido parcialmente
para reduzir a pena imposta ao paciente na ação penal de
que se cuida a 2 anos e 6 meses de reclusão, que deve ser
substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem
definidas no Juízo da Execução, e 250 dias-multa.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder
parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura e os Srs. Ministros Og Fernandes e Celso Limongi

(Desembargador convocado do TJ/SP) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra
Maria Thereza de Assis Moura.
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
“HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMO DESFAVORÁVEIS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROPRIEDADE.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS
PENAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
INSUBSISTÊNCIA DAS RAZÕES QUE O
DETERMINARAM. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO
ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
1. Na espécie, verifica-se a total inidoneidade
da motivação apresentada pelo julgador, ao exercer o juízo de
convicção, uma vez que não houve, na primeira fase, a indicação
de razões válidas para a consideração de determinadas
circunstâncias como desfavoráveis ao Paciente, na medida em
que constituem questões inerentes ao tipo penal, imprestáveis,
portanto, ao fim colimado.
2. Fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo

circunstâncias judiciais válidas desfavoráveis ao réu – primário
e com bons antecedentes –, estando a pena-base fixada no
mínimo legal, não é possível infligir regime prisional mais
gravoso apenas com base nagravidade genérica do delito.
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do
Código Penal.
3. Não subsiste qualquer empecilho à substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos, na hipótese,
uma vez que foi afastado o único óbice à benesse,
consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime
integralmente fechado aos crimes hediondos e equiparados.
4. Ordem concedida para fixar o regime aberto
para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente,
mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juízo das
Execuções Penais, sendo a este também incumbido de examinar
se estão atendidos os requisitos subjetivos e objetivos à concessão
do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito. Ordem concedida, ainda, de ofício, para,
mantida a condenação imposta, reformar a sentença de
primeiro grau e o acórdão, tão-somente, na parte relativa à
dosimetria da pena, que fica quantificada em 02 (dois) anos de
reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa. Por se encontrar em
idêntica situação processual, a teor do art. 580 do Código de
Processo Penal, estendo os efeitos da presente decisão ao co-réu

José Mário Calazans.”
(STJ; HC 92774/MG; Habeas Corpus
2007/0246556-4; Min. Laurita Vaz; T5 – quinta turma; data do
julgamento 06.03.2008; DJ 07.04.2008, p. 01).
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
Cabe, ainda, citar os entendimentos recentes do Supremo
Tribunal Federal sobre a matéria:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA
DE DIREITOS. REQUISITOS. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA
691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A
SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE
DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA.
INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de
entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em
regime fechado. Presença dos requisitos necessários à
substituição da pena privativa de liberdade por outra
restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto.
Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção
à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena,

prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a
substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais
gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida,
parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
substituição da pena privativa de liberdade por outra
restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja
reversão, o início da execução da pena privativa de
liberdade se dê em regime inicial aberto.
Ademais, a vedação legal genérica à aplicação do benefício
viola a reserva jurisdicional para análise da possibilidade ou não da
substituição em cada caso concreto, estando presentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, com inegável afronta ao princípio republicano da separação
entres os poderes.
Diante das considerações tecidas, verifica-se que para assegurar
o mais basilar dos princípios constitucionais, fundamento da República
Federativa do Brasil e protegido por diversos instrumentos internacionais, qual
seja, a dignidade da pessoa humana, além dos demais princípios constitucionais
da isonomia, da razoabilidade, da proporcionalidade, da individualização da
pena e da separação entre os poderes faz-se necessário afastar a incidência da
vedação do § 4º do artigo 33 e do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06, com a
consequente substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos, vez que a proibição legal é inconstitucional.

- Da fixação do regime inicial diverso do fechado
O regime fechado foi fixado por força do no §1º do artigo 2º da

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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
Lei dos Crimes Hediondos.
Inicialmente, entende a defesa que não pode prosperar o disposto
no §1º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos, com a redação dada pela Lei n.º
11.464/07, que prevê o regime inicial fechado para os crimes hediondos ou
equiparados.
Ora, assim como o dispositivo que determinava o regime
integralmente fechado, o dispositivo em questão também afronta diretamente a
Constituição da República de 1988 em seu postulado fundamental da
individualização da pena, insculpido em seu artigo 5º, inciso XLVI.
Neste sentido, inclusive, manifestou-se o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, declarando incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus
111.840, a inconstitucionalidade do referido dispositivo, decisão esta
sistematicamente desrespeitada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Desta forma, a fixação do regime de cumprimento de pena deve
observar o disposto no art. 33, §§2° e 3°, do Código Penal. No caso, dado o
quantum da pena e a primariedade do paciente, impõe-se a fixação do regime

semiaberto para expiação da reprimenda e em caso de aplicação da redutora
prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, a fixação do regime aberto.
Ainda, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça sumulou
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
entendimento de que fixada a pena-base no mínimo legal, como no caso em tela, é
vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito
(Súmula 440). O que claramente, é o presente caso. Vejamos a R.sentença.
Também não há de se falar em inadequação do regime
aberto/semiaberto pelas consequências genéricas do crime de tráfico, pois a
gravidade em abstrato do crime deve ser objeto de análise pelo legislador, cabendo
ao magistrado, se assim entender pelas peculiaridades do caso concreto, impor
regime diverso, nos termos do §3° do supracitado artigo, desde que de forma
fundamentada.
Assim, uma vez aplicada a redutora prevista no §4º da Lei
11.343/2006 e preenchidos os requisitos elencados no artigo 33, § 2º, alínea c, e §
3º, c/c o artigo 59 do Código Penal, quais sejam, a primariedade, condenação

igual ou inferior a 04 anos, somado ao fator de serem as circunstâncias judiciais
favoráveis, o paciente em questão faz jus ao cumprimento da pena privativa de
liberdade em regime inicial aberto
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Recebido em 08/09/2021 11:38:03
DA ORDEM LIMINAR
Presentes os requisitos autorizadores, requer-se a
CONCESSÃO DA ORDEM LIMINAR, devendo o presente pedido de Habeas
Corpus ser julgado, ao final, procedente, confirmando-se a liminar concedida
para a fim de reconhecer a nulidade em razão da violabilidade do domicilio e
subsidiariamente, aplicar a redutora prevista no artigo 33 §4º da Lei de drogas
em seu patamar Maximo de 2/3, bem como determinar a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos e o cumprimento de pena em
regime inicial aberto.
Requer seja a concessão da liminar convertida em decisão
definitiva.
Termos em que, Pede deferimento.
São José dos Campos, data do protocolo.

___________________________
TAINA SUILA DA SILVA
OAB/ SP 375.399
Campos / SP – CEP 12.245-820

Recebido em 08/09/2021 11:38:03

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STJ-Petição Eletrônica recebida em 08/09/2021 11:38:03 (e-STJ Fl.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TAINÁ SUILA DA SILVA, brasileira, advogada, inscrita na

José dos Campos, onde recebe intimações, vem, respeitosamente, à presença de

da República e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a

HABEAS CORPUS com PEDIDO LIMINAR

Em favor de TAINAN CARDOSO DOS SANTOS, que sofre

constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir por força do acórdão proferido

no julgamento de Apelação Criminal pela 10ª Câmara de direito Criminal do

Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

Documento eletrônico e-Pet nº 6021498 com assinatura digital

O paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput da

Lei 11.3434/2006, à pena de cinco anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime

Não havendo recurso defensivo, foi impetrado Habeas Corpus

perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, requerendo o

reconhecimento da nulidade em razão da violabilidade do domicilio e

subsidiariamente, a aplicação da redutora prevista no artigo 33 §4º da Lei de

drogas em seu patamar máximo de 2/3, bem como determinar a substituição da

pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o cumprimento de pena

em regime inicial aberto.

Entretanto, a ordem foi parcialmente conhecida, denegando-a

na parte conhecida, sob o fundamento de que a matéria não se pode ser

qual se impetra o presente mandamus nesta Corte.

Documento eletrônico e-Pet nº 6021498 com assinatura digital

Antes de adentrar o mérito do presente habeas corpus, cumpre

salientar a idoneidade do remédio constitucional para reformar decisões ilegais

como a que ora se ataca.

A despeito da previsão do recurso especial no artigo 105, inciso

III, da Constituição da República, não há impedimento para que se utilize da

local quando sofre o paciente constrangimento ilegal e em se tratando de

matéria de direito e não discussão sobre matéria fática.

Este era o entendimento deste E. Tribunal Superior, conforme

trecho do aresto abaixo colacionado:

“A existência de recurso próprio ou de ação adequada à análise do pedido não

celeridade e a possibilidade de reconhecimento de flagrante ilegalidade no ato

recorrido, sempre que se achar em jogo a liberdade do réu. (HC 70387/SP

HABEAS CORPUS 2006/0251700-1. Relator(a) Ministro GILSON DIPP

(1111). Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento

17/05/2007. Data da Publicação/Fonte DJ 25/06/2007 p. 268)

No caso, o que se pretende através do presente writ é afastar a

manifesta ilegalidade na condenação pelo tráfico de drogas e a fixação da

Documento eletrônico e-Pet nº 6021498 com assinatura digital

reprimenda, que vai ao contrario do que reza a jurisprudência deste Tribunal

Superior, causando constrangimento ilegal ao paciente.

Há desta forma, apenas a discussão sobre matéria de direito,

pelo que perfeitamente cabível a utilização do writ.

Entretanto, cediço é que este Egrégio Tribunal vem entendendo

pelo não cabimento do habeas corpus quando há previsão de recurso próprio

contra a decisão que se pretende reformar ou cassar. Contudo, dada a devida

vênia, o rigor técnico não pode se sobrepor à garantia fundamental do habeas

destinado a garantir a liberdade de locomoção das pessoas.

Vale reproduzir, no ponto, fundamentação exarada pelo

Eminente Ministro Celso de Mello, ao proferir voto no julgamento do HC

110.118/MS pela Segunda Turma do Pretório Excelso, cuja ementa também

Ementa: Criminal. Impetração de habeas corpus substitutivo de recurso

especial. Admissibilidade. Peculiaridades do caso concreto. Concessão da

ordem. O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à

impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta e

imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Habeas corpus

concedido, para que o STJ aprecie o mérito do HC 176.122/MS.

Documento eletrônico e-Pet nº 6021498 com assinatura digital

mas, sim, a controvérsia em torno da admissibilidade e pertinência do remédio