OAB

EXAME DE ORDEM

DIREITO
PENAL
Capítulo 04
 CAPÍTULOS

Capítulo 1– Noções gerais do direito penal. Funções do direito

penal. Ciência do direito penal. Categorias do Direito Penal. Fontes
do Direito Penal. Evolução histórica do Direito penal. Escolas penais. 
História do Direito Penal Brasileiro. Velocidades do Direito Penal.
Princípios do direito penal. Lei penal.
Capítulo 2 – Teoria geral do crime. Noções introdutórias. Fato típico.

Teoria do tipo. Crime doloso. Crime culposo. Crime preterdoloso.
Capítulo 3 – Erro de tipo. Iter criminis. 

Capítulo 4 (você está aqui!) – Ilicitude. 

Capítulo 5 – Culpabilidade. Concurso de pessoas. 

Capítulo 6 - Das penas. Penas privativas de liberdade. Penas restritivas

de direitos. Pena de multa. Aplicação da pena. Suspensão condicional

da pena. Livramento condicional. Efeitos da condenação. Reabilitação
criminal. Medidas de segurança.
Capítulo 7 – Concurso de crimes. 
Capítulo 8 – Extinção da punibilidade 
Capítulo 9 – Homicídio. Infanticídio. Aborto. Lesão Corporal. Dos

Crimes contra a Honra
Capítulo 10 – Dos crimes contra a dignidade sexual 
Capítulo 11 – Furto. Roubo. Extorsão. Estelionato. Receptação.

Disposições gerais dos crimes contra o patrimônio
Capítulo 12 – Dos crimes contra a administração pública. Dos crimes
praticados por funcionário público contra a administração em geral.

Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração
em geral. Dos crimes contra a administração da justiça

1
 SOBRE ESTE CAPÍTULO

Olá, Futuro Advogado!

A apostila de número 04 do nosso curso de Direito Penal tratará sobre A Ilicitude, matéria que

é cobrada no Exame de ordem! De acordo com a nossa equipe de inteligência, esse assunto
esteve presente 4 VEZES nos últimos 3 anos, sendo assim considerado um assunto de alta

relevância!

Aqui, a banca costuma seguir o seu padrão: Apresentar um caso hipotético, pelo qual a resposta
é respaldada na legislação vigente. Por isso, recomendamos a leitura atenta da letra seca da lei

e entendimentos jurisprudenciais, e sempre em companhia de alguma doutrina à sua escolha.

Adicionamos também questões de outros concursos públicos para que você possa praticar e
assimilar ainda mais o conteúdo visto nesta apostila, ok? 😉

E o mais importante, responda questões! A resolução de questões é a chave para a aprovação!

Vamos juntos!

2
 SUMÁRIO

DIREITO PENAL ........................................................................................................................................ 6

Capítulo 4 .................................................................................................................................................. 6

4. Ilicitude ............................................................................................................................................... 6

4.1 Conceito .................................................................................................................................................................... 6

4.2 Formas de ilicitude ............................................................................................................................................... 6

4.3 Terminologia ........................................................................................................................................................... 6

4.4 Ilicitude genérica e ilicitude específica ........................................................................................................ 7

4.5 Ilicitude penal e ilicitude extrapenal ............................................................................................................. 7

4.6 Causas de exclusão da ilicitude ...................................................................................................................... 8

4.6.1 Introdução ................................................................................................................................................................ 8

4.6.2 Nomenclatura ......................................................................................................................................................... 8

4.6.3 Previsão legal .......................................................................................................................................................... 8

4.6.4 Elementos objetivos e subjetivos das causas de exclusão da ilicitude ...................................... 10

4.6.5 Causas supralegais de exclusão da ilicitude .......................................................................................... 10

4.7 Consentimento do ofendido ......................................................................................................................... 11

4.7.1 Aplicabilidade....................................................................................................................................................... 11

4.7.2 Requisitos .............................................................................................................................................................. 11

4.8 Estado de necessidade .................................................................................................................................... 12

4.8.1 Dispositivo legal ................................................................................................................................................. 12

4.8.2 Conceito ................................................................................................................................................................. 12

4.8.3 Natureza jurídica ................................................................................................................................................ 13

4.8.4 Teorias ..................................................................................................................................................................... 13

4.8.5 Requisitos .............................................................................................................................................................. 14

3
4.8.6 Causa de diminuição da pena ...................................................................................................................... 17

4.8.7 Espécies de estado de necessidade ........................................................................................................... 17

4.8.8 Estado de necessidade recíproco ............................................................................................................... 19

4.8.9 Comunicabilidade do estado de necessidade ....................................................................................... 19

4.8.10 Estado de necessidade e crimes permanentes e habituais ............................................................ 19

4.8.11 Estado de necessidade e erro na execução ........................................................................................... 19

4.9 Legítima defesa ................................................................................................................................................... 19

4.9.1 Introdução ............................................................................................................................................................. 19

4.9.2 Natureza jurídica e conceito ......................................................................................................................... 20

4.9.3 Requisitos legais ................................................................................................................................................. 20

4.9.4 Legítima defesa e pacote anticrime ........................................................................................................... 22

4.9.5 Legítima defesa e vingança ........................................................................................................................... 24

4.9.6 Desafio e legítima defesa ............................................................................................................................... 24

4.9.7 Espécies de legítima defesa .......................................................................................................................... 24

4.9.8 Legítima defesa contra a multidão ............................................................................................................ 25

4.9.9 Legítima defesa contra pessoa jurídica .................................................................................................... 25

4.9.10 Legítima defesa e aberratio ictus............................................................................................................... 26

4.9.11 Diferença entre estado de necessidade e legítima defesa ............................................................. 26

4.9.120 Existência simultânea de legítima defesa e de estado de necessidade ................................. 27

4.9.13 Legítima defesa e relação com outras excludentes: .......................................................................... 27

4.10 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL ........................................................................................... 29

4.10.1 Dispositivo legal e natureza jurídica ......................................................................................................... 29

4.10.2 Conceito ................................................................................................................................................................ 29

4.10.3 Fundamento ........................................................................................................................................................ 29

4.10.4 Dever legal ........................................................................................................................................................... 29

4
4.10.5 Destinatários da excludente ......................................................................................................................... 30

4.10.6 Limites da excludente ..................................................................................................................................... 30

4.10.7 Estrito cumprimento de dever legal e crimes culposos................................................................... 30

4.10.8 Comunicabilidade da excludente da ilicitude ....................................................................................... 31

4.11 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO ............................................................................................................... 31

4.11.1 Introdução ............................................................................................................................................................ 31

4.11.2 Limites da excludente ..................................................................................................................................... 31

4.11.3 Costumes .............................................................................................................................................................. 31

4.11.4 Lesões em atividades esportivas ................................................................................................................ 32

4.11.5 Intervenções médicas ou cirúrgicas .......................................................................................................... 32

4.11.6 Ofendículos .......................................................................................................................................................... 32

4.12 Excesso.................................................................................................................................................................... 33

4.12.1 Introdução ............................................................................................................................................................ 33

4.12.2 Conceito ................................................................................................................................................................ 34

4.12.3 Espécies ................................................................................................................................................................. 34

QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................. 35

QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 42

GABARITO ............................................................................................................................................... 51

QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 52

GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 53

LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 55

JURISPRUDÊNCIA................................................................................................................................... 56

MAPA MENTAL ...................................................................................................................................... 57

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 58

5
 DIREITO PENAL

Capítulo 4

4. Ilicitude

4.1 Conceito

Ilicitude é a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento

jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão os bens jurídicos penalmente tutelados.

É um juízo posterior e dependente do juízo de tipicidade de modo que todo fato

penalmente ilícito também é, necessariamente, típico.

4.2 Formas de ilicitude

A ilicitude formal é a relação de contrariedade entre o fato e o direito. Na doutrina,

prevalece o entendimento de que a ilicitude é formal, consistindo no exame da presença ou

não das causas de exclusão.

Já a ilicitude material é o conteúdo material do injusto. O conteúdo antissocial do

comportamento, capaz de lesar ou de expor a lesão o bem jurídico tutelado. Apenas a ilicitude
material é que permite a criação das causas supralegais de exclusão da ilicitude.

4.3 Terminologia

Normalmente, a doutrina utiliza os termos ilicitude e antijuridicidade como sinônimos.

Todavia, Cleber Masson afirma que isso não é correto, principalmente em provas discursivas e
orais.

6
 A justificativa reside no fato de que: “a infração penal (crime e contravenção penal)

constitui-se em um fato jurídico, já que a sua ocorrência provoca efeitos no campo jurídico.
Logo, é incoerente imaginar que um crime (fato jurídico) seja revestido de antijuridicidade. A

contradição é óbvia: um fato jurídico seria, ao mesmo tempo, antijurídico. Por tal razão, mais
acertado falar-se em ilícito e em ilicitude, em vez de antijurídico e antijuridicidade”.

4.4 Ilicitude genérica e ilicitude específica

Ilicitude genérica encontra-se fora do tipo penal incriminador. O fato típico, unicamente
considerado, já está em contradição com o ordenamento jurídico, ou seja, no crime de

homicídio, "matar alguém" é conduta contrária ao direito, salvo as causas de justificação. A

ilicitude se situa fora do tipo penal.

Na ilicitude específica, está situada no interior do tipo penal, que contem em sua

estrutura algum elemento ligado à ilicitude do fato. Por exemplo, o crime de violação de
correspondência (art. 151 do CP).

Art. 151 - Devassar indevidamente (o crime só existe quando a devassa for

indevida. Sendo devida não haverá crime) o conteúdo de correspondência fechada,

dirigida a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

4.5 Ilicitude penal e ilicitude extrapenal

Essa divisão se relaciona intimamente com o caráter fragmentário do Direito Penal, tendo
em vista que o Direito Penal não se interessa por toda ilicitude. Apenas as ilicitudes mais

graves interessam ao Direito Penal.

7
 4.6 Causas de exclusão da ilicitude

4.6.1 Introdução

A doutrina brasileira acolhe a Teoria Indiciária da Tipicidade, em que todo fato típico se
presume ilícito, isto é, o comportamento humano previsto em lei como crime ou contravenção
penal, presume-se o seu caráter ilícito.

Todavia, essa presunção é relativa, tendo em vista que um fato típico pode ser lícito,
desde que o seu autor demonstre ter agido acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude.

4.6.2 Nomenclatura

As causas de exclusão da ilicitude também são chamadas de:

 Causa de justificação;
 Justificantes
 Descriminantes
 Tipos penais permissivos
 Eximentes

A palavra “dirimente” nada tem a ver com a área da ilicitude. Em verdade, significa causa
de exclusão da culpabilidade.

4.6.3 Previsão legal

O Código Penal possui em sua íntegra causas genéricas e específicas de exclusão da

ilicitude.

8
 Causas genéricas, ou gerais, são as previstas na Parte Geral do Código Penal e que se

aplicam a qualquer espécie de infração penal:

 Estado de necessidade;
 Legitima defesa;
 Estrito cumprimento do dever legal
 Exercício regular de direito.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Causas específicas, ou especiais, previstas na Parte Especial do Código Penal (e na

legislação especial), com aplicação unicamente a determinados crimes, ou seja, somente àqueles
delitos a que expressamente se referem. Exemplo:

 Art. 128 do CP – hipóteses de aborto permitido

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez
resultante de estupro;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Há, entretanto, causas excludentes da ilicitude contidas fora do Código Penal, tais como:

 Art. 37 da Lei 9.605/98 – modalidade específica de estado de necessidade

Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:
I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;
II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora
de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade
competente;

9
 III – (Vetado);
IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente.

4.6.4 Elementos objetivos e subjetivos das causas de exclusão da

ilicitude

Há discussão na doutrina se o reconhecimento de uma causa de exclusão de ilicitude

depende somente de requisitos legalmente previstos pelo Direito Penal (elementos objetivos),

relacionados ao aspecto exterior, ou se está condicionado a um requisito subjetivo, ligado

internamente à vontade do agente, a sua consciência de que atua sob a proteção da justificativa
(elementos subjetivos).

Indaga-se, dessa forma, se a exclusão de ilicitude exige a presença de elementos objetivos

e subjetivos, ou apenas dos elementos objetivos?

 Para a primeira corrente, aderida por José Frederico Marques e E. Magalhães Noronha,
o direito positivo não exige a presença do requisito subjetivo.
 Já para uma segunda corrente, capitaneada por Heleno Cláudio Fragoso, Júlio Fabbrini
Mirabete, Francisco de Assis Toledo e Damásio E. de Jesus, afirma que o
reconhecimento de uma causa de exclusão da ilicitude reclama o conhecimento da
situação justificante pelo agente.

4.6.5 Causas supralegais de exclusão da ilicitude

As causas de exclusão da ilicitude não se limitam às hipóteses previstas em lei. É pacífica,

na doutrina e na jurisprudência, que é possível a construção de causas supralegais não previstas

em lei da exclusão da ilicitude, não ofendendo o princípio da reserva legal.

A causa supralegal de exclusão da ilicitude por todos aceita é o consentimento do

ofendido.

São três as teorias que buscam fundamentar o consentimento do ofendido como causa
supralegal de exclusão da ilicitude: a) Ausência de interesse; b) Renúncia à proteção do Direito
Penal; e a c) Ponderação de valores.
10
 A teoria da ponderação de valores é a teoria mais aceita no direito comparado. Pra ela,

o consentimento funciona como causa de justificação quando o Direito concede prioridade ao

valor da liberdade de atuação da vontade frente ao desvalor da conduta e do resultado causado

pelo delito que atinge bem jurídico disponível.

4.7 Consentimento do ofendido

Nélson Hungria, na elaboração do CP/40, afirma que o consentimento do ofendido estava

previsto como uma causa de exclusão da ilicitude, mas foi excluído por reputar um dispositivo
deste naipe “evidentemente supérfluo”. Por isso, acabou sendo aceito como supralegal de

exclusão da ilicitude.

4.7.1 Aplicabilidade

O consentimento do ofendido, como tipo penal permissivo, tem aplicabilidade restrita

aos bens jurídicos forem disponíveis, ou seja, quando o único titular do bem ou interesse
juridicamente protegido é a pessoa que aquiesce e que pode livremente dele dispor. Exemplo:

a) crimes contra o patrimônio; b) crimes contra a honra; c) crimes contra a liberdade individual.

Além disso, o consentimento do ofendido somente pode afastar a ilicitude nos delitos
em que o titular do bem jurídico tutelado pela lei penal é uma pessoa, física ou jurídica. Não

existe consentimento quando o bem pertencer a uma coletividade (direito metaindividual).

4.7.2 Requisitos

Para ser eficaz, o consentimento do ofendido há de preencher os seguintes requisitos:

 Deve ser expresso, não importando sua forma (oral ou por escrito, solene ou não).
Todavia, tem se admitido o consentimento presumido (ou ficto), ou seja, nas
hipóteses em que se possa, com razoabilidade, concluir que o agente atuou
supondo que o titular do bem jurídico teria consentido se conhecesse as
circunstâncias em que a conduta foi praticada.
 Deve ser livre, não pode ser fruto de coação ou fraude.
 Deve estar de acordo com a moral e os bons costumes.
11
  O consentimento deve ser anterior a consumação do delito. A anuência posterior
à consumação do crime não afasta a ilicitude.
 O ofendido precisa ser pessoa capaz.
Por fim, importante mencionar que há certos crimes em que o tipo penal reclama o
dissenso da vítima. Por exemplo, no estupro o núcleo é constranger (fazer algo contra a sua

vontade), caso a vítima concorde não há crime, seu consentimento exclui a tipicidade.

4.8 Estado de necessidade1

4.8.1 Dispositivo legal

O Estado de Necessidade está previsto no art. 24 do Código Penal, observe:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de

perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável

exigir-se. 2

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar
o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá

ser reduzida de um a dois terços.

4.8.2 Conceito

Estado de necessidade é a causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação

de perigo, caracterizada pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, uma colisão entre bens
jurídicos pertencentes a pessoas diversas, que se soluciona com a autorização conferida pelo

ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles para a preservação do outro. (Cleber

Masson).

1
Questão 05
2
Vide questão 7 do material
12
 4.8.3 Natureza jurídica

O art. 23, I, do Código Penal deixa claro tratar-se de causa de exclusão da ilicitude. A
doutrina discute, contudo, acerca da essência do estado de necessidade: direito ou faculdade.

Atualmente, é pacífico que o estado de necessidade é um direito subjetivo do réu, pois

o juiz não tem discricionariedade para concedê-lo, isto é, presentes os requisitos legais, tem o
magistrado a obrigação de decretar a exclusão da ilicitude; e uma faculdade, frente ao titular

do bem jurídico em colisão, uma vez que um deles não está obrigado a suportar a ação alheia.

4.8.4 Teorias

Sobre a natureza jurídica do estado de necessidade, existem as seguintes teorias:

 Teoria unitária: foi à teoria adotada pelo Código Penal.3 Sustenta que o estado
de necessidade somente pode ser admitido como causa excludente da ilicitude,
desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao
bem jurídico preservado. Essa teoria admite somente o estado de necessidade
justificante (excludente da ilicitude), quando o bem jurídico sacrificado apresenta
valor igual ou inferior ao bem jurídico preservado. Se, contudo, o bem jurídico
sacrificado reveste-se de valor superior ao bem jurídico preservado, não se
caracteriza o estado de necessidade (há crime), admitindo-se a redução da pena,
de um a dois terços.
 Teoria diferenciadora: Adotada pelo Código Penal Militar. Diferencia o estado
de necessidade justificante (excludente da ilicitude) do estado de necessidade
exculpante (excludente da culpabilidade).
Estado de necessidade justificante: há o sacrifício de bem jurídico de valor igual
ou inferior ao do bem jurídico preservado.
Estado de necessidade exculpante: o bem jurídico sacrificado for de valor superior
ao do bem jurídico protegido. Não se caracteriza a excludente da ilicitude, e sim
uma causa de exclusão da culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta
diversa.

3
Vide questão 6 do material
13
  Teoria da equidade: prega a manutenção da ilicitude e da culpabilidade.
 Teoria da escola positiva: pugna também pela manutenção da ilicitude.

4.8.5 Requisitos

Os requisitos estão no caput e no §1º do art. 24, de forma cumulativa. Podem-se dividir
os requisitos em dois grupos: situação de necessidade e fato necessitado.

 Situação de necessidade
PERIGO ATUAL

Perigo é a probabilidade de dano ao bem jurídico, não sendo necessária a efetiva lesão,

basta que seja possível o dano. O perigo poderá ser causado pela natureza, por seres irracionais
(animal) ou por uma atividade humana.

Além disso, deve ser efetivo ou real, ou seja, a sua existência deve ter sido comprovada

no caso concreto.

O Código Penal exige seja o perigo atual: deve estar ocorrendo no momento em que o
fato é praticado. Sua presença é imprescindível.

Indaga-se o perigo iminente (aquele que está prestes a ocorrer) caracteriza o estado de

necessidade? Embora o Código Penal tenha silenciado a respeito, a doutrina majoritária entende
que o perigo iminente se equipara ao perigo atual, por isso autoriza o estado de necessidade,

excluindo o crime.

Rogério Sanches, diversamente de Cleber Masson, afirma que a maioria da doutrina entende
que não haverá estado de necessidade quando o perigo for iminente, uma vez que o CP
não previu tal hipótese (página 252 – Manual de Direito Penal – parte geral)

E, por fim, quanto ao perigo futuro (aquele que irá ocorrer) e perigo passado (aquele que

já ocorreu) não caracterizam o estado de necessidade.

14
 PERIGO NÃO PROVOCADO VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE

Quem, voluntariamente, cria uma situação de perigo não pode enfocar o estado de
necessidade. A discussão reside na expansão da palavra “voluntariamente”, qual seria seu
alcance, se abrange apenas o perigo provocado dolosamente, ou também o perigo provocado

a título de culpa.

Destaca-se que quando o perigo for provocado dolosamente pelo agente, obviamente,
não caberá estado de necessidade. Em relação ao perigo provocado de forma culposa,

Magalhães Noronha, Francisco de Assis Toledo, José Frederico Marques e Nélson Hungria,
doutrina amplamente majoritária, sustenta que não caberá estado de necessidade, tendo em

vista que no crime culposo, praticado nos casos de imprudência, a negligência e a imperícia
derivam da conduta voluntária do autor.

Rogério Sanches, novamente, diversamente de Cleber Masson, afirma que a maioria da

doutrina entende a expressão “voluntariamente” abrange apenas a conduta dolosa.
Portanto, o perigo causado por culpa seria abrangido pelo estado de necessidade (página
252 – Manual de Direito Penal – parte geral).

AMEAÇA A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO

Todo e qualquer bem jurídico, próprio ou de terceiro, quando enfrentar um perigo capaz
de configurar o estado de necessidade. Exemplo: vida, do patrimônio, da dignidade sexual.

Exige-se, todavia, a legitimidade do bem, reconhecido e protegido pelo ordenamento

jurídico. Assim, por exemplo, um preso não pode matar o carcereiro para defender a sua
liberdade.

15
 Ademais, a proteção de bem jurídico de terceiro não exige uma relação de parentesco

ou intimidade, pois a eximente se funda na solidariedade que deve reinar entre os indivíduos
em geral. Destarte, é possível o estado de necessidade para a defesa de bens jurídicos

pertencentes a pessoas desconhecidas, e, inclusive, de pessoas jurídicas, que também são

titulares de direitos.

AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO

Nos termos do art. 24, § 1.º, do Código Penal, aquele que tem o dever legal de evitar o
perigo não pode invocar estado de necessidade.

A discussão gira em torno do alcance da expressão “dever legal de enfrentar o perigo”.

Para uma primeira corrente, a expressão deve ser interpretada restritivamente. Portanto, “dever
legal” abrange somente o dever decorrente da lei em sentido amplo (lei, medida provisória,
decreto, regulamento, portaria, etc.).

Uma segunda corrente, por sua vez, afirma que a expressão há de ser interpretada
extensivamente, compreendendo, além do dever legal, qualquer espécie de dever jurídico, tal
como o dever contratual. É a posição mais acertada para Cleber Masson.

 Fato necessitado
Satisfeitos aos requisitos acima relacionados, restando configurada a situação de

necessidade, o agente pode praticar a conduta lesiva a outro bem jurídico (fato necessitado).
Esse fato, contudo, deve obedecer a dois outros requisitos: inevitabilidade do perigo por outro
modo e proporcionalidade.

INEVITABILIDADE DO PERIGO POR OUTRO MODO

O fato necessitado deve ser absolutamente imprescindível para evitar a lesão ao bem
jurídico. Havendo qualquer outra forma de preservar o bem jurídico, não se pode sacrificar bem

alheio, inexistindo, assim, o estado de necessidade.

16
 Chamado de commodus discessus (saída mais cômoda), o estado de necessidade

apresenta nítido caráter subsidiário: quando possível à fuga, por ela deve optar o agente, que
também deve sempre proporcionar a qualquer bem jurídico o menor dano possível.

PROPORCIONALIDADE

Também conhecido como razoabilidade, considera os valores dos bens jurídicos em

conflito, ou seja, a relação de importância entre o bem jurídico sacrificado e do bem jurídico
preservado no caso concreto.

4.8.6 Causa de diminuição da pena

No Código Penal, o estado de necessidade é causa de diminuição de pena, ocorre

quando o agente, visando proteger bem jurídico próprio ou de terceiro, sacrifica outro bem
jurídico de maior valor.

Não há exclusão do crime. É mantida a tipicidade, mas é possível a diminuição da pena,

dependendo das condições concretas em que o fato foi praticado.

Art. 24, § 2.º, do Código Penal. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

4.8.7 Espécies de estado de necessidade

A divisão do estado de necessidade leva em conta diversos critérios.

 Quanto ao bem sacrificado

 Justificante: o bem sacrificado é de valor igual ou inferior ao preservado. Exclui a ilicitude.

O Código Penal adota a Teoria Unitária, logo, só se admite no Direito Penal o estado de
necessidade justificante.
 Exculpante: o bem sacrificado é de valor superior ao preservado. A ilicitude é mantida,
mas, no caso concreto, pode afastar a culpabilidade, em face da inexigibilidade de
conduta diversa. É adotada pelo Código Penal Militar (Teoria Diferenciadora).

17
 PROPORCIONALIDADE
ESTADO DE
Teorias BEM PROTEGIDO BEM SACRIFICADO
NECESSIDADE
Valor igual ou maior Valor menor ou igual Justificante
Teoria
Diferenciadora
Valor menor Valor maior Exculpante

Valor maior ou igual Valor menor Justificante

Teoria Unitária
Causa de diminuição
Valor menor Valor maior
de pena

 Quanto à titularidade do bem jurídico preservado

 Próprio: protege-se bem jurídico pertencente ao autor do fato necessitado.

 De terceiro: o autor do fato necessitado tutela bem jurídico alheio.

 Quanto à origem da situação de perigo

 Agressivo: o agente sacrifica bem jurídico pertencente a terceiro inocente (aquele que
não causou a situação de perigo). É lícito no Direito Penal e lícito no Direito Civil. No
entanto, o agente terá de reparar o dano causado ao terceiro, podendo entrar com ação
regressiva contra o causador do perigo.
 Defensivo: o agente sacrifica um bem jurídico pertencente ao causador do perigo. Não
há, aqui, a obrigação de indenizar os prejuízos causados.

 Quanto ao aspecto subjetivo do agente

 Real: a situação de perigo efetivamente existe, e dela o agente tem conhecimento. Exclui
a ilicitude.
 Putativo: não existe a situação de necessidade, mas o autor do fato pensa que os
requisitos legais estão presentes. O agente, por erro, isto é, falsa percepção da realidade
que o cerca, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação legítima. Trata-se
de descriminante putativa, mantendo a ilicitude.

18
 4.8.8 Estado de necessidade recíproco

É admissível quando duas ou mais pessoas estão, simultaneamente, em estado de

necessidade. Não há crime para ninguém, todos são acobertados pela excludente de ilicitude.

4.8.9 Comunicabilidade do estado de necessidade

O estado de necessidade possui natureza objetiva, por isso se comunica para todos os
envolvidos na prática do fato típico. Desta forma, excluindo o crime ou a contravenção penal
em relação a algum dos envolvidos, o estado de necessidade se comunica a todos os coautores

e partícipes da infração penal.

4.8.10 Estado de necessidade e crimes permanentes e habituais

Não se aplica, em regra, o estado de necessidade no campo dos crimes permanentes e

habituais, tendo em vista que, não há os requisitos da atualidade do perigo e da inevitabilidade

do fato necessitado.

Entretanto, a jurisprudência já reconheceu a possibilidade no crime habitual de exercício

ilegal de arte dentária (CP, art. 282), em caso atinente à zona rural longínqua e carente de

profissional habilitado.

4.8.11 Estado de necessidade e erro na execução

O estado de necessidade é compatível com a aberratio ictus, quando o agente, por

acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa ou objeto diverso do desejado,
com o propósito de afastar a situação de perigo a bem jurídico próprio ou de terceiros.

4.9 Legítima defesa

4.9.1 Introdução

Prevista no art. 25 do CP, observe:

19
 Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

4

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-

se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão

ou risco de agressão à vítima mantida refém durante a prática de crimes.

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

4.9.2 Natureza jurídica e conceito

Trata-se da causa de justificação consistente em repelir injusta agressão, atual ou

iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários.

É causa legal e genérica de exclusão da ilicitude. Destarte, o fato típico praticado em

legítima defesa é lícito. Não configura crime.

4.9.3 Requisitos legais

Os requisitos da legítima defesa são cumulativos: (1) agressão injusta; (2) atual ou

iminente; (3) contra direito próprio ou alheio; (4) reação com os meios necessários; e (5) uso
moderado dos meios necessários.

 AGRESSÃO INJUSTA
Agressão é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, que lesa ou expõe a
perigo de lesão um bem ou interesse consagrado pelo ordenamento jurídico. Trata-se de

atividade exclusiva do ser humano. Portanto, só haverá legítima defesa contra condutas de
seres humanos (quando causada por animal será estado de necessidade).

Todavia, nada impede, entretanto, a utilização de animais como instrumentos do crime,

como nos casos em que são ordenados, por alguém, ao ataque de determinada pessoa.
Funcionam como verdadeiras armas, autorizando a legítima defesa. Exemplo: “Mévio” determina

4
Vide Questão 02
20
ao seu cão bravio o ataque contra “Tício”. Esse último poderá matar o animal, acobertado pela

legítima defesa.

A agressão, ainda, pode emanar de um inimputável. O fato é típico e ilícito, mas não é
culpável. Entretanto, é pacífico na doutrina, que a condição de inimputável do agressor, se

conhecida do agredido, impõe a este maior diligência no evitar, e maior moderação no repelir
o ataque. Assim, não haveria desonra na fuga, e a esta, se possível e capaz de afastar a agressão,

deve recorrer o agredido.

Por fim, a agressão deve ser injusta, contrária ao Direito. Pode ser dolosa ou culposa. É
aquela em que o ser humano não está obrigado a suportar.

 AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE

A agressão injusta deve ser atual (está ocorrendo) ou iminente (prestes a ocorrer). Não
se admite legítima defesa contra agressão futura (remota) e contra agressão passada (pretérita).

 AGRESSÃO A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO

Admite-se legítima defesa própria e legítima defesa de terceiro. Qualquer bem jurídico
pode ser protegido pela legítima defesa, com amparo no princípio da solidariedade humana.

É possível o emprego da excludente para a tutela de bens pertencentes às pessoas

jurídicas, inclusive do Estado, pois atuam por meio de seus representantes e não podem
defender-se sozinhas. Admite-se, também, a legítima defesa do feto e do cadáver.

 REAÇÃO COM OS MEIOS NECESSÁRIOS

São aqueles que o agente tem à sua disposição para repelir a agressão injusta, atual ou

iminente, a direito seu ou de outrem, no momento em que é praticada.

Seu cabimento não se exige análise milimétrica, devendo ser analisado de modo flexível.
Deve ser feita no caso concreto, considerando-se quais os objetos o agente possuía para repelir

a injusta agressão.

Se o meio utilizado for desproporcional, estará caracterizado o excesso. O agente irá

responder pelo excesso seja ele doloso ou culposo.

21
 Ao contrário do que ocorre no estado de necessidade, a possibilidade de fuga ou o

socorro pela autoridade pública não impedem a legítima defesa. Não se impõe o commodus
discessus, ou seja, que o agente utilize uma saída menos lesiva para repelir a agressão injusta.

 USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS

É o emprego dos meios necessários e suficientes para afastar a agressão injusta. Trata-se
da aplicação da proporcionalidade, tanto na reação quanto no bem jurídico tutelado. É o meio

menos lesivo dentre os meios à disposição do agredido no momento da agressão, suficiente

para repelir o comportamento injusto.

O magistrado deve levar em conta o perfil do homem médio. Equiparar o comportamento

do agredido com aquele que, em situação semelhante, seria adotado por um ser humano de
inteligência e prudência comuns à maioria da sociedade.

Além disso, deve fazer um juízo de ponderação, analisando, no caso concreto, a natureza

e a gravidade da agressão, a relevância do bem ameaçado, o perfil de cada um dos envolvidos

e as características dos meios empreendidos para a defesa.

Por fim, o bem jurídico preservado deve ser de valor igual ou superior ao sacrificado, sob

pena de configurar excesso. Assim, não se pode invocar legítima defesa aquele que mata uma
pessoa pelo simples fato de ter sido por ela ofendido verbalmente.

4.9.4 Legítima defesa e pacote anticrime

Na edição extra do Diário Oficial da União (DOU) do dia 24 de dezembro de 2019, foi
publicada a Lei n.º 13.964/2019, antigo PL 10.372/2018 — Pacote Anticrime —, sancionada pelo

Presidente da República após aprovação no Senado Federal no dia 11 de dezembro de 2019. O

prazo de vacatio legis desta lei foi de 30 dias, entrando em vigor no dia 23/01/2020.

O jurista Fábio Roque Araújo, no dia 25.10.2019, trouxe várias explicações acerca das

mudanças introduzidas pelo Pacote Anticrime. Nesse momento, iremos analisar a novidade
trazida por essa lei no que tange a legítima defesa.

22
 Primeiramente, cumpre analisar as mudanças de cunho penal com base na ideia de

retroatividade da lei. Então, a lei penal não irá retroagir, salvo se for para beneficiar o réu.
Naquilo que beneficiar o réu, irá retroagir e alcançar os fatos pretéritos. Do contrário, o que for

prejudicial, passa a valer a partir do momento em que a lei entrar em vigor.

Algumas alterações, em sua larga maioria, são no sentido de recrudescer a intervenção

penal. Não é o caso do Art. 25, parágrafo único do Código Penal, que dispõe:

Art. 25, Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo,

considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele

agressão ou risco de agressão à vítima mantida refém durante a prática de crimes.

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

Essa não foi uma alteração tão substancial, tendo em vista que isso já era considerado
legítima defesa. O legislador apenas veio explicitar uma hipótese que já era considerada como

tal. Por exemplo: há uma pessoa mantida refém, e um atirador de elite dar um tiro no
sequestrador para salvaguardar a vida da vítima.

Isso já era considerado legítima defesa. Isso não era, ao contrário do que muitos

imaginam, estrito cumprimento de dever legal. Ora, não existe um dever legal de matar. Aliás,
até existe um deve jurídico de matar, nas hipóteses de pena de morte em caso de guerra

declarada. Fora isso, não existe outra hipótese de dever legal de matar.

Assim, um atirador que atira para salvaguardar a vida da vítima que está sendo mantida
refém, não está acobertado pelo estrito cumprimento do dever legal, mas sim, da legítima

defesa. A despeito de eventuais polêmicas ainda subsistentes na doutrina, mas isso já era
largamente aceito em sede doutrinaria.

Dessa forma, é notório que esse parágrafo único acrescentado por essa lei, tem como

finalidade explicitar algo que já era considerado pela nossa doutrina.

23
 4.9.5 Legítima defesa e vingança

Além da presença do caráter objetivo da legítima defesa, exige-se o elemento subjetivo,

qual seja, a vontade de defender-se. Assim, a legítima defesa e a vingança são incompatíveis,

tendo em vista que a vontade do agente não é de se defender (falta o elemento subjetivo), mas
sim de se vingar.

Todavia, nada impede que o agente aproveite de um momento de legítima defesa para

se vingar do agressor, desde que objetivamente não exceda os requisitos da necessidade. Nesse
caso, a vingança não exclui a legítima defesa, pois presentes os elementos objetivos e subjetivos.

Exemplo: “Mévio”, com o desejo antigo de matar “Tício”, em razão de brigas pretéritas, aproveita-
se do ataque injustificado de seu desafeto para eliminar a sua vida.

4.9.6 Desafio e legítima defesa

O desafio, o duelo, o convite para a luta excluem a legítima defesa. Cada agente irá
responder pelos atos que praticou.

4.9.7 Espécies de legítima defesa

 Quanto à forma de reação

 Agressiva, ou ativa: a reação contra a agressão injusta configura um fato previsto

em lei como infração penal. Exemplo: provocar lesões corporais no agressor.
 Defensiva, ou passiva: aquele que reage limita-se a impedir os atos agressivos, sem
praticar um fato típico.

 Quanto à titularidade do bem jurídico protegido

 Própria: é aquela em que o agente defende bens jurídicos de sua titularidade.

 De terceiro: é aquela em que o agente protege bens jurídicos alheios.

 Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende

24
  Real: é a espécie de legítima defesa em que se encontram todos os requisitos
previstos no art. 25 do Código Penal. Exclui a ilicitude do fato (CP, art. 23, II).
 Putativa ou imaginária: É aquela em que o agente acredita que estão presentes
os requisitos do art. 25 do CP. Por erro, supõe uma situação de legítima defesa,
que na verdade não existe. É hipótese de descriminante putativa.
 Subjetiva ou excessiva: É aquela que o agente por erro escusável (aceitável,
justificável) ultrapassa os limites da legítima defesa. Também conhecida como
excesso acidental.

 Legítima defesa presumida

Não existe legítima defesa presumida, deve ser provada no caso concreto.

 Legítima defesa sucessiva

É a reação contra o excesso na legítima defesa. Há, na realidade, uma legítima

defesa na legítima defesa.

4.9.8 Legítima defesa contra a multidão

É admissível a legítima defesa contra multidão, pois esse instituto reclama tão somente

uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, emanada de seres humanos,
pouco importando sejam eles individualizados ou não.

4.9.9 Legítima defesa contra pessoa jurídica

É possível a legítima defesa contra pessoa jurídica, uma vez que esta exterioriza a sua
vontade por meio da conduta de seres humanos, permitindo a prática de agressões injustas.

25
 4.9.10 Legítima defesa e aberratio ictus

Aberratio ictus é o erro na execução, a exemplo do agente que por erro de pontaria
atinge pessoa diversa da desejada. A legítima defesa é compatível com a aberratio ictus.

Portanto, o erro na execução não exclui a legítima defesa.

4.9.11 Diferença entre estado de necessidade e legítima defesa

O Estado de necessidade e a legítima defesa são causas legais de exclusão da ilicitude.

Além disso, ambos têm em comum o perigo a um bem jurídico, próprio ou de terceiro. Mas

diferenciam-se claramente.

Na legítima defesa, o perigo provém de uma agressão ilícita do homem, e a reação se

dirige contra seu autor.

Já no estado de necessidade agressivo o perigo é originário da natureza, de seres

irracionais ou mesmo de um ser humano, mas, para dele se safar, o agente sacrifica bem jurídico
pertencente a quem não provocou a situação de perigo. No estado de necessidade defensivo o

agente sacrifica bem jurídico de titularidade de quem causou a situação de perigo.

LEGÍTIMA DEFESA ESTADO DE NECESSIDADE

Natureza jurídica
Causa excludente da ilicitude

Finalidade
Afastar perigo a bem jurídico próprio ou de terceiros.

Previsão legal
Art. 25 do CP Art. 24 do CP

Não há agressão injusta. Existe

Perigo
uma situação de perigo causada

26
 Fruto de uma agressão injusta pela natureza, por seres
(atividade exclusiva do ser humano). irracionais ou por atividade
humana.

Voltada contra o causador do

Reação
Voltada contra o agressor. perigo ou contra terceiro
inocente..

4.9.12 Existência simultânea de legítima defesa e de estado de

necessidade

É admissível a coexistência entre legítima defesa e estado de necessidade, quando, para

repelir uma agressão injusta, praticar um fato típico visando afastar uma situação de perigo

contra bem jurídico próprio ou alheio. Exemplo: “Mévio” corre atrás de “Tício” com uma faca,
com o intuito de mata-lo. “Tício” está sem nenhum objeto para se defender, avistando uma

viatura da polícia com uma arma no banco do carona. Imediatamente, furta a arma e continua
correndo por mais 500m. Com a proximidade de “Mévio”, “Tício” acaba disparando. Perceba que

“Tício” agiu em legítima defesa ao atirar em “Mévio” e em estado de necessidade ao furtar a

arma.

4.9.13 Legítima defesa e relação com outras excludentes:

 ADMISSIBILIDADE: são casos em que a legítima defesa “convive” com outras excludentes.

 Legítima defesa real X Legítima defesa putativa

A legítima defesa real pressupõe uma agressão injusta e a legítima defesa putativa é uma

agressão injusta. Desta forma, é perfeitamente possível que o agente atua em legítima defesa
contra um sujeito que está agindo em legítima defesa putativa. Exemplo: “A” caminha em área

perigosa. De repente, visualiza “B” colocando a mão no interior de sua blusa, e, acreditando que
seria assaltado, “A” saca uma arma de fogo para matar “B”. Este último, entretanto, que iria

27
apenas pegar um cigarro, consegue se esquivar dos tiros, e, em seguida, mata “A” para se

defender.

 Legítima defesa putativa recíproca

É a legítima defesa putativa contra a legítima defesa putativa, dois ou mais agentes

acreditam, erroneamente, que um irá praticar contra o outro uma agressão injusta, quando na
verdade o ataque ilícito não existe. Exemplo: “A” e “B”, colocam as mãos nos bolsos ao mesmo

tempo, e, em razão disso, partem um para cima do outro, lutando até o momento em que
desmaiam. Depois, descobrem que e “A” iria oferecer a “B” um cigarro, enquanto "B" iria lhe

entregar uma carta.

 Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva (excesso)

Legítima defesa subjetiva, ou excessiva, é aquela em que o indivíduo, por erro escusável,

ultrapassa os limites da legítima defesa. Daí ser também chamada de excesso acidental. No
momento em que se configura o excesso, a outra pessoa – que de agressor passou a ser

agredido –, pode agir em legítima defesa real, uma vez que foi praticada contra ele uma agressão
injusta.

 Legítima defesa real contra legítima defesa culposa

É possível, tendo em vista que legítima defesa importa somente o caráter injusto da
agressão, objetivamente considerado, independente do elemento subjetivo do agente.

 Legítima defesa contra conduta amparada por causa de exclusão da

culpabilidade
Será sempre cabível a legítima defesa contra uma agressão que, embora injusta, esteja

acobertada por qualquer causa de exclusão da culpabilidade.

 INADMISSIBILIDADE: são hipóteses em que não se admite a existência da legítima defesa e

de outras excludentes.
 Legítima defesa real recíproca
Não é cabível, pois o pressuposto da legítima defesa é a existência de uma agressão

injusta. E, se a agressão de um dos envolvidos é injusta, automaticamente a reação do outro

será justa, pois constituirá uma simples atitude de defesa.

28
  Legítima defesa real contra outra excludente real
Mesmo fundamento acima.

4.10 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

4.10.1 Dispositivo legal e natureza jurídica

É causa de exclusão da ilicitude, e sua previsão está no Art. 23, III, 1.ª parte, do Código

Penal: “Não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal”.

4.10.2 Conceito

O Código Penal não definiu o que seria estrito cumprimento do dever legal,

diferentemente do estado de necessidade e a legítima defesa.

De acordo com a doutrina, consiste na prática de um fato típico, em razão de cumprir o

agente uma obrigação imposta por lei, de natureza penal ou não.

4.10.3 Fundamento

Há, em verdade, o dever legal de agir. É o caso, por exemplo, da busca domiciliar em que

o morador desobedeça à ordem de ingresso na residência, autorizando o arrombamento da

porta e a entrada forçada. Em decorrência do estrito cumprimento do dever legal, o funcionário
público responsável pelo cumprimento da ordem judicial não responde pelo crime de dano, e

sequer pela violação de domicílio.

Seria incoerente que a lei impusesse a determinadas pessoas a prática de um ato, e, ao

mesmo tempo, incriminasse tal conduta.

4.10.4 Dever legal

É qualquer obrigação direta ou indiretamente resultante de lei (em sentido genérico),

compreendendo, assim, qualquer ordem/comando normativo emanado do Estado, a exemplo
da lei sentido estrito, decretos, portarias, regulamentos em geral e decisões judiciais.

29
 Ora, o dever legal pode também originar-se de atos administrativos, desde que de

caráter geral, pois, se tiverem caráter específico, o agente não estará agindo sob o manto da
excludente do estrito cumprimento de dever legal, mas sim protegido pela obediência

hierárquica (causa de exclusão da culpabilidade),

4.10.5 Destinatários da excludente

Em regra, a excludente é destinada ao funcionário público, em sentido amplo. Todavia,

nada impede que a excludente beneficie o particular quando ele atua em estrito cumprimento
do dever legal. Assim, não há crime de falso testemunho na conduta do advogado que se recusa

a depor sobre fatos que tomou conhecimento no exercício da sua função, acobertados pelo
sigilo profissional.

4.10.6 Limites da excludente

O cumprimento deve ser estritamente dentro da lei, ou seja, é limitado e disciplinado em

sua execução. Dessa forma, quando os limites são ultrapassados surge o excesso. Podendo,

inclusive, caracterizar um abuso de autoridade.

4.10.7 Estrito cumprimento de dever legal e crimes culposos

A excludente é incompatível com os crimes culposos, pois a lei não obriga ninguém,
funcionário público ou não, a ser imprudente, negligente ou imperito.

A Geralmente, a situação é compatível com excludente de estado de necessidade.

Exemplo: bombeiro que dirige a viatura em excesso de velocidade para salvar uma pessoa
queimada em incêndio, e em razão disso atropela alguém, matando-o, não responde pelo
homicídio culposo na direção de veículo automotor, em face da exclusão do crime pelo estado

de necessidade de terceiro.

30
 4.10.8 Comunicabilidade da excludente da ilicitude

O estrito cumprimento do dever legal possui natureza objetiva, assim se comunica com
os demais, na hipótese de concurso de pessoas.

4.11 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

4.11.1 Introdução

É uma causa legal e genérica de exclusão da ilicitude. Está previsto no art. 23, III, parte
final, do Código Penal: “Não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de

direito”.

Rogério Sanches afirma que “o exercício regular de um direito compreende condutas do

cidadão comum, autorizadas pela existência de um direito definido em lei e condicionadas à

regularidade do exercício desse direito”.

4.11.2 Limites da excludente

Como todas as demais causas de exclusão de ilicitude, o exercício regular de um direito

deve obedecer aos limites legais, não admitindo excesso ou abuso. Esse excesso ou abuso
ocasiona, além do afastamento da excludente, a utilização da legítima defesa por parte do

prejudicado pelo exercício irregular e abusivo do direito. Além disso, pode ocorrer até mesmo
a prática de um crime.

4.11.3 Costumes

Costume é a reiteração uniforme de uma conduta, em face da convicção de sua

obrigatoriedade. É prática consagrada em determinada coletividade.

Predomina o entendimento de que o direito, cujo exercício regular autoriza a exclusão da

ilicitude, deve estar previsto em lei. Assim, a prática de um fato típico, albergada por um
costume, constitui crime.

31
 4.11.4 Lesões em atividades esportivas

O fato típico decorrente da realização de um esporte, desde que respeitadas às regras

regulamentares emanadas de associações legalmente constituídas e autorizadas a emitir

provisões internas, configura exercício regular de direito, afastando a ilicitude do caso concreto.

Do contrário, se o fato típico cometido pelo agente resultar da violação das regras
esportivas, notadamente por ultrapassar seus limites, o excesso implicará na responsabilidade

pelo crime, doloso ou culposo.

4.11.5 Intervenções médicas ou cirúrgicas

Para configurar a excludente, exige-se do médico a habilitação técnica e o consentimento

do paciente, ou, quando incapaz ou impossibilitado de fazê-lo, de quem tenha qualidade para

representá-lo (caso contrário estará delineado o crime de constrangimento ilegal).

No caso de cirurgia para salvar o paciente de iminente risco de vida, estará o médico
resguardado tanto pelo exercício regular de direito como pelo estado de necessidade,

dispensando-se, nesse último caso, o consentimento da pessoa submetida ao serviço cirúrgico.

No caso das pessoas que se filiam à religião “testemunha de Jeová”, legítima a atuação
do médico que, independentemente de autorização judicial, efetua a transfusão de sangue para

salvar a vida do paciente, ainda que sem a sua autorização (se consciente e plenamente capaz)
ou contra a vontade de seus familiares (se inconsciente ou incapaz). Com efeito, o direito à vida
deve sobrepor-se às posições religiosas.

4.11.6 Ofendículos

Também chamadas de ofensáculas, são meios defensivos da propriedade, da segurança

familiar e da inviolabilidade domiciliar. Exemplo: cerca elétrica, cacos de vidro no muro, pregos
no muro.

Devem ser visíveis: funcionam como meio de advertência, e não como forma oculta para

ofender terceiras pessoas.

32
 Há duas posições em doutrina acerca da sua natureza jurídica:

 1ª Corrente (Aníbal Bruno e maioria da doutrina moderna) – trata-se de um exercício

regular de um direito. É majoritária.
 2ª Corrente (Magalhães Noronha, Frederico Marques) – trata-se de legítima defesa
preordenada, pois o preparado da ofendícula é prévio, mas só irá funcionar havendo
agressão injusta.
Não se confundem com os meios mecânicos predispostos de defesa da propriedade, que

são ocultos, por isso, em regra, caracterizam o excesso. O agente deverá responder pelo excesso
seja doloso seja culposo.

4.12 Excesso

4.12.1 Introdução

As excludentes de ilicitude possuem limites impostos pela lei, os quais dever ser

observados pelo agente. Quando, porém, o agente ultrapassar esses limites na prática do fato
típico, haverá excesso, seja no tocante à situação de necessidade, à agressão repelida, ao dever

legal, ou, ainda, ao exercício do direito.

Está previsto no parágrafo único do art. 23 do CP, vejamos:

Art. 23, parágrafo único: O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Aplicado à legítima defesa, ao estado de necessidade, ao exercício regular de um direito

e ao estrito cumprimento de um dever legal.

 Estado de necessidade, o excesso recai na expressão “nem podia de outro modo evitar
” (CP, art. 24): age com excesso aquele que, para afastar a situação de perigo, utiliza
meios dispensáveis e sacrifica bem jurídico alheio.
 Legítima defesa, o excesso se consubstancia no emprego de meios desnecessários para
repelir a injusta agressão, atual ou iminente, ou, quando necessários, os emprega
imoderadamente.

33
  Estrito cumprimento do dever legal, o excesso resulta da não observância, pelo agente,
dos limites determinados pela lei.
 Exercício regular de direito: o excesso decorre do exercício abusivo do direito
consagrado pelo ordenamento jurídico.

4.12.2 Conceito

Excesso é a desnecessária intensificação de um fato típico inicialmente amparado por uma

causa de justificação. Desse modo, pode-se afirmar que para haver excesso haverá, antes, uma
causa que exclui a ilicitude do agente.

4.12.3 Espécies

 Doloso, ou consciente: é o excesso voluntário e proposital. O agente quer extrapolar os

limites legais, sabendo que praticará um delito de natureza dolosa, e por ele responderá
como crime autônomo.
 Culposo, ou inconsciente: é o excesso resultante de imprudência, negligência ou
imperícia. O agente responde pelo crime culposo, desde que previsto em lei.
 Acidental, ou fortuito: se origina de eventos imprevisíveis e inevitáveis, que escapam do
controle da vontade humana. É excesso penalmente irrelevante.
 Exculpante: é o excesso decorrente da profunda alteração de ânimo do agente, isto é,
medo ou susto provocado pela situação em que se encontra. A doutrina, em sua maioria,
considera muito vago, por isso não admite. Contudo há quem defenda sua aplicação.
Para os adeptos, exclui a culpabilidade do agente por uma situação de inexigibilidade
conduta diversa.
 Intensivo ou próprio: ocorre quando ainda estão presentes os requisitos da excludente
da ilicitude.
 Excesso extensivo ou impróprio: ao contrário, é aquele em que não estão mais presentes
os pressupostos das causas de exclusão da ilicitude. Prevalece na doutrina que não se
trata de excesso, mas sim um crime autônomo.

34
 QUADRO SINÓTICO

ILICITUDE
É a contrariedade entre o fato típico praticado por
alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou
Conceito
expor a perigo de lesão os bens jurídicos penalmente
tutelados.
A ilicitude formal é a relação de contrariedade entre o
fato e o direito.
Formas de ilicitude A ilicitude material é o conteúdo antissocial (injusto) do
comportamento, capaz de lesar ou de expor a lesão o
bem jurídico tutelado
Utilizar os termos ilicitude e antijuridicidade como
Terminologia
sinônimos não é correto.
Ilicitude genérica encontra-se fora do tipo penal
incriminador.
Ilicitude genérica e
Ilicitude específica, está situada no interior do tipo
ilicitude específica penal, que contem em sua estrutura algum elemento
ligado à ilicitude do fato.
Ligada ao caráter fragmentário do Direito Penal.
Ilicitude penal e
Apenas as ilicitudes mais graves interessam ao Direito
ilicitude extrapenal Penal.
Também são chamadas de: Causa de justificação;
Justificantes; Descriminantes; Tipos penais permissivos;
Eximentes.
O Código Penal possui em sua íntegra causas genéricas
e específicas de exclusão da ilicitude.
Causas genéricas, ou gerais, são as previstas na Parte
Causas de exclusão
Geral do Código Penal e que se aplicam a qualquer
da ilicitude espécie de infração penal: Estado de necessidade;
Legitima defesa; Estrito cumprimento do dever legal e
Exercício regular de direito.
Causas específicas, ou especiais, previstas na Parte
Especial do Código Penal (e na legislação especial), com
aplicação unicamente a determinados crimes, como
35
 exemplo: Art. 128 do CP – hipóteses de aborto
permitido; Art. 37 da Lei 9.605/98 – modalidade
específica de estado de necessidade.

Causas supralegais A teoria da ponderação de valores busca fundamentar

o consentimento do ofendido como causa supralegal
de exclusão da
de exclusão da ilicitude
ilicitude
Tem aplicabilidade restrita aos bens jurídicos forem
disponíveis. Exemplo: a) crimes contra o patrimônio; b)
crimes contra a honra; c) crimes contra a liberdade
individual.
Não existe consentimento quando o bem pertencer a
Consentimento do
uma coletividade (direito metaindividual).
ofendido Para ser eficaz, o consentimento do ofendido há de
preencher os seguintes requisitos: 1) deve ser
expresso; 2)livre; 3) de acordo com a moral e os bons
costumes; 4) anterior a consumação do delito; 5)
ofendido precisa ser pessoa capaz.

ESTADO DE NECESSIDADE
É a causa de exclusão da ilicitude que depende de uma
situação de perigo, caracterizada pelo conflito de interesses
lícitos, ou seja, uma colisão entre bens jurídicos pertencentes
Conceito
a pessoas diversas, que se soluciona com a autorização
conferida pelo ordenamento jurídico para o sacrifício de um
deles para a preservação do outro.
É pacífico que o estado de necessidade é um direito subjetivo
Natureza jurídica
do réu e, ao mesmo tempo uma faculdade.
A Teoria unitária foi à adotada pelo Código Penal. Sustenta
que o estado de necessidade somente pode ser admitido
como causa excludente da ilicitude, desde que o bem jurídico
Teoria
sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem
jurídico preservado. Essa teoria admite somente o estado de
necessidade justificante (excludente da ilicitude).
Os requisitos estão no caput e no §1º do art. 24, de forma
Requisitos
cumulativa. Podem-se dividir os requisitos em dois grupos:

36
 situação de necessidade (perigo atual, perigo não provocado
voluntariamente pelo agente ameaça ao direito próprio ou
alheio, ausência do dever legal de enfrentar o perigo) e fato
necessitado (inevitabilidade do perigo por outro modo,
proporcionalidade).

Causa de É causa de diminuição de pena.

Art. 24, § 2.º, do Código Penal. Embora seja razoável exigir-
diminuição de
se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
pena reduzida de um a dois terços.
Quanto ao bem sacrificado
 Justificante: o bem sacrificado é de valor igual ou
inferior ao preservado.
 Exculpante: o bem sacrificado é de valor superior ao

Espécies de preservado.

estado de
Quanto à origem da situação de perigo
necessidade  Agressivo: o agente sacrifica bem jurídico pertencente
a terceiro inocente.
 Defensivo: o agente sacrifica um bem jurídico
pertencente ao causador do perigo.

Comunicabilidade O estado de necessidade se comunica a todos os coautores

e partícipes da infração penal.
do estado de
necessidade

LEGÍTIMA DEFESA
Trata-se da causa de justificação consistente em repelir
injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou
Conceito
alheio, usando moderadamente dos meios necessários.

Os requisitos da legítima defesa são cumulativos: (1)

agressão injusta; (2) atual ou iminente; (3) contra direito
Requisitos
próprio ou alheio; (4) reação com os meios necessários;
e (5) uso moderado dos meios necessários.

37
 Houve a inclusão do Parágrafo único no Art. 25, CP:
Art. 25, Parágrafo único. Observados os requisitos
previstos no caput deste artigo, considera-se também
Legítima defesa e
em legítima defesa o agente de segurança pública que
pacote anticrime repele agressão ou risco de agressão à vítima mantida
refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019).
Quanto à forma de reação
Agressiva, ou ativa: a reação contra a agressão injusta
configura um fato previsto em lei como infração penal.
Defensiva, ou passiva: aquele que reage limita-se a
impedir os atos agressivos, sem praticar um fato típico.

Quanto à titularidade do bem jurídico protegido

Própria: é aquela em que o agente defende bens
jurídicos de sua titularidade.
De terceiro: é aquela em que o agente protege bens
Espécies de jurídicos alheios.

legítima defesa
Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende

Real: é a espécie de legítima defesa em que se

encontram todos os requisitos previstos no art. 25, do
Código Penal.
Putativa ou imaginária: Por erro, supõe uma situação
de legítima defesa, que na verdade não existe.
Subjetiva ou excessiva: É aquela que o agente por erro
escusável (aceitável, justificável) ultrapassa os limites da
legítima defesa.

QUADRO COMPARATIVO - PACOTE ANTICRIME

Redação dada pelo Pacote
Redação Anterior
Anticrime
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa Art. 25 - Entende-se em legítima defesa
quem, usando moderadamente dos quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta meios necessários, repele injusta

38
agressão, atual ou iminente, a direito seu agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem. ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os
requisitos do caput deste artigo,
considera-se também em legítima
defesa o agente de segurança pública
que repele agressão ou risco de
agressão a vítima mantida refém
durante a prática de crimes.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

Consiste na prática de um fato típico, em razão de
Conceito cumprir o agente uma obrigação imposta por lei, de
natureza penal ou não.
É qualquer obrigação direta ou indiretamente
Dever legal resultante de lei (em sentido genérico). Também
originar-se de atos administrativos
Em regra, a excludente é destinada ao funcionário
Destinatários da público. Todavia, nada impede que a excludente

excludente beneficie o particular quando ele atua em estrito

cumprimento do dever legal.

Estrito cumprimento A excludente é incompatível com os crimes culposos,

pois a lei não obriga ninguém, funcionário público ou
de dever legal e
não, a ser imprudente, negligente ou imperito.
crimes culposos
Comunicabilidade da O estrito cumprimento do dever legal possui natureza
objetiva, assim se comunica com os demais, na
excludente da
hipótese de concurso de pessoas.
ilicitude

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

É uma causa legal e genérica de exclusão da ilicitude.
Está previsto no art. 23, III, parte final, do Código
Previsão
Penal: “Não há crime quando o agente pratica o fato
no exercício regular de direito”.

39
 Predomina o entendimento de que o direito, cujo
exercício regular autoriza a exclusão da ilicitude, deve
Costumes
estar previsto em lei. Assim, a prática de um fato
típico, albergada por um costume, constitui crime.
O fato típico decorrente da realização de um esporte,
desde que respeitadas às regras regulamentares
Lesões em emanadas de associações legalmente constituídas e

atividades esportivas autorizadas a emitir provisões internas, configura

exercício regular de direito, afastando a ilicitude do
caso concreto.
Para configurar a excludente, exige-se do médico a

Intervenções habilitação técnica e o consentimento do paciente,

ou, quando incapaz ou impossibilitado de fazê-lo, de
médicas ou
quem tenha qualidade para representá-lo (caso
cirúrgicas contrário estará delineado o crime de
constrangimento ilegal).
Também chamadas de ofensáculas, são meios
defensivos da propriedade, da segurança familiar e da
Ofendículos
inviolabilidade domiciliar. Exemplo: cerca elétrica,
cacos de vidro no muro, pregos no muro.

EXCESSO
As excludentes de ilicitude possuem limites impostos
pela lei, os quais dever ser observados pelo agente.
Quando, porém, o agente ultrapassar esses limites na
Introdução
prática do fato típico, haverá excesso, seja no tocante
à situação de necessidade, à agressão repelida, ao
dever legal, ou, ainda, ao exercício do direito.
Art. 23, parágrafo único: O agente, em qualquer das
Previsão hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso
ou culposo.
É a desnecessária intensificação de um fato típico
Conceito
inicialmente amparado por uma causa de justificação.
Doloso, ou consciente: é o excesso voluntário e
Espécies
proposital.

40
Culposo, ou inconsciente: é o excesso resultante de
imprudência, negligência ou imperícia.
Acidental, ou fortuito: se origina de eventos
imprevisíveis e inevitáveis, que escapam do controle da
vontade humana. É excesso penalmente irrelevante.
Exculpante: é o excesso decorrente da profunda
alteração de ânimo do agente, isto é, medo ou susto
provocado pela situação em que se encontra.
Intensivo ou próprio: ocorre quando ainda estão
presentes os requisitos da excludente da ilicitude.
Excesso extensivo ou impróprio: ao contrário, é
aquele em que não estão mais presentes os
pressupostos das causas de exclusão da ilicitude.

41
 QUESTÕES COMENTADAS

Questão 1

(XXXI EXAME DE ORDEM – FGV - 2020) Yuri foi denunciado pela suposta prática de crime de

estupro qualificado em razão da idade da vítima, porque teria praticado conjunção carnal contra
a vontade de Luana, de 15 anos, mediante emprego de grave ameaça. No curso da instrução,

Luana mudou sua versão e afirmou que, na realidade, havia consentido na prática do ato sexual,
sendo a informação confirmada por Yuri em seu interrogatório.
Considerando apenas as informações expostas, no momento de apresentar alegações finais, a

defesa técnica de Yuri deverá pugnar por sua absolvição, sob o fundamento de que o
consentimento da suposta ofendida, na hipótese, funciona como

A) causa supralegal de exclusão da ilicitude.

B) causa legal de exclusão da ilicitude.

C) fundamento para reconhecimento da atipicidade da conduta.

D) causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

Comentário:

O tipo penal do crime de Estupro, existe justamente para punir o agente que obriga a vítima a
praticar relação sexual com o agente. Se a pessoa, maior de 14 anos, quiser praticar relação

sexual com alguém, não existe o crime do art. 213. Outrossim, não trata-se de estupro de
vulnerável (art. 217-A), no qual o entendimento é que se a pessoa, mesmo querendo a conjunção

carnal ou outro ato libidinoso, for menor de 14 anos, o estupro resta consumado. Na presente

questão, Luana tem 15 anos e consentiu com o ato sexual.

42
 Questão 2

(XXX EXAME DE ORDEM – FGV - 2019) Enquanto assistia a um jogo de futebol em um bar,

Francisco começou a provocar Raul, dizendo que seu clube, que perdia a partida, seria rebaixado.
Inconformado com a indevida provocação, Raul, que estava acompanhado de um cachorro de
grande porte, atiça o animal a atacar Francisco, o que efetivamente acontece. Na tentativa de

se defender, Francisco desfere uma facada no cachorro de Raul, o qual vem a falecer. O fato foi
levado à autoridade policial, que instaurou inquérito para apuração.

Francisco, então, contrata você, na condição de advogado(a), para patrocinar seus interesses.
Considerando os fatos narrados, com relação à conduta praticada por Francisco, você, como

advogado(a), deverá esclarecer que seu cliente

A) não poderá alegar qualquer excludente de ilicitude, em razão de sua provocação anterior.

B) atuou escorado na excludente de ilicitude da legítima defesa.

C) praticou conduta atípica, pois a vida do animal não é protegida penalmente.
D) atuou escorado na excludente de ilicitude do estado de necessidade.

Comentário:

Art. 25 do CP.

A legitima defesa somente pode ser alegada contra agressão de um ser humano e, no caso

de ataque de animal, configura-se o Estado de Necessidade. PORÉM, no caso da questão,

o cão foi usado como instrumento para cometimento do crime, assim entende-se que a

agressão se originou de um ser humano o que viabiliza a legitima defesa.

Questão 3

(XXV EXAME DE ORDEM – FGV - 2018) Laura, nascida em 21 de fevereiro de 2000, é inimiga
declarada de Lívia, nascida em 14 de dezembro de 1999, sendo que o principal motivo da
rivalidade está no fato de que Lívia tem interesse no namorado de Laura.
43
Durante uma festa, em 19 de fevereiro de 2018, Laura vem a saber que Lívia anunciou para
todos que tentaria manter relações sexuais com o referido namorado. Soube, ainda, que Lívia

disse que, na semana seguinte, iria desferir um tapa no rosto de Laura, na frente de seus colegas,
como forma de humilhá-la.

Diante disso, para evitar que as ameaças de Lívia se concretizassem, Laura, durante a festa,

desfere facadas no peito de Lívia, mas terceiros intervêm e encaminham Lívia diretamente para
o hospital. Dois dias depois, Lívia vem a falecer em virtude dos golpes sofridos.

Descobertos os fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Laura pela prática do
crime de homicídio qualificado.

Confirmados integralmente os fatos, a defesa técnica de Laura deverá pleitear o reconhecimento

da

A) inimputabilidade da agente.

B) legítima defesa.
C) inexigibilidade de conduta diversa.
D) atenuante da menoridade relativa.

Comentário:

Laura nasceu no dia 21/02/2000, portanto ainda era menor de 18 anos ao tempo do fato

(19/02/2018): Art. 27 do Código Penal: os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente

inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (ECA)

Questão 4

(XX EXAME DE ORDEM – FGV - 2016) Miguel, com 27 anos de idade, pratica conjunção carnal
com Maria, jovem saudável com 16 anos de idade, na residência desta, que consente com o

44
ato. Na mesma data e também na mesma residência, a irmã de Maria, de nome Marta, com 18

anos, permite que seu namorado Alexandre quebre todos os porta-retratos que estão com as
fotos de seu ex-namorado.

O Ministério Público ofereceu denúncia em face de Miguel pelo crime de estupro. Marta, após
o fim da relação, ofereceu queixa pela prática de dano por Alexandre.

Os réus contrataram o mesmo advogado, que deverá alegar que não foram praticados crimes,
pois, em relação às condutas de Miguel e Alexandre, respectivamente, estamos diante de

A) causa supralegal excludente da ilicitude e causa supralegal de excludente da culpabilidade.

B) causa excludente da tipicidade, em ambos os casos.

C) causa excludente da tipicidade e causa supralegal de excludente da ilicitude.

D) causa supralegal de excludente da ilicitude, em ambos os casos.

Comentário:

Para que haja ilicitude em uma conduta típica, independentemente do seu elemento
subjetivo, é necessário que inexistam causas justificantes.

A causa supralegal não está prevista em lei, entretanto, ao considerarmos que o consentimento
exclui a ilicitude do fato ao tratar de interesse jurídico livremente disponível e justificável,

destarte, afirmar-se-á que não é punível a ofensa, bem como quem coloca em perigo de lesão
determinado direito de que se tenha consentimento da pessoa que dele possa legalmente dispor

Tal consentimento, do ofendido, como causa supralegal (acima da lei) encontra embasamento
resolutivo na doutrina, abrangendo o resultado pretendido ou assumido em certos casos

concretos. Neste ponto, o nexo ou a tipicidade, somente é adquirido após permissão do titular

para a lesão do bem jurídico.

Questão 5

(XVI EXAME DE ORDEM – 2015 - FGV) Carlos e seu filho de dez anos caminhavam por uma
rua com pouco movimento e bastante escura, já de madrugada, quando são surpreendidos com

45
a vinda de um cão pitbull na direção deles. Quando o animal iniciou o ataque contra a criança,

Carlos, que estava armado e tinha autorização para assim se encontrar, efetuou um disparo na
direção do cão, que não foi atingido, ricocheteando a bala em uma pedra e acabando por

atingir o dono do animal, Leandro, que chegava correndo em sua busca, pois notou que ele
fugira clandestinamente da casa. A vítima atingida veio a falecer, ficando constatado que Carlos

não teria outro modo de agir para evitar o ataque do cão contra o seu filho, não sendo sua
conduta tachada de descuidada.

Diante desse quadro, assinale a opção que apresenta situação jurídica de Carlos.
A) Carlos atuou em legítima defesa de seu filho, devendo responder, porém, pela morte de

Leandro.
B) Carlos atuou em estado de necessidade defensivo, devendo responder, porém, pela morte

de Leandro.
C) Carlos atuou em estado de necessidade e não deve responder pela morte de Leandro.

D) Carlos atuou em estado de necessidade putativo, razão pela qual não deve responder pela
morte de Leandro.

Comentário:

ESTADO DE NECESSIDADE - CONCEITO:

considera-se em estado de necessidade quem pratica fato típico, sacrificando um bem jurídico

pra salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não
era razoável exigir-se. Se há dois bens e perigo, o Estado permite que seja sacrificado um deles

pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos.

Questão 6

(Banca: VUNESP - 2019 - TJ-AC - Juiz de Direito Substituto) Quanto à exclusão de ilicitude,
é correto afirmar que

46
A) no excesso de legítima defesa involuntário, derivado de erro de tipo escusável, o agente

responde pelo fato criminoso.

B) o estado de necessidade defensivo ocorre quando a conduta do agente atinge um bem

jurídico de terceiro inocente

C) o Código Penal Brasileiro adotou a teoria unitária do estado de necessidade.

D) o excesso culposo decorrente de erro sobre os limites da causa de justificação não é punível
a título de dolo ou culpa.

Comentário:

a) EXCESSO INVOLUNTÁRIO → O agente involuntariamente excede no meio utilizado e/ou

no uso do meio para repelir a agressão. Se for evitável (inescusável) o erro, responde a
título de culpa (excesso culposo). Entretanto, se for inevitável (escusável), afasta-se a culpa,

de sorte que o agente não responde pelo excesso.

b) ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO → a conduta lesiva recai sobre direito de quem

concorreu para a produção da situação de perigo.

ESTADO DE NECESSIDADE AGRESSIVO → a conduta lesiva recai sobre direito de quem não

concorreu para a produção da situação de perigo (terceiro inocente).

c) TEORIA UNITÁRIA (adotada pelo CP) → estado de necessidade sempre será causa de
exclusão da ilicitude (estado de necessidade justificante). O art. 24 do CP não considera

expressamente o balanço de bens, exigindo-se apenas o critério da razoabilidade. Já o

Código Penal Militar adota a teoria diferenciadora.

d) EXCESSO INVOLUNTÁRIO → O agente involuntariamente excede no meio utilizado e/ou

no uso do meio para repelir a agressão. Se for evitável (inescusável) o erro, responde a

47
 título de culpa (excesso culposo). Entretanto, se for inevitável (escusável), afasta-se a culpa,

de sorte que o agente não responde pelo excesso.

Questão 7

(Banca: INSTITUTO AOCP - 2019 - PC-ES - Perito Oficial Criminal) O agente que pratica o
fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, age

amparado por qual causa excludente de ilicitude?

A) Legítima defesa.

B) Estado de necessidade.
C) Estrito cumprimento de dever legal.

D) Exercício regular de direito.

E) Consentimento do ofendido.

Comentário:

CP, Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Questão 8

(Banca: INSTITUTO AOCP - 2019 - PC-ES - Assistente Social) Uma conduta ilícita é contrária

ao direito. Porém pode haver conduta típica que não seja ilícita, aparecendo às chamadas
excludentes de ilicitude. Sobre esse assunto, assinale a alternativa correta.

48
A) Somente não será considerado crime quando o agente pratica o fato em estado de

necessidade e legítima defesa.

B) As excludentes de ilicitude são apenas as definidas em Lei, especificamente determinadas

pelo Código Penal, chamadas de excludentes de ilicitude legais.

C) No estado de necessidade, aplica-se a excludente ainda que o sujeito não tenha

conhecimento de que age para salvar um bem jurídico próprio ou alheio.

D) Pode agir em estado de necessidade aquele que possui o dever legal de enfrentar o perigo.

E) São requisitos legais do estado de necessidade: perigo atual; ameaça a direito próprio ou
alheio; situação não causada voluntariamente pelo sujeito; inexistência de dever legal de
enfrentar o perigo.

Comentário:

a) As excludentes de ilicitude estão previstas no artigo 23 do Código Penal brasileiro. São

elas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o

exercício regular de direito e o consentimento do ofendido.

b) Além das tipificadas em Lei, ainda temos uma excludente de ilicitude supra legal:

Consentimento do ofendido — quando o ofendido aceita livre e conscientemente a ofensa

ou o perigo de ofensa a um bem jurídico penalmente tutelado.

c) O enunciado trata da CONCEPÇÃO OBJETIVA, que reza não exigir o direito positivo a

presença de requisito subjetivo para o reconhecimento das causas de exclusão da ilicitude.

Leciona Cléber Masson: "Essa posição, entretanto, foi aos poucos perdendo espaço para
uma CONCEPÇÃO SUBJETIVA, pela qual o reconhecimento de uma causa de exclusão da

ilicitude reclama o reconhecimento da situação justificante pelo agente. Filiam-se a ela

[CONCEPÇÃO SUBJETIVA], dentre outros, Heleno Cláudio Fragoso, Julio Fabbrini Mirabete,

Francisco de Assis Toledo e Damásio E. de Jesus".

d) O enunciado da questão contraria o disposto no § 1º do art. 24 do CP: Não pode alegar

estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

49
e) CP, art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de

perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o

perigo.

50
 GABARITO

Questão 1 – ALTERNATIVA C

Questão 2 – ALTERNATIVA B

Questão 3 – ALTERNATIVA A

Questão 4 – ALTERNATIVA C

Questão 5 – ALTERNATIVA C

Questão 6 – ALTERNATIVA C

Questão 7 – ALTERNATIVA B

Questão 8 – ALTERNATIVA E

51
 QUESTÃO DESAFIO

Qual o conceito de antijuridicidade e quais são as causas de

justificação previstas no Código Penal? Qual(is) a(s) causa(s)
supralegal(is) de exclusão de ilicitude admita(s) pela doutrina?

Máximo de 5 linhas

52
 GABARITO QUESTÃO DESAFIO

Em consonância com a concepção unitária, há ilicitude quando um comportamento humano

é antagônico ao direito e lesa ou coloca em perigo de lesão um bem jurídico tutelado. As

causas de justificação estão previstas no artigo 23, CP, sendo o consentimento do ofendido
uma causa supralegal de ilicitude.

Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:

 contrariedade entre o fato típico.

Segundo Cleber Masson, “ilicitude é a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e
o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente
tutelados. O juízo de ilicitude é posterior e dependente do juízo de tipicidade, de forma que

todo fato penalmente ilícito também é, necessariamente, típico”. Há autores que diferenciam a
ilicitude formal e a ilicitude material. Com efeito, a primeira seria o confronto entre o fato e a

lei penal, enquanto o derradeiro seria a contradição entre o fato praticado e a própria finalidade
do Direito Penal, que é justamente proteger os bens jurídicos mais caros ao ser humano.

Prevalece o conceito unitário da ilicitude, que consiste na contradição entre o fato praticado e
a norma penal, com a efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico penalmente tutelado.

 Causas legais de exclusão de ilicitude.

As causas legais de exclusão da ilicitude estão previstas no artigo 23 do Código Penal: Art. 23.
Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima

defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

 consentimento do ofendido.
Segundo Masson, “prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que as causas
de exclusão da ilicitude não se limitam às hipóteses previstas em lei, se estendendo também

àquelas que necessariamente resultam do direito em vigor e das suas fontes. […] E como essas
eximentes não fundamentam nem agravam o poder punitivo estatal – operando exatamente em
sentido contrário -, a criação de causas supralegais não ofende o princípio da reserva legal,

53
inseparável do direito penal moderno”. Como é cediço, a doutrina majoritária têm aceitado de

forma pacífica o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude,

admitindo como seus requisitos que o consentimento do ofendido seja (a) expresso; (b) livre;

(c) moral, não deixando de contrariar os bons costumes; (d) prévio e (e) ofendido plenamente
capaz.

54
 LEGISLAÇÃO COMPILADA

Exclusão de ilicitude

 Art. 23, I, II e III, Código Penal;

Excesso punível

 Art. 23, Parágrafo único, Código Penal.

Estado de necessidade

 Art. 24, Código Penal.

 Art. 24, §§ 1.º e 2.º, Código Penal.

Legítima defesa

 Art. 25, Código Penal.

 Art. 25, Parágrafo único, Código Penal.

55
 JURISPRUDÊNCIA

Assunto eminentemente doutrinário. As questões são feitas com base na doutrina e letra

de lei. Fiquem atentos para novidades trazidas pelo Pacote Anticrime!

56
MAPA MENTAL

57
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

Estefam, André: Direito penal esquematizado: parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves;
coordenador Pedro Lenza. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado).

Masson, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.

Link youtube: https://www.youtube.com/watch?v=1XJWD-BEqSA&list=UU9SLIJwKyOniJXUUiItxS7w&index=14

Acesso: 26/01/2020;

58