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DISCIPLINA
ASPECTOS PROCESSUAIS PENAIS
CONTEÚDO
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Aspectos Processuais Penais |
Sumário
Sumário------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
1 Princípios Fundamentais do Processo Penal ------------------------------------------------------- 4
1.1 Princípio da Presunção de Inocência ------------------------------------------------------------------------------- 4
1.1.1 Da Regra Probatória (in dubio pro reo) ---------------------------------------------------------------------------------------- 6
1.1.2 Da Regra de Tratamento ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 7
1.1.3 Execução Provisória da Pena, Após Decisão em 2ª Instância ------------------------------------------------------------ 9
1.2 Princípio do Contraditório ------------------------------------------------------------------------------------------- 10
1.2.1 Princípio do Contraditório no Inquérito Policial --------------------------------------------------------------------------- 15
1.3 Contraditório Real e Contraditório Diferido/ Postergado -------------------------------------------------- 15
1.4 Princípio da Ampla Defesa ------------------------------------------------------------------------------------------ 16
1.4.1 Defesa Técnica (processual ou específica) ---------------------------------------------------------------------------------- 17
1.4.2 Autodefesa (material ou genérica) ------------------------------------------------------------------------------------------- 20
1.5 Princípio do Nemo Tenetur Se Detegere (Não Autoincriminação) --------------------------------------- 24
1.5.1 Titular Do Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo ----------------------------------------------------------- 25
1.5.2 Advertência Quanto ao Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo ----------------------------------------- 25
1.5.3 Desdobramentos do Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo --------------------------------------------- 26
1.6 Princípio do Juiz Natural --------------------------------------------------------------------------------------------- 31
1.7 Modificação da Competência e Processos em Andamento ------------------------------------------------ 32
2 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 33
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ATENÇÃO! Neste material não vamos distinguir Princípios e Regras, pois a Doutrina
Processual Penal cita como princípio, portanto adotaremos como tal cita a Doutrina,
todavia, costuma-se dizer que os princípios são mais abstratos que as regras.
• Caso queira saber mais a respeito desta distinção, sugerimos a leitura da obra
de Robert Alexy: Teoria dos direitos fundamentais de 2008.
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Este princípio possui previsão na Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LVII dispõe
que: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”.
Há uma previsão constitucional do princípio pela Constituição Federal a qual cita que
não será culpado até o trânsito em julgado. Já na Constituição Internacional de
Direitos Humanos há uma previsão convencional do princípio, a qual cita que é até
que seja comprovada a culpa. Observe que a norma da constituição federal é mais
protetiva, portanto, é a que será aplicada, pois há a prevalência. Lembre-se que todo
o sistema processual penal é pensado no inocente, portanto, aplica-se um processo
para tratar de um indivíduo que pode não ser culpado.
A presunção de inocência impõe que o réu seja tratado como inocente fora e dentro
do processo, há um dever de tratamento. Isto é, exige-se um tratamento interno e
externo ao processo. Desta maneira, divide-se em presunção de inocência de aspecto
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Lopes Jr (2020) postula uma breve definição e de fácil compreensão, o autor cita que:
O in dubio pro reo é uma manifestação da presunção de inocência enquanto regra probatória
e também como regra para o juiz, no sentido de que não só não incumbe ao réu nenhuma
carga probatória, mas também no sentido de que para condená-lo é preciso prova robusta e
que supere a dúvida razoável. Na dúvida, a absolvição se impõe. E essa opção também é fruto
de determinada escolha no tema da gestão do erro judiciário: na dúvida, preferimos absolver
o responsável do que condenar um inocente. (LOPES JR, 2020, p.576)
Segundo Lima (2020), na dimensão interna determina-se que o ônus da prova fique
com o acusador, pois é ele que tem que provar a ocorrência do fato alegado, por meio
da comprovação dos elementos do tipo penal, tendo o dever de desconstruir o estado
de inocência do acusado. O autor entende que o in dubio pro reo deve ser utilizado
no momento da valoração das provas, caso haja dúvida, a decisão deve favorecer o
imputado, pois ele não possui a obrigação de provar que não praticou o delito.
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• Lembre-se, não se pode chamar de réu quem está sendo julgado, pois isto cria
um estigma!
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Prisão Preventiva: poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da
lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria
e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado nos termos do art. 312 do
Código de Processo Penal. Isto é, a garantia da ordem pública, econômica, aplicação
da lei penal e a garantia da instrução processual adequada.
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07/11/2019, O STF ao julgar três ADCs (43, 44 e 54) decidiu que é constitucional a
regra do Código de Processo Penal, a qual prevê o esgotamento de todas as
possibilidades de recurso, para que se dê o início do cumprimento da pena.
STF, ADCs 43, 44 e 54. “julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011”
O objeto dessas ações foi o art. 283 do CPP, o qual prevê que:
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de
condenação criminal transitada em julgado.
Sendo assim, com o pacote anticrime, no procedimento do júri criou-se uma espécie
de “prisão automática” decorrente da condenação e aplicação da pena superior a 15
anos de reclusão.
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De acordo com Lopes Jr (2020) este princípio deriva da frase latina Audi alteram
partem, que significa "ouvir o outro lado". O tribunal encarregado deve instruir o caso
e proferir sentença, não assumindo posição no litígio, julgando imparcialmente
segundo as alegações e pretensões das partes.
Desta maneira, o acusado terá o direito de resposta contra a imputação que lhe foi
feita, podendo utilizar todos os meios de defesa admitidos em direito.
O princípio do contraditório está previsto na Constituição Federal, que, em seu art. 5º,
inciso LV e dispõe que:
Art. 5º, inciso LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
Este princípio possui duas formas principais de manifestação, isto é, dois elementos,
sendo:
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• Direito à informação
É a obrigatoriedade dentro de um processo de dar ciência ao réu que há uma
demanda judicial em seu nome, permitindo que as partes sejam ouvidas, ou
seja, há o dever de promover a cientificação do acusado/defensor dos atos
praticados no processo.
• Direito de Participação
O processo de participação precisa ser efetivo por parte da defesa técnica, as
mesmas oportunidades devem ser ofertadas para o acusado/defensor. Deve ser
permitido que se manifestem, se oponham à pretensão e apresentem suas
razões.
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Ou seja, mesmo que o acusado não possua interesse em oferecer reação à pretensão
acusatória, o ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade de assistência, surgindo
o art. 261 do CPP (LIMA, 2020).
SOBRE O DEFENSOR, o art. 265 do Código de Processo Penal prevê que o defensor
não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado
previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários-mínimos, sem
prejuízo das demais sanções cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). (ADI
4398 julgou constitucional, portanto, a multa ocorre)
O Supremo Tribunal Federal em sua súmula 705 cita que a renúncia do réu ao direito
de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento
da apelação por este interposta. Isto é, no processo penal, em relação a sentença
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ATENÇÃO! Mesmo que o réu renuncie o recurso ele ainda terá o direito da apelação!
De acordo com a Súmula 707, do Supremo Tribunal Federal constitui nulidade a falta
de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da
rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.
Por exemplo, se o Ministério Público oferece uma denúncia e o juiz a rejeita, não
ocorre a participação efetiva do acusado no processo, pois o indivíduo não foi citado
(não sabe da existência da ação). Com a rejeição do juiz o Ministério Público pode
interpor o Recurso Em Sentido Estrito (RESE), no RESE o acusado será intimado e
deverá apresentar contrarrazões, se não ocorrer apresentação no prazo fixado será
nomeado um advogado dativo ou defensoria pública para apresentar as contrarrazões
ao recurso, que serão direcionadas ao TJ/TRF.
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O mesmo autor cita que (2020, p. 57), “[...] com a inserção do princípio da identidade
física do juiz no processo penal, o juiz que presidir a instrução deverá proferir a
sentença [...]”. Nesse sentido, a Lei nº 11.690/08, ao dar nova redação ao art. 155 do
CPP foi bastante incisiva compreendendo que:
art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
O Contraditório Real
• Segundo Lima (2020, p.57), “[...] demanda que as partes atuem na própria
formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê
na presença do órgão julgador e das partes”. Isto é o que ocorre com a prova
testemunhal colhida em juízo, a qual não há razão cautelar para justificar a não
intervenção das partes, sendo obrigatória a observância do contraditório. Ou
seja, é realizado com acompanhamento do juiz, Ministério Público e defesa
onde há a oportunidade do contraditório sobre determinada prova.
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Contraditório Diferido/postergado
O princípio da ampla defesa possui previsão na Constituição Federal, que, em seu art.
5º, inciso LV, dispõe:
Art. 5º, inciso LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
O art. 5º atrela o contraditório e a ampla defesa, mas é essencial destacar que ambos
não possuem o mesmo significado. Pellegrini Grinover (1992) explica que:
[...] defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto
em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como
poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o
contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação
da defesa e do contraditório” (GRINOVER et al,1992, p. 63).
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A ampla defesa possui duas nuanças: a defesa técnica, a qual é desenvolvida por um
profissional habilitado (habilitação na OAB) e à possibilidade do próprio acusado se
defender, sendo a autodefesa.
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A defesa técnica nos Juizados Especiais Cíveis ocorre de forma diferente, o indivíduo
pode ingressar com uma demanda sem um advogado, este é um meio de acesso à
justiça importante, pois permite que cidadãos encontrem soluções de forma eficiente,
rápida e gratuita.
Entretanto, são apenas para as demandas de pequeno valor, pois se o valor da causa
for até 20 salários-mínimos, não há necessidade de representação por advogado.
Contudo, se o valor da causa for entre 20 a 40 salários-mínimos, a representação por
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“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
Visto que, do que adiantaria a presença física de um defensor que não faz reperguntas,
arrola testemunhas e que apresenta sucintamente, sem a análise da prova? Segundo
Lima (2020) em tal hipótese, seria como se o acusado fosse processado sem a defesa
técnica, pois sua atuação seria precária. Esses casos recaem sobre o Ministério Público
e o juiz, os quais devem fiscalizar o advogado e sua atuação defensiva, evitando a
possível nulidade absoluta do feito.
Outro ponto de suma importância que deve ser observado são as defesas
conflitantes.
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Se houver teses antagônicas a defesa técnica não pode ser exercida por um mesmo
advogado, pois se um dos acusados nega a participação no crime e o outro o
incrimina, a defesa de ambos não será promovida pelo mesmo advogado, sob pena
de nulidade.
E para assegurar o seu exercício, o indivíduo que for acusado deverá ser citado
pessoalmente, é a regra, mas caso o acusado não seja encontrado em seu endereço e
esgotadas todas as diligências no sentido de o localizar, será possível a citação por
edital, com o prazo de quinze dias.
Diante disto, o Supremo Tribunal Federal traz a Súmula 351, a qual compreende que
“É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o
juiz exerce a sua jurisdição”. Isto é, se o acusado estiver preso, é dever do Estado saber
sua localização para citá-lo pessoalmente, caso tenha sido realizada por edital deve
ser considerada nula.
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Este é um direito que o acusado possui para apresentar ao juiz a sua defesa,
pessoalmente. Este é o momento em que o sujeito passivo terá a chance de atuar de
forma efetiva, expondo as justificativas e os motivos ou negativas de
autoria/materialidade do fato que se lhe imputa, ou seja, o interrogatório (LIMA, 2020).
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acusado também pode ser retirado da sala de videoconferência, portanto o juiz deve assegurar
a presença do defensor técnico do acusado na audiência.
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
Exemplo: Covid-19
§ 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes
serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
Uma vez que ocorre o impulso inicial pelo acusado, em seguida, e de maneira a lhe
assegurar a mais ampla defesa, será garantida a assistência de defensor técnico,
possibilitando, por exemplo, a apresentação de respectivas razões recursais, e entre
outros.
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Este é um princípio de extrema importância, sendo o direito de não fazer prova contra
si mesmo (nemo tenetur se detegere). Segundo Nucci (2020) este princípio protege os
suspeitos ou acusados de possíveis violências morais e físicas empregadas pelo
agente estatal na coação em cooperar com a investigação criminal.
Presume-se que o indivíduo é inocente e até que seja provada a culpa, o sujeito possui
o direito de produzir prova em seu favor, como também pode permanecer em silêncio
sem qualquer prejuízo à sua situação processual.
Segundo Lopes Jr (2020) o sujeito passivo não sofrerá nenhum prejuízo jurídico por
exercer seu direito de silêncio ou omitir-se de colaborar em uma atividade probatória
da acusação.
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O art 5º em seu inciso LXIII traz a respeito da ciência do direito de silêncio, citando
o preso, em um primeiro momento se observa o destinatário é o que se encontra na
condição processual de preso. Entretanto a Doutrina traz que este dispositivo
constitucional se presta para proteger não apenas quem está recluso, mas também
aquele que está solto, da mesma maneira qualquer indivíduo a quem seja imputada a
prática de um ilícito criminal (imputado).
Lima (2020, p. 72) observa que “Pouco importa se o cidadão é suspeito, indiciado,
acusado ou condenado, e se está preso ou em liberdade. Ele não pode ser obrigado
a confessar o crime”.
ATENÇÃO! O inciso cita como preso, contudo, o titular do direito não será apenas ele,
mas sim o imputado (pessoa a qual recai alguma acusação) (exemplo: suspeito;
investigado; indiciado; acusado; réu; executado e apenado.
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Desta maneira, foi a partir disso que se consolidou o dever dos agentes policiais de
comunicar ao acusado no ato da prisão, sobre o direito de não responder e de ser
assistido por um defensor e a famosa frase de o que disser poderá ser usado contra
si.
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Caso a testemunha faça alguma afirmação falsa, responderá, o art. 342 do Código
Penal traz a respeito da testemunha e cita que:
Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor
ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
O acusado não é obrigado a falar a verdade, porém, isso não significa que possui o
“direito de mentir”. Alguns doutrinadores compreendem que o acusado possui este
direito por não existir o crime de perjúrio, apesar disso na doutrina o que prevalece é
que o acusado não é obrigado a falar a verdade. Lima (2020, p. 75) cita que “Em um
Estado democrático de Direito, não se pode afirmar que o próprio Estado assegure
aos cidadãos direito a um comportamento antiético e imoral, consubstanciado pela
mentira”.
Um exemplo que pode ocorrer é quando o acusado inventa um álibi que não condiz
com a verdade, o dever de dizer a verdade não traz coercibilidade, pois não existe
sanção contra a mentira no Brasil. Desta forma, se o acusado cria um álibi para gerar
dúvida na convicção do órgão julgador, conclui-se que deve ser tolerada por razão do
nemo tenetur se detegere.
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A Súmula 522 do STJ cita que “A conduta de se atribuir falsa identidade perante
autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”. Para o
Supremo, segundo Lima (2020) tipifica o crime de falsa identidade o fato de o agente,
ao ser preso, se identificar com um nome falso, com o intuito de esconder os maus
antecedentes.
ATENÇÃO! A ação deve ser ativa, desta forma, o bafômetro passivo não se encaixa,
pois não é preciso assoprar (não se tem um comportamento ativo). Existem outros
comportamentos passivos como o reconhecimento de pessoas (coisas) e qualquer
comportamento que não pressuponha uma ação.
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se-á o seguinte:
I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for
encontrada;
II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer
ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade
não houver dúvida;
Por conseguinte, Lima (2020) conclui o fato de o acusado recusar não afasta a
possibilidade de obter os documentos subscritos;
Saiba diferencias provas invasivas das não invasivas, em uma prova invasiva se
pressupõe penetração no organismo humano, já as provas não invasivas consistem
em uma verificação corporal, sem penetração ou extração corporal.
ATENÇÃO! Se atente a forma de coleta, pois é ela que determina se a prova é invasiva
ou não, por exemplo: Retirar um fio de cabelo de um indivíduo é algo invasivo, mas
se este for pego de uma escova de cabelo se torna uma prova não invasiva.
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O art. 7º da Lei nº 12.037/09, com redação dada pela Lei nº 13.964/19, estabelece as
hipóteses em que será excluído os perfis genéticos do banco de dados:
Este princípio traz o direito do indivíduo de saber de forma previa qual será a
autoridade que irá o processar e o julgar caso pratique alguma conduta classificada
como infração penal pelo ordenamento jurídico. Conhecido como Juiz natural ou juiz
legal, é constituído antes do fato delituoso a ser julgado, mediante regras dispostas
pela lei.
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O art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, traz a respeito do acusado ter o direito
de ser julgado por um juiz imparcial e independente.
OBSERVE QUE O nascimento do juiz natural surge na prática do delito e não no início
do processo.
Lopes compreende que o juiz natural “Consiste no direito que cada cidadão tem de
saber, de antemão, a autoridade que irá processá-lo e qual o juiz ou tribunal que irá
julgá-lo, caso pratique uma conduta definida como crime no ordenamento jurídico-
penal” (LOPES JR, 2020, p. 413).
Este princípio decorre da Constituição Federal dada pelo texto do art. 5º, XXXVII e LIII,
não consta expressamente, mas surge dos incisos.
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
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Referências Bibliográficas
2 Referências Bibliográficas
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
LIMA, R. B. de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima
– 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
LOPES. JR, A. Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo:
Saraiva Educação, 2020.
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Referências Bibliográficas
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