Contestação (Pag 554 - 564)

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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por FABIANO DIAS MARTINS e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, protocolado em 11/12/2023 às 16:39 , sob o número WFPA23710065631
fls. 554
EDUARDO FERREIRA MENDES
OAB/SP n.º 195.724.
FABIANO DIAS MARTINS

OAB/SP n.º 215.619.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3º (TERCEIRA)

VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL – ESTADO DE SÃO
PAULO.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1036156-92.2022.8.26.0100 e código 114CE473.
Mand. de Segurança n.º: 1036156-92.2022.8.26.0100
Impetrante: Konserv Sistema de Serviços Ltda

Impetrado: Fabio Ferreria Menezes
TR3 SERVIÇOS EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, inscrita

no CNPJ sob o n° 40.443.407/0001-08, com sede na Rua Capitão Otavio
Machado, n.º 179, Chácara Santo Antônio (Zona Sul), CEP 04.718-000, na
cidade e comarca de São Paulo, Estado de São Paulo, na pessoa do único
sócio proprietário Sr. TIAGO RODRIGO DOS SANTOS, brasileiro, casado,
engenheiro elétrico, e-mail: tiago@tr3servicos.com.br, portador do RG n.º
41.647.217 SSP SP, inscrito no CPF/MF sob o n° 325.194.038-45, residente e
domiciliado na Rua Orlando Pinto Ribeiro, n° 351, Vila Campo Grande, na
cidade e comarca de São Paulo, Estado de São Paulo, prestando as
informações ora requisitadas, por seu procurador, requerendo seu ingresso
na lida na condição de litisconsorcial necessário nos autos do MANDADO DE
SEGURANÇA impetrado pro KONSERV SISTEMA DE SERVIÇOS EIRELI,
vêm respeitosamente à presença de V. Excelência, expor e requerer o quanto
segue.
I – DO BREVE RELATO DOS FATOS
Conforme documentação ora anexa, a impetrante participou do

Pregão Eletrônico n.º 003/SVMA/2022, impetrando o presente mandado de
Eduardo Ferreira Mendes: eduferreiramendes77@gmail.com Fone: (18) 99666 - 7733

Fabiano Dias Martins: martinsadv77@gmail.com Fone: (18) 99801 - 4841
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OAB/SP n.º 195.724.

OAB/SP n.º 215.619.
segurança, com finalidade da anulação do ato administrativo que a inabilitou

em decorrência da sua planilha de composição de custos apresentar valores
em discordância com o preço referencial.
Segundo a impetrante, entendeu que a contratação se daria pelo
menor preço, e o fato de apresentar a menor proposta seria o suficiente para
garantir-lhe a adjudicação do certame, independentemente da composição
dos demais custos.
A impetrante sustentando a ilegalidade de sua inabilitação, não lhe

restando outra alternativa senão impetrar o presente MANDADO DE
SEGURANÇA, pois entendeu que a autoridade coatora agiu de forma
arbitrária e ilegal, argumentando tão somente, de que o edital exigiria
apenas o menor preço (item 10), nada falando sobre valores mínimos dos
itens que compõem a planilha de custos (item 10.3.1), de sorte que a
diferença entre os valores provisionados pela impetrante e aqui a
litisconsorte necessária (segunda colocada), referente ao adicional de
insalubridade não deveria influenciar na habilitação. (grifo nosso)
A liminar foi indeferida, logo não há interesse processual no

presente mandado de segurança, razão pela qual há de ser julgado extinto,
sem resolução de mérito.
II – PRELIMINARMENTE
II.1 – FALTA INTERESSE DE AGIR: LICITAÇÃO – ADJUDICAÇÃO

OCORRIDA - SUPERVENIENTE PERDA DO OBJETO – CERTAME
ENCERRADO – CONTRATO FIRMADO E ASSINADO.
Excelência, a fase de habilitação do certame já fora superada,

tendo o procedimento licitatório seguido seu trâmite regular, inclusive, com
a homologação e adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor.

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OAB/SP n.º 195.724.

OAB/SP n.º 215.619.
Por essa razão, impõe-se o reconhecimento da perda do objeto da

ação mandamental, porquanto inviável a desconstituição de ato
administrativo homologado.
A licitação encontra-se finalizada, tendo sido homologada a
adjudicação do objeto licitatório à TR3 SERVIÇOS EIRELI (fls. nº 397/420),
com assinatura do contrato em 11/04/2022, antes mesmo do ajuizamento
do “mandamus”, em 12/04/2022 (fls. n.º 01), salientando que a petição
inicial fora endereçada a juízo incompetente! (grifo nosso)
Pleiteou a concessão da segurança com a finalidade de determinar

a imediata suspensão dos procedimentos de contratação e execução dos
serviços e, no mérito, a nulidade do certame.
Por essa razão, impõe-se o reconhecimento da perda do objeto da

ação mandamental.
Afinal, ainda que a segurança fosse concedida no bojo do

“mandamus”, já não seria possível determinar a habilitação da impetrante
no certame, na medida em que o processo licitatório findou.
O mandado de segurança visa assegurar direito líquido e certo

ilegalmente violado ou ameaçado de violação, não se prestando como
sucedâneo de ação declaratória de nulidade.
Conforme leciona Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade

Nery:
"Recurso prejudicado é aquele que perdeu o seu objeto. Ocorrendo

a perda do objeto, há falta superveniente de interesse recursal,
impondo-se o não-conhecimento do recurso. Assim, ao relator cabe
julgar inadmissível o recurso por falta de interesse, ou seja, julgá-lo
prejudicado." (Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Processual Civil Extravagante em Vigor, 9ª ed., São Paulo, RT, 2006,
P.815).

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O ato administrativo reputado ilegal não violou direito líquido e

certo da impetrante, posto que a impetrante foi inabilitada na presente
licitação por força de inexequibilidade em descumprimento do estabelecido
em edital.
Ressalta-se, Excelência, que o serviço é essencial e não pode ser

interrompido sem causar danos e prejuízos, estando portanto todo o
contexto material elucidado.
Neste sentido:
“TJ-MG - Agravo de Instrumento - Cv: AI 10000180139917001 MG –

Jurisprudência – Acórdão - Data de publicação: 22/06/2018 - EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -
CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 044/2017- INABILITAÇÃO DE
LICITANTE - SUPERVENIENTES HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO
DO OBJETO - ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO -
PERDA DO OBJETO - PROCESSO EXTINTO, NO EFEITO
TRANSLATIVO. - Na hipótese, a fase de habilitação do certame já fora
superada, tendo o procedimento licitatório seguido seu trâmite regular,
inclusive, com a homologação e adjudicação do objeto da licitação ao
licitante vencedor, em 07 de março de 2018 - Por essa razão, impõe-se o
reconhecimento da perda do objeto da ação mandamental, porquanto
inviável a desconstituição de ato administrativo homologado, por meio
de mandado de segurança.”
“Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM

MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 59352 PA 2018/0301119-3 – Ementa -
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. PRETENSÃO DE
AFASTAMENTO DE EXIGÊNCIAS PREVISTAS EM EDITAL. AUSÊNCIA
DE PEDIDO DE ANULAÇÃO DO CERTAME, QUE SE ENCERROU COM
A ADJUDICAÇÃO DE SEU OBJETO ÀS EMPRESAS VENCEDORAS NO
CURSO DA AÇÃO MANDAMENTAL. PERDA DO
OBJETO. CONFIGURAÇÃO, NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO
CASO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. - 1. Na origem, a ação
mandamental foi extinta, sem exame do mérito, pelo entendimento de que "a
licitação do tipo Pregão Eletrônico foi adjudicada e homologada em

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27/11/2014, alcançado, portanto, pela perda do objeto, uma vez que

consumada a licitação, diante da assinatura dos contratos e, considerando
os pedidos da inicial, seria inócuo no presente momento garantir a
participação das empresas associadas do impetrante em certame cujo
vencedor já foi adjudicado" (fl. 450-e). Isso porque "a impetrante/agravante
não formulou pedido subsidiário de anulação da homologação, conforme se
verifica nos pedidos formulados na inicial mandamental" (fls. 02/22). - 2. O
entendimento seguido pelo acórdão recorrido mostra-se compatível com
precedente da Segunda Turma formado em caso semelhante, em que a parte
impetrante havia formulado pedido de habilitação, mas não de anulação dos
atos da licitação - e houve reconhecimento da perda do objeto da ação
mandamental ( REsp 1233816/AM, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de
19/2/2013). - 3. Recurso ordinário desprovido.”
“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE

SEGURANÇA - CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº. 001/2014 -
INSURGÊNCIA CONTRA ATO QUE INABILITOU A AGRAVADA -
LIMINAR DEFERIDA NA DATA DE ENCERRAMENTO DO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, COM ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DO
CERTAME - PERDA DE OBJETO - CARACTERIZAÇÃO - PRELIMINAR
ACOLHIDA - PROCESSO EXTINTO, NO EFEITO TRANSLATIVO -
Considerando que a Concorrência Pública nº. 001/2014 (para
contratação de agência para prestação de serviços de consultoria,
planejamento, comunicação social, publicidade, propaganda e
marketing) é o objeto nuclear do processo e que houve
homologação da licitação com adjudicação da sociedade
empresária vencedora, resta prejudicada a análise do agravo -
Processo extinto, sem resolução do mérito, pela perda
superveniente do objeto, com base no artigo 6º, § 5º da Lei n.
12.016/09.”
Repita-se que, como se pode extrair do processo, a causa de pedir

da impetrante, ou seja, o ato supostamente violador do seu direito, é a
inabilitação em decorrência da sua planilha de composição de custos
apresentar valores em discordância com o preço referencial, nada falando

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sobre valores mínimos dos itens que compõem a planilha de custos (item
10.3.1; 10.3.1.1; 10.3.2; 10.3.3 – fls. n.º 38/126)
Assim, patente à perda do objeto do processo original por falta de
interesse processual, devendo ser denegada a segurança, nos termos do
artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.
III – DO MÉRITO
De início, com todo respeito, cabe rechaçar as alegações e pedidos

apresentados pelo impetrante na Inicial.
O mandado de segurança consiste em uma ação de natureza

constitucional cabível à proteção de ameaça ou efetiva violação a direito
líquido e certo, por ilegitimidade ou abuso de poder, admissível contra
decisão judicial somente em situações excepcionais.
Para esse efeito, afigura-se líquido e certo o direito insuscetível de

discussão, relativo a fato incontroverso e possível de ser imediatamente
demonstrado na petição inicial.
Destarte, o mandado de segurança tem a finalidade de prover

tutela eficaz a direito com os atributos da liquidez e certeza.
Logo, consiste em requisito constitucional para se obter a tutela

jurisdicional pelo mandado de segurança a existência de direito líquido e
certo, assim estabelecido no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, e o art. 1º,
da Lei n.º 12.016/09, sendo imprescindível para a concessão de mandado de
segurança a existência de um direito liquido e certo ameaçado ou violado por
um ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.
O mandado de segurança exige a comprovação de direito liquido e

certo, ou seja, os fatos alegados pela impetrante esteja comprovados,
devendo sua petição inicial vir devidamente instruída com os documentos
indispensáveis para devida comprovação.

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OAB/SP n.º 195.724.

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Logo, a prova no mandado de segurança deve ser pré-constituída,

onde a afirmação da existência do direito seja provada de logo e de maneira
irrefutável.
Salienta-se, ademais, ser também firme a de que o direito liquido e
certo é aquele demonstrável de plano, neste sentido:
“STJ - AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA: AgInt no

MS 19443 DF 2012/0244048-6 – Jurisprudência – Acórdão - Data de
publicação: 23/08/2019 - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE
SEGURANÇA - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA - DILAÇÃO
PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - 1. Em mandado de segurança, é
indispensável a prova pré-constituída do direito demandado, sendo inviável
a dilação probatória na célere via eleita. 2. Hipótese em que o impetrante
não juntou aos autos documentos indispensáveis ao exame da lide, como a
portaria de instauração do processo administrativo disciplinar e o relatório
final da comissão processante. 3. Agravo interno desprovido.”
“Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: AC

0003380-11.2011.4.01.4000 0003380-11.2011.4.01.4000 – Ementa -
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA – LICITAÇÃO - PREGÃO
ELETRÔNICO – HOMOLOGAÇÃO - ADJUDICAÇÃO E EXECUÇÃO DO
CONTRATO - PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO - EXTINÇÃO DO
PROCESSO SEM ANÁLISE DO MÉRITO - SENTENÇA MANTIDA - 1. Este
Tribunal possui entendimento no sentido de que a homologação da
licitação, a adjudicação do seu objeto e a execução integral do contrato tem
o condão de levar à extinção do processo onde a parte busca a sua
participação naquele procedimento, sem análise do mérito, devido à perda
superveniente do interesse processual. 2. No caso dos autos, a licitação na
modalidade pregão (Pregão Eletrônico n. 080/2010), foi homologada,
adjudicada e os bens adquiridos foram entregues para a licitante
definitivamente, conforme se vê de documentos juntados aos autos, razão
pela qual deve ser mantida a sentença proferida que extinguiu o processo
sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual. 3.
"Concluído o pregão, caberia à Impetrante, sentindo-se lesada por sua
inabilitação, pleitear eventual indenização pelas vias ordinárias" (AMS
0028181-21.2006.4.01.3400/DF). 4. Apelação conhecida e, no mérito, não
provida.”

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“Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: AC

1000016-90.2017.8.11.0055 MT – Ementa - PROCESSUAL CIVIL E
ADMINISTRATIVO- MANDADO DE SEGURANÇA- ACORDO
OPERACIONAL NEGADO- AUSENCIA DE DIREITO LÍQUIDO E
CERTO- AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA- A DISCIPLINA
RITUAL DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO ADMITE
DILAÇÃO PROBATÓRIA. ENTENDIMENTO DO STJ - O mandado de
segurança observa em seu procedimento um rito sumário, que prima pela
celeridade, não admitindo instrução probatória. Exige-se, por conseguinte,
prova pré-constituída, sob pena de ser indeferida a exordial, conforme os
termos do art. 10, “caput”, da Lei nº 12.016/2009. - A falta de prova do ato
coator no momento da impetração impõe o indeferimento da inicial, dado
que impossibilita a comprovação da liquidez e certeza do direito invocado.”
“TJ-BA - Regulamentação de Visitas 8001232320178059000 –

Jurisprudência - Data de publicação: 27/04/2019 - MANDADO DE
SEGURANÇA. PETIÇÃO INICIAL DESACOMPANHADA DE
DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À COMPROVAÇÃO DA PRETENSÃO DA
IMPETRANTE. INDISPENSABILIDADE DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
MANDAMUS PREJUDICADO. DENEGAÇÃO DO MANDADO DE
SEGURANÇA POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. (Classe:
Regulamentação de Visitas - Número do Processo:
08001232320178059000, Relator (a): LEONIDES BISPO DOS SANTOS
SILVA, 6ª Turma Recursal, Publicado em: 27/04/2019)
Assim, Excelência, com o compulsar dos autos e analisando as

documentações acostadas, constatamos a ausência de direito líquido e certo.
Vejamos:
Segundo a interpretação da impetrante, haveria ilegalidade na

presente licitação, uma vez que a sua desclassificação em razão de itens
inexequíveis na sua planilha de composição, não existindo nenhuma
ilegalidade no cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário-mínimo
Federal.

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OAB/SP n.º 195.724.

OAB/SP n.º 215.619.
Como bem colocado pela Procuradoria Geral do Município, em sua

petição de fls. n.º 390/420, subscrevo:
“(...) Ocorre que a impetrante se olvida que o certame tem pro objeto
a prestação de serviços na cidade de São Paulo, de sorte que a base
de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o piso da
categoria fixado para o estado de São Paulo, e não o salário
mínimo federal. (grifo nosso)
Com efeito, o edital (anexo III A) é claro em dispor o SALÁRIO PISO

(doc. junt)
Nota-se que não haveria problema algum se a base de cálculo por

ela adotada (salário-mínimo federal) fosse igual ou superior ao piso
estadual.
Contudo, especificadamente em relação aos tratadores de animais

(cargo que exige a contratação de 26 funcionários, representando a
evidente maioria dos custos) o salário-mínimo federal (R$ 9.046,30)
é inferior ao piso estadual da categoria (R$ 9.332,64), o que faz com
que os valores apresentados pela impetrante sejam inexequíveis.
E tal exigência não é mero capricho, mas sim condição

essencial para saúde da contratação, uma vez que referida
discrepância afeta diretamente o valor total da remuneração e,
consequentemente, os demais percentuais de planilha
(encargos sociais e trabalhistas, benefícios, tributos, lucro,
etc.), já que a planilha de custo e formação de preço é composta
de aproximadamente 95% de mão de obra, de modo que
qualquer diferença na composição da remuneração interfere
exponencialmente em 95% da proposta, havendo pouquíssima
margem para readequações de custo, já que piso salarial,
benefícios e tributos são custos previsto me instrumento que
não dependem da concorrente e, portanto, não podem ser por
ela alterados. (grifo nosso)

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OAB/SP n.º 215.619.
Feita esta análise pelo pregoeiro, constatou-se que o preço

unitário não era compatível com o preço de mercado (porque o
preço de mercado em São Paulo deve considerar o piso da
categoria, estabelecido por sindicato local, o que torna os
custos apresentados pela impetrante calculados com base em
salário menor do que o devido para a categoria irreais e,
portanto, inexequíveis na prática), sendo o caso de inabilitar a
impetrante pro inexequibilidade. (grifo nosso)
Em verdade, tal qual apresentada, a proposta apresentada da

impetrante traz adicional de insalubridade de apenas 7,63% sobre
o piso salarial estadual, e não 20% como determina a lei e o edital.
Permitir que o contrato avance com a tamanha discrepância

em item essencial é conduta imprudente que não pode ser
tomada pela Administração, eis que certamente levará a um
prematuro pedido de reequilíbrio do contrato ou
descumprimento de inúmeras obrigações trabalhistas e
tributárias para a manutenção do contrato em curto prazo, o
que é extremamente prejudicial ao interesse público (...).”
(grifo nosso)
E por fim, Excelência, foi dada a impetrante oportunidade de

adequação dos valores apresentados, na data de 15/03/2022 sendo
solicitado tais esclarecimentos, mantendo-se inerte, acarretando, portanto,
sua inabilitação (fls. n.º 395).
Quanto às alegações da impetrante, ao afirmar em processo

administrativo, que haveria indícios de que a litisconsorte necessária teria
informações privilegiadas não se fez provar, uma vez que sua inabilitação
ocorreu unicamente por sua culpa, trazendo em sua planilha, preço unitário
incompatível com o preço de mercado, como já dito a cima, o preço de
mercado em São Paulo deve considerar o piso da categoria, estabelecido por
sindicato local, o que torna os custos apresentados pela impetrante

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OAB/SP n.º 195.724.

OAB/SP n.º 215.619.
calculados com base em salário menor do que o devido para a categoria

irreais e, portanto, inexequíveis na prática.
Assim, resta correta a conduta da Administração e devendo ser a
ordem do presente “writ” denegada.
IV – CONCLUSÃO
Diante do exposto, requer de V. Excelência:
a) julgamento do processo sem resolução de mérito, devido

ausência de interesse de agir, uma vez que o procedimento licitatório já fora
concluído, estando o objeto do certame adjudicado ulteriormente a
distribuição do presente “writ”.
Não sendo tal entendimento de V. Excelência, requer-se também,

que no mérito, por ausência de direito liquido e certo, seja a ordem
denegada.
Ao impetrante, o ônus da sucumbência.
Termos em que,
P. Deferimento.
Araçatuba/SP, 11 de dezembro de 2.023.
Eduardo Ferreira Mendes

OAB/SP n.º 195.724
Fabiano Dias Martins

OAB/SP n.º 215.619.

(Página 11 de 11)

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FABIANO DIAS MARTINS

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I – DO BREVE RELATO DOS FATOS

Conforme documentação ora anexa, a impetrante participou do

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segurança, com finalidade da anulação do ato administrativo que a inabilitou

A impetrante sustentando a ilegalidade de sua inabilitação, não lhe

A liminar foi indeferida, logo não há interesse processual no

II.1 – FALTA INTERESSE DE AGIR: LICITAÇÃO – ADJUDICAÇÃO

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Por essa razão, impõe-se o reconhecimento da perda do objeto da

Pleiteou a concessão da segurança com a finalidade de determinar

Por essa razão, impõe-se o reconhecimento da perda do objeto da

Afinal, ainda que a segurança fosse concedida no bojo do

O mandado de segurança visa assegurar direito líquido e certo

Conforme leciona Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade

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O ato administrativo reputado ilegal não violou direito líquido e

Ressalta-se, Excelência, que o serviço é essencial e não pode ser

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27/11/2014, alcançado, portanto, pela perda do objeto, uma vez que

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De início, com todo respeito, cabe rechaçar as alegações e pedidos

O mandado de segurança consiste em uma ação de natureza

Para esse efeito, afigura-se líquido e certo o direito insuscetível de

Destarte, o mandado de segurança tem a finalidade de prover

Logo, consiste em requisito constitucional para se obter a tutela

O mandado de segurança exige a comprovação de direito liquido e

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Logo, a prova no mandado de segurança deve ser pré-constituída,

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Assim, Excelência, com o compulsar dos autos e analisando as

Segundo a interpretação da impetrante, haveria ilegalidade na

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Como bem colocado pela Procuradoria Geral do Município, em sua

Com efeito, o edital (anexo III A) é claro em dispor o SALÁRIO PISO

Nota-se que não haveria problema algum se a base de cálculo por

Contudo, especificadamente em relação aos tratadores de animais

E tal exigência não é mero capricho, mas sim condição

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Feita esta análise pelo pregoeiro, constatou-se que o preço