História do Direito

Prof. Dr. Thiago Rodrigues Pereira

Codificação do Direito, Escola Histórica e da Exegese e Positivismo Jurídico

Prof. Dr. Thiago Rodrigues Pereira trodrigues@autonoma.pt

 ❖ Escola Histórica do Direito por C. F. von Savigny

▪ Individualidade e Variedade do Homem;

▪ Irracionalidade das Forças Históricas;
▪ Pessimismo Antropológico;
▪ Amor pelo Passado;
▪ Sentido da Tradição (Volksgeist)

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 ❖ O Iluminismo e o Código Civil Napoleônico

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 ❖ Escola da Exegese

▪ Inversões das posições tradicionais entre direito positivo e natural;

▪ Concepção rigidamente estatal do Direito;
▪ Interpretação da lei fundada na intenção do legislador*;
▪ Identificação do Direito com a lei;
▪ Respeito pelo princípio da autoridade.
▪ OBS: Difere da interpretação com base na “vontade da lei”
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 ❖ O(s) Positivismo(s) Jurídico(s)
▪ Ideológico - “o direito positivo possui força obrigatória, devendo ser por todo obedecido
e aplicado pelos juízes, independentemente de um ‘julgamento’ acerca dos escrúpulos
morais que o envolvem. Vale dizer, deve ser observado ou aplicado pelo simples fato de
ser direito, sendo indiferente o seu conteúdo. (...) é identificado nas versões
juspositivistas do séc. XIX, que denomino como positivismo primevo ou primitivo, na
escola da Exegese. Neste contexto, lei e direito tornam-se a mesma realidade e a
jurisdição é considerada uma atividade mecânica de aplicação legislativa”.(Lenio Streck,
Lições de Crítica Hermenêutica do Direito)
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 ❖ O(s) Positivismo(s) Jurídico(s)
▪ Teórico - “Trata-se da estrutura do ordenamento jurídico e do arcabouço teórico para sua
compreensão. Como exemplo (...) a concepção legislativa, coativa e imperativa do direito bem
como a ideia de coerência e completude do sistema. No que diz respeito às fontes, o direito seria
formado de forma exclusiva e predominantemente por preceitos legislativos, (...) também participa
do horizonte positivista do século XIX. Segundo essa corrente, que o direito é confundido com a lei,
enquanto fonte formal emanada por um poder legislativo. Texto igual a norma (...).Todavia, Bobbio
diferencia o positivismo enquanto teoria daquele de matiz ideológica, em virtude de que o apego à
lei não seria um comando de ordem moral, mas sim, de natureza meramente teórica: trata-se de
um imperativo do dedutivismo conceitual.” (Lenio Streck, idem)
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 ❖ O(s) Positivismo(s) Jurídico(s)
▪ Metodológico - “O direito não deve ser caracterizado de acordo com propriedades valorativas, mas,
sim conforme propriedades descritivas. As proposições utilizadas pelos juristas para descrever o
direito não implicam em juízos valorativos. Ao contrário, elas estão fundamentadas apenas em
critérios de verificação observáveis empiricamente. (Lenio Streck, idem) Por essa vertente, pode o
juiz decidir em alguns casos mesmo que inexista uma previsão legal unívoca, podendo inclusive
deixar de aplicar uma lei se a considerar moralmente injusta, sem que isso represente qualquer
problema em termos teóricos. Essa discricionariedade judicial não seria um problema, mas uma
constatação observável empiricamente. Essa seria uma contestação teoricamente neutra, a forma
como se resolve determinados problemas.
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 ❖ Em qual positivismo Hans Kelsen estaria?
▪ Kelsen, diferente da maiorias do que seus críticos afirmam,
justamente por não ter sido bem compreendido (ou lido), ele não
estaria no ideológico, mas no metodológico! Dentro de sua teoria
havia espaço para decisões discricionárias, e isso era perfeitamente
admitido por Kelsen, como sendo algo inevitável. E partir do seu
pensamento que nascerem teses como a livre apreciação da prova,
livre convencimento do juiz, decisão conforme a consciência do
julgador. Falta a essa teoria uma obrigação do juiz ter que decidir
segundo um padrão normativo prévio.
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