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DC II - Sebenta Sofia
DC II - Sebenta Sofia
CONSTITUCIONAL
SOFIA ALVES CUNHA
FDUL
2019/2020
Direito Constitucional II | Regente Jorge Reis Novais
Universidade de Lisboa
Faculdade de Direito
Direito Constitucional II
2º Semestre 2019/2020
Os apontamentos foram realizados essencialmente com base nas aulas teóricas, com
apoio nos manuais aconselhados pela regência, contudo não dispensam a leitura dos
mesmos.
Artigos da Constituição: 112º, 1 e 5; 161º, c); 198º, 1, a); 112º, 4; 227º, 1, a); 232º, 1;
112º, 2
Artigos da Constituição: 161º, c; 198º, 1, a); 161º, 164º, 165º; 198º, 2; 161º, d); 166º, 3;
112º, 2, segunda parte
Artigos da Constituição: Art. 112º, 4; art. 227º; art. 232º, 1.; Art. 228º, 1 e 2
12. A distinção entre leis de valor reforçado e leis comuns e a figura da ilegalidade dos
actos legislativos ou inconstitucionalidade indirecta.
13. Vários tipos de leis ordinárias reforçadas: as leis reforçadas pelo procedimento (leis
orgânicas e leis aprovadas por maioria qualificada) e as leis pressuposto normativo
necessário de outras leis (leis de autorização legislativa e leis de bases).
Artigos da Constituição: Art. 280º, 2; art. 112º, 3; art. 166º.; Art. 116º, 2; art. 168º, 5 e 6.;
Art. 112º, 2, segunda parte.; Art. 226º.
Artigos da Constituição: art. 112º, 2 e 3; art. 198º, nº 1, b) e c), e nº 3; art. 161º, d) e e);
art. 165º, nºs 2, 3, 4 e 5
Artigos da Constituição: art. 167º; art. 168º, art. 116º; art. 134º, b), art. 136º, art. 233º; art.
137º; art. 140º, art. 119º
Artigos da Constituição: art. 198º, art. 162º, c), art. 169º; art. 227º
11. A comparação com o modelo americano e com o modelo europeu que acolhe o recurso
de amparo e o reenvio prejudicial.
As funções do Estado têm que ver com os vários fins que o Estado de Direito tem e
assume, como por exemplo, a proteção e realização dos direitos fundamentais. Todos
esses fins são desenvolvidos pelo aparelho de Estado através de atividades que
designamos pelas várias funções do Estado.
1
Assim a função do Estado pode ser encarada em duas ascensões, como um fim ou como
uma atividade.
Quando encarada como um fim a função do Estado traduz-se num princípio de
legitimação do exercício do poder e pode ser prosseguido tanto pelos órgãos como por
grupos e entidades civis. Podemos ver a sua consagração constitucional no Artigo 9º, que
já foi suscetível de diversas revisões devido à complexidade das funções devido ao
alargamento das necessidades humanas.
A função entroncada nos atos e atividades do Estado pretende definir o modelo de
comportamento para prosseguir o fim do Estado. Têm em vista tipificar o exercício do
poder pelo que vem tutelada nas normas que se prendem com a organização do poder
político. A função no sentido de atividade é especifica, duradoura e globalizada.
Função política
o Função Governativa
Corresponde ao Governo e à governação quotidiana. O Governo assume a direção da
política do Estado e faz as opções de natureza política que se colocam nos diferentes
setores. Esta função é suscetível de ser levada a cabo sem uma definição jurídica estável,
pública ou conhecida de quais são as opções fundamentais do Estado, quais os objetivos
que este pretende prosseguir ou as regras que a sociedade deve seguir. Por vezes, existem
questões fraturantes na sociedade, que esta discute, surgem várias perspetivas políticas e
posições diferenciadas e depois há a aprovação de uma lei que naquele domínio específico
regula os direitos, os deveres e as obrigações a que os cidadãos estão sujeitos e passam a
ser titulares ou destinatários. Esta é uma função de escolha, de definição primária, através
de regras com natureza, em princípio, geral, abstrata e de carácter inovatório.
Geral no sentido em que se aplica a toda a categoria de pessoas que está envolvida naquele
domínio; regras abstratas no sentido em que se aplicam a todos os casos naquele domínio,
e com um conteúdo inovatório no sentido em que uma nova lei altera o regime anterior.
1 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo V, Coimbra, 4º Edição 2010, páginas 7 a 12
o Função legislativa
É uma função de natureza política que se traduz na feitura de leis gerais, abstratas e de
carácter inovatório. É uma função primária que está sujeita à Constituição, visto que toda
e qualquer lei tem que respeitar a Constituição. Em Portugal, quem faz lei, os órgãos que
têm competência legislativa são a Assembleia da República, o Governo e as Assembleias
Legislativas Regionais (das Regiões Autónomas).
Nesta função executam-se as leis que foram previamente aprovadas. É aqui que, em
termos materiais, o Estado desenvolve uma atuação permanente e quotidiana de prestação
de bens, de serviços públicos, de resolução de problemas que, por vezes, surgem, mas fá-
lo sempre de acordo com a lei. O Estado, os seus funcionários e os vários serviços
administrativos desenvolvem a sua atividade praticando atos administrativos na resolução
de problemas pontuais e concretos que surgem, sempre no cumprimento da lei, de acordo
com o princípio da legalidade da administração. Conclui-se então que esta função está
sujeita à lei.
Este princípio é fundamental porque em Estado de Direito os cidadãos sabem com o que
é que podem contar, visto que a lei é feita de uma forma pública, os cidadãos conhecem-
na e sabem que tudo aquilo que a administração faz tem de ser de acordo com a lei. Se os
poderes constituídos contrariarem a lei, falamos em ilegalidade.
Nota: Inconstitucionalidade é quando os poderes constituídos contrariam a Constituição.
Existe uma cadeia normativa hierárquica composta por Constituição, Lei e Ato
Administrativo.
O Tribunal Constitucional e os tribunais é que fiscalizam a constitucionalidade das leis.
Atualmente, a função judicial tem um peso e uma força muito diferentes do que tinham
início do século XX e o juiz quando aplica a lei deve-se também preocupar com os
princípios constitucionais.
Exemplo: Caso de uma senhora do Porto que quer engravidar através de inseminação
artificial com o esperma do marido morto, contudo, há uma lei que proíbe a inseminação
artificial post mortem.
Portanto, com o objetivo de cumprir e respeitar os princípios constitucionais, o juiz
chamado a apreciar o caso pode e deve recusar-se a aplicar a lei em nome dos princípios
constitucionais.
As pessoas hoje em dia não estão reféns da lei de forma cega, se a lei for contra algum
princípio constitucional, a pessoa pode recorrer aos tribunais.
Quadro Síntese:
ATOS LEGISLATIVOS
o Generalidade
Geral porque a lei é aplicável a todas as pessoas que se encontram na sua previsão, a todas
as pessoas que estejam ou possam vir a estar naquela situação. Geral contrapõe-se a
individual, no sentido em que uma lei individual aplica-se só a uma pessoa ou a várias
pessoas que podem ser concretamente determinadas, ou seja, a lei não é aplicada a todas
as pessoas, mas sim só aquelas pessoas.
o Abstração
Abstrata tem que ver com os casos a que a lei vai ser aplicada, ou seja, quando nós não
conseguimos determinar à partida quais são as situações em que aquela lei vai ser
aplicada.
o Sentido inovatório
No entanto, estas características são apenas uma tendência, ou seja, podemos ter leis que
não têm estas características. Contudo, há uma nítida distinção entre o que é a função
administrativa e a função legislativa. A função administrativa traduz-se, sobretudo, na
realização de atos pontuais e concretos.
Sentido Orgânico
Lei enquanto ato legislativo com designação precisa de lei
Sentido Formal
Tem que ver com os atos legislativos que a ordem jurídica reconhece.
Sentido Material
Falar em lei com um sentido simplesmente de Direito; quando dizemos “a lei não permite
isto”, não estamos a falar de nenhuma lei concreta, mas sim nas normas jurídicas em
geral, naquilo que o Direito permite ou não.
• Pelo menos no que constitua domínio da reserva de lei (e sem prejuízo de outras
dificuldades), nenhum ato legislativo pode conferir a atos de outra natureza o
poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou
revogar qualquer dos seus preceitos (CRP: 112/5, 2º parte), razão pela qual a
regra é a de que- salvo por exceções diversas previstas na CRP um ato legislativo
só pode ser afetado por outro ato legislativo.
Naturalmente que não é tudo igual, os decretos legislativos regionais têm um âmbito
regional e só se aplicam na região autónoma, enquanto que as leis e os decretos-leis, em
regra, têm âmbito nacional.
Em todo o caso, se uma lei e um decreto-lei dispuserem em sentido contrário, prevalece
aquele que for mais recente.
Caso Prático:
Atendo ao caso do Marega, a Assembleia da República faz uma lei de combate ao racismo
no desporto, estabelecendo que o Governo deve criar uma secretaria geral dedicada ao
racismo.
Quid iuris?
Isto não é possível pois segundo o artigo 198º/2, apenas o Governo pode legislar a cerca
de aspetos respeitantes à sua própria organização e funcionamento.
Isto acontece não só por uma questão de legitimidade, mas também de publicidade e
democracidade. Publicidade porque toda a gente sabe aquilo que a Assembleia faz e
democracidade porque na Assembleia da República estão presentes as várias correntes
políticas.
Por vezes o Governo depara-se com situações em que não pode legislar sobre determinada
matéria, nesses casos, pode pedir autorização à Assembleia da República ou, se for
mesmo da reserva absoluta da Assembleia, pode enviar para ela uma proposta de lei.
Exemplo 1: O Governo apresenta na Assembleia da República uma proposta de lei sobre
a eleição dos órgãos de soberania. Pode o Governo fazer isto visto que o artigo 164º, a)
CRP diz que essa é uma matéria da reserva absoluta da AR? Pode, porque o Governo não
está a legislar sobre essa matéria, está apenas a propor à AR uma forma de legislar.
Exemplo 2: O Governo pode apresentar à AR uma proposta de lei sobre uma matéria não
reservada à AR, mas não faz muito sentido porque o próprio Governo pode legislar
• O Governo pode legislar sobre todas as matérias menos as que estão reservadas á
Assembleia da República.
O estatuto das regiões pode se quiser enumerar todas as matérias possíveis e foi o que fez
o estatuto dos Açores, pode legislar sobre todas porque todas lá estão, o que dá uma
competência praticamente total.
Quando uma lei viola a Constituição há́ inconstitucionalidade, caso um decreto-lei ou lei
viole uma lei, há́ ilegalidade , porém, pode ser chamado de inconstitucionalidade indireta,
pois, apesar do decreto não violar diretamente a Constituição, a mesma não permite que
haja violação de leis; portanto, há́ uma violação indireta.
Inconstitucionalidade indireta
Mesma coisa que a ilegalidade. É uma violação indireta da Constituição.
Exemplo: quando uma lei de valor inferior viola uma lei de valor superior, o vício é a
ilegalidade, porém, essa lei tem um valor superior à outra pois isto está definido na
Constituição. Logo, a ilegalidade é uma inconstitucionalidade indireta, pois a base legal
que é violada é a Constituição, pois quem definiu que a lei X é superior à lei Y foi a
Constituição.
Inconstitucionalidade material
Conteúdo da lei contraria o conteúdo da Constituição;
Inconstitucionalidade orgânica
Aprovada por órgão que não tinha competência;
Exemplo: Greve dos enfermeiros, o Governo resolve alterar a legislação do direito a
greve, pode ele legislar sobre essa matéria?
Pode, desde que o Assembleia autorize o Governo a legislar sobre, de acordo com o
Artigo 165º/b). O Governo, então, faz um decreto-lei sobre essa matéria em maio no setor
público, e em junho, faz outro decreto de lei sobre greve no setor privado e alterou
algumas disposições sobre o primeiro decreto de lei.
CRP: Artigo 165º/3 Não poderia ter feito isso, uma vez que o Governo não pode utilizar
a mesma autorização mais de uma vez, esse, pode legislar em partes, porém, voltou atrás
e legislou sobre uma matéria que já tinha sido legislada (no segundo decreto, alterou o
primeiro). CRP: Artigo 165º/2 A autorização legislativa tem requisitos, é necessário
dizer o objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização legislativa, caso não
obedeça essas questões, há uma Autorização de lei branca, gerando um
inconstitucionalidade orgânica.
Inconstitucionalidade formal
Processo não seguiu os requisitos previstos na Constituição (exemplo: aprovar lei sem
maioria absoluta exigida por lei).
É claro para todos que as Leis emanam da Assembleia da república e os decretos leis do
Governo. Vamos agora focar-nos na legislação especificamente realizada pela
Assembleia da República.
CRP: 166º / 1
Leis que alteram a constituição, as revisões são aprovadas pela assembleia, mas tem um
valor próprio pois estão no plano da constituição.
Lei ordinal contraria a lei constitucional; inconstitucionalidade
CRP: 166º / 2
Leis orgânicas
CRP: 166º / 3
Outros atos legislativos em forma de lei
Perante esta disposição, é possível descortinar a distinção entre leis comuns e leis
reforçadas:
Dentro das leis ordinárias temos leis com valor reforçado:
o Leis orgânicas
o Leis que são pressupostos normativo necessários a outras:
• Leis de base
• Leis de autorização legislativa Lei Reforçada
o Outras que a constituição designe:
Ilegalidade
• Estatuto das Regiões Autónoma
• Leis de Enquadramento Lei Ordinária
o Leis que carecem de aprovação de maioria de 2/3
Se estas são as leis de valor reforçado todas as outras são leis comuns
Sendo diversos critérios que presidem à identificação das leis reforçadas, o único traço
de união entre elas é o de que as mesmas deveriam servir como parâmetro de controlo da
validade de outras leis, paralelo ao controlo da constitucionalidade.
Dito isto uma vez que vigora nesta matéria ma verdadeira reserva de constituição, os 3
critérios relevantes para uma lei de valor reforçado são:
• Procedimento agravado
• Função de pressuposto normativo (a qual Gomes Canotilho designa de
parametricidade especifica)
• Parametricidade material.
Sendo evidente a aproximação entre o segundo e o terceiro dos critérios, agora referidos,
podemos no final, acompanhar a posição acompanhada na doutrina a qual postula que os
critérios enunciados no artigo 112/3, se podem reconduzir a dois critérios:
• O da atribuição de valor reforçado a leis que, em razão do seu procedimento
especial, ostentam uma maior rigidez ou força passiva;
• O da atribuição de valor reforçado as leis que, por foça da Constituição sejam
pressupostos necessário ou parâmetro material de ouras leis, devendo por estas
ser respeitadas.
O primeiro grupo de leis reforçadas compreende as leis orgânicas e as leis (ou disposições
de leis) aprovadas por maioria de 2/3, leis essas que pelo facto de serem da reserva do
Parlamento e exigirem maiorias qualificadas na sua aprovação, preenchem determinadas
finalidades politicas, como a da proteção das minorias, a do reforço do Parlamento na sua
relação com o Governo, bem como a da estabilização, através de um consenso alargado,
de um conjunto de regimes jurídicos em matérias ais sensíveis do ponto de vista politico-
constitucional.
o Leis orgânicas
As leis orgânicas são 12 leis
CRP: Artigo 166º/2
taxativamente indicadas, com o título formal de leis orgânicas
CRP: Artigo 112º/3
às quais a constituição confere expressamente a qualificação de leis reforçadas
As leis orgânicas são leis que devem esgotar o tratamento da matéria sobre que incidam,
não podendo delegar para leis não orgânicas nada que corresponda ao seu âmbito
material, vigorando aqui uma reserva de densificação total.
Exceção: CRP: Artigo 264º d), 2ª parte
As matérias sobre as quais podem incidir as leis orgânicas são muito variadas, envolvendo
desde as relativas a eleições, ao referendo, ao estado de sítio e ao estatuto dos titulares
dos órgãos políticos, à organização e ao funcionamento do Tribunal Constitucional e à
organização da defesa nacional, até ao regime da nacionalidade, das associações e
partidos políticos e ao sistema de informações, bem como ao regime das finanças das
regiões autónomas e à lei de criação das regiões administrativas.
Mais uma vez vigorando o princípio da tipicidade dos atos não há matérias de lei orgânica
fora do âmbito do 166/2.
Nota: Outra lei orgânica, para não fazer confusão, é a de organização e funcionamento do
governo
A regra geral é que para superar o veto é maioria absoluta, contudo por vezes é necessária
maioria de 2/3. Quando o Presidente da República veta um diploma correspondente a uma
lei orgânica tem de haver maioria absoluta de 2/3 desde de que superior à maioria dos
deputados em efetividade de funções.
Uma vez que a constituição não distingue quais as votações em que se requer a maioria
de 2/3 dos deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos deputados em
efetividade de funções, o interprete deve partir do principio de que essa maioria é
requerida nas três votações, apesar de haver ai discussões doutrinais, especialmente no
Em caso de veto politico, uma vez que a CRP nada prevê a respeito da maioria necessária
para a respetiva superação, poderia em tese admitir-se quer a alternativa de estar afastado
o veto politico, por falta de previsão, quer a alternativa mais condizente com o principio
da adequação funcional e com o argumento de maioria de razão , de essas leis serem
submetidas ao regime do veto qualificado artigo 136º/3.
No segundo grupo de leis reforçadas, encontram-se as leis que têm uma capacidade de
vincularem o conteúdo de outras leis, havendo a referir entre as principais subcategorias-
onde não se deve incluir o Regimento, por não se tratar de um ato legislativo, as leis de
bases, as leis de autorização legislativa e as leis de enquadramento.
o Leis Bases
São leis que são pressupostos normativo necessário de outras.
Têm força especial relativamente aos decretos-leis feitos para a desenvolver.
As Leis de base tocam em temas como saúde, ensino, segurança social etc, contudo não
conseguem esgotar todo o regime daquele sector. Limitam-se a estabelecer as bases, os
grandes princípios. Logicamente em qualquer destes domínios será necessário que haja
outros atos legislativo que preencham, dê densidade aos grandes princípios, estamos a
falar de decretos leis de desenvolvimento.
Quanto à competência para a feitura destas leis, em tese geral, todos os órgãos legislativos
as podem aprovar.
A questão que se põe, no entanto, é de saber se as leis de bases aprovadas por órgãos que
não a Assembleia da República são verdadeiras leis reforçadas ou apenas leis que
autolimitam e racionalizam a produção normativa dos órgãos de que provém.
O desenvolvimento de leis de bases tem de ser feito necessariamente por ato legislativo,
com exclusão do regulamento administrativo.
O Governo pode teoricamente revogar uma lei de bases da área concorrencial, ainda que
isso possa trazer custos políticos inerentes a essa descortesia.
Segundo a doutrina, a lei de bases da área concorrencial tem um valor reforçado
enfraquecido.
A revogação de uma lei de bases não determina a caducidade da legislação de
desenvolvimento que ao seu abrigo tenha sido editada.
AS leis de bases da Assembleia da República podem se vistas como um instrumento de
prevalência do Direito do Estado relativamente aos decretos regionais, mas igualmente
como um instrumento de supremacia legislativa da Assembleia da República sobre o
Governo.
O surgimento ou a alteração de uma lei de bases implicam ilegalidade superveniente da
legislação complementar com ela colidente.
O objeto da lei de autorização traduz-se na definição das matérias sobre as quais pode
incidir o diploma autorizado, ou seja, traduz-se na indicação de uma matéria ou, se for
caso disso de mais do que uma das matérias enunciadas no artigo CRP:165º/1.
A extensão é um conceito mais difícil de recortar, que tanto pode consistir na delimitação
do objeto (especificando a parta da matéria sobre a qual pode incidir a autorização), como
A duração da LAL consiste no período dentro do qual o decreto autorizado pode ser
emitido.
Já a infração a cada um desses elementos por parte dos decretos leis autorizados tem
consequências distintas: o desrespeito do sentido da lei de autorização implica
ilegalidade, na medida em que o diploma autorizado não respeitou os parâmetros da lei
subordinante a que estava vinculado (CRP:112º/2), ainda que o Tribunal Constitucional
tenda a convolar em inconstitucionalidade orgânica a violação desses parâmetros na
medida em que o diploma autorizado acabara por exorbitar da matéria que tinha recebido
competência.
Caso o Governo precise de legislar sobre uma matéria, pede autorização à Assembleia da
República e ela autoriza, definindo estes vários limites. No entanto, como é o Governo a
pedir autorização, quando este faz a proposta de lei, enumera logo o que pretende fazer,
e se a Assembleia da República concordar, autoriza o Governo a fazê-lo. Este fará depois
um decreto-lei no uso da autorização legislativa; voltamos, então, ao artigo 198º/1, b)
CRP.
Caso prático: Imaginemos que em Portugal já havia uma lei de 1980 sobre quarentena.
Agora, o Governo quer fazer um decreto-lei sobre a mesma matéria, devido à situação
atual do coronavírus. Pode um decreto-lei de 2020 revogar uma lei de 1980?
Sim pode, porque o decreto-lei tem o mesmo valor que a lei, nos termos do artigo 112º/2,
1ª parte CRP. Além disso, o decreto-lei está subordinado à lei de autorização legislativa,
nos termos da 2ª parte do mesmo artigo, logo, pode revogar a lei de 1980.
Não pode. Se o fizer, é uma norma ilegal, porque contraria uma disposição da LAL,
quando não o pode fazer, nos termos do artigo 112º/2, 2ª parte CRP, que diz que os
decretos-leis estão subordinados às leis de autorização legislativa.
Caso prático: O Governo pede autorização à AR para legislar sobre a epidemia do covid-
19, para impor algumas restrições a direitos, liberdades e garantias, nomeadamente no
que toca à circulação. A AR autoriza o Governo a legislar.
O Governo faz um decreto-lei sobre imposição de quarentena a pessoas que estejam
contaminadas. Durante o tempo da autorização, o Governo conclui que a situação se
agravou, faz um segundo decreto-lei sobre imposição de quarentena a quaisquer pessoas
e aproveita para alterar algumas disposições contidas no 1º diploma.
Pode o Governo fazer um novo decreto-lei? Pode fazê-lo com esse conteúdo?
Sintese dos limites, que se não forem observados a lei de autorização é inconstitucional2
Limites Formais
• A autorização legislativa tem de ser explicita e autónoma;
• O ato autorizado tem de revestir a forma de decreto lei ou de decreto legislativo
regional;
• O ato autorizado tem de se reportar a determinada lei de autorização,
expressamente invocada;
Limites Subjetivos
• Só pode haver autorização legislativa da AR ao Governo ou à AL, não a qualquer
outro órgão;
• A autorização legislativa só pode ser concedida por uma Assembleia na plenitude
de funções, não por uma assembleia dissolvida (art. 172);
2 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo V, 4º Edição (2010)
• Não pode ser exercida e pedida por um Governo demitido nem por uma
Assembleia Legislativa dissolvida;
• A autorização implica uma relação entre Assembleia e Governo, é de certa
Assembleia e de certo Governo. Por isso, não apenas cessa com o termo da
legislatura, a dissolução e a demissão como não se transmite ou renova
automaticamente com a nomeação de novo Governo ou a eleição de nova
Assembleia Legislativa;
• Não há sub-delegação, ou seja, o Governo e a Assembleia não podem autorizar
outro órgão a servir-se da autorização legislativa;
Limites Temporais
• A autorização legislativa não pode ser para todo o tempo ou por tempo
indeterminado, sob pena de destruir a regra da reserva de competência, tem de ser
a termo certo final e não para esta ou aquela circunstância ou sob condição;
• A autorização tem de ser, pelo mesmo motivo, por tempo relativamente curto,
pelo tempo adequado e necessário, e, se esse tempo não for o suficiente, poderá
ser prorrogada, por meio de nova lei;
• Não há autorizações legislativas retroactivas, a autorização é para o futuro e só
assim é possível ao Parlamento definir o seu sentido e a sua duração;
A sua concretização salvo no caso do CRP: Artigo 293º, é feita nos moldes diretamente
requeridos pela Constituição, ora por leis, ora por decretos-leis, ora por decretos
legislativos regionais, podendo por isso competir à AR., ao Governo ou às Assembleias
das RA.
Procedimento
Facto de serem da reserva do Parlamento e exigirem maiorias qualificadas na sua
aprovação, preenchem determinadas finalidades políticas, como a da proteção das
minorias, a do reforço do Parlamento na sua relação com o Governo, bem como a da
estabilização, através de um consenso alargado, de um conjunto de regimes jurídicos
em matérias ais sensíveis do ponto de vista politico-constitucional.
Reserva Absoluta da AR
Exceção: CRP:226º/4 Reserva de iniciativa do ALR
Aprovação
Votação Especialidade CRP: 116º/3 Maioria Simples
Exceção: CRP: 168º/5 2º parte Maioria absoluta dos deputados em efetividade
de funções (delimitação territorial das regiões)
Votação Final Global: CRP: 168º/5 Maioria absoluta dos deputados em efetividade de
funções
Promulgação vedada
CRP: 278º/7 Só pode promulgar ao fim de 8 dias da receção para dar tempo às entidades
de requerer a fiscalização preventiva
Caso seja requerida não pode promulgar sem a decisão do TC
Veto Qualificado
CRP: 136º/3 Para que seja confirmada é preciso 2/3 P > 1/2 F3
Fiscalização Preventiva
CRP: 278º/4 Alargamento quem pode requerer (+ PM e 1/5 deputados)
Uma vez que a constituição não distingue quais as votações em que se requer a maioria
de 2/3 dos deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos deputados em
3 Voto favorável da maioria de dois terços dos deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos
deputados em efetividade de funções
Em caso de veto politico, uma vez que a CRP nada prevê a respeito da maioria necessária
para a respetiva superação, poderia em tese admitir-se quer a alternativa de estar afastado
o veto politico, por falta de previsão, quer a alternativa mais condizente com o principio
da adequação funcional e com o argumento de maioria de razão , de essas leis serem
submetidas ao regime do veto qualificado artigo 136º/3
Parametricidade Material
Têm uma capacidade de vincularem o conteúdo de outras leis, havendo a referir entre
as principais subcategorias- onde não se deve incluir o Regimento, por não se tratar
de um ato legislativo, as leis de bases, as leis de autorização legislativa e as leis de
enquadramento.
Aprovação
A AR dispõe da faculdade de emitir leis de bases:
CRP: 164º d), i) No âmbito de duas matérias de reserva absoluta
CRP: 165º/1 f), g), n), t), u), z) No âmbito da reserva relativa de competência
CRP: 161º/1 No âmbito da competência de concorrencial com o Governo e com as ALR
Desenvolvimento
É opinião maioritária que o Governo e as ALR podem desenvolver leis de base
Quanto à AR existe divergência doutrinária:
Paulo Otero: Defende tratar-se de uma reserva total de desenvolvimento, ou seja,
o Governo teria competência reservada para o desenvolvimento de bases gerais relativas
a matérias situadas no universo concorrencial do Parlamento, a qual não prejudicaria a
CRP: 198º/3 A densificação de uma lei de bases só poderá ser feito através de um ato
legislativo. Será, deste modo, inconstitucional o desenvolvimento de princípios e de bases
gerais dos regimes jurídicos mediante regulamento administrativo.
A substituição de uma lei de bases por outra sem revogação da legislação complementar,
entende-se que o legislador ou os legisladores responsáveis pela aprovação da legislação
subordinada devem conformar esta com a nova lei-parâmetro, na medida em que existam
desconformidades entre ambas, sob pena de ilegalidade superveniente do ato legislativo
subordinado.
Gera-se assim uma nova relação de complementaridade entre a nova lei de bases e a
legislação complementar pré-existente que, não tendo naturalmente de invocar a primeira
para subsistir em vigor, deve ser constrangida a daptar o seu conteúdo a esse ato
legislativo-parâmetro no caso de se registarem desconformidades substanciais.
Conteudo necessário
CRP: 165º/2
Objeto: Este consistirá na enumeração da matéria sobre a qual a mesma delegação
irá incidir e que se reporta a uma área expressamente prevista no artigo 165º/1
Extensão: Especifica os aspectos da disciplina jurídica da matéria onde irá incidir
a autorização, podendo incidir sobre a totalidade da matéria ou apenas sobre uma parcela
Sentido: referir os fins estruturantes que devem ser prosseguidos pela lei delegada
com um mínimo de objectividade
Duração: consiste no período dentro do qual o decreto autorizado pode ser
emitido.
Revogação
A Assembleia da República pode fazer cessar a autorização legislativa revogando a lei de
autorização antes da sua utilização, significando com isso chamar a si a plenitude do
poder legislativo (avocação de poderes).
Se a AR aprovar uma lei sobre o objecto da autorização, antes dessa ter sido utilizada,
entende- se que revogou tacitamente a lei delegante.
Caducidade
Se os decretos-leis que não forem aprovados, promulgados e referendados dentro do
prazo- limite para a sua utilização, como a lei caduca não pode ser mais autorizado, caso
venham a ser publicados a consequência será a inconstitucionalidade orgânica.
CRP: 165º/5 No caso das autorizações legislativas orçamentais que se encontram
contidas na lei de Orçamento de Estado, sempre que incidam em matéria fiscal, as
mesmas só caducam no termo da legislatura
Leis de Enquadramento
Atos legislativos paramétricos de outras leis que estabelecem vínculos normativos de
densidade variável às normas legais que as desenvolvem ou concretizam e fixam regras
procedimentais que dispõem sobre aspectos de produção das segundas.
Materialmente paramétricas de outras, de natureza análoga à das leis de bases mas que,
em tese, podem assumir um conteúdo mais pormenorizado do que estas, quando definem
a moldura de um regime jurídico que deverá ser, a titulo sub-primário, desenvolvido,
integrado e concretizado por atos legislativos habilitados e subordinados às primeiras.
Aprovação
Ainda que se possa admitir a existência de outras leis-quadro fora da reserva da
competência da Assembleia da República, as mesmas não são de valor reforçado, por não
serem impostas pela constituição (CRP: 112º/3), cumprindo apenas uma função de
autolimitação e racionalização da produção normativa, registando-se, todavia, neste
domínio uma duvidosa praxis legislativa.
Desenvolvimento
Feita nos moldes diretamente requeridos pela Constituição, ora por leis, ora por decretos-
leis, ora por decretos legislativos regionais, podendo por isso competir à AR., ao Governo
ou às Assembleias das RA.
Exceção: CRP: Artigo 293º
Contudo, existem situações que não pressupõem a alteração, por exemplo na Lei de
Orçamento de Estado.
Parametricidade material
CRP: Artigo 280º/2 b) e c) + 281º/1 c) e d)
Serem leis de vinculação genérica, na medida em que os estatutos devem ser respeitados
por quaisquer leis regionais ou nacionais.
Conteúdo necessário
A natureza da entidade e os princípios estruturantes que formam o regime
autonómico de uma região;
Delimitação do âmbito geográfico das regiões, pois o conceito “âmbito regional”
comporta uma componente espacial que limita o exercício dos poderes regionais.
Os direitos e as obrigações das regiões (art.227);
Os órgãos de governo próprio, respectivas competências e regras fundamentais
relativas
ao respectivo funcionamento, bem como o modo de designação dos titulares desses
órgãos;
Aspetos procedimentais inerentes à aprovação de atos-jurídicos autonómicos;
Regras estruturantes de organização e funcionamento interno da administração
regional.
Procedimento
CRP: Artigo 161º g)
Reserva de iniciativa governamental, a lei do OE é igualmente uma lei reforçada pelo
procedimento, traduzindo se neste caso a correspondente rigidez no facto de o Orçamento
apenas poder ser alterado por iniciativa do governo.
Conteúdo
Núcleo orçamental: que é composto pelas receitas necessárias para cobrir as
despesas do Estado e da Segurança Social;
Reserva potestativa de orçamento: trata-se de matérias financeiramente
importantes, como é o caso da fixação de taxas e benefícios fiscais nos diversos impostos.
ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA
É certo que este três órgão tem competência legislativa, mas temos razões que explicam
a predominância da Assembleia da República, fazendo dela o órgão legislativo por
excelência: Legitimada, Democraticidade e Publicidade
Não são equiparadas pela matéria que legislam, pois, a reservada ao Governo é muito
limitada (sua organização e funcionamento) enquanto que a matéria reservada à
Assembleia da República é muito extensa, o que mostra o predomínio legislativo da
Assembleia da República perante o governo.
Sendo estas matérias de responsabilidade da Assembleia mais importantes, mais
decisivas. Existindo a possibilidade de a ar autorizar outros órgãos a legislar.
Caso Prático:
Votação sobre lei da eutanásia recebe 117 votos a favor e 113 votos contra num total de
230 deputados. Como não houve 2/3 a lei não foi confirmada.
Começamos no artigo 166º para averiguar a forma dos atos da assembleia, saber se é Lei
orgânica ou não. A Lei sobre despenalização da eutanásia, exige a maioria absoluta
porque não vem mencionado do nº3 do artigo 136º, quando a matéria vem mencionada
no artigo 136º/3 é necessária a votação a favor de 2/3 dos deputados para confirmar a lei.
Isto manifesta a supremacia da Assembleia da República pois pode ultrapassar o veto do
Presidente da República.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
Competência Genérica
A mesma competência significa que o Parlamento pode legislar para todo o território,
sendo que nas regiões autónomas tem prevalência aplicativa, à luz do princípio da
especialidade, a legislação regional.
Os dois órgãos fazem incidir a sua competência sobre a mesma matéria mas com âmbitos
espácias de aplicação diferentes, num caso o continente, noutro caso a região autónoma.
Competência Reservada
Enquanto o Governo pode ser autorizado a legislar em todas as matérias do artigo 165, as
Assembleias legislativas Regionais, nos termos do artigo 227/1 só pode legislar nos
assuntos de interesse regional.
Densidade Reguladora
Leis que fixam uma disciplina primaria com normas de grande generalidade e abstracção
têm um baixo grau de densidade reguladora, enquanto que aquelas que editam regimes
pormenorizados e disciplinas especiais de obejto detalhe ostentam um elevado grau, em
termos de densidade reguladora.
de carácter primário relativo a uma dada matéria, podendo a restante ligação ser feita por
órgãos que estejam subordinados às directrizes da primeira ler (por exemplo, lei de bases).
Implica que toda a dimensão inovadora de uma disciplina normativa que recai sobre uma
matéria tenha de ser consumida por lei da Assembleia da República. Trata-se de um
campo exclusivo de densificação normativa integral imposta pela CRP à lei parlamentar,
e que envolve algumas matérias de alta essencialidade política de reserva absoluta.
• Processo de urgência
Previsto no CRP: Artigo 170º e RAR: Artigo 284º e seguintes
O processo legislativo é composto por diversas fases e cada uma delas deve ser analisa
como que um processo em si pois integra as suas próprias subdivisões. Assim, a validade
dos atos de cada fase é condição necessária para a validade do ato final.
Há vários critérios de divisão das fases do processo, contudo nós iremos adotar a seguinte:
• Iniciativa
• Apreciação
• Deliberação (discussão e votação)
• Controlo de mérito
o Competência Legislativa
Falamos de competência legislativa quando discutimos quem pode aprovar o ato
legislativo, em que matéria cada órgão pode legislar. Diz respeito sempre à aprovação do
ato legislativo.
o Iniciativa Legislativa
Falamos de quem tem o poder de abrir, desencadear o processo legislativo vem
esclarecido no artigo 167º.
Ao contrário do que se pensa nas matérias de reserva absoluta quem apresenta propostas
é o governo porque ele próprio não pode legislar.
o Lei do orçamento
Não são os deputados que tomam iniciativa de criar a lei do orçamento que cabe
exclusivamente ao governo, que sabe que politica quer desenvolver e que instrumentos
financeiros precisa, por isso é o governo que apresenta na assembleia. Os deputados
discutem fazem alterações, mas por natureza é o governo que toma a iniciativa.
Igualmente o Governo não pode apresentar iniciativa de projeto lei sobre todas as
matérias:
o Revisão constitucional
Exemplo: No caso da quarentena obrigatória, o Governo não tem iniciativa de pedir
revisão constitucional para permitir internamento compulsivo
Todas as entidades, menos o governo, não podem apresentar propostas que aumentem ou
diminuem as despesas e receitas previstas no orçamento.
Depois do orçamento ser aprovado para aquele ano as despesas feitas e as receitas
cobradas definem a margem de ação que o governo terá no ano de ação. E esse quadro é
estável. O governo tem o quadro que lhe foi indicado e aprovado pela assembleia e esse
não se pode alterar.
Esta lei impede se possa alterar o orçamento e faz com que seja cumprido.
o Processo de iniciativa
RAR: Artigo 120º/1
Não são admitidos projetos ou propostas que infrinjam a Constituição.
1) A entrega
RAR: Artigo 125º/1
Tem de ser entregues à Mesa da Assembleia para admissão do Presidente e publicação
no Diário da República.
2) A admissão
RAR: Artigo 125º/2
Em 48 horas o Presidente da Assembleia tem de comunicar ao autor se admitiu ou rejeitou
a proposta.
RAR: 126º/2
Até ao fim da reunião seguinte qualquer deputado ou conjunto de deputados pode
requerer à mesa a decisão do Presidente
o Vicissitudes da iniciativa
O objetivo de um projeto ou proposta é que após a iniciativa prossiga para a fase de
discussão e aprovação, contudo há quarto vicissitudes que podem impedir que o processo
avance:
• Renovação da iniciativa
CRP: Artigo 167º/4
Os projetos rejeitados não podem ser renovados na mesma sessão legislativa
• Cancelamento da iniciativa
CRP: Artigo 122º/1
A proposta ou projeto pode ser retirado até à sua votação na generalidade.
• Caducidade
CRP: Artigo 167º/5
Caducam com o termo da legislatura
Fase de Apreciação
A fase instrutória visa recolher dados, pareceres e outros elementos cognitivos que
permitam aos decisões apreciar a oportunidade e o conteúdo da iniciativa legislativa.
o Apreciação Interna
A apreciação em comissão constitui uma forma de instrução interna e implica a
elaboração de um parecer sobre as iniciativas legislativas pela comissão especializada em
razão da matéria. A comissão pode proceder a estudos, requerer informações, pareceres
e audição de peritos e especialistas, requisitar documentos e efectuar missões de
informação ou estudo.
RAR: Artigo136º/3
Caso a comissão não aprove o curso do processo legislativo continua na sua naturalidade
o Apreciação Externa
A Assembleia da República procede em consultas obrigatórias ou facultativas de
entidades externas:
como tal, apto a produzir alterações jurídicas no ordenamento, volvida a sua promulgação
e publicação.
Exceções:
CRP: 169º a) e b)
Disposições de leis referidas no mesmo número que consumam todo um diploma
legislativo.
Mas o facto é que a prática parlamentar, que alguns autores designam de costume contra
legem, caminha no sentido do disposto no regimento, ou seja, a de que a grande maioria
dos diplomas são discutidos e votados na especialidade nas comissões, sem prejuízo de o
O artigo refere que, caso a Assembleia não delibere, a discussão será feita no Plenário.
O facto de no regimento estar que na maioria das vezes será na comissão não é ilegal,
muito menos inconstitucional, a constituição possibilita e permite que isso ocorra.
Existe um conjunto de atos legislativos que integram a reserva de Plenários, ou seja, são
objecto de necessária votação na especialidade em sessão plenária:
Trata-se do momento culminante da fase constitutiva que inere à aprovação da lei, já que
é por meio da votação final que o processo aprovatório originário se encontra concluído
e que a Assembleia da República exprime uma manifestação definitiva da sua vontade
normativa, com a forma de decreto, sendo o mesmo enviado para promulgação do
Presidente da República, de modo a ganhar existência jurídica como lei, na medida em
que seja promulgado e referendado ministerialmente.
Nesse sentido, a falta de votação final global afeta irremediavelemente a imputação da lei
ao Parlamento e supõe a ausência de vontade declarada, pelo que, uma lei que seja apenas
aprovada na generalidade e especialidade deverá ser tida como juridicamente inexistente.
o Redação Final
RAR: 156º
Finda a votação final global, a comissão competente em razão da matéria procede à
redacção final dos atos aprovados, não podendo alterar o pensamento legislativo, mas
apensa a perfeiçoar o estilo e a sistematização do texto, sem que se possam registar votos
contra.
Esta etapa reporta-se ao momento em que o ato legislativo é aprovado pela Assembleia
da República e é remetido sob a forma de decreto ao PR para promulgação.
O Chefe de Estado exerce o controlo político sobre um ato produzido pelo órgão
parlamentar.
o Fiscalização Preventiva
CRP: Artigo 136º/1
O Presidente da República dispõe de vinte dias, contados desde a data de receção de
qualquer diploma da AR, para usar da sua faculdade de promulgar ou vetar.
o Promulgação
O ato de promulgação não significa uma codecisão ou uma corresponsabilização do
Presidente pelo ato legislativo do Parlamento. Significa apenas que na ponderação entre
as hipotéticas valorações positivas e negativas do ato feita pelo Chefe de estado, as
primeiras superaram as segundas.
• Promulgação Simples
2) Tornar presente que os aspetos positivos do ato superam um pouco os atos negativos e
que são suscetíveis de criar situações disfuncionais que preocupam o PR e o levam a fazer
advertências cautelares;
Contudo nem sempre a promulgação é totalmente livre, nesses casos podemos estar
perante uma promulgação vedada ou obrigatória.
• Leis orgânicas
CRP: Artigo 278º/7
A promulgação é vedada quando estamos perante uma lei orgânica pois o Presidente da
república tem que aguardar 8 dias até poder promulgar.
CRP: Artigo 278º/4
Tal ocorre para dar tempo às restantes entidades poderem requerer a fiscalização
preventiva junto do Tribunal competente.
• Fiscalização Preventiva
CRP: Artigo 278º/7 2ª parte
Enquanto se aguarda a decisão do Tribunal Constitucional a lei não pode ser promulgada.
• Quando após exercido o veto político a norma venha novamente a ser confirmado
CRP: Artigo 136º/2 e 3
O Presidente da República não pode alterar a qualificação do decreto que lhe chega.
Um ato jurídico só passa a ter existência jurídica após a aprovação até la temos decretos
a espera que sejam promulgados como lei ou decretos leis.
Assembleia aprova um decreto para que seja aprovado e promulgado como lei pelo
Presidente da República. Os atos legislativos, leis e decreto-lei, denominam-se decretos
até serem promulgados.
o Veto
É a recusa, o impedimento, a fiscalização de um órgão a outro, a impossibilidade de um
ato produzir efeitos por ação de um órgão exterior à competência para a sua prática.
O veto tem diversas classificações:
Quanto à matéria:
• Constitucional, quando incide sobre leis constitucionais
• Legislativo, quando incide sobre leis ordinárias
• Governativo, quando incide sobre atos políticos ou do governo
Quanto à forma:
• Expresso, quando manifestado por declaração de vontade
- Formal, exige um ato específico solene
- Informal, não está sujeito a forma especifica
• Tácito, quando pode surgir do silêncio ou da inércia com o passar do prazo
Quanto à inserção no processo:
• Suspensivo
• Resolutivo
Quanto ao objeto:
• Total, quando envolve todo o documento
• Parcial, quando incide só sobre uma parte
Em caso de veto, o qual assume uma natureza suspensiva, o ato é reapreciado pelo
Parlamento, instituição que pode assumir 3 condutas:
o Desistência do Diploma
Seja porque a bancária maioritária não possui a maioria suficiente para a confirmação,
seja porque prefere não afrontar o Presidente da República com essa confirmação e não
encontra sentido útil numa reformulação, ou até mesmo, porque acaba por dar razão às
objeções presidenciais;
2) Por força da regra especial que impõe maioria de dois terços de deputados presentes,
desde que superior à maioria absoluta dos deputados efetivos, se se tratar de diplomas
que devam ser promulgados como leis orgânicas ou se incidirem sobre as matérias
previstas no CRP: Artigo 136º/3: Relações externas; Limites entre setores económicos;
Regulamentação de atos eleitorais que não revestem a forma de lei orgânica;
o Veto Simples
Sempre que incide sobre uma lei que suponha a reversão do mesmo veto pelo voto da
maioria absoluta dos deputados efetivos;
o Veto Qualificado
Quando incida sobre um ato legislativo que reclame uma maioria mais onerosa, de dois
terços.
No de a lei se inscrever nos atos legislativos sujeitos a votação final global por maioria
de dois terços., pese a existência de uma lacuna constitucional sobre a maioria adequada
de superação, entende-se, que, por identidade de razão com as leis orgânicas (art 136/3),
esses decretos carecerão de ser confirmados por idêntica maioria parlamentar a qual é
igual à da sua aprovação originária.
o Veto-sanção
Supõe a discordância absoluta o PR em relação ao mérito global do diploma, devendo
essa oposição resultar do teor de uma mensagem que se limita a explicar genericamente
as razoes da discordância;
o Veto-Construtivo
Implica uma discordância parcial ou condicionada em relação à oportunidade do diploma,
especificando a fundamentação do veto as matérias onde recaem essas objeções e
podendo, ainda, a mesma, aponta explicita, ou implicitamente, algumas pistas para a
ultrapassagem do impedimento presidencial em sede de reformulação parlamentar.
Referenda Ministerial
Este ato é meramente formal, como que se a assinatura do Presidente da República fosse
atestada pelo Primeiro Ministro.
Fase da publicação
A falta da publicação tem como consequência a ineficácia jurídica do ato. Pese o facto de
o mesmo ato poder ter sido juridicamente perfeito, ele não produzirá quaisquer efeitos
jurídicos se não for publicado.
Embora a fórmula do CRP: 119º/2 possa não abranger todas as leis em sentido material
amplo, deve entender-se que a publicação é um requisito de eficácia de todas as leis. Se
a lei não estabelece a forma de publicação terá de lhe ser dada a publicidade que permita
o conhecimento pelos seus destinatários: seja a notificação dos interessados, seja a
afixação na sede, seja qualquer outra forma.
Entrada em Vigor
O intervalo que decorre entre a publicação e a entrada em vigor de uma lei designa-se
vacatio legis. Por conseguinte, podemos desde já formular esta regra: a lei publicada
começa a vigorar na data que ela própria fixar.
Ora, a menos que se entenda que a Lei nº74/98 é uma lei com valor reforçado, o que
oferece muitas dúvidas, ou que tem caráter materialmente constitucional, tal lei tem o
mesmo valor que as outras leis da Assembleia da República, que os Decretos-Leis do
Governo ou que os Decretos Legislativos Regionais.
A lei também pode subordinar a sua entrada em vigor à verificação de um evento futuro,
por exemplo, a publicação de um diploma regulamentar
Por força do art. 296.o CC, na contagem de prazos de vacatio fixados em dias, semanas,
meses ou anos deve atender-se ao disposto no art. 279.o CC.
Exemplo: a Nova Lei da Arbitragem Voluntária (Lei nº 63/2011), entrou em vigor três
meses após a data da sua publicação. Uma vez que o diploma foi publicado em 14 de
Dezembro de 2011, deve entender-se que entrou em vigor em 15 de Março de 2012.
Exemplo: se a lei foi publicada em 31/3 e fixou a sua entrada em vigor um mês depois da
publicação, o prazo finda às 24 horas do dia 30/4 e a lei entra em vigor no dia 1/5.
Assim, por exemplo, quando se trate de leis extensas e complexas, como é normalmente
o caso dos códigos, justifica-se um período dilatado de vacatio. Quando estejam presentes
considerações de urgência pode justificar-se uma redução ou supressão da vacatio.
Identificar o ato
(saber qual o regime de maiorias a ser aplicado)
Forma do Ato CRP: 166º + 112º/3
Iniciativa legislativa
Constitucionalidade da iniciativa CRP:167º e RAR:118º
Limites da Iniciativa:
CRP: 161º g) Lei de Orçamento de Estado, competência da AR, sob proposta do Governo
CRP: 161º g) Lei das Grandes Opções dos Planos Nacionais, competência da AR, sob
proposta do Governo;
CRP: 161º b) + 226º/1 Estatutos (EPARA) e Leis Eleitorais das Regiões Autónomas
CRP: 285º Leis de Revisão Constitucional, a iniciativa de revisão constitucional compete
aos deputados;
CRP: 167º/2 Alteração do Orçamento: cláusula travão, após a aprovação do orçamento
é levantada uma barreira que impede que outras entidades que não sejam o governo o
alterem. NOTA: A AR pode aprovar uma lei que reduz os impostos para valer para o ano
seguinte, o que não pode acontecer é que essa lei tenha vigência no próprio ano
económico.
Competência Legislativa
Reserva absoluta AR CRP: 164º +161º
Relativa da AR CRP: 165º
Reserva absoluta do Governo CRP: 198º/2
Se não couber em nenhum destes artigos, é de competência concorrencial pelo que todos
podem
5 Em regra, têm iniciativa genérica, mas na prática à algumas que não fazem sentido: Lei do Orçamento, LAL e
estatutos das regiões
6 Torna-se difícil a existência de 20000 cidadãos eleitores a realizar uma proposta de lei e a iniciar o processo. Se
existem 20000 cidadãos eleitores a defender a existência de determinada lei, com grande, probabilidade também
existem deputados que o defendam. Basta um deputado para que se inicie o processo.
Fase de Debate
Verificar se há quórum deliberativo exigido pelo CRP: 116º/2, isto é, 116 deputados
presentes visto que artigo CRP: 148º sem o quórum a votação não pode ter lugar RAR:
58º/2
Abandono do diploma
Pronuncia-se Inconstitucionalidade
Veto Jurídico – Devolução à AR CRP: 279º/1
Confirmação por maioria de dois terços dos deputados presentes
desde que superior à maioria absoluta dos deputados em efetividade de
funções CRP: 279º/2 – PR promulga - RM
Expurga a norma inconstitucional CRP: 279º/2 – PR - RM
Reformulação CRP: 279º/3 – reinicia-se o processo
Abandono do diploma
Referenda Ministerial
CRP: 140º+197º/ a)
Publicação
CRP: 119º
GOVERNO
Competência Exclusiva
CRP: 198º/2
Exclusiva competência do Governo legislar sobre a matéria respeitante à sua organização
e funcionamento (as impropriamente chamadas “leis orgânicas”).
Competência Complementar
CRP: 198º c) e a)
A competência complementar expressamente prevista na alínea c) e implicitamente
presente na alínea a)
Esclarecem que compete ao Governo aprovar decretos-leis em matérias de reserva
relativa de competência da AR, mediante autorização desta, formalizada em lei.
O critério da estrita necessidade comporta uma margem muito grande de incerteza e supõe
o preenchimento de dois sub-critérios ao abrigo dos quais o Executivo deve fundamentar
os mesmo atos:
• Inadiabilidade (dimensão temporal de urgência);
• Proporcionalidade (dimensão material – a resposta deve estar numa relação direta
da causalidade com a situação relevante a resolver).
O Governo não está inibido de praticar atos com conteúdo inovatório, como atos políticos
e legislativos conquanto os fundamente nos dois princípios já referidos.
PROCESSO LEGISLATIVO
Iniciativa
Como decisão de legislar o impulso deve, em tese, ser condicionado por um conjunto de
pressupostos fácticos e requisitos de ordem técnica e metodológica, alguns dos quais
necessariamente o precedem:
o Conceção do diploma
A “decisão de legislar” ou o impulso em sentido estrito implica a expressão de um ato
publico de vontade por força do qual o decisor coloca em marcha os trabalhos
preparatórios de elaboração de um ato legislativo.
O impulso traduz-se na decisão que desencadeia um procedimento normativo, a partir da
prévia escolha, pelo decisor, da alternativa legal que julgou mais adequada para preencher
os objectivos operacionais destinados a dar solução a um determinado problema.
o Formalização da Iniciativa
A formalização da iniciativa legislativa interna traduz-se na remissão ao Secretário de
Estado da Presidência do Conselho de Ministros de um projecto de Decreto-Lei ou um
projecto de proposta de lei assinado pelo membro do Governo proponente e acompanhado
pelos elementos instrutórios, tais como o formulário electrónico, pareceres, documentos
comprovativos de audições e consultas e fichas de avaliação prévia de impacto.
Fase Instrutória
Fase de Aprovação
o Modalidades de Aprovação
A aprovação de diplomas respeita, em regra, as prioridades que constarem da agenda do
Conselho de Ministros.
Sempre que na reunião de Secretários de Estado inexistam objeções ao diploma agendado
para aprovação em Conselho de Ministros, o diploma é aprovado por Consenso.
Noutras circunstâncias pode haver debate, mas a regra é a de que o PM induz a obtenção
de consenso.
Controlo de Mérito
Processo Legislativo9
Iniciativa de um membro do governo (Ministro/os usualmente) competente em razão da
matéria.10
Controlo de Mérito
Envio para o P.R. CRP: 134º/ b)
9 Desde a Iniciativa até à fase de envio para Conselho de Ministros, o procedimento assume pouca importância para a
Fim do Diploma
Possibilidade de submeter à A.R. ou reformular CRP: 279º/3
Não inconstitucionalidade
Promulgação (40 dias) CRP: 136.º/4.
APRECIAÇÃO PARLAMENTAR
Votação
Caducidade
o Forma da Alteração
CRP: Artigo 112º/ 2 e 5
Todo o tipo de modificações ou emendas introduzidas em diplomas legais no contexto da
apreciação parlamentar devem revestir a forma de lei
Procedimento
Suspensão da Vigência
Repristinação
E se o governo voltar a aprova um decreto lei? E se andarmos num ciclo de decreto lei
decreto?
Contudo não podem publicar outro decreto após cessação por parte da Assembleia.
O que é que este instituto trás de novo relativamente aquilo que já sabíamos?
Já tínhamos visto que leis e decretos tem o mesmo valor
Mesmo que os artigo 162º c? e 169 não existissem a Assembleia continuava com
autorização para legislar. O que adiante este instituto? Qual a vantagem da assembleia
recorrer a este instituto?
CRP: 6º/2
Regime jurídico que só compreende dois arquipélagos, o dos Açores e o da Madeira,
regiões dotadas de autonomia político-administrativa, com órgãos de governo próprios e
regidas por estatutos autónomos.
Os Estados Regionais são sempre unitários, na medida em que supõe a unicidade do poder
constituinte.
Porem, trocar, através de uma revisão constitucional a expressão “Estado unitário” por
Estado Regional não faz muito sentido, tanto mais que não retractaria com exactidão a
realidade portuguesa: o Estado Português não se encontra regionalizado no seu território
continental, mas apenas no espaço de duas regiões periféricas, não fazendo sentido adotar
denominações reducionistas, em que o todo seja definido em razão das partes, sobretudo
quando estas representam uma pequena parcela do território e da população. Por outro
lado importa evitar injectar na Constituição conceitos doutrinais pouco amadurecidos ou
pautados por fraco consenso político e jurídico.
O Governo regional não tem competência legislativa > CRP: Artigo 232º
Anteriormente Atualmente
Na revisão de 2004 ficou claro que as regiões autónomas podem legislar sobre as
matérias desde que estas não estejam reservadas aos órgãos > CRP: Artigo 112º/4
A expressão “apenas âmbito regional” não tinha significado até intervenção o Tribunal
Constitucional. Neste caso o Tribunal Constitucional considerou que o abito regional se
referia ao a nível territorial e também ao sentido da matéria, ou seja, se esta for mais
adequada para outros órgão o limite regional era violado.
Contudo as regiões autónomas detêm uma arma suplementar nas revisões constitucionais
pela Assembleia da República assim como na aprovação dos estatutos.
Partimos do princípio que as leis e decretos leis nacionais têm o mesmo valor. Onde
entram os decretos regionais, emanados pela Assembleia Legislativa regional, nesta
hierarquia?
A Assembleia Regional pode emanar decretos leis regionais em matéria que não seja
reservada aos órgãos de soberania e seja enunciada no estatuto da região como sendo da
sua competência.
O regulamento referido no exemplo entra na primeira parte por isso não é de competência
da assembleia, mas sim do governo. Assim o governo tem competência regulamentar.
Caso Prático:
Assembleia da República faz uma lei aplicável às Regiões Autónomas e a assembleia
regional legisla em sentido contrário.
Quid Iuris?
A Assembleia Regional só pode legislar sobre a matéria que venha nos estatutos político
Administrativos Regionais aprovados pela Assembleia da República. A Assembleia da
república define através do estatuto sobre que matérias as regiões podem legislar, a
Assembleia da República no fundo remete para a Assembleia regional praticamente todas
as matérias que elas tenham interesse, a enunciação é muito vasta pelo que em termos
práticos não funciona como um limite. O limite negativo de grande importância, não pode
legislar sobre matéria reservada aos órgãos de soberania, governo e Assembleia da
República. Pode legislar sobre matéria que está nos estatutos e que não esteja reservada
a outros órgãos. Pode ainda pedir autorização à Assembleia da República.
CRP: Artigo 233º Os atos legislativos são enviados e assinados ou vetados pelo do
representante da República
Semelhante fórmula não deixa grande margem para o exercício de poderes legislativos
de tipo comum fora do limite positivo e negativo do estatuto.
Supressão da antiga alínea o) do artigo 228º que permitia expressamente legislar fora das
listagens constitucional e estatutária.
Um ato legislativo que não se encontre previsto nas alíneas b) e c) ou que se encontre fora
da previamente definida como de âmbito regional de estatuto será organicamente
inconstitucional.
Com a revisão constitucional de 2004 a alínea a) do 227º/1 conjugada com o nº1 do artigo
228º passou a remeter para os estatutos o elenco de matérias de âmbito regional
submetidas ao exercício da competência regional comum ou primária eliminando-se a
Uma norma deste tipo seria inconstitucional por padecer do vicio de desvio do poder. Por
outras palavras, ao assumir-se como uma norma habilitante do exercício da competência
regional comum sobre matérias indeterminadas do universo constitucional e não como
norma dotada da função de especificação dessas mesmas matérias (tal como é imposto
pelos artigos 227º/1 e 228º) essa disposição violaria o fim constitucional preciso que estas
normas constitucionais assinam aos estatutos quanto ao exercício desse tipo de
competência regional, prosseguindo sem credenciação apropriada, fins públicos de ordem
diversa. E, ainda seria de questionar a própria teleologia do artigo, tendo em conta que
essas normas seria meramente exemplificativas qual seria a necessidade de aprovação por
maioria de dois terços (168º/6 f)) das normas que as consagram?
Em sentido oposto está a posição adotada pelos professores Jorge Miranda e Rui
Medeiros, que julgam a dita “clausula residual” constitucional.
O regime instituído pela revisão constitucional de 2004, permite concluir que as matérias
do hemisfério concorrencial paralelo que incidiam sobre domínios enumerados nos
estatutos como sendo de âmbito regional continuam a ser disciplinadas por decretos
legislativos regionais ao abrigo de competências legislativas comuns. Só que, no plano
qualitativo, o exercício dessas competências comuns, alterou-se no sentido do reforço da
liberdade conformadora do legislador regional, ampliando-se a densidade reguladora, a
capacidade inovatória das leis autonómicas e o “quantum das matérias disponíveis”.
Será neste âmbito material paralelo que se insere uma cláusula geral valorativa, que nada
mais é do que uma cláusula de competência móvel para a repartição de poderes
legislativos entre o Estado e as Regiões em relação a cada matéria: de um lado sedia-se
um domínio material respeitante ao âmbito regional; de outro, um âmbito material
integrado numa reserva implícita dos órgãos de soberania.
matérias que apenas ocorressem na região ou que aí tivessem uma especial configuração.
A grande maioria das declarações de inconstitucionalidade fundaram-se no vicio da
inconstitucionalidade orgânica por violação do interesse especifico.
Doravante, as regiões passam a legislar de acordo com o interesse regional como novo
critério de delimitação competencial.
Entre lei geral do Estado e uma lei especial da região que, no universo das matérias
concorrenciais, vier disciplinar a mesma matéria, a administração autonómica deve dar
preferência aplicativa, em nome do principio da especialidade, à lei regional.
Por exemplo, legislação relacionada com o turismo, deve decompor-se, sob um ponto de
vista legislativo, numa esfera geral de incidência estadual e numa esfera especial de
caráter regional, sendo as mesmas reguladas por leis distintas. Apenas se a lei regional
for revogada sem substituição ou se ostentar lacunas é que a lei geral aprovada pelo
Estado poderá aplicar na região, já que é aí que vigora supletivamente CRP: 228º/2
Esta solução visa tutelar bens jurídicos dos cidadãos locais, pelo seu caráter de
especialidade. Pode ser necessário invocar o principio da unidade e solidariedade
nacionais CRP: 225º/2 quando esta protecção do interesse regional se projecta
indiretamente no plano nacional em prejuízo dos princípios da unidade e solidariedade
nacionais, comprometendo nomeadamente, o gozo ou fruição desses mesmo bens pelos
cidadãos residentes noutras partes do território.
CRP: 227º/1 a)
Veda às regiões o poder de legislarem sobre matérias reservadas aos órgãos de soberania.
Por outras palavras, não há só uma reserva expressa da competência dos órgãos de
soberania, existe, também, uma reserva implícita, onde se apela a um critério material e
ao principio da solidariedade e unidade.
O modelo apresentado é de tal modo complexo e indeterminado que se torna muito difícil
delimitar os poderes legislativos entre os órgãos de soberania e as regiões.
• Listagem
Verifica-se a existência de 3 listas de enumeração de matérias sobre as quais recaem
competências legislativas:
• Concorrência Paralela
Concorrência paralela entre os órgãos de soberania e as regiões autónomas, em que cada
poder regula um âmbito da mesma matéria, valendo, em regra as leis autonómicas para o
espaço regional. Essa concorrência paralela opera igualmente no desenvolvimento de leis
de bases de órgãos de soberania por parte das regiões.
• Cláusulas Gerais
Existe uma insuficiência de listagem. É, por isso, necessário recorrer a cláusulas gerais
de competência, onde se destaca o âmbito regional e a supletividade do direito estadual.
estatutos. Se a lei regional exceder o limite geográfico ou incidir sobre interesses gerais
de relevo para todos os cidadãos ou interesses ou bens jurídicos atribuídos a outros entes
não regionais ela será organicamente inconstitucional.
Assim, cada competência legislativa regional encontra-se pautada por limites gerais (por
exemplo, o âmbito regional) e por limites específicos (por exemplo, o respeito por leis
parâmetro).
ser regida por lei Estadual, pelo facto da situação regulada deter relevância
imediata para todos os cidadãos ou repercutir-se sobre entes ou interesses
não regionais;
• Se é certo que a forma concreta como o âmbito de uma dada matéria
atribuída ao poder legislativo regional por se encontrar definida no estatuto
pode assegurar uma maior da garantia do exercício dos poderes regionais
contra legislação estadual excessivamente densa ou intrusiva, certo é,
também, que essa densificação estatutária deverá, ela própria, ser
compatível com a noção constitucional de “âmbito regional”, não
consistindo a enumeração estatutária uma salvaguarda absoluta em relação
à contenção de cada diploma no limite positivo representado pelo referido
âmbito;
• As leis do Estado podem dispor em geral para todo o território, não sendo
por esse facto organicamente inconstitucionais com fundamento em
invasão de domínios reservados à competência regional, devendo, antes,
aplicar-se nas regiões, como direito supletivo ou subsidiário CRP:228/2
A haver um decreto legislativo regional que colida com bases gerais em legislação
estadual superveniente, o legislador autonómico deve alterá-lo de forma a harmonizar o
seu conteúdo com as normas paramétricas dessa lei subordinante, desaparecendo nessa
coexistência material de disciplinas normativas estadual e regional, o caráter primário ou
exclusivo da lei autonómica.
A doutrina diverge quanto a esta questão. Num sentido diverso do exposto, há quem
defenda que, no caso das bases da esfera concorrencial, as assembleias legislativas das
regiões poderiam optar entre invocá-las e desenvolvê-las numa relação subordinada ou,
Isto significa que a legislação regional poderá optar por invocar uma lei de bases estadual
da área concorrencial para a desenvolver ou, em alternativa, não a invocar e dispor de
forma contrária ao âmbito regional.
Competências Delegadas
Na opinião do professor Blanco de Morais esta situação parece ser chocante porque as
bases constituem um denominador comum unitário de uma politica publica.
À luz do principio da especialidade, uma norma contida na lei de bases estadual aplicável
a todo o território, apenas poderá revogar um decreto legislativo regional de bases
autorizado e não um decreto-legislativo, feito no uso de autorização legislativa, de bases.
A haver leis de bases aprovadas pelas Assembleias Legislativas Regionais tem de ser em
matéria reservada (Estatutos nada dizem sobre a questão).
Situações de insegurança jurídica crítica podem ocorrer no caso dos decretos legislativos
regionais de bases regularem, de acordo com o objecto da lei de autorização, apenas
algumas das matérias regidas primitivamente por uma lei estadual que aprove as bases
gerais dos regimes jurídicos. Ter-se-á, assim, o mesmo decreto legislativo regional de
desenvolvimento a concretizar leis de bases estaduais e leis de bases regionais vigentes
sobre a mesma matéria.
Dir-se-á que o Estado logra conservar a sua proeminência através das leis de autorização
legislativa cujos limites podem ser, em tese, ainda mais detalhados e precisos do que as
directrizes das leis de bases. Se isto acontecer vai haver uma cadeia imensa, as leis de
autorização legislativa passam a atuar como verdadeiras leis de bases que vinculam outras
leis de bases (regionais) e estas os diplomas regionais de concretização. A existência de
dois níveis de parametricidade complica em vez de agilizar e aumenta a hipótese da
existência de vícios no plano da invalidade normativa.
próprio órgão que aprova as base (ALR) é o mesmo que procede, necessariamente, ao seu
desenvolvimento.
Deste modo, considera-se que o legislador não se encontra vinculado a editar uma
normação legal idêntica à do anteprojecto, contanto que o diploma legal por si aprovado
se contenha nos limites da autorização. O anteprojecto constitui apenas uma formalidade
instrutória de natureza obrigatória que permite ao legislador estadual balizar os
parâmetros da delegação legislativa requerida pela região.
Considera-se, no entanto, que não poderá alterar o diploma regional. Na verdade, uma
coisa será avocar os poderes delegados e proceder ao seu exercício pleno e outra,
modificar o diploma regional, descaracterizando-o e procedendo a uma estatização
parcial de uma disciplina jurídica regional. O modelo de distribuição e repartição de
competências entre o Estado e regiões revela ser incompatível com leis mistas, editadas
pelas regiões no âmbito regional e alteradas pelo Estado no uso de uma espécie de tutela
correctiva.
superveniente não supõe a revogação deste, nos termos do principio da especialidade que
determina que lei geral não revoga lei especial. Pode é assumir natureza de normação
legal supletiva.
Competência Complementar
O professor Blanco de Morais refere que se deve ter alguma atenção quando o
desenvolvimento de uma lei de bases coloca em causa o “âmbito regional” (por exemplo,
no caso das “bases gerais da organização, do funcionamento, do reequipamento e da
disciplina das Forças Armadas”.
Em consequência, a lei do Estado terá a sua eficácia bloqueada ou suspensa nas regiões
sempre que tiver preferência um decreto legislativo regional sobre a mesma matéria.
GARANTIA DA CONSTITUIÇÃO
VICISSITUDES DA CONSTITUIÇÃO
ADAPTAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
Tácitas
Revisão
Alterações Reformas
constitucionais Transição
Expressas
Não Revolucionária
Roturas Revolucionária
Revolução
Tácitas
Mutações Constitucionais
Expressas
Se lermos o artigo 27º verificamos que muito dificilmente de acordo com o texto
Constitucional é possível o governo fazer isto. Assim sendo haverá a necessidade de uma
revisão constitucional para adaptar o texto.
Não fazendo isso o governo não pode declarar quarentena ou internamentos compulsivos.
Esta dificuldade constitucional que pode ser superada com os estados de exceção
constitucional, estado de sítio e de emergência, onde durante um período se suspende o
direito consagrado no artigo 27º.
• Reforma da Constituição
É uma alteração Constitucional feita de acordo com o processo que a Constituição prevê.
A Constituição prevê a ocorrência deste processo e regula o que fica designada a alteração
como reforma.
No processo política verificam-se alterações com o processo por ela previstos.
Podemos ainda distinguir dentro das reformas de acordo com o alcance material da
alteração, considerando-as muito ou pouco significativas:
• Revisão Constitucional
Alteração parcelar da constituição que altera vários aspetos, mas mantêm o sentido geral
da chamada constituição material. Verifica-se uma alteração de aspetos parcelares, mas a
constituição permanece a mesma
A nossa constituição já teve várias revisões constitucionais, mas continua a ser a de 1976.
• Transição Constitucional
Quando a constituição muda de uma para outra. Distingue-se da revisão pelo facto de esta
ser tão importante, profunda e extensa que podes dizer que depois de ela ocorrer a
constituição já não é a mesma.
Não é uma revolução porque tudo é feito de acordo com o processo previsto na própria
constituição.
Exemplo: caso Espanhol e Português, ambos viviam sob um regime ditatorial, o processo
como se chegou ao Estado de Direito foi distinto, Portugal foi pela via revolucionária,
Espanha foi através de uma transição constitucional (reforma da Constituição é feita com
uma alteração tao profunda que altera os seus elementos essenciais, é feito de acordo com
as normas previstas).
Imagine-se que em 1980 não tinha sido aberto o processo de revisão constitucional, não
havendo revisão os militares iriam ser mantidos no poder (deixaria de ser transitório para
passar a ser permanente).
Existiria, neste caso, uma transição democrática mesmo sem ter havido uma revisão do
texto constitucional.
• Rotura da Constituição
As alterações feitas em rotura não obedecem ao processo estipulado pela constituição.
É possível distinguir vários tipos dependendo do seu alcance:
• Não revolucionária
Não se obedece ao processo previsto, mas o significado do alcance é mínimo em termos
materiais.
É um rutura parcial na ordem constitucional, mas que não produz alterações sensíveis na
Constituição material vigente, e, como tal, não dando origem a uma nova Constituição,
pelo menos uma nova Constituição em sentido material.
• Revolucionárias
Alterações significativas pontos importantes a nível material sem obedecer ao processo.
É uma ruptura parcial da ordem constitucional, afectando, pelo menos, alguns aspectos
relevantes da Constituição material até então em vigor, podendo dar ou não origem a uma
nova Constituição.
• Revolução
Não meramente político, mas jurídico-político.
Quando no processo revolucionário se aprova nova constituição que origina a nova ordem
constitucional com alteração radical a toda a ordem jurídica.
Considerada aqui como fenómeno jurídico, é uma ruptura global da ordem constitucional,
com substituição integral, tendencialmente violenta, da Constituição formal e material
por uma nova Constituição.
Nenhuma Constituição deixa de regular a sua revisão seja expressa seja tacitamente.
Em geral, é regulado de maneira expressa, ora em moldes de rigidez ora em moldes de
flexibilidade.
Há que destacar que apesar do processo ser em moldes mais gravosos e exigentes que o
processo normal de aprovação de uma norma ou lei ordinária, o poder de revisão é menor
diante o poder constituinte ordinário, um poder derivado, subordinado.
Outro requisito normalmente constante para que se procedam a revisões tem que ver com
o tempo: a revisão pode realizar-se a todo o tempo, a todo o tempo verificados certos
requisitos ou apenas em certo tempo.
A iniciativa, por regra, cabe ao órgão competente para fazer a lei de revisão ou a quaisquer
dos seus membros. Mas não se confunde a iniciativa do processo de revisão e a iniciativa
de modificações constitucionais.
Tempo de Revisão
CRP: 284º/1 A AR só pode fazer a revisão decorrido o prazo de cinco anos sobre a
publicação anterior lei de revisão ordinária
CRP: 284º/2 Antes de decorrido, quando tenha assumido poderes de revisão por maioria
de quatro quintos dos deputados em efetividade de funções
A nossa é uma muito rígida pois consta com todos estes tipos de limites que tem que estar
preenchidos cumulativamente:
Limites Temporais
Limites Formais
O processo tem de respeitar a forma, exigências de natureza formal mais difíceis de reunir
mais exigente dos que são normalmente colocada a feitura da lei ordinária.
Para as leis ordinárias não são só os deputados que tem iniciativa legislativa, há várias
outras entidades com poder de desencadear processo legislativo.
É uma maioria qualificada muito exigente para dar estabilidade à constituição. Aqui
vemos que para se dar uma revisão constitucional tem que haver um acordo entre
esquerda e direita só um dos lados não consegue fazer revisão porque nunca aconteceu
ter 2/3 dos deputados.
Em suma:
• A maioria de 4/5 é exigida para a assembleia assumir poderes constituintes
CRP: 284º/1
• A maioria de 2/3 é exigida para aprovação das alterações na votação
CRP: 286º/1
Tantos os limites temporais como os limites formais são usuais em diversas constituições.
A nossa constituição apresenta os limites que já são mais escassos entre as restantes
constituições.
Limites circunstâncias
CRP: Artigo 289º
Não é aceitável nesta situação em que não temos a plenitude dos nossos direitos, em que
os órgãos não funcionam na normalidade se dar uma alteração na constituição, pois
seriam alterações feitas em circunstância de turbulência nada ordinárias, não era garantido
um processo de ponderação e deliberação.
de um ato legislativo, não aprovou um decreto para introduzir estas restrições. Estamos
perante uma matéria tão importante e é o governo que vai dizer o que se pode e não fazer?
Porque não aprovou um decreto-lei e legislou como se de um mero ato administrativo se
tratasse? Devido a esta situação a Assembleia da república não pode chamar o ato a
apreciação parlamentar. Em seguida verificamos que o Presidente da República promulga
o decreto. Como sabemos, vem estipulado na constituição que o Presidente da República
promulga decretos-lei e regulamentas e por sua vez assina outros atos como este. No dia
seguinte sai uma retificação do documento dizendo que o presidente não promulgou, mas
sim assinou.
Esta confusão compreende-se por ser a primeira vez no estado de emergência e justifica
o limite circunstancial.
Limites materiais
CRP: Artigo 288º
As alíneas neste artigo apresentadas que têm que ser respeitadas. Aqui encontramos as
matérias que a constituição considera as mais importantes e que não podem ser afetadas
por revisões constitucionais.
Este conceito de ter que respeitar é indefinido pelo que deu origem a diversas discussões
na feitura da constituição. Já foi visto como um artigo muito celebre, mas hoje damos-lhe
menos importância.
Na prática estas matérias enumeradas acabam por não ter grande significado ao contrário
do que se pensava na primeira parte da vigência da constituição.
Na altura dava se grande importância às matérias aqui estipuladas devido ao contexto em
que foi criada, em 1976. A Constituição era ideologicamente muito marcada e quem se
oponha tinha o receio de que nunca seria possível fazer alterações significativas por causa
do artigo 288º (290º na altura). Acreditava-se que as revisões não podiam incidir sobre o
principal só aspetos marginais.
intima conexão material que lhe dá sentido e que não pode ser ultrapassada nas reformas
do texto. Segundo esta perspectiva, a geração que adotou a Constituição tem o direito de
vincular minimamente todas as gerações posteriores por forma a impedir que cada uma
delas vincule maximamente a que imediatamente se segue.
Quem defende esta tese justificam-na na inexistência de uma diferença de raiz entre o
poder constituinte originário e o poder de revisão: ambos expressão da soberania do
Estado e ambos exercidos por representantes eleitos; e inexistência de uma diferença entre
normas constitucionais originárias e supervenientes: inseridas no mesmo sistema
normativo: e a inexistência de uma diferença entre normas constitucionais, todas elas
constantes da mesma Constituição formal.
O poder constituinte de certo momento não é superior ao poder constituinte de um
momento posterior. Pelo contrário, deve aplicar-se a regra geral da revogabilidade de
normas anteriores por normas subsequentes.
Afirma-se a validade dos limites materiais explícitos, mas, ao mesmo tempo, entende-se
que as normas que os prevêem, como normas de Direito Positivo que são, podem ser
modificadas ou revogadas pelo legislador da revisão constitucional, ficando, assim,
aberto o caminho para, num momento ulterior, serem removidos os próprios princípios
correspondentes aos limites. Nisto consiste a tese da dupla revisão e do duplo processo
de revisão.
As cláusulas dos limites materiais são possíveis, é legitimo ao poder constituinte decretá-
las e é forçoso que sejam cumpridas enquanto estiverem em vigor. Todavia, são normas
constitucionais como quaisquer outras e podem elas próprias ser objecto de revisão, com
as consequências inerentes.
Exemplo:
CRP: Artigo 288º h)
Estipula o princípio da representação proporcional
Se se quisesse alterar o sistema eleitoral à partida não poderia ocorre porque esta
exigência de proporcionalidade vigorava como matéria que as leis de revisão teriam que
respeitar. Tudo bem é assim, mas o próprio artigo 288º numa revisão constitucional como
qualquer outro pode ser alterado.
Altera-se a alínea h) do 288 e suprime-se a última parte o que significa que depois dessa
revisão existe outra reação que não faz referência à proporcionalidade.
Nesta primeira revisão mexeu-se no 288º mas não no 149º porque com a anterior redação
do 288º não se podia altera o 149º.
5 anos depois de alertar o 288º, após deperecer o limite material inicia-se um novo
processo de revisão tendo em vista a alteração do 149º.
Neste processo de dupla revisão é preciso que haja uma primeira revisão com 2/3 dos
deputados a favor e uma segunda com igualmente 2/3 dos deputados a favor.
Esta questão foi muito debatida e revolveu-se na prática de uma forma simples e à
margem desta discussão muitas das matérias são consensuais não são questionais nunca
haverá um consenso de 2/3 para alterar as que ali estão. Teoricamente podemos imaginar
quem queira alterar mas obviamente não vai acontecer não haverá um consenso
constituinte.
Estes limites são tao mais importante em constituição flexível do que numa constituição
rígida. Aí, a revisão pode dar-se quase inominadamente, mais necessário se torna aí tomar
consciência, e m cada instante, de quais os princípios vitais insuperáveis e elimináveis da
ordem jurídico-politica.
Os limites materiais porque dirigidos a leis de revisão, são violáveis por açao, por
contradição dessas leis com os princípios a que correspondem.
As normas de limites expressos não são logica e necessárias, necessários são os limites.
Estas normas são revisíveis do mesmo modo que quaisquer outras normas, são passiveis
de emenda, aditamento ou eliminação e até podem vir a ser suprimidas através de revisão.
Não são elas próprias limites materiais de revisão.
• Se forem eliminadas cláusulas concernentes a limites ao poder constituinte
originário ou limites de revisão próprios do primeiro grau, ou seja, limites que se
impõem pelo próprio espirito do sistema e que são reconhecido numa cláusula,
nem por isso estes limites deixarão de se impor ao futuro legislador de revisão.
Porventura, ficarão eles menos ostensivos e, portanto, menos guarnecidos, por
faltar, doravante, a interposição de preceitos expressos a declará-los. Mas somente
haverá revisão constitucional se continuarem a ser observados;
• Se, ao invés, forem eliminadas cláusulas de limites impróprios ou de segundo
grau, como são elas que os constituem como limites, este ato acarretará, porém,
automaticamente, que os correspondentes princípios, já, em próxima revisão, não
terão de ser observados. É, a este respeito que se fala em dupla revisão.
o Sede Preventiva
Antes da lei ser publicada a intervenção é feita a pedido do Presidente da República e o
tribunal pronuncia se sobre a inconstitucionalidade obrigado a vetar no caso de declarada
a inconstitucionalidade da lei e dando-lhe a possibilidade de escolha se a lei for
Constitucional.
Na revisão constitucional o Presidente da República não pode recusar a promulgação pelo
que a intervenção do Tribunal Constitucional fica condicionada.
Em suma, em sede preventiva não pode existir intervenção do Tribunal Constitucional
porque o Presidente da República tem de promulgar, dando exclusividade à Assembleia
da República no processo.
o Sede sucessiva
Nunca aconteceu e provavelmente nunca irá acontecer por um facto simples. Aquilo que
o Tribunal Constitucional faz é verificar a inconstitucionalidade tomando como
parâmetro a Constituição em vigor, contudo qual a constituição que se devia usar como
parâmetro?
A anterior à revisão, ou a Constituição que já se encontra em vigor com a alteração que
por sua vez está a ser avaliada?
Na altura que o Tribunal fosse fazer o juízo a que já estava em vigor era a com alterações,
ou seja com a alteração que ele foi chamado a apreciar só pode fazer comparação com a
constituição em vigor e quando fosse chamada já era outra que tava em vigor e era essa
que tinha de ser apreciada.
Porem, para que a lei de revisão seja qualificada como tal ela tem de cumprir certos
requisitos. Se o PR verifica que falta um destes requisitos pode dizer que não é uma
verdadeira lei de revisão e, neste momento, não fica obrigado a promulgar. O que o artigo
286/3 diz é que o PR não pode recusar a promulgação da lei de revisão.
Mas têm de estar em causa limites objectivos, o PR não pode recusar a promulgação por
achar que viola um direito fundamental, a matéria e a regulação não são limites de
qualificação da lei, são opinião jurídica. Não pode incidir sobre o conteúdo, quando está
em causa apenas o conteúdo e todos os demais requisitos são respeitados o PR está
limitado.
Regras do procedimento
Até ao termo da discussão podem ser apresentados por quaisquer deputados propostas
de alteração aos projectos de revisão ou aos textos de substituição
No caso da revisão extraordinária quando não seja aprovada nenhuma norma preclude-
se a competência de revisão da AR porque a assunção de poderes de revisão aparece
funcionalizada a um resultado positivo e, se este não se obtém, tal assunção fica
desprovada de sentido.
Pelo contrário, no caso da revisão ordinária, a não aprovação não determina a preclusão,
CRP: 284º/1
Porque a AR pode rever a Constituição decorridos cinco anos após a data de publicação
de qualquer lei de revisão ordinária e podem voltar a ser formulados projets de revisão,
embora, se forem com as mesmas alterações propostas, apenas na sessão legislativa
seguinte, salvo nova eleição da AR.
A constituição não fixa um prazo de promulgação, a lacuna deve ser suprida com recurso
ao 136º/2, segunda parte (promulgação obrigatória): o prazo deve ser de oito dias;
Deram-se sete revisões constitucionais desde 1976, sendo que apenas três foram revisões
extraordinárias. De certa forma 7 revisões constitucionais é significativo. Há algumas
constituições que quase nunca sofreram alterações, a de Espanha praticamente nunca
sofreu revisões e é da mesma altura.
Todas as nossas ocorreram até 2005, depois desse ano não houve mais revisões.
Delimitamos aqui dois ciclos um primeiro até 2005 um segundo que abriu em 2005 que
não sabemos quando termina. Porquê a divisão tão notória?
Devido ao confronto político em termos da constituição, designados a querela
constitucional. A constituição de 1976 foi elabora após o período ditatorial grande
controversa ideológica e digamos que mal foi aprovada se desenvolveu a grande luta de
natureza política e torno da subsistência, supressão etc da constituição. No período que
se segui isto estava e permaneceu na ordem do dia.
Ainda hoje as pessoas de mais ideia não têm ideia do que diz a nossa constituição.
Exemplo: Há uns anos quando houve o período de crise a constituição estava nas
primeiras páginas porque as leis aprovadas nos orçamentos de autoridade e eram várias
vezes consideradas inconstitucionais e havia muita gente que na altura achava que a nossa
constituição não era como as outras, não era de estado de direito. Neste clima um antigo
ministro das finanças disse publicamente nos EUA que era um Constituição comunista
por isso é que havia tantos problemas, o que é totalmente fora da realidade.
A nossa constituição é típica de Estado de Direito Social Democrático, contudo durante
muito tempo isto não era visto assim era objeto de uma grande discussão.
No fundo a ideia dos limites temporais de 5 em 5 anos era visto como obrigação de fazer
revisão decorrido aquele prazo. Daí que durante este primeiro ciclo continuamente se
tivessem feito as 7 revisões.
Questiona-se se eram necessárias. As duas primeiras, 1982 e 1989, eram absolutamente
necessárias. O nosso regime não seria o mesmo se não tivessem sido feitas.
De certa forma se não tivesse havido mais revisões a constituição seria a mesma que
temos hoje, pelo que esta revisões fizeram as alterações essenciais, mas hou mais 5
revisões que já não era absolutamente necessária.
As revisões de1982 e de 1989 foram as duas principais porque deram corpo e definiram
a ordem constitucional que temos hoje. Comparando com o texto originário foram as
revisões que fizeram as maiores mudanças, mas houve mais cinco revisões
constitucionais e algumas delas muito extensas, mas do ponto de vista de matéria no plano
geral se nos tivéssemos ficado pela revisão de 1989 nada seria substancialmente muito
diferente hoje.
Nestas cinco revisões distinguimos entre extraordinárias e ordinárias devido aos limites
temporais.
Depois e 1989 tivemos três revisões extraordinárias e duas revisões ordinárias.
As revisões extraordinárias foram a terceira, em 1992, a quinta em 2001 e a sétima em
2005. Estas foram muito pontuais e disseram respeito a circunstâncias do momento, são
marcadas com a integração europeia.
A quarta e a sexta revisão, realizadas no ano de 1997 e 2004 foram revisões ordinárias.
Pode ser considerada redundante e contraditória porque tocou em muitos artigos e quando
se procurou saber o que trouxe em concreto é muito difícil de saber.
A Assembleia da República sentiu uma necessidade pontual de alterar a constituição
devido ao tratado de Maastricht. As alterações realizadas foram nomeadamente:
• Integração das normas Europeias no Direito Nacional
CRP: Artigo 7º/6
Portugal assume em conjunto o exercício em comum de poderes de soberania
necessários à construção da união europeia. Sem esta revisão seria inconstitucional a
integração de normas europeia no nosso ordenamento.
Alterou-se o artigo sobre o banco de Portugal que até então tinha a exclusividade da
produção da moeda e foi necessário alterá-lo no sentido de prever esta perda de
monopólio para a adoção do euro.
É difícil de sintetizar, ao contrário de todas as outras, pois quase que altera todos os
artigos, por vezes realizando apenas melhorias no texto por outras fazendo-se alterações
com dúvidas do sentido normativo, por exemplo no que toca às regiões autónomas.
Deu-se uma alteração de toda a numeração isso pode parecer de somenos, mas não é
porque uma constituição precisa de estabilidade e a numeração interioriza-se na
consistência consequentemente a sua alteração gera instabilidade.
No fundo esta alteração é motivada por uma ideia orientadora que é a reforma do sistema
político. Desde o início até hoje que os políticos quando não têm muito que dizer acontece
que a fuga é realizar uma alteração da constituição com a desculpa de que é preciso
melhorar o sistema político, mas é uma ilusão. Pois mudar a constituição não vai alterar
o comportamento dos políticos nem dos eleitores, dando a estas revisões um caracter
supérfluo. As alterações neste sentido foram nomeadamente:
• Permissão de Candidaturas autónomas à autarcia
Foi feita em grande parte com a ideia de motivar maior participação dos cidadãos com as
candidaturas autónomas à autarcia.
Atualmente o mandato é de 9 anos e não pode ser renovado a importância desta alteração
é que o juiz pode exercer com total independência o seu cargo.
Quem elege os juízes é a Assembleia da República (maioria de 2/3) por vezes estes são
criticados por gerar dependência relativamente a quem os elegeu. A alteração vem cortar
esta dependência teoricamente porque o juiz não tem interesse nenhum em agradar a
quem o elegeu porque já não pode ser reeleito, já não tem essa preocupação para garantir
a renovação do seu cargo. O que acontecia antes da revisão é que durante o mandato de
6 anos os juízos tentavam não ofender o partido de que necessitava para ser reeleito para
um segundo mandato.
Deram-se ainda alterações nesta revisão que se prendiam com os poderes legislativos:
• Maior atribuição de liberdade legislativa às regiões autónomas
No domínio da regionalização política das Regiões Autónomas aqui no domínio da
função legislativa a atribuição de um maior poder as regiões autónomas. Sintetizando os
decretos regionais apenas ficam sujeitos aos princípios fundamentais da República
podendo passar a legislar contra as leis gerais da República desde que respeitados os
princípios.
Realizada numa altura que ainda não tinham decorrido os 5 anos, contudo as
circunstâncias fizeram com que a Assembleia da república achasse necessário realizar
alterações em duas áreas especificas:
• Possibilidade da jurisdição do Tribunal Penal
CRP: Artigo 7º/7
É motivada pela criação do Tribunal Penal Internacional e era necessário para Portugal
conhecer a jurisdição deste tribunal para com os seus cidadãos.
Questionamo-nos para que foi realizada? O que introduziu? E é com alguma dificuldade
que respondemos a estas questões.
Em geral serviu para o esclarecimento de que questão que se prende com a integração na
União Europeia: relação entre Direito Europeu e Nacional sobretudo Constitucional.
Na logica da Jurisprudência dos órgãos Europeus o Direito Europeu prevalece no entanto
houve sempre dúvidas acerta dessa supremacia relativamente as normas constitucionais
que aqui ficaram esclarecidas com a seguinte modificação:
• Supremacia do direito Europeu
CRP: Artigo 8º/4
Prevê de forma clara a supremacia do Direito da União Europeia também relativamente
à Constituição.
O Direito da União Europeia diz em que termos prevalece e a Constituição reconhece tal
supremacia só com uma ressalva, desde que Direito Europeu respeite os princípios
fundamentais do Estado de Direito Democrático.
Desenvolveu-se nesta altura uma discussão sobre a possibilidade dos cidadãos serem
chamados a referendar sobre a matéria da União Europeia, como desde a nossa adesão a
medidas dos tratados. Havia dúvidas se era possível chamar em refendo segundo o CRP:
Artigo 115º
Para esclarecer as dúvidas sobre a possibilidade de requer um referendo nacional sobre a
união Europeia fez-se esta revisão que introduz o 295º que prevê esta possibilidade.
Acabaram por não ser chamados mas constituição prevê a possibilidade.
• Possibilidade de referendo nacional sobre União Europeia
CRP: Artigo 295º
Tendo percorrido as várias revisões podemos fazer um balanço global com base na
distinção dos dois ciclos. Primeiro ciclo até 2005 marcado por grande instabilidade e
agitação resultando em sete revisões. Abriu-se em 2005 um novo ciclo de estabilidade
constitucional que não sabemos até quando perdurará.
o Primeiro Ciclo
É possível ver no primeiro ciclo que as duas primeiras revisões (1982 e 1989) foram
indispensáveis para a formação da ordem jurídica como hoje temos.
Criou-se neste ciclo a sensação que tinham que haver as revisões de 5 em 5 pelo que
vivíamos sobre uma querela constitucional permanente.
No início entendia-se pela forte ideológico controversa politica, mas isso ficou resolvido
nas duas primeiras revisões contudo a querela Constitucional e ainda é visível nos nossos
dias de tempos a tempos ouvimos a expressão “a culpa disto e da constituição”.
A nossa constituição não tem nada de extraordinário é típica do Estado Social de Direito
se não se faz ou se se faz e mal não é por culpa da constituição.
Voltando ao frenesim Constitucional, tirando as revisões extraordinárias que foram
marcadas por coisas específicos as grandes alterações da outras passa pelas alterações
sobre regiões autónomas no sentido de um aumento dos poderes ao longo da varias
revisões.
Pelo que vemos um crescente poder legislativo das regiões autónomas ao longo das
Revisões Constitucionais:
• Constituição de 1976
Ter que haver interesses específico e respeitar as leis gerias da República, sendo assim
uma competência muito limitada.
• Constituição 1982
Clarifica que são apenas as leis gerais da República que em termos materiais tem
aplicação a nível nacional.
• Constituição 1989
Permite-se que a próprias leis gerias de república com um já podem ser contrariadas com
a autorização da Assembleia da República.
• Constituição 1997
As regiões autónomas passam a ter que respeitar apenas os princípios fundamentais das
leis gerais, assim podem contrariar mesmo sem autorização da Assembleia da República
desde que não vá contra princípios fundamentais.
• Constituição 2004
Criou o sistema que temos hoje. A supressão do limite do interesse especifico era o que
mais se discutia ate então. Desparece a necessidade de respeito da leis gerais da republica,
discussão toda que houve evapora-se.
As regiões autónomas passam a poder legislar não estando a matéria reservada aos órgãos.
Por sua vez os órgãos não podem legislar sobre matéria se as regiões já tiverem legislado.
Surge a possibilidade de autorizações legislativas e desenvolvimento leis base.
o Segundo Ciclo
No segundo ciclo há necessidade ou não há? Inevitavelmente terá de haver?
Este período em que passamos por uma pandemia evidenciou a necessidade uma alteração
pontual no artigo 27º permitindo o internamento compulsivo de doentes contagioso.
O acesso aos metadados já foi considerado inconstitucional pelo Tribunal duas vezes, em
grande parte dos pais Europeus seria possível, em Portugal exige uma alteração da
constituição.
Podemos dizer que alterações de ordem estrutural nunca vão ser feitas. Mas podemos
considerar que o sistema da fiscalização de que forma careceria de uma alteração
profunda que com grande probabilidade não vai ser feita.
FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE
o Sistema Americano
Em termos históricos na América praticamente desde a revolução americana o Supremo
Tribunal de Justiça e os tribunais comuns começaram a fazer a fiscalização.
Na América quem desempenha o papel de fiscalização da constitucionalidade são os
tribunais comuns que decidem os outros casos jurídicos e depois o Supremo tem a última
palavra é a estruturação orgânica do processo.
o Sistema Europeu
Na Europa só muito tarde se adotou este instituto, foi no século XX, mais concretamente
após a Segunda Guerra Mundial. A Europa chegou tarde a desenvolver a função do estado
e atribuiu-a a um órgão especial criado para o efeito, a um Tribunal Constitucional, por
influência Kelsiana. Depois da Segunda Guerra muitos países Europeus, democráticos de
estado de direito criaram este órgão.
o Sistema Português
Depois da Revolução 25 de abril 1979 aprovou-se a Constituição e inclui-se esta função
e criou-se igualmente o Tribunal Constitucional.
Como vimos numa primeira fase a função era atribuída ao Conselho de Revolução.
Com a Revisão de 1982 extingue-se o conselho de revolução e cria-se o Tribunal
Constitucional à semelhança dos restantes países Europeus. Assim, aparentemente como
seria expectável Portugal consagraria um sistema muito próximo ao dos restantes países
Europeus, como Espanha. Contudo como referido anteriormente, Portugal tem uma
situação particular na Europa e no Mundo, pelo que levanta sempre problemas. Isto
porque podemos sempre questionar-nos quem está errado, ou menos bem? Portugal ou
todo o resto do Mundo? Se ter um sistema original é bom ou mau?
11NOVAIS, J. REIS, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 63 a 64
Jorge Reis Novais considera não e bom, no geral é mau. Mas há coisas boas, o facto de
beneficiar, uma vez que chegou tardiamente (1976), de poder adotar vários mecanismos
já conhecidos e desenvolvidos noutro países. Em termos de traços gerais existem todos
os institutos e modalidades que tinham sido desenvolvidas noutros países,
Com a adoção deste instituto em 1911 apresentamos uma grande vantagem temporal
perante os restantes países europeus.
Como é típico em Portugal enquanto a constituição dizia isto os tribunais não o faziam,
houve alguns casos, mas situações raras. Ou seja, na prática não se verificava uma
verdadeira fiscalização da constitucionalidade por parte dos tribunais.
Apesar do modelo estar nas constituições só a partir de 1976 é que foi colocado em
prática, primeiro com o conselho e a comissão Constitucional e depois com a inauguração
do Tribunal Constitucional. Assim apesar de nos livros estar previsto este instituto com o
sistema Americano na prática acontecia o mesmo que nos restantes países Europeus, não
havia fiscalização.
Em 1976 e depois 1982 criou-se o Tribunal Constitucional pelo que seria normal que
igual aos europeus o tribunal se encarregasse disso, mas como já existia antes aos
tribunais comuns aconteceu que ao mesmo tempo que se criou um Tribunal
Constitucional manteve-se nos Tribunais Comuns a competência de continuarem a fazer
a fiscalização.
Podemos dizer que o sistema português foi buscar aos sistemas Europeus a competência
de um Tribunal Constitucional e ao sistema Americano o poder de recorrer de tribunais
comum a um Tribunal superior.
MODALIDADES DE FISCALIZAÇÃO12
Na Fiscalização Abstrata o que o Tribunal Constitucional faz é ter uma norma para
apreciar, verificar se é compatível com a constituição, e vai fazê-lo de uma forma abstrata,
independentemente da aplicação da norma a um caso concreto. Não há conflito jurídico
há apenas a norma em abstrato. O tribunal não toma a iniciativa de fazer a fiscalização
está sujeito à iniciativa de outra entidade, que alguém lhe peça para intervir.
A fiscalização abstrata é em suma olhar só para a norma independente da aplicação num
caso concreto e pode ser sucessiva ou preventiva.
Esta distinção tem haver com o tempo, com o momento em que se realiza a fiscalização
da constitucionalidade. Nem todos os países tem as duas costuma existir só a sucessiva.
Por sua vez na Fiscalização Concreta tudo nasce no julgamento de um caso concreto, de
um conflito jurídico entre particulares. Assim na resolução num tribunal comum alguém
suscita o problema da eventual inconstitucionalidade de uma norma, alguém uma das
partes ou o juiz.
Temos um caso a ser decidi e suscita-se o problema da constitucionalidade de uma norma.
Estamos perante uma Fiscalização por Ação na hipótese de termos uma norma, um ato
relativamente ao qual levantamos dúvidas se é inconstitucional ou não. O que se sucede
é que alguém praticou o ato relativamente ao qual levantamos dúvidas de
constitucionalidade.
12Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL
Editora, 2019 2ª edição, páginas 17 a 33
13O sistema de fiscalização continental reproduz-se igualmente nas regiões autónomas, pelo que sempre que referido
apenas Presidente da República podemos considerar que o mesmo ocorre com o Representante da República.
Exemplo: Se o governo estabeleceu limites à circulação das pessoas e não podia, a norma
que a estabeleceu é inconstitucional por ação.
Se o governo assistisse impávido à possibilidade de cidadãos afetarem outros tava a omitir
a proteção que deve ao direito à saúde aos outros sendo inconstitucionalidade por
omissão.
Por vezes dá-se excessiva importância a esta distinção, mas no nosso sistema
constitucional esta distinção não tem grande relevância, referimo-nos à distinção entre os
tipos de inconstitucionalidade, orgânica, material ou formal. Apesar de ser bom conhecer
estas distinções o regime de fiscalização é sempre o mesmo independentemente da
inconstitucionalidade. Não aconselha a tentar fazer a distinção nos casos práticos. Na
inconstitucionalidade orgânica referimo-nos ao facto de um órgão ter aprovado uma
norma quando a constituição não lhe dá esse poder; ato praticado por um órgão quando
não tinha competência. A inconstitucionalidade formal ocorre quando não se respeitam
os procedimentos estabelecidos (exemplo: maiorais estabilidades para deliberação)
A inconstitucionalidade material diz respeito a uma desconformidade material entre a
norma ordinária e constitucional (exemplo: pessoa sofre tortura por tarte da autoridade
pública)
Abstrata Concreta
Olhar só para a norma independente da Na resolução num tribunal comum alguém
Conceito aplicação num caso concreto, pode ser suscita o problema da eventual
preventiva ou sucessiva inconstitucionalidade de uma norma
Tribunal não toma a iniciativa de fazer
Pode ser o juiz do caso ou uma das partes a
a fiscalização está sujeito à iniciativa de
Requerimento sugerir o requerimento para o Tribunal
outra entidade Presidente ou
Constitucional
Representante da República
Tribunal Constitucional irá julgar da
Terminologia
inconstitucionalidade da norma
Preventiva Sucessiva
Ocorre antes da promulgação de uma
Realizada depois da norma entrar em vigor,
normal, é feita para prevenir a entrada
Conceito depois de publicada no Diário da
em vigor de normas com o vício de
República.
inconstitucionalidade
Tribunal não toma a iniciativa de fazer Tribunal Constitucional Tribunal não toma
a fiscalização está sujeito à iniciativa de a iniciativa de fazer a fiscalização está
Requerimento
outra entidade Presidente ou sujeito à iniciativa de outra entidade
Representante da República Presidente ou Representante da República
Tribunal Constitucional vai pronunciar- Tribunal Constitucional e declara a
Terminologia
se pela inconstitucionalidade. inconstitucionalidade
Difusa Concentrada
Processo em que interferem diversos Processo que se mantêm apenas num
Conceito
tribunais, Comuns e Constitucional Tribunal, Constitucional
Apenas a fiscalização concreta pode ser Apenas a fiscalização preventiva e
Conclusões
difusa sucessiva podem ser concentradas
Ação Omissão
Alguém praticou o ato relativamente ao
Quando os órgãos não fazem as suas
Conceito qual levantamos dúvidas de
funções
constitucionalidade
Tribunal Constitucional Tribunal não toma
a iniciativa de fazer a fiscalização está
Requerimento
sujeito à iniciativa de outra entidade
Presidente da República ou Provedor
Tribunal Constitucional vai verificar se há
Terminologia
a omissão constitucional
Balanço Geral
Balanço geral do modelo que existe, pois iremos nas próximas aulas fazer uma apreciação
critica mais desenvolvida.
Verificação da Verificação da
inconstitucionalidade por ação inconstitucionalidade
por omissão
Esquema realizado com base no primeiro parágrafo da página 17 do livro do Professor Doutor Jorge Reis
Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica.
Fiscalização preventiva
CRP: Artigo 278º e 279º LOTC: Artigo 57º a 61º
A leitura destes artigos esclarece tudo, contudo vamos referir os pontos de relevância.
Como já vimos ocorre antes da norma ser promulgada ou assinada, o Presidente da
República ou o Representante deste nas regiões autónomas pode suscitar a fiscalização e
o tribunal pronuncia-se. Nesta fiscalização só há de constitucionalidade não há de
ilegalidade.
Quando fala em normas referimo-nos apenas às contidas em atos legislativos, leis,
decretos-leis, decretos legislativos regionais ou internacionais. Caso normas de outros
atos suscitem duvidas não estão sujeitas a fiscalização preventiva.
Esta fiscalização está muito ligada ao poder de veto Presidente da república
Se o tribunal se pronuncia pela inconstitucionalidade daquela norma a consequência é
que o Presidente tem de vetar.
Este veto é designado por jurídico porque antes houve necessariamente uma pronúncia
de inconstitucionalidade por parte do Tribunal.
De seguida quando devolvido ao órgão que o elaborou este pode:
• Aceitar a inconstitucionalidade, ou seja, conforma-se com a decisão e esquecer a
elaboração daquele ao.
• Retira a norma ou alterar de forma a ficar conforme à justificação que deu o
tribunal Constitucional.
• Confirmar o diploma por 2/3 dos deputados presentes.
Distinção de conceitos:
Inconstitucionalidade Originaria: a norma foi criada contrariando a constituição.
Inconstitucionalidade Superveniente: a norma foi constituída de acordo com a
constituição mas dá-se uma revisão Constitucional e uma norma Constitucional vem fazer
com que a ordinária passe a contraria a constituição.
Em 2012 na altura da última crise de natureza financeira era típico as leis de orçamento
conterem medidas de autoridade, como cortes nos salários e nas pensões. Discutia-se a
constitucionalidade disto pois o Estado garantia salários e pensões e a certa altura dizia
“vai ficar agora sem esta parte”. Entravam em vigo na altura, cavaco silva, sem que se
pedisse fiscalização preventiva da constitucionalidade e as leis entrava em vigor e após
isso havia entidades que descontentes com o facto do presidente não ter suscitado
requeriam fiscalização sucessiva. O tribunal ia decidir isto a meio do ano económico e
era colocado perante este dilema de em que efeitos podia mexer. Se declarasse a
inconstitucionalidade o estado dali para a frente perdia os cortes, tinha que pagar como
tinha prometida e tinha que pagar o que tava para trás. Isto iria gerar enormes dificuldade
financeiras ao Estado.
O Governo da altura contava que se a norma entrasse em vigor o Tribunal Constitucional
não terá coragem para criar esta confusão. Sendo que só era um plano favorável se o
Presidente da República não pedisse a fiscalização preventiva.
O Tribunal Constitucional verificava que era inconstitucional, mas tinha que avaliar quais
as consequências que iria causar a declaração de inconstitucionalidade e decidir se fazia
a sua competência ou não.
Na altura o Tribunal decidiu recorrer a este nº4 do 282º dizendo algo inesperado, “declaro
a inconstitucionalidade destas normas, mas tendo em conta as razoes de interesse publico,
dado que esta declaração vai produzir consequências drásticas, nos declaramos
inconstitucionalidade, mas até ao fim do ano as normas permanecem em vigor”.
Foi uma decisão bastante criticada pois as pessoas consideravam que o tribunal apenas
podia modelar os efeitos passados de uma norma, questionavam-se como é que pode dizer
que é inconstitucional, mas mantê-la em vigor? O que esta críticas não viam é que tinha
um enorme efeito útil político, pois o Tribunal Constitucional tava a dizer ao governo que
era inconstitucional e estava a avisar, por isso no próximo orçamento não voltem a fazer
isto.
O Governo não aprendeu a lição e no ano seguinte no fundo fez a mesma coisa e o
Presidente da república continuou sem pedir a fiscalização e neste ano o Tribunal
declarou a fiscalização com os efeitos que a decisão devia ter tido.
FISCALIZAÇÃO CONCRETA14
Não podendo, nos termos do 204, aplicar normas inconstitucionais, ele fica obrigado a
decidir, expressa ou implicitamente, a referida questão de constitucionalidade, isto é, tem
de decidir se a norma em causa é ou não inconstitucional:
Não é apenas feita difusamente, pelo que não fica por aqui. Destas decisões que os
Tribunais Comuns tomam há a possibilidade de recurso não apenas para os Tribunais
superiores, mas também para o Tribunal Constitucional, preenchidos certos requisitos.
Os juízes comuns de algum modo são igualmente juízes constitucionais, não só vão
apreciar as questões de inconstitucionalidade que lhe são colocadas, mas para além disso
também decidem estas questões, “esta norma a meu entender é inconstitucional pelo que
não a irei aplicar” ou o inverso.
A fiscalização não é um problema que tenha sido colocada a título pessoal ao juiz, ou
seja, ninguém se dirige a um tribunal pedindo ao juiz que julgue a constitucionalidade.
O que sucede é que surge a título incidental, ou seja, que enquanto os tribunais resolvem
um conflito, sobre qualquer matéria (penal, família...), alguém suscita o problema da
eventual inconstitucionalidade de uma norma. Tanto uma das parte como o juiz pode
suscitar a eventual inconstitucionalidade de uma norma.
Distingue-se de todas as outras pois a questão não tem de ser suscitada por uma entidade
pública, é requerida por um particular. Este particular só levanta a questão por considerar
que os seus direitos podem vir a ser lesados pela aplicação daquela norma, contudo a
quando a fiscalização por parte do juiz este afasta-se do interesse da parte privada
realizando apenas um confronto da normal ordinária com a constituição
A conjunção destes fatores leva, em termos quantitativos, a que a grande maioria dos
casos a que o Tribunal Constitucional se dedica partam de uma iniciativa de particulares,
que se traduz na fiscalização concreta. Tendo esta em termos práticos a maior relevância.
Exemplo: Num ano o Tribunal Constitucional pode ter 10/15 caso de fiscalização
preventiva, sucessiva e por omissão, e milhares (1500/1700) de casos de fiscalização
concreta.
14 Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
Diferentemente do que acontece nos outros países, os juízes comuns têm a competência
de decidir sobre a constitucionalidade das normas. Apesar de terem esta competência, a
Constituição prevê, preenchidos certos requisitos, o recurso desta decisão para o Tribunal
Constitucional. Portanto quem vai decidir em última análise é na esmagadora maioria das
situações o próprio Tribunal Constitucional.
Da conjugação do artigo CRP: 280º com o artigo LOTC: 70º podem retirar-se algumas
conclusões que ajudam a esclarecer o regime de fiscalização concreta da
constitucionalidade (ou de legalidade) quanto ao regime de recursos:
O Juiz comum após requerida a fiscalização por uma parte independentemente do tempo
a que a norma está em vigor, da decisão de outros juízes sobre essa norma tem sempre
duas opções:
Nos processos julgados em Tribunal, de acordo com as regras de processo, muitas vezes
à recurso de tribunais de primeira instância para tribunais superiores e estes realizam um
anova apreciação do caso.
Assim sendo quando nos referimos à natureza da decisão falamos da última tomada, não
do Tribunal de primeira instância. O que conta é a última decisão e essa última decisão
terá necessariamente uma decisão de recusa ou uma decisão de aplicação da norma.
Dentro de cada uma das possibilidades de decisão dos Tribunais Comuns temos duas sub-
hipoteses, pelo que no fundo temos quatro regimes distintos de recorrer.
Ou por sua vez é uma norma de menor relevância, consta de um despacho, de uma
portaria?
CRP: 280º/3
1)No caso de a norma constar num ato legislativo de maior importância à recurso para
Tribunal Constitucional mesmo que nenhuma das partes queria, o Ministério Publico é
obrigado a levar o caso a apreciação, tendo em vista ultrapassar a insegurança jurídica
que se gerou com a decisão do juiz.
Atos legislativos de maior importância: convenção internacional, ato legislativo,
decretos-leis ou decretos regulamentares.
2)No caso da norma contar numa ato legislativo de menor importância ninguém é
obrigado a requerer, pelo que se rege pelo principio do CRP: Artigo 280º/1 a)
Atos legislativos de menor importância: portarias, despachos, posturas municipais e
outras normas administrativas.
Recurso já não é obrigatório para o Ministério Publico, a parte afetada ou ministério
publico recorrem se quiserem pelo que, se nenhum deles recorrer, a questão nem sequer
chega ao TC.
A razão de ser desta distinção de regime é facilmente perceptível, estamos sempre perante
uma situação anómala, uma vez que há uma norma em vigor na ordem jurídica e há um
juiz que se recusa a aplicar por inconstitucionalidade, gera-se insegurança que requer que
se chame o Tribunal Constitucional.
Mas há uma diferença, que consiste na relevância jurídica e no peso dado aos diplomas,
no caos dos diplomas mais importantes o Ministério Publico é obrigado a recorrer.
Significa isso que vai ser o Tribunal Constitucional quem vai decidir a questão, mesmo
que nenhuma das partes recorra. Em termos práticos, o juiz comum recusou a aplicação
de uma norma em vigor, mas quem decide finalmente essa mesma questão, quem decide
se a norma é ou não inconstitucional, é o Tribunal Constitucional.
Já no segundo caso, sendo em principio a norma menos importante, apesar da insegurança
gerada, ela não é tao problemática como no primeiro caso, pelo que o recurso para o
Tribunal Constitucional fica na disponibilidade das partes e do Ministério Publico (que,
aqui, já não é obrigado a levar a questão ao Tribunal Constitucional);
B)Passando agora para a situação na qual o Juiz declare que a norma é constitucional
e aplica na resolução daquele caso concreto, consistindo numa decisão de aplicação, com
menor gravidade, pois estão a realizar o que é expectável (aplicar na resolução de caso as
normas em vigor).
Requisitos:
Sintetizando:
Estamos perante uma decisão (a última) de aplicação de uma norma nunca antes julgada
inconstitucional. A aplicação dessa norma deve ser a razão para o caso ser decidido
daquela forma (ratio decidendi). A questão de constitucionalidade deve ter sido suscitada
durante o processo e a parte que referiu a constitucionalidade tem de ter esgotado todos
os recursos comuns.
Já se a norma em causa foi anteriormente julgada inconstitucional (subtipo 3), surge uma
situação de insegurança motivada pelo facto de um juiz comum não seguir, aparentemente
a anterior orientação do Tribunal Constitucional que tinha anteriormente considerado
uma norma inconstitucional e, ainda assim, um juiz comum voltou a aplicá-la no
processo.
A insegurança assim gerada aconselha que a questão chegue novamente à apreciação do
Tribunal Constitucional, dado que, não obstante a sua anterior decisão de
inconstitucionalidade, um juiz comum decide continuar a aplicar a norma.
Efeitos jurídicos
LOTC: Artigo 80º
E, por ultimo, é importante reforçar que apesar do TC ter julgado uma norma
inconstitucional em fiscalização concreta, num processo, não significa nem nada garante,
que a decisão do TC sobre a inconstitucionalidade da norma se mantenha quando o TC
apreciar de novo a questão, em sede concreta ou abstracta.
Natureza da decisão
(referimo-nos a última decisão tomada em caso de recurso)
Recusa Aplicação
CRP: 280º/1 a) CRP: 280º/1 b)
MODELOS DE FISCALIZAÇÃO
Por sua vez, o mais recente criado modelo europeu, assentava na instituição de um órgão
exclusivamente responsável pela administração da justiça constitucional, a quem se
atribuía a garantia derradeira dos direitos fundamentais.
Enquanto que o modelo americano se desenvolve desde o século XIX pelos diferentes
estados da América latina e alguns poucos países europeus (entre os quais Portugal, sobre
a vigência da Constituição de 1911), o chamado modelo europeu desenvolve, sobretudo
a partir do seculo passado, uma enorme força junto dos novos Estados constitucionais que
integram as sucessivas vagas de democratização na Europa, África, Ásia e na América
Latina.
Modelo Americano15
A constituição passou a ser aplicada nos tribunais imediatamente após a sua criação como
norma jurídica. Contudo não detêm uma parte que atribua aos Tribunais o poder de
realizar a fiscalização ou que regule o processo da mesma. Não dizendo nada sobre isso
parece estranho como é que os juízes começaram a realizar a fiscalização, e não aplicando
normas em vigor em nome da constituição.
Neste modelo, todos os juízes, de todos os tribunais, são considerados juízes
constitucionais, no sentido de que conhecem e decidem questões de constitucionalidade.
O processo de fiscalização surgiu como uma tarefa normal dos juízes, que têm
competência em resolver casos de acordo com as leis em vigor. Para resolver um caso
concreto os juízes do Supremo Tribunal de Justiça viram-se perante uma situação
particular, pois podia aplicar não apenas uma norma ordinária, mas também uma norma
Constitucional que iam em sentido contrário quando à resolução do conflito.
A tarefa de resolução de conflito entre normas, sendo um ato jurídico, compete ao
Tribunal que resolverá a colisão seguindo critérios previstos, contudo não há apenas um
critério previsto: critério temporal, especialidade, hierarquia.
Havendo um conflito entre norma constitucional e norma ordinário os juízes aplicam a
norma superior, contudo para verificar se há um conflito e necessário que se confronte a
norma inferior com a norma constitucional e assim surge o juízo de fiscalização da
constitucionalidade das normas ordinárias.
Como é próprio da função judicial tal processo deve ser realizado por todos os juízes.
Em suma...
Quando tem uma questão jurídica para resolver e se confrontam com a aplicabilidade ao
caso de normas jurídicas opostas, eles têm uma decisão preliminar a tomar sobre qual a
norma que deve ser aplicada. E aí, todos os Estados de Direito têm normas ou critérios
15Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 64 a 66
jurídicos para a resolução do problema (por exemplo, norma posterior derroga norma
anterior ou norma especial prefere sobre norma geral).
Mas, entre esses critérios há também aquele segundo o qual norma superior ou
hierarquicamente superior prevalece sobre norma inferior.
Aquilo que acontece na relação entre norma jurídica constitucional e norma jurídica
infraconstitucional é essa relação de preferência, enquanto norma suprema de qualquer
Estado de Direito com Constituição em sentido formal, deve prevalecer sobre as normas
infraconstitucionais que eventualmente disponham contra ela ou tenham sido aprovadas
em infracção constitucional.
Assim, qualquer juiz, dentro dos parâmetros da função judicial, deve desaplicar a norma
ordinária inconstitucional, mas previamente, necessita de verificar se há desconformidade
da norma ordinária relativamente aos parâmetros constitucionais, ou seja, deve proceder
a uma fiscalização e decidir uma questão de constitucionalidade.
É uma fiscalização difusa, pois a decisão do Tribunal Comum está sujeita a recurso para
tribunal superiores e por fim para o Supremo Tribunal de Justiça. A última decisão
tomada sobre a inconstitucionalidade desta norma tem força obrigatória geral, pelo que,
além de se aplicar ao caso concreto é erradicada do ordenamento jurídico não podendo
voltar a ser aplicada. As questões que chegam ao Supremo Tribunal de Justiça são
filtradas ou pela competência discricionária de escolha ou por critérios materiais.
Modelo Europeu16
Durante muito tempo praticamente até após a Segunda Guerra Mundial a constituição era
um poder político pelo que não era aplicada pelos Tribunais na resolução de casos
concretos, mas sim aplicada para organização do poder político. Não funcionava como
norma jurídica.
A visão de separação de poderes que atribuísse a última palavra ao poder judicial foi
sempre rejeitada devido às conquistas realizadas com as revoluções liberais.
Considerava-se que a decisão estando atribuída aos juízes comuns geraria insegurança
jurídica, pelo que durante cerca de 150 anos não se realizou a fiscalização da
constitucionalidade. Contudo começou-se a desenvolver a possibilidade, no meio
académico, da criação de um órgão jurídico político para resolver exclusivamente estas
questões da constitucionalidade.
Após a segunda guerra mundial, quando a Europa tomou consciência dos arbítrios que
podiam ser realizados pelo parlamento começou a admitir e sentir a necessidade de criar
um órgão responsável por garantir os direitos e liberdades fundamentais que estão
estipulados nas Constituições.
Esta deixa de ser vista apenas como norma política e passar a ser considerada norma
jurídica suscetível de ser aplicada na resolução de casos concretos. Devido à rejeição do
modelo de governo de juízes que se encontrava na América surge a ideia de criar um
Tribunal constitucional.
Só muito tardiamente, entre as duas guerras, se desenvolveram, na Europa, sob a
influencia de Kelsen, alguma tímidas experiência de fiscalização da constitucionalidade
em torno da criação de um tribunal especializado situado à margem da ordem judicial
comum a quem cabia a administração da justiça constitucional.
Os cidadãos quando considerem ter os seus direitos violados por ação ou omissão, após
o julgamento do seu caso concreto, podem recorrer ao Tribunal Constitucional desde que
preenchidos os requisitos, nomeadamente, apenas alguns direitos podem ser apreciados,
limites temporais para reação às violações e esgotamento dos recursos ordinários. Através
do recurso de amparo ou queixa constitucional.
Nessa altura, ao TC não cabe a apreciação ou decisão do caso concreto mas apenas a
decisão sobre a constitucionalidade da norma em causa que, sendo eventualmente
considerada inconstitucional, não só é consequentemente desaplicada do caso concreto
como é erradicada da ordem jurídica.
Por outro lado, a protecção dos direitos fundamentais contra quaisquer normas ou atos
violadores das garantias constitucionais dos cidadãos faz-se através dos institutos da
queixa constitucional ou do recurso de amparo, através dos quais os cidadãos, em geral
após esgotarem a via judicial comum, acendem directamente ao TC para garantia dos
direitos que consideram violados ou desconsiderados, por acção ou por omissão pelo
legislador, pela administração, pelos tribunais ou pelos outros particulares.
Origem17
Na opinião do Regente Jorge Reis Novais, a construção do sistema português tem uma
visão menos idílica, a dita singularidade do sistema português é explicada pelos acidentes
próprios do tempo conturbado em que a Constituição de 1976 foi preparada e aprovada.
Inicialmente, tudo apontava para a adoção do modelo europeu. Esse era o modelo
apontado pela maioria dos partidos nos diferentes projectos de constituição e o modelo
defendido pela maioria da doutrina, como foi igualmente esse o sentido da proposta que
o Conselho da Revolução apresentou aos partidos políticos.
Por outro lado, o TC não ficava limitado exclusivamente a fiscalização de normas, uma
vez que o recurso respeitava a quaisquer atos, pelo que, de algum modo, se configurava
embrionariamente o que poderia ser um posterior desenvolvimento de um recurso de
amparo.
17Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 69 a 75
Não foi, no entanto, o que viria a ocorrer. De forma surpreendente (dada a convergência
de opiniões teóricas), houve, da parte do PPD, uma oposição a esta configuração, não por
razoes de opção estratégica, não por uma diferente visão do que deveria ser a justiça
constitucional, mas sustentada simplesmente no receio conjuntural de uma intervenção
excessiva do Conselho da Revolução neste domínio.
Com base nesse receio, a proposta do PPD orientou-se para a entrega das questões de
constitucionalidade aos próprios juízes dos tribunais comuns, ainda que com recurso para
um tribunal especial, mas só nos casos em que os juízes recusassem a aplicação de normas
em vigor com fundamento em inconstitucionalidade.
Acabou por ser este modelo adotado e que subsiste até hoje, substituindo-se apenas o
referido tribunal especial por uma Comissão Constitucional a que se seguiria,
naturalmente o TC (1982).
E foi dessa forma que se chegou no nosso sistema de fiscalização concreta a três
características principais:
• Os tribunais comuns, e só eles, decidem a título definitivo todas as questões de
eventual inconstitucionalidade de atos, incluindo todas as eventuais lesões aos
direitos fundamentais que resultem de acções, de decisões ou de omissões.
• Os tribunais comuns decidem aparentemente também as questões de
constitucionalidade respeitante a normas, mas só aparentemente porque a esse
decisão se segue praticamente sempre o recurso para o TC, por vezes mesmo
obrigatoriamente.
• O TC decide da inconstitucionalidade de normas, mas só de normas, ficando
absolutamente afastado da decisão de eventual inconstitucionalidade/violações
aos direitos fundamentais não resultantes de normas.
Em suma...
Como já desde 1911 se tinha adotado o sistema americano o legislador quis manter isso,
mas como se criaram os Tribunal Constitucional juntou-se essa nova ideia, com o objetivo
de juntar o melhor dos dois mundos. Contudo não foi assim que tal aconteceu, esta é uma
versão romanceada. Quando as questões, antes da aprovação da constituição de 1976,
foram discutidas o conselho da revolução tinha a última palavra de fiscalização, pelo que
consideravam que se devia adotar o modelo europeu. Contudo alguns partidos (PPV-
PSD) tiveram receio que como ainda não havia o Tribunal Constitucional tal método fosse
dar um poder excessivo ao conselho da revolução, pelo que surgiu uma contraproposta
com o modelo que atualmente verificamos. Assim o sistema surgiu de modo a retirar o
conselho da revolução das decisões, ficando estas como responsabilidade da comissão de
constitucionalidade e após 1982 do Tribunal Constitucional.
Caracteristicas Relevantes
A fiscalização concreta é o único meio que os privados têm de defender os seus direitos
junto do Tribunal Constitucional. Nas outras fiscalizações apenas o podem fazer através
de requerimento às entidades que tem essa competência.
Contudo esta característica apenas distingue este modelo de fiscalização dos restantes
modelos nacionais.
A constituição pode ser violada em muitas instâncias, não só por uma norma de aplicação
por parte do legislador, contudo no nosso país nenhum desses atos pode ser sujeito à
fiscalização de constitucionalidade por parte do Tribunal Constitucional.
Os particulares só podem proteger os seus interesses e direitos juntos do TC relativamente
a normas. Se a sua lesão de direitos decorrer, não da aplicação de normas, mas de atos,
de decisões ou de sentenças aí já não pode haver recurso para o TC independentemente
dos prejuízos sofridos e de uma eventual inconstitucionalidade.
Só uma parte dos atos potencialmente inconstitucionais, atos normativos, podem ser
apreciados pelo Tribunal Constitucional, deixando uma grande área de eventuais
inconstitucionalidades fora da avaliação do Tribunal Constitucional.
18Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 51 a 54
Por outro lado, em fiscalização concreta também não pode ser invocada a
inconstitucionalidade pela omissão de normas.
A omissão legislativa pode eventualmente ser invocada no plano da fiscalização abstrata
mas não no plano da fiscalização concreta da constitucionalidade. Esta incide sobre
normas, nunca sobre ausência ou falta delas.
Este é um aspeto que distingue o modelo de fiscalização dos tribunais portugueses dos
restantes tribunais europeus.
Exemplo de Situação estranha que pode ocorrer devido a esta característica: Um Tribunal
condena alguém à pena de morte, estamos perante uma gravíssima
Tal característica é igualmente única no nosso pais e não podemos encontrar no sistema
Americano ou Europeu.
As decisões que tomam sobre normas não são definitivas, sendo a última palavra é do
Tribunal Constitucional. Contudo os juízes comuns tomam decisões definitivas sobre a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de atos.
Exemplo: Julgando um polícia que torturou um preso para obter informações.
19Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 54 a 57
Em algumas situações o recurso é, até mesmo, obrigatório (o Ministério Publico pode ser
obrigado a recorrer, mesmo que as partes não o façam), mas, em todas as outras, se a parte
interessada quiser recorrer pode sempre fazê-lo desde que acautele devidamente essa
possibilidade durante o processo, poderá sempre haver recurso desde que a parte
interessada suscite atempadamente uma questão de constitucionalidade e esgote
antecipadamente os recursos para os tribunais superiores se a eles houver lugar. . Portanto,
ao mesmo tempo o sistema português dá aos juízes comuns a possibilidade e
obrigatoriedade de decidirem questões de constitucionalidade de normas e garantir
simultaneamente a existência de recurso dessas decisões para o TC. Não obstante permitir
que todos os tribunais decidam, o nosso sistema assegura ao TC a decisão definitiva.
3)Mesmo que o TC decida que a norma é inconstitucional, ela não pode, é certo, aplicar-
se no caso em julgamento, mas permanece em vigor na ordem jurídica, ou seja, pode
aplicar-se em todos os outros casos, no mesmo ou outros tribunais. No mesmo sentido,
se o TC considera que não há qualquer problema de constitucionalidade com a norma,
mesmo assim, noutros processos, o mesmo juiz ou outros juízes podem continuar a
recusar-se a aplicar a norma com fundamento na sua pretensa inconstitucionalidade.
Pode ser suscitada qualquer tipo e natureza de inconstitucionalidade. Podemos ter uma
inconstitucionalidade porque se contraria uma norma de fundo Constitucional, ou pela
forma ou competência não ter sido respeitada. Podemos recorrer ao Tribunal
Constitucional perante qualquer tipo de inconstitucionalidade. A possibilidade de recorrer
e de ver a questão decidida pelo TC é independente da existência de quaisquer prejuízos
ou lesão relevantes da parte dos interessados, é independente do tipo de
inconstitucionalidade alegada, é independente do momento em que a eventual
inconstitucionalidade tiver sido cometida e é independente da relevância ou da
importância constitucional da questão.
20Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 57 a 59
Nos outros sistemas não temos isto, pelo que chegar ao tribunal Constitucional ou ao
Supremo Tribunal não é fácil, é preciso que haja uma inconstitucionalidade significativa.
No nosso sistema não temos requisitos severos para chegar ao Tribunal Constitucional,
pelo que os advogados tendem a usar este recurso quando tenham interesse em prolongar
o processo, sendo a fiscalização utilizada como instância dilatória.
Ou seja, a norma não pode ser aplicada naquele caso, mas, logo a seguir, no mesmo ou
noutros tribunais, pode continuar a ser aplicada, tudo depende do juízo, expresso ou
implícito, de constitucionalidade que sobre essa norma faça o juiz da causa.
Há quem defenda que (CRP: Artigo 281º/3) o facto de o Tribunal Constitucional poder
chamar a fiscalização sucessiva uma norma por este julgada três vezes inconstitucional
em sede de fiscalização concreta, tendo em vista erradicar a norma do ordenamento
jurídico, resolve o problema.
Contudo neste caso para que a norma seja erradicada temos que aguardar que esta seja
julgada três vezes inconstitucional num caso concreto (o que pode demorar) e ainda
21Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 59 a 63
Em Portugal não é assim, pelo que nem sempre o Tribunal Constitucional tem a última
palavra sobre questões de constitucionalidade sobre direitos fundamentais.
Isto coloca em causa decisivamente, segundo o Regente Jorge Reis Novais o nosso
sistema de fiscalização.
O nosso sistema distingue-se dos restantes quando não estamos perante normas, mas sim
atos de outra natureza. Um ato jurídico de um órgão administrativo, polícia, funcionário
administrativo, diretor da repartição das finanças tal como qualquer ato pode violar a
Constituição. Tal ato pode ainda surgiu entre particulares ou por parte de magistrados.
Não está em causa a inconstitucionalidade de uma norma, mas sim de um ato praticado
por um funcionário.
22Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 75 a 81
Nestes casos a última palavra não é do Tribunal Constitucional, pois apenas é possível
recurso de normas (aplicadas ou não).
Segundo o Regente Jorge Reis Novais tal isto é incompreensível e não compreende como
é que não foi alterado ainda nem corrigido.
Exemplo Académico: Um juiz condena uma pessoa à morte e havendo recursos para os
tribunais superiores mantinham a condenação. Se tal acontecesse seria uma grave
inconstitucionalidade (CRP: 24º/2), contudo em Portugal não se pode recorrer ao Tribunal
Constitucional. Não há uma norma inconstitucional, mas sim um ato.
Mas se o Tribunal Constitucional não tem a última palavra quem tem? Não há nenhum
outro órgão criado com o intuito de fiscalizar a constitucionalidade.
Se num conflito entre particulares for violado um direito fundamental a questão vai a
Tribunal e é julgada, quem tem a última palavra sobre esta questão é o Supremo Tribunal
de Justiça, devido à possibilidade de recurso. Assim é este que vai decidir a questão de
inconstitucionalidade de um ato que violou um Direito Fundamental.
o Atos
Supremo Tribunal de Justiça (particulares)
Supremo Tribunal Administrativo (particular vs Estado)
o Normas
Tribunal Constitucional
Todos estes podem ter uma posição diferente quanto à questão de inconstitucionalidade
e todos estes podem realizar decisões definitivas.
Como pode isto funcionar bem? Como podemos ter segurança jurídica com tanta
possibilidade de diferentes decisões.
Com a criação do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que surge num tratado
Europeu, pelo que todos os estados que a ratificaram ficam obrigados a cumprir os
direitos lá estipulados, surge a possibilidade de recorrer a este uma decisão sobre Direitos
Fundamentais.
Tal possibilidade de recurso faz com que um cidadão português que vê o seu direito
violado na resolução de um caso concreto por um Tribunal português não possa recorrer
ao Tribunal português responsável pela fiscalização da constitucionalidade e tenha que se
dirigir ao Tribunal Europeu para zelar pelo seu direito.
E caso o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos dê razão ao cidadão, considerando que
o seu direito foi violado condena o Estado português a pagar uma indeminização por não
ter zelado e inclusive ter violado o direito do cidadão.
Regente Jorge Reis Novais considera que devia o Tribunal Constitucional ter a
possibilidade de se poder pronunciar nestas questões.
Num Estado de Direito para além da importância da regra da maioria temos o objetivo de
proteger os direitos fundamentais das pessoas incluindo contra as decisões da maioria. Os
direitos são garantias constitucionais que os cidadãos podem opor aos órgãos eleitos, às
maiorias democráticas. Tal justifica a supressão da regra da maioria com a criação de um
Tribunal responsável por fiscalizar os atos de órgãos legitimamente eleitos. Assim, se o
objetivo de um sistema de fiscalização é garantir os direitos fundamentais este será o
critério decisivo de avaliação dos sistemas. Pois se o sistema de fiscalização suprime as
regras democráticas tendo em vista proteger os direitos fundamentais é bom que o faça
de forma efetiva. Caso tal não aconteça estamos a diminuir o alcance de governação da
maioria sem atingir o fim que o justifica. Tudo isto seria relativamente simples de
entender, pois os Tribunais vão garantir os direitos fundamentais e, portanto, no fundo o
que têm que fazer é recorrer às normas constitucionais e ver se os atos contrariam ou não
os atos fundamentais. Estamos perante uma típica função dos tribunais, pelo que se estes
completarem livremente a sua função não há dificuldades pois estamos a assegurar a
supremacia das normas constitucionais perante as ordinárias. Porém não é tão simples,
pois basta observar as normas constitucionais que tutelam os direitos fundamentais para
perceber que aquilo que a Constituição diz sobre o conteúdo dos direitos fundamentais é
restritos (pouco). Normas como todos tem direito à vida, ou a vida humana é inviolável,
que surgem em todas as constituições, são preceitos vagos e devido a tal encontramos em
todos os Estados Democráticos questões como, a legalização da eutanásia ou do aborto.
Pois a Constituição não dá uma resposta imediata aos problemas fundamentais, deixa isso
para a contribuição da doutrina, da jurisprudência, gerando querelas constituições. Assim
a decisão destas questões vai ser tomada para valer pelo Tribunal Constitucional. Se são
quem tem a palavra decisiva quando às decisões sobre os direitos fundamentais,
questionamo-nos quem deve nomear os juízes.
Preceitos como “eu caso algum existira pena de morte” impede que esta questão seja
debatida em discussões políticas ou que a decisão seja tomada pelos juízes constitucionais
pois a Constituição deixou claro que a pena de morte em caso algum será a sentença
possível. Mas à aspetos de direitos fundamentais onde não encontramos esta
determinação constitucional por parte do legislador, e encontrámos normas muito gerias.
Tais normas podem ser positivas para o ordenamento jurídico pois permitem uma
evolução que surge naturalmente com as mutações ideológicas e sociais, responde à
adaptação da realidade.
Quando fazemos a avaliação critica podemos dizer que essencialmente o que está em
causa é a avaliação da forma como se protegem os direitos fundamentais dos cidadãos.
Assim o critério de avaliação e comparação de sistemas de fiscalização reside na
capacidade de estes protegerem os direitos fundamentais dos cidadãos. É melhor ou pior,
tem deficiências ou não, consoante assegurar e de que forma os direitos fundamentais.
Neste sentido, tendo em vista garantir a proteção dos direitos fundamentais, o nosso
sistema de fiscalização é muito deficitário. Isto não é uma opinião unanima, nem da
generalidade, é a defendida pelo Regente Jorge Reis Novais.
O maior risco vem da aplicação das normas, surge em situações do dia a dia em que
entidades em contacto com a comunidade tem de tomar decisões para o caso concreto. É
nas situações de relacionamento com a administração (magistrado, órgão policiais etc)
que tende a ocorrer violação dos Direitos Fundamentais.
23Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 85 a 95
Uma única norma vai ser aplicada ao longo da sua existência milhares de vezes pelo que
a probabilidade de ser aplicada inconstitucionalmente é grande.
Em suma, num Estado de Direito Democrático o maior risco de violação de direitos dos
cidadãos é na relação com a administração e não na elaboração da lei.
Contra lesões o cidadão tem a possibilidade de ir para os Tribunais, pois estamos perante
um verdadeiro Estado de Direito. Contudo caso alegue que lhe foi lesado um Direito
Fundamental, através de uma prática inconstitucional por parte da administração, e o
Tribunal não lhe dê razão o cidadão não pode ir para o tribunal Constitucional invocando
esta violação.
Para o cidadão poder recorrer ao Tribunal Constitucional tem de alegar que na resolução
do caso foi ou não foi aplicada uma norma que suscita duvidas de constitucionalidade.
Os constitucionalistas que defendem que está tudo bem com o nosso sistema argumentam
em objeção ao que defendemos:
o Não é um facto que existem mais violações por atos normativos do que pela ação
do legislador
É verdade que não conseguimos comprovar por números estatístico reais, contudo é
natural que devido a haver mais atos individuais e concretos que atos legislativos haja
uma maior tendência para os Direitos Fundamentais serem atacado pela Administração
que pelo legislador.
Contudo olhando para os países que detêm além do Tribunal Constitucional o recurso de
amparo e o incidente prejudicial, verificamos que o recurso de amparo que tende a referir-
se a atos administrativos e decisões judiciais seca o meio alternativo de fiscalização
através do reenvio prejudicial que se prende com normas que violem os Direitos
Fundamentais.
É necessário que exista a violação do Direito para que essa atuação seja considerada ilícita
e possa dar lugar a responsabilidade civil, não basta que estejamos perante uma restrição
ou uma intervenção restritiva legitima.
Daí surge uma grande relevância no processo que determina se existe ou não uma
inconstitucionalidade e os órgãos competentes teriam que ser formados para tal.
As pesadas que recaem sobre o Estado são igualmente um motivo pelo qual a averiguação
da existência de uma efetiva inconstitucionalidade deve ser precisa.
No nosso sistema jurídico, é o juiz administrativo que, a título definitivo, ou seja, sem
possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional, decide a inconstitucionalidade
sempre que estiver em causa um ato não normativo, um ato regulamentar ou uma omissão.
Assim, quando nos encontramos no domínio de uma atuação eventualmente
inconstitucional que pode responsabilizar civilmente o Estado perante os cidadãos o
Tribunal Constitucional não pode ser chamado a intervir. Como sabemos este só pode
intervir caso sejam levadas a apreciar normas.
Para que tal fosse possível teríamos de na função politico-legislativa estar perante normas
regulamentares. No domínio da função jurisdicional o Tribunal Constitucional só pode
ser chamado a intervir quando os atos se prendam com a recusa ou a aplicação de normas.
No caso da função legislativa estamos sempre perante normas, assim se o juiz considera-
se que uma norma inconstitucional é o fator de responsabilização do Estado não se
poderia recorrer ao Tribunal Constitucional, contudo o legislador preveniu-se estatutindo
que para o efeito de fiscalização estes casos seriam análogos aos de aplicação ou recusa
de uma norma inconstitucional.
24Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 96 a 102
Na garantia dos direitos fundamentais estamos a falar da eventual lesão praticada através
de um ato, mas podemos ter o oposto, uma violação devido à falta de uma atuação.
Exemplo: Nesta crise a certa altura à cidadãos infetados que sabendo a administração que
aquela pessoa está infetada se contactar com outras pessoas pode contaminá-las
colocando em risco a vida dessas pessoas.
Concluísse que há aqui uma obrigação do Estado, dos poderes públicos de proteger a vida
e a saúde das pessoas não infetadas contra eventuais omissões. Não havendo norma que
resolva isto a autoridade policial tem a obrigação de proteger a saúde estas pessoas, se
não o fizerem estão a violar o direito à saúde e à vida constitucionalmente garantidos.
Estamos perante uma violação de um direito por omissão de um ato quando a autoridade
policial sendo notificada da existência de um indivíduo contaminado que coloca em risco
a vida dos demais nada faça para proteger estes.
25Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 103 a 115
O normal seria que se desse a possibilidade a um cidadão, que considera ter tido o seu
direito fundamental violado por parte de outro privado, se dirigir ao Tribunal
Constitucional quando os Tribunais Comuns não lhe dê razão. No entendo, o cidadão
português não tem essa faculdade, isto porque não se está a queixar da constitucionalidade
de nenhuma norma, o único problema é que o outro particular agrediu o seu direito e os
tribunais não lhe deram razão.
Mais uma vez isto não acontece assim nos restantes modelos de fiscalização. Modelos
com Constituições que não tem nenhuma norma que se preocupe em vincular os
particulares ao respeito dos direitos fundamentais, permitem que esta questão chega ao
Tribunal constitucional ou ao Supremo Tribunal de Justiça. E Portugal que teve a
preocupação de vincular os particulares ao respeito dos direitos fundamentais não dá a
estes a possibilidade de se dirigirem ao órgão máximo responsável pela fiscalização da
inconstitucionalidade.
Claro está que aquando questões de inconstitucionalidade por atos praticados ou omitidos
o particular não tem a possibilidade de recorrer ao Tribunal Constitucional português,
contudo pode levar o seu caso concreto ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.
Os particulares que tenham recursos de levar a questão ao Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos podem lutar pelo seu direito, os que não tem vêm o seu direito lesado apenas.
Regente Jorge Reis novais considera que é uma situação absurda que uma questão de
violação de um direito fundamental em Portugal não possa ser resolvida com os órgãos
nacionais e tenha de se recorrer a um Tribunal Comunitário. O Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos tende a dar razão ao particular a quem foi lesado o direito, o que se
traduz numa indeminização devido pelo Estado aos cidadãos. Devido à violação de um
direito que se encontra consagrada na Constituição e na Convenção dos Direitos
Humanos.
26 Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 116 a 119
27 Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
Desde os primeiros anos que o Tribunal Constitucional tem consciência dos limites da
sua atuação. Assim a fraca proteção dos direitos fundamentais não se deve a um trabalho
insuficiente do Tribunal Constitucional, mas sim à estruturação do processo de
fiscalização português.
Não é previsível que ocorra uma alteração neste sistema. Houve em algumas revisões
constitucionais tentativas de mudança, mas nunca foi avante pois é uma matéria com a
qual os partidos políticos não se preocupam.
Assim, o que interessa é o conceito funcional para a norma, no fundo considera norma
todo o comando contido num ato legislativo, lei decreto etc, toda a permissão ou restrição
que aí estiver contida está sujeita a fiscalização.
Para além destas normas há outros comandos normativos em sentido material contidos
noutros atos, isto é, comandos normativos que não estão contidos em atos legislativos.
Regras de conduta de comportamento com carácter geral e abstrato independentemente
do diploma onde esteja o Tribunal Constitucional considera norma, dando-lhe uma
possibilidade acrescida de fiscalização.
28Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 134 a 136
O enunciado normativo ainda não é norma, passa a ser norma quando o jurista interpreta
as palavras da lei e retira desta um sentido normativo, um comando de conduta normativo,
imposição, permissão, restrição.
O Tribunal Constitucional assenta nesta distinção, portanto quando a Constituição diz que
o Tribunal Constitucional fiscaliza normas, não se confunde com o enunciado. Pelo que
o Tribunal Constitucional trabalha sobre as interpretações que realizamos aos enunciados.
Exemplo Académico: Enunciado: “os homens nascem livres e iguais”. Um juiz interpreta
este enunciado como sendo as pessoas de sexo masculino apenas, aceitando diferenças
entre homens e mulheres. Realizando outra interpretação percebemos que esta norma
extraída da interpretação do juiz viola o princípio de igualdade constitucionalmente
consagrado, pelo que podemos recorrer esta norma ao tribunal constitucional
Tal possibilidade aumenta o fluxo de casos que chegam ao Tribunal. Pois já não são só
as normas, mas também as normas que surgem da interpretação do juiz comum.
O juiz pode se enganar quando interpreta o enunciado, extraindo uma norma não
comportada pelo próprio enunciado, por exemplo combinando enunciados obtendo uma
norma errada. Em princípio o Tribunal Constitucional deve controlar
inconstitucionalidade das normas em vigor, quando um juiz faz uma interpretação errónea
a norma não existe na ordem jurídica portuguesa, mas o Tribunal aceita fiscalizar esta
norma.
Aqui a situação é mais complicada pois é o juiz que inventa a norma, contudo se forem o
fundamento da decisão o Tribunal aceita que os particulares lhe façam chegar o controlo
daquela interpretação de uma norma que não está em vigor.
Contudo estes são so casos típicos em que se justifica o recusroso ordinário, pois o
tribunal superior poderia realizar uma interpretação diferente que não fosse errónea, e
deixamos a ficalização por parte do Tribunal Constitucional para normas que
efectivamente com a devida interpretação sejam inconstitucionais
29 Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 136 a 137
30 Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
Ou seja, uma norma que não foi expressamente invocada na fundamentação de decisão
judicial, contudo foi o pressuposto normativo que incorporou o pensamento do juiz e o
levou a resolver o caso concreto de forma inconctitucional.
Se existe esta norma que possa eventualmente levar a uma resolução errónea, o Tribunal
constitucional permite controlar a constitucionalidade da norma implícita que levou à
aplicação errada.
Assim sendo irá pegar no processo do juiz e avaliar a ou as normas que o fizeram tomar
essa decisão e considerá-las eventualmente inconstitucionais, obrigando o juiz a
reformular a sua decisão.
Na realidade não temos aqui uma norma, mas sim uma decisão judicial sem estar apoiada
em nenhuma norma, contudo para estender o seu campo de atuação a atos, nomeadamente
decisões judiciais que possam vir a ser inconstitucionais o Tribunal Constitucional cria a
fiscalização de normas implícitas desses a tos.
Mas isto altera-se com a criação do conceito das normas implícitas, por parte do órgão.
Surge uma dificuldade, pois isto pode ser feito para qualquer decisão, pois em qualquer
situação podemos reconstruir o pensamento que levou a tomar aquela decisão em forma
31Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 138 a 140
Assim desaparece a distinção entre norma e ato pois nesta conceção é possível
transformar qualquer ato decisivo em norma, olhando para as inferências logicas que
levaram a entidade e tomar aquela decisão.
Exemplo: A assinatura de um diploma pode ser reconstruída tendo em conta o que levou
à assinatura construir uma norma.
Sendo que a única coisa que é necessário é alegar que tais decisões judiciais constituem
a aplicação de uma norma:
• Expressa ou implícita: explicitamente assumida na fundamentação da sentença ou
apenas nela suposta
• Real ou virtual: vigente no ordenamento jurídico ou criada pelo juiz
• E que o sentido contrarie a Constituição
Pode o Tibunal Constitucional alargar assim os seus poderes? O regente Jorge Reis
Novais considera que não pois as coisas foram definidas pelo legislador na constituição
e é assim que devem ser seguidas, apesar de não concordar na integra com o sistema de
fiscalização. No texto constitucional norma e ato são coisas diferentes, pelo que o
Tribunal Constitucional não pode anular esta diferença.
Da forma como foi criado e como está instituído na Constituição o nosso sistema de
fiscalização tem como objeto de trabalho apenas normas, sendo o Tribunal Constitucional
apenas juiz do legislador e não das decisões dos juízes comuns.
Contudo com estas práticas introduzidas pelo tribunal Constitucional torna-se possível
julgar a constitucionalidade das interpretações ou criações feitas pelo juiz comum
extinguindo-se a fronteira entre fiscalização de normas e de decisões judiciais o que se
assemelha ao instituto de rercuso de amparo que encontramos no modelo Europeu.
Positivas Negativas
1) Possiblidade de recurso de decisões 1) Utilização não canónica da
judiciais claramente violadoras de fiscalização concreta: fins dilatórios
direitos fundamentasi que, de outra 2) Instaura imprecisão, casuísmo,
forma, seriam irrecorríveis para o diluição e incerteza nos critérios de
Tribunal Constitucional. admissibilidade dos recursos
2) Aumenta exponencialmente a 3) Insegurança jurídica num domínio
possibilidade de recurso que devia ser transfarente e preciso
Conseguir fazer com que o recurso de uma decisão por ato chegue ao Tribunal
Constitucional depende da habilidade dos advogados. Este recurso tem que ser feito neste
sentido: esta aqui uma norma que é inconstitucional, contudo não se trata de um artigo
concreto, mas sim de uma inferência logística do juiz, que teve em conta uma norma
implícita.
Tal não devia acontecer num Estado Social Democrático de Direito pois os direitos dos
cidadãos deviam ser protegidos de igual forma, contudo o nosso sistema de fiscalização
dá azo a estas desigualdades, maioritariamente de escopo financeiro.
No sistema europeu por vezes nem é necessário advogado para chegar ao Tribunal
Constitucional, devido ao recurso de amparo.
32Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 141 a 145
Os juízes do Tribunal Constitucional têm consciência que no fundo o que está a ser
recorrido é a decisão judicial e não uma norma, contudo se o advogado da cusa souber
expor devidamente a situação o Tribunal Constitucional admite, tendo em vista alarga o
seu campo de atuação.
Procuraram estabelecer critériso mais precisos, frmes e tipificados para a admissão dos
recursos, contudo sem sucesso, pelo que encontramos domínios onde ocorrem
frequentemente oscilação na posição do Tribunal Constitucional:
Por vezes esta situação é admitida em recurso ao Tribunal Constitucional, contudo nem
sempre, pois depende da forma como a questão é apresentada:
• Há lugar a recurso: Fiscalização da constitucionalidade da norma judicialmente
apurada através desse procedimento
• Não há lugar a recurso: Fiscalização da constitucionalidade do ato jurídico de
interpretação
Compreende-se que haja possibilidade de recurso numa situação em que o juiz cria uma
norma para resolver o caso concreto. Contudo admitindo frequentemente tal situação o
Tribunal Constitucional passa a ser:
1) Juiz dos juízes: possibilidade de recurso de todas as decisões judiciais alegando uma
interpretação irrónea na aplicação de uma norma
2) Tribunal oficial com a última palavra na interpretação de todo o direito ordinário: pois
para justificar a sua decisão teria de indicar qual é a interpretação correta a realizar.
33Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 146 a 156
Por vezes esta situação é admitida em recurso ao Tribunal Constitucional, contudo nem
sempre, pois depende da forma como a questão é apresentada:
• Há lugar a recurso: Fiscalização da constitucionalidade da norma
• Não há lugar a recurso: Fiscalização da constitucionalidade do ato jurídico de
aplicação da norma
Admitindo frequentemente tal situação acontece que:
1) O Tribunal Constitucional passa a ter a última palavra no que toca à interpretação de
clausulas gerias presentes no Código Civil
2) Em vez de serem os tribunais comuns superiores passa a ter de ser o Tribunal a definir
quando estamos perante situações em que justifique a aplicação de tais perceitos, como
quando estamos perante uma situação de abuso de direito.
O mesmo sistema que coloca diversos entraves à defesa dos direitos fundamentais que
tenham sido gravemente violados por atos da administração permite que seja requeria a
fiscalização da inconstitucionalidade de:
1) Normas reais ou virtuais
2) Normas vigentes ou apenas supostas
Independemtente:
1) Natureza e gravidade da insocntitucionalidade
2) Efeitos por ela produzidos
3) Lesão de direitos
4) Interesse do particular em requerer
Levar uma norma ao Tribunal Constitucional arguindo a sua inconstitucionalidade
material é justificável:
• Dimensão Subjetiva: Foram lesados interesses particulares, que merecem tutela.
• Dimensão Objetiva: Ordem juridia tem diversos controlos para que se evite a
publicação de uma norma inconstitucional, contudo mesmo que venha a ser
publicada rapidamente desaparece enquanto perturbação ou problema jurídico
carente de resolução
Artigo 123º
Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam
o disposto nesta Constituição ou ofendam os princípios nela consignados, cabendo-lhes,
para o efeito, apreciar a existência da inconstitucionalidade, salvo se o seu conhecimento
for da competência exclusiva da Assembleia Nacional, nos termos do nº2.
1. A lei poderá concentrar em algum ou alguns tribunais a competência para a apreciação
da inconstitucionalidade referida no corpo do artigo e conferir às decisões desses
tribunais força obrigatória geral.
2. A inconstitucionalidade orgânica ou formal da regra de direito constante de diplomas
promulgados pelo Presidente da República ou de normas constantes de tratados ou outros
actos internacionais só poderá ser apreciada pela Assembleia Nacional e por sua
iniciativa ou do Governo, determinando a mesma Assembleia os efeitos da
inconstitucionalidade, sem ofensa, porém, das situações criadas pelos casos julgados.
A constituição de 1976 reagiu contra esta norma, garantindo que não haveria distinção
entre os tipos de inconstitucionalidade, contudo a norma subsiste até à atualidade,
momento em que já não é justificável a sua existência.
Em comparação com o modelo de fiscalização que encontramos na maior parte dos países
Europeus, que detêm o instituto de recurso de amparo ou reenvio prejudicial, o nosso
permite uma maior facilidade para os particulares chegarem ao Tribunal Constitucional:
Esta possibilidade torna ainda mais acessível quanto maior for o poderiro económico do
arguido, pois detem maior facilidade em utilizar o recurso como expediente dilatório e
instrumento incofessado para obtenção de fins menos nobres.
No nosso modelo vizinho tal não é possível pois temos de estar presente uma dúvida de
constitucionalidade séria e fundamentada:
1) Tem de ser arguida antes da decisão final
2) Subirá ao Tribunal Constitucional a título incidental e com suspensão da causa
3) Para tal o juiz comum necessita de considerar a dúvida pertinente
36Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 165 a 169
REFORMA DO SISTEMA
O cidadão comum tem a ideia que o recurso para o Tribunal Constitucional é feito para
escapar a sentença já tomas contra cidadãos mais poderosos ou fazer prolongar os
processos o que acaba por prejudicar aquilo que deve ser a imagem de um órgão decisivo
como este.
NECESSIDADE DE REFORMA37
Isto deixa uma grande parte de possíveis atentados aos Direitos Fundamentais fora da sua
jurisprudência e permite a utilização do recurso ao Tribunal Constitucional com fim
distintos dos pretendidos, nomeadamente o atraso do processo.
37Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 171 a 177
tem a possibilidade de fazer uma filtragem do tipo de recursos que apenas tem esta
finalidade, pois basta apenas que no decurso do processo se alegue por qualquer motivo
a inconstitucionalidade de uma norma para que exista o direito do particular fazer chegar
a questão ao Tribunal Constitucional.
O problema é que tal permite que o recurso ao Tribunal Constitucional seja possível sem
que se alegue nenhuma violação de um Direito Fundamental.
Estas atitude acabaram por ocupar a atividade de um órgão, que tem uma função nobre,
tutelar os Direitos Fundamentais dos cidadãos, com a resolução de casos que se prendem
com as mais diversas áreas do Direito, por ser encarado como um último recurso de
instância.
PROPOSTA DE REFORMA38
Poderia permanecer tudo igual quanto à fiscalização preventiva e sucessiva abstrata, pois
não é em nada diferente do que acontece nos demais sistemas.
Foi com este intuito que se criou os Tribunais Constitucionais, para proteger os cidadãos
e os seus direitos constitucionalmente tutelados de eventuais abusos por parte do poder
político. Isto, pois, num Estado de Direito é fundamental a proteção destes direitos.
Uma vez que temos um órgão, Tribunal Constitucional, seria racional adotar o sistema
que encontramos nos restantes países europeus. Neste caso todas as
inconstitucionalidades relevantes seriam suscetíveis de verificação adequada por parte do
Tribunal Constitucional. Este modelo é caracterizado por dois institutos: recurso de
amparo e reenvio prejudicial
Assim este instituto vem suprir a insuficiência que se verifica no nosso sistema, a
impossiblidade de levar ao Tribunal Constitucional violações dos Direitos Fundamentais
através de atos ou omissões dos titulares do poder político, do legislador, da
administração e dos tribunais
Mas esta ampla possibilidade de recorrer ao Tribunal Constitucional não sob carrega a
atividade deste órgão devido aos filtros criados através de requisitos que são necessários
de preencher para que se chegue ao Tribunal Constitucional.
1) Esgotar o recurso do processo nos Tribunais Comuns e caso este não lhe dê razão e ele
continua a achar que o seu direito foi violado.
Contudo por vezes a agressão imediata não há tempo para o recurso, pelo que se pode
recorrer diretamente ao Tribunal Constitucional.
Exemplo: Aprovação de uma lei que provoca violações nos direitos fundamentais das
pessoas. Não se espera que primeiro as pessoas sofram os danos e só depois se coloca a
questão ao Tribunal Constitucional, nestes devido à violação ser tão evidente pode-se
recorrer diretamente ao Tribunal Constitucional.
38Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade, Avaliação critica, AAFDL Editora,
2019 2ª edição, páginas 178 a 188
2) Quando chegam estes casos ao Tribunal Constitucional, este irá filtrar e determinar
que queixas vale a pena serem avaliadas. Isto ocorre em todos os outros modelos de
fiscalização, menos em Portugal.
Reenvio prejudicial
O que aconteceria com todas as situações, não de má fé, mas, sim os reais problemas de
constitucionalidade suscitados nos Tribunais Comuns caso fosse extinto o sistema de
fiscalização concreta e se adotasse o instituto do recurso de amparo? Os cidadãos não
perdem essa possibilidade devido ao instituto do reenvio prejudicial.
O modelo europeu está construído, ao contrário do nosso, de forma a que não haja a
possibilidade de atitudes dilatórias, de deixar os tribunais decidirem a questão e andar a
recorrer até chegar ao Tribunal Constitucional.
Assim, o que sucede no modelo Europeu é que o juiz comum/da causa aprecia o
argumento, ou seja, procurar qualificar o argumento de inconstitucionalidade como
pertinente ou não:
• Quando a inconstitucionalidade alegada não seja razoável o processo fica por ali
e não é tida em conta.
• Caso a dúvida seja séria é bom que seja esclarecida, e que seja esclarecida, não
depois de vários recursos quando chegue ao Tribunal Constitucional, mas sim
naquela fase do processo e assim esse juiz reenvie o processo ao Tribunal
Constitucional para que seja esclarecida a constitucionalidade da norma em causa.
Caso contrarie a norma desaparece da ordem jurídica, não podendo ser aplicada
em naquele nem em mais nenhum caso concreto.
Este instituto faz com que os particulares não têm interesse em alegar
inconstitucionalidades sem consistência alguma apenas para atrasar o processo.
São levantadas objeções quanto a esta forma de funcionamento ser aplicada em Portugal.
Nós temos uma história constitucional desde a Constituição republicana de 1911 onde
adotamos uma fiscalização difusa inspirada no modelo americano, dando aos juízes a
possibilidade de conhecerem e decidirem os problemas de constitucionalidade das
normas. Este sistema opõe-se ao que encontramos no modelo europeu através do instituto
do reenvio prejudicial, ou seja, na Europa o juiz da causa apenas toma conhecimento da
questão da inconstitucionalidade e caso considere relevante envia para o Tribunal
Constitucional que irá resolver a questão.
No sistema de fiscalização difusa adotado em 1911 todos os juízes comuns eram juízes
constitucionais. Assim, a nossa história constitucional inicia-se com a atribuição destes
poderes aos juízes comuns.
Na Constituição de Estado autocrático (1933), não houve dificuldade em manter, na letra
da constituição, o poder de decidir questões de inconstitucionalidade aos juízes comuns.
Verificamos assim que se começa a formar uma tradição o que faz com que se mantenha
o mesmo sistema na Constituição de 1976.
Esta história é distinta da história constitucional dos demais países europeus que atribui
um grande poder aos juízes comuns.
Assim como é que o Estado Democrático vai ao fim de mais de 1 século retirar aos juízes
comuns um poder que tem desde 1911.
À primeira vista o argumento histórico contra a adoção do reenvio prejudicial faz sentido,
contudo quando aprofundado não faz sentido.
Olhando para o sistema atual, parte-se do pressuposto que este poder atribuído aos juízes
é um poder sério, contudo não é bem assim pois é verdade que o juiz vai decidir, contudo
não terá a última palavra sob o problema. Assim não estamos perante um poder assim tão
significativo, correspondente a apenas uma primeira decisão precária que irá chegar
eventualmente ao Tribunal Constitucional, que terá a decisão final.
O regente Jorge Reis Novais considera que o poder atribuído aos demais juízes europeus
é mais significativo do que o poder dos juízes comuns portugueses.
Na realidade este poder existe de facto apenas nos livros, pelo que não pode ser
considerado uma tradição. De 1911 a 1976 os juízes não aplicavam este poder, devido à
ditadura (houve apenas 1 caso 1973). Pelo que a suposta tradição não vale como contra-
argumento.
Mesmo em sede sucessiva abstrata deveria ser estipulado um prazo razoável para a
possibilidade de invocar a inconstitucionalidade após a publicação da norma.
Numa situação comum do dia-a-dia num Estado de Direito a Constituição deve e tem de
ser observada por todos, incluindo os órgãos políticos. Em situação de normalidade os
órgãos pretendem desenvolver uma atividade e um tribunal diz que não podem pois é
inconstitucional, assim a constituição foi criada para limitar o poder publico tendo como
objetivo garantir os direitos dos cidadãos. Os políticos tendem a ficar constrangidos por
esta limitação.
CRP: 19º/7
A lei a que se refere é uma lei ordinária designada, Lei do Estado de sítio e do Estado de
Emergência, que regula de forma mais aprofundada
CC: 164º e)
A lei tem o caracter de lei orgânica
Na situação que atravessamos toda a gente reconhece que pode ser necessário confinar
pessoas, sejam infetados ou não, impor um confinamento obrigatório, contudo a nossa
Constituição proíbe isto.
Houveram sugestões para que numa revisão constitucional se acrescentasse no nº3 a
possibilidade de doentes portadores de doença contagiosa.
Contudo era do interesse de todos que esta situação fosse contornada, assim apesar da
constituição dizer isto em estado de exceção constitucional é possível suspender estes
direitos, do confinamento domiciliar ou hospitalar obrigatório.
Para o regente Jorge Reis Novais é de facto incompreensível, pois este seria o único
motivo que justificaria o Estado de Emergência, pois as demais limitações, como vemos,
podem ser, e estão a ser limitadas na regular aplicação da Constituição.
Contudo, este direito, devido a estar contido num preceito de caracter absoluto como é o
artigo 27º apenas poderia ser limitado ou suspenso numa situação de exceção.
Nos Açores e na Madeira, houve o confinamento obrigatório de toda a gente que chegasse
ás ilhas, o que é inconstitucional. Um cidadão levou este caso a tribunal e foi, como seria
de esperar, considerado inconstitucional. Não se compreende é como é que as entidades
publicas permaneciam impávido e serenos perante uma situação destas.
O governo ao impor o confinamento sem antes ter sido limitado o direito do artigo 27º
cometeu uma inconstitucionalidade, assim como o Presidente da República ao autorizar
o Governo a regular.
Segundo o regente Jorge Reis Novais nos direitos que foram limitados o Governo podia
ter atuado.
Pois o CRP: Artigo 165º apenas atribui exclusividade à Assembleia da República a
legislação de Direitos Fundamentais, contudo como foram suspensos, durante um período
de tempo não são considerados pelo que não produzem os efeitos jurídicos de direitos
fundamentais, pelo que não fazem parte do núcleo exclusivo da Assembleia da República.
Contudo não podia regular sobre os Direitos que não tinham sido limitados, ou seja, os
direitos estipulados no CRP: Artigo 27º. Estes seriam da reserva absoluta da Assembleia
da República, pelo que ao legislar sobre estes o Governo comete uma
inconstitucionalidade, neste caso, orgânica.
O Governo legislou por um decreto simples, contudo as matérias mais importantes devem
ser reguladas por ato legislativo, de um decreto-lei.
Surgindo deste inconstitucionalidade orgânica uma situação caricata: O presidente da
República ao considerar que seria o normal tal matéria ser regulada por um decreto-lei,
quando recebeu o documento promulgou-o, contudo perante um decreto simples apenas
necessita de o assinar, pelo que ratificou o sue ato no dia seguinte.
Jorge Reis novais considera que o Governo não fez um decreto-lei, pois nesse caso o
documento poderia ser chamado a fiscalizar pelo Assembleia da República e o Governo
pretendia assumir sozinho a elaboração do processo.
CASOS PRÁTICOS
RESOLVIDOS
Caso Prático
Autorização Legislativa
Tendo a lei de autorização legislativa fixado um prazo para o Governo poder legislar em
matéria de reserva relativa, o que está em causa para a resolução do referido caso prático
é a data que se tem de ter em conta quanto à própria actividade legislativa e se ela se
encontra ou não dentro dos limites fixados pela AR.
Uma das indicações constantes da autorização foi a fixação do prazo, se o Governo
legislou num momento posterior surge o vicio de inconstitucionalidade orgânica porque
se apropriou de uma competência que é de reserva relativa da AR, para que o fizesse
dentro dos limites permitidos pela Constituição teria de fazê-lo dentro do prazo ou pedir
uma nova autorização.
Hipóteses de Resolução:
O Governo tinha de cumprir as indicações e cumpriu, efetivamente, fez tudo o que lhe
era permitido fazer (aprovação e envio) dentro do prazo fixado pela AR, não infringiu
nenhuma indicação. Atendendo a esta perspetiva, é preciso ter em conta aquilo que é
Razoável Exigir do Governo. Ter-se-ia como data marcante o momento de aprovação em
Conselho de Ministros ou, ainda, o envio para promulgação. O inconveniente surge
porque não se sabe o que acontece nas reuniões e, por isso, há quem defenda que se deva
utilizar uma data que seja de conhecimento publico
Numa outra perspectiva, tem-se em conta o momento em que a lei passa a ser eficaz,
nomeadamente, o momento da sua publicação (art. 119). Esta posição não é muito
sustentada.
enviados para o PR que os pode vetar ou promulgar como lei ou decreto-lei, quando é
publicado ganha eficácia mas quando é promulgado o decreto-lei passa a existir.
O Artigo 137 esclarece que “a falta de promulgação ou de assinatura do PR (...) implica
a sua inexistência jurídica”. Daqui se pode inferir que o primeiro ato que confere
existência jurídica ao ato é o da promulgação.
O PR recusa a promulgação como lei ou decreto-lei (art. 136).
Se considerarmos que o que se deve ter em conta é a data de envio para promulgação
então a lei promulgada seria inconstitucional, porque o artigo 165/3 esclarece que as
autorizações não podem ser utilizadas mais de uma vez, logo, na hipótese prática o
Governo teria utilizado a mesma autorização em dois momentos. Já considerássemos
apenas o momento da promulgação, a autorização só teria sido utilizada uma vez e não
haveria qualquer problema quanto à constitucionalidade do diploma.
Caso Prático
Autorização Legislativa
O artigo 165/3 esclarece que as autorizações legislativas não podem ser utilizadas mais
de uma vez, sem prejuízo da sua execução parcelada.
O objecto da autorização pode ser muito amplo ou mais restrito, divisível ou não divisível,
parcelável ou não parcelável e, consoante os casos, será ou não possível regular com a
mesma autorização em momentos distintos.
Proposta:
▪ Podia ter feito os dois primeiros diplomas porque incidem sobre a matéria reservada à
Assembleia que pode ser, através de uma autorização, regulada pelo Governo através de
um decreto-lei e porque o artigo 165/3 permite uma execução parcelada:
Maus Tratos a Animais Domésticos;
Proibição das touradas
▪ Não podia ter alterado o conceito de animais domésticos, porque implica uma revogação
do primeiro diploma que já foi publicado e, nesse sentido estar-se-ia a violar o artigo
165/3 que esclarece que “as autorizações legislativas não podem ser utilizadas mais de
uma vez, sem prejuízo da sua execução parcelada.”
Caso Prático
Processo Legislativo Parlamentar: Votações Lei Quadro
CRP: 164º/n
Competência por reserva absoluta da Assembleia a criação, extinção e modificação de
autarquias locais e respetivo regime, sem prejuízo dos poderes das regiões autónomas.
Outro problema que se pode levantar está relacionado com a instrução. CRP: 249º “a
criação ou a extinção de municípios, bem como a alteração da respetiva área, é efetuada
por lei, precedendo consulta dos órgão das autarquias abrangidas”. O enunciado nada diz
sobre esta questão. Se não foram ouvidos os órgãos das respetivas autarquias ocorre, mais
uma vez, inconstitucionalidade formal.
Em relação à matéria a regular, a Constituição não exige, no CRP: 168º uma maioria
qualificada
CRP: 116º/3
Maioria para as 3 fases de votação será a maioria simples (mais votos a favor do que votos
contra). Em relação à votação na generalidade, 100 deputados votaram a favor, 80 contra
e os restantes (50) optaram pela abstenção.
Quanto à votação na especialidade, mais uma vez, a CRP não exige uma maioria
qualificada, aplicar-se-á, portanto, o artigo 116º/3 e a maioria simples.
CRP: 168º/4
A matéria a regular tem de ser obrigatoriamente vota na especialidade em Plenário.
O enunciado diz que a proposta foi votada na especialidade em comissão, logo, ocorre
inconstitucionalidade formal, mesmo tendo existido uma maioria de votos a favor, a CRP
exigia a votação na especialidade em Plenário, o que não sucedeu.
Em relação à votação final global não é dito o número de votos, apenas diz que o
Parlamento concluiu que a proposta não foi aprovada porque era necessária maioria de
dois terços dos deputados presentes.
Mais uma vez, a CRP nada diz em relação à maioria exigida, logo aplicar-se-ia o artigo
116º/3, apenas seria exigida maioria simples.
Caso Prático
Processo Legislativo Parlamentar
Sendo de iniciativa dos cidadãos, ao contrário do que está presente num enunciado, não
se fala em projecto de lei mas sim em proposta de lei, porque a iniciativa legislativa é
externa à AR.
CRP: 116º/2
Relativamente ao quórum, a CRP exige que estejam presentes 116 deputados (atendendo
aos 230 lugares) para que as decisões tomadas possam ser válidas. Estavam presentes os
230 deputados, logo, não existe qualquer problema neste âmbito.
CRP: 166º/2
Perante uma proposta de lei de lei orgânica.
CRP: 116º/3
Na votação na Generalidade não há qualquer imposição constitucional, para aprovação
da proposta, será necessária uma maioria simples.
O enunciado explicita que 116 deputados votaram a favor e 114 deputados contra a lei
foi aprovada (basta que hajam mais votos a favor do que votos contra).
Por exemplo se fossem 115 votos a favor e 115 votos contra a lei não seria aprovada na
generalidade e as etapas do procedimento legislativo terminariam por aqui.
CRP: 168º/4
CRP: 168º/6 d)
Disposições das leis que regulam a matéria respeitante às eleições dos titulares dos atos
(164º/a) carecem de ser aprovadas por maioria de dois terços dos deputados presentes,
desde que superior à maioria absoluta dos Deputados em efetividade de funções.
Ou seja, atendendo aos 230 lugares, a maioria absoluta dos deputados em efetividade de
funções equivale a 117 deputados (230/2 = 115; 115+1=116; 116+1=117)
A maioria de dois terços será calculada caso a caso, consoante os deputados presentes na
Assembleia, os votos a favor (maioria de dois terços), terão que ser sempre superiores a
117.
Em principio os 117 deputados não vão variar, só acontece se algum morrer ou se por
alguma razão cessar o mandato, nesse caso diminui o numero de deputados em
efetividade de funções, e, como consequência, vai reduzir, também, o número da maioria
dos deputados em efetividade de funções, porém esta redução é temporária porque o seu
lugar vai ser substituído (153º/2)
Neste caso concreto, visto que estavam presentes os 230 deputados a maioria exigida para
aprovação de algumas das normas na especialidade será de 154 deputados.
Necessário destacar que a imposição que é feita não é para todas as normas da lei mas
apenas para aquelas que dizem respeito ao artigo 164º/a, as restantes, visto que não há
exigência de uma maioria qualificada, serão aprovadas com maioria simples (art.116/3).
CRP: 168º/6 d)
Consequentemente, o enunciado refere que, na votação em especialidade, reuniram-se
116 votos a favor e 114 contra, nesse sentido, as disposições relativas ao artigo não foram
aprovadas, as restantes (todo o regime a que não se aplique a maioria qualificada) foram
aprovadas.
CRP: 168º/5
Quanto à votação final global, as leis orgânicas carecem de aprovação por maioria
absoluta dos deputados em efetividade de funções.
O enunciado não expressa o número exato, mas começa por dizer que a proposta foi
aprovada em votação final global.
Sem recurso a mais dados, resta dizer que para ser aprovada em votação final global
seriam necessários 116 votos (230/2+1=116, ou seja, a maioria absoluta dos deputados
em efetividade de funções).
Tendo em conta que que na especialidade e na generalidade foi aprovada por 116
deputados, não tendo necessariamente de ocorrer, supor-se-á que o mesmo aconteceu na
votação final global e, consequentemente, a lei foi aprovada.
CRP: 132º
Para a designação de um presidente da república interino tem de haver um impedimento
efetivo (por exemplo, a morte). O Presidente da Assembleia da República não havia sido
designado presidente interino, logo, incorre inconstitucionalidade orgânica, visto que não
tem competência para praticar o ato da promulgação.
Caso Prático
CRP: 39º
A matéria em relação à regulação da comunicação social
CRP: 39º/2 É a lei que tem competência para regular tal matéria e, pela extensão e áreas
abrangidas pelo 39º/1
CRP: 165º/1 b)
Pode e deve considerar-se que o que está em causa são direitos liberdades e garantias,
logo, esta matéria é de reserva relativa de competência legislativa da AR.
CRP: 167º/1
Em relação à iniciativa, o enunciado diz que se trata de um projecto de lei, por isso, teve
de ser apresentado por um deputado ou por um grupo parlamentar, é um projecto interno
à AR.
CRP: 167º/2
As reservas de iniciativa em relação aos deputados incidem sobre os estatutos político-
administrativos das regiões autónomas, sobre as leis eleitorais das regiões autónomas,
sobre a lei do orçamento, a lei das Grandes Opções do Plano e sobre a norma travão
Neste caso não há qualquer reserva, por isso, o/s deputado/s ou o grupo parlamentar tinha
competência para apresentar a iniciativa.
CRP: 116º/2
O quórum exigido tem de ser a maioria do número legal dos seus membros, atendendo
aos 230 lugares, têm de estar presentes no mínimo 116 deputados (50%+1 deputado).
O enunciado nada nos diz quanto ao número de deputados que estavam presentes mas
pode-se concluir que tendo existido 116 votos a favor, o requisito do quórum estava
assegurado.
CRP: 168º/6 a)
O referido projecto de lei, carece de uma maioria de dois terços dos deputados presentes,
desde que superior à maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções nas 3
votações (Generalidade, especialidade e votação final global).
Mesmo que o artigo não diga expressamente, esta conclusão é inferida tanto para o caso
da alínea a) como para o caso da alínea c). Estas duas alíneas referem-se à lei como um
todo, ou seja, todos os artigos do regime, na especialidade, terão de ser aprovadas por
uma maioria agravada de dois terços, logo, sendo abrangente do regime no seu todo, na
generalidade e na votação final global como também está em causa a totalidade do regime
é essa maioria que se vai aplicar.
Contudo, situação distinta ocorre para as alíneas b), d), e) e f). Neste caso, o preceito
constitucional só se refere a “disposições” e, não já, à totalidade dos artigos constituintes
do projecto, por essa ordem de ideias, a maioria qualificada de dois terços só será aplicada
na votação dessas disposições especificas, nas restantes, serão utilizadas ou a regra geral
(maioria simples, art.116) ou outra maioria exigida pela constituição.
No caso em apreço, tendo em conta que é necessário que existam, pelo menos 117 votos
a favor (“desde que superior à maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções)
e considerando que na generalidade e na especialidade só existiram 116 votos a favor, o
projecto de lei não foi aprovado e as etapas do procedimento legislativo cessariam por
aqui.
Pressupondo que estariam presentes os 230 deputados, 2/3 corresponderia a 154
deputados. Ou seja, para o projecto ser aprovado teriam de ter votado a favor 154
deputados. Apesar de existir inconstitucionalidade formal (relativa a uma etapa do
procedimento), na votação final global o projecto de lei teria sido aprovado porque
reuniram-se 176 votos a favor, maioria esta que é superior aos 117 deputados e aos 2/3
dos deputados (154). Uma vez aprovado, o projecto passa a ser um decreto e enviado para
promulgação ao PR.
CRP: 136º/2
O PR vetou e enviou o diploma para a AR, que o veio a confirmar por 117 votos, neste
caso, aplicar-se-ia a regra geral, ou seja, bastaria a confirmação do diploma por maioria
absoluta.
Porém, a doutrina diverge e a questão é discutível. Esta lacuna constitucional, esta falta
de regulação, através da interpretação pode apresentar duas soluções. Este problema, em
qualquer caso prático do género tem de ser, sempre, reconhecido antes de se proceder à
tomada de uma das duas posições possíveis:
• Por um lado, como já referido se considerarmos que o artigo 136/2 é um regra
geral que abarca todas as matérias que não estão previstas no artigo 136/3 seria a
maioria absoluta a ser aplicada, independentemente da maioria exigida para
aprovar a proposta ou o projeto durante o procedimento legislativo (votação na
generalidade, votação na especialidade e votação final global)
• Por outro lado, é necessário ter em conta que a lógica da confirmação é garantir,
por um processo agravado, que é a vontade da AR que o diploma seja promulgado,
através deste processo agravado é possível superar a vontade do PR. Se fosse
aplicada uma maioria absoluta num caso do género estar-se-ia, não a reforçar, mas
a facilitar, porque passar-se-ia de uma maioria de dois terços para uma maioria
absoluta, logo, menos exigente. Num caso como este a maioria da doutrina
considera que, não dizendo a CRP nada, quando a maioria de aprovação nas
demais etapas procedimentais é superior à maioria absoluta (art.136/2), é essa
maioria de aprovação que vai ser utilizada, e, por consequência, no caso prático
em apreço, seria necessário uma maioria de 2/3 para o diploma ser confirmado.
Atendendo aos 230 lugares, dois terços equivalem a 154 deputados, como apenas
existiram 117 votos a favor, o diploma não foi confirmado, e, não vai ser promulgado.
Na minha opinião, ainda que com muitas reservas, parece de preferir a primeira posição.
Caso Prático
CRP: 161 d)
A competência para aprovar uma lei de autorização legislativa pertence à AR, não existe
nenhuma maioria especial exigida, aplicar-se-á a regra geral do artigo 113/6 (maioria
simples).
CRP: 165º/2
Esclarece que a lei de autorização legislativa deve definir:
• Objeto (equivale à alínea que se utiliza) – Matéria Criminal;
• Sentido (diferente do objetivo; o objetivo é o que se pretende atingir, o sentido é
a forma pela qual se pretende atingir o objetivo) – “Agravar Fortemente as
molduras penais”;
• Extensão – Crimes contra o património (dentro da totalidade de crimes, só estão
abarcados estes);
• Duração – “Até ao fim de 2018”.
Não existe qualquer problema em relação ao objecto, ao sentido e à extensão.
Em relação à duração, a doutrina diverge. Tendo em conta que a legislatura tem a duração
de 4 sessões legislativas, parte da doutrina considera que é inconstitucional o
prolongamento da autorização para além deste prazo (uma vez que caduca com o termino
da sessão legislativa 165º/4
Por outro lado, e tomo desde já, posição neste sentido, pode defender-se que não existe
qualquer problema de constitucionalidade, é irrelevante a extensão do prazo para além da
duração da sessão legislativa, uma vez que ele vai caducar com o termino da legislatura.
A AR não contrariou qualquer preceito constitucional. Não há inconstitucionalidade.
CRP: 198º/1 b)
Governo pode aprovar decretos-leis ao abrigo da autorização legislativa.
Dado ser um pressuposto normativo para a existência do ato, recorrendo ao artigo 112/3,
o decreto-lei autorizado tem de respeitar a lei de autorização legislativa na sua plenitude.
O património pode ser mobiliário e imobiliário, o Governo decidiu, um mês depois
legislar sobre o património mobiliário.
CRP: 165º/3
Não existe qualquer problema em parcelar/dividir o objecto e legislar em alturas
diferentes
Sempre que for excedido o âmbito da autorização (qualquer um dos requisitos) fala-se
em inconstitucionalidade orgânica (o Governo não tem competência para legislar em
matéria de reserva relativa de competência sem autorização), porém, está-se perante uma
cumulação de vícios, fala-se, também, em ilegalidade (violação de lei com valor
reforçado por força dos artigos 112/3 e 281/1, b)).
Caso Prático
a)
CRP: 165/1 f)
Competência de reserva relativa da AR aprovar as bases do sistema de segurança social
e do serviço nacional de saúde.
Temos de saber qual o órgão com competência para desenvolver as leis de bases.
Um dos argumentos que pode ser utilizado é que o artigo 198/1/a) permite que o Governo
aprove matéria de área concorrencial, é área concorrencial, pode fazê-lo.
Por outro lado, o artigo 198/1/c) criaria uma reserva e só o Governo poderia desenvolver
leis de bases.
Porém, parte da doutrina e o TC vem dizer que não é criada qualquer reserva, a única
reserva que existe está no artigo 198/2.
CRP: 180º/2 a)
Mesmo que não existisse este problema, a portaria vem contrariar o previsto na lei de
bases, tendo em conta que por força do artigo 112/2 e 112/3 a lei de bases tem valor
reforçado face aos decretos-legislativos de desenvolvimento de lei de bases, surge, aqui,
o vicio da ilegalidade por violação de valor reforçado ou inconstitucionalidade indirecta
Continuando o caso prático, é nos dito que o Governo aprovou um Decreto-Lei de bases.
A questão que surge é: O Governo pode fazer isto?
• Em matéria concorrencial pode CRP:198º/1 a)
• Em matéria de reserva relativa pode, desde que tenha autorização legislativa para
tal CRP: 198º/1 b) + 165º/1 b)
No presente caso, a matéria em questão é de reserva relativa da AR (165/1/f), logo, se for
aprovada uma lei de autorização legislativa (foi) o Governo pode aprovar um decreto-lei
de desenvolvimento (mesmo que por força dos artigos 112/2 e 112/3 tenha de respeitar a
LAL).
Foi aprovada um decreto-lei de bases o que significa que em termos de eficácia na relação
que é estabelecida com os outros atos legislativos:
• Os decretos-leis de desenvolvimento da antiga lei de bases que forem compatíveis
mantém-se em vigência;
• Se houver contrariedade, surge a ilegalidade (por violação de valor reforçado,
artigo 112/2 e 3 e artigo 280/2/a)), e a vigência cessa.
Quando se aprova uma nova lei de bases não se coloca em causa a vigência de todos os
decretos-leis de desenvolvimento aprovados ao abrigo do anterior regime, é necessário
que haja racionalidade e algum pragmatismo.
b)
A competência consta do CRP: 161º c) (não é o 165/1/g), é matéria concorrencial.
O Governo pode desenvolver, todos os autores convergem com esta posição (artigo
198/1/c)), os professores Jorge Miranda e Paulo Otero entendem que a AR não podia
desenvolver, mas, de qualquer maneira, não é essa a questão que se coloca.
Caso Prático
Uma vez aprovada na Assembleia da República por maioria simples e enviada para o
Presidente da República para promulgação, este vetou-a, por a considerar inconstitucional
por não ter sido precedida pela Lei das Grandes Opções do Plano.
Recorrendo aos artigos 167/1 e 161/b) e 226 percebe-se que apesar da competência para
aprovação pertencer à AR, a competência para apresentação da iniciativa compete às
Assembleias Legislativas das regiões autónomas (“os projectos dos estatutos politico-
administrativos e de leis relativas à eleição dos deputados às Assembleias Legislativas
das regiões autónomas são elaborados por estas e enviados para discussão e aprovação à
Assembleia da república”, artigo 226/2 CRP).
É uma proposta de lei (externa à AR), tem de ser da iniciativa da Assembleia Legislativa
Regional. A inércia por parte das regiões autónomas, muitas vezes, impede a revisão dos
estatutos, é necessário que haja iniciativa por parte das Assembleias Legislativas
Regionais.
1ª Proposta – 231/7 – a própria constituição diz que a matéria tem de estar no estatuto,
faz sentido que seja objeto do estatuto.
Caso Prático
Caso Prático