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Unidade 11:
1. Introdução:
A classificação das normas jurídicas envolve interesse teórico e apresenta
caráter prático dos mais relevantes. A doutrina apresenta diversas classificações das
normas jurídicas segundo vários pontos de vista. Assim como Miguel Reale, optamos pelos
critérios que dizem mais respeito ao conhecimento concreto da Ciência Jurídica.
Daremos início aos nossos estudos sobre o tema da classificação das normas
jurídicas utilizando o critério espacial. Todo sistema jurídico positivo cobre dado espaço
social (sociedade), referindo-se a certo território, sob a proteção de um poder soberano1.
Nas estritas palavras do renascentista francês, "a soberania é o poder absoluto e perpétuo
1
- De acordo com Jean Bodin (1530-1596), soberania refere-se à entidade que não conhece poder superior
na ordem externa nem igual na ordem interna. Entende-se por soberania a qualidade máxima de poder social
por meio da qual as normas e decisões elaboradas pelo Estado prevalecem sobre as normas e decisões
emanadas de grupos sociais intermediários, tais como família, escola, empresa e religião.
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Prof. Me. Mauro Campello
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2
- Essa obra encontra-se à disposição para leitura na biblioteca sóciojuridica Procurador de Justiça Mauro
Campello (MP/RJ), que funciona na sala 201D, do bloco do Direito na UFRR, de segunda a sexta, das 8h às
12h e das 16h às 18h.
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Exemplo:
Exemplo:
Exemplo:
b) a Lei que dispõe sobre o plano diretor estratégico e participativo de Boa Vista e dá outras
providências: Lei Complementar n° 924, de 28 de novembro de 2006;
c) a Lei que dispõe sobre o uso e ocupação do solo urbano do Município de Boa Vista e dá
outras providências: Lei nº 926, de 29 de novembro de 2006;
Reflexão:
privativa para elaborar sua própria Constituição, nos limites da Constituição Federal 3 .
Portanto, no problema, a União invadiu a competência exclusiva do Estado de Roraima. O
caso revela uma usurpação de competência legislativa. As normas federais baixadas pela
União, nesse caso, não terão força de excluir as normas de Direito estadual, pela simples
razão, como dito, que as normas de Direito estaduais, assentes em competência privativa
de natureza constitucional, não podem ser substituídas por norma federal.
3
- Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os
princípios desta Constituição. (...)
4
- Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…) § 4° A
superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
5
- Na ordem jurídica brasileira há normas que se localizam em leis complementares à Constituição e se situam
hierarquicamente entre as constitucionais e as ordinárias (art. 59, III da CF). A aprovação de normas
complementares se dá de acordo com o art. 69 da Constituição Federal, por maioria absoluta.
6
- Complementa as normas constitucionais que não forem regulamentadas por lei complementar, decretos
legislativos e resoluções. Deve ser aprovada por maioria simples, ou seja, pela maioria dos presentes à
reunião ou sessão da Casa Legislativa respectiva no dia da votação, conforme arts. 47, 59, III e 61, ambos
da Constituição Federal.
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Exemplo:
a) o artigo 1° da Constituição Federal8. Esta norma consagra que o Brasil adota a forma de
República 9 Federativa, ipso facto, consagra todas as normas jurídicas fundamentais
inerentes a esse sistema; e
7
- Na Inglaterra as normas constitucionais são fundadas nos costumes.
8
- Art. 1°. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamento: (...)
9
- É uma forma ou modelo de organização política que teve origem na antiga Roma, no século VI a.C., após
a derrubada do último rei etrusco, Tarquínio. O termo “república” deriva do latim Res Publica e significa,
literalmente, “coisa pública”, isto é, aquilo que diz respeito ao interesse público de todos os cidadãos.
Atualmente, república refere-se a um sistema de governo cujo poder emana do povo, opondo-se a outras
origens, como a hereditariedade ou o direito divino. É a designação do regime contrário à monarquia. É a
forma de governo em que o Chefe de Estado é eleito pelos representantes dos cidadãos ou pelos próprios
cidadãos, e exerce a sua função durante um tempo limitado.
10
- Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes: (…) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte. (...)
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Assim, temos:
1) a norma legal nunca foi ou, a certo momento, deixou de ser aplicada; ou
2) a norma legal perdeu sua eficácia social porque veio a prevalecer no seio da comunidade
a obediência a uma norma consuetudinária diversa, com olvido da norma legal.
11
- O sistema do Civil Law, de tradição romana, prioriza o positivismo consubstanciado em um processo
legislativo. A norma jurídica constitui-se em um comando abstrato e geral procurando abranger, em uma
moldura, uma diversidade de casos futuros. A sua aplicabilidade funda-se em um processo dedutivo,
iniciando-se em um comando geral com vistas a regular uma situação particular. Nota-se que, neste sistema,
as decisões judiciais não tem o condão de gerar eficácia vinculante para o julgamento de casos posteriores,
desempenhando, deste modo, uma função secundária como fonte de direito. O Brasil adotou o sistema do
Civil Law. Já o sistema do Common Law, sobre forte influência anglo-americana, baseada fundamentalmente
em precedentes jurisprudenciais. As decisões judiciais são fontes imediatas do direito, gerando efeitos
vinculantes. A norma de direito é extraída a partir de uma decisão concreta, sendo aplicada por meio de um
processo indutivo, aos casos idênticos no futuro.
12
- O mesmo que desuso, quando uma lei deixa de ser aplicada por já não corresponder à realidade em que
se insere.
13
- Trad. contrário à lei.
14
- Princípio da revogabilidade formal da lei por outra lei.
15
- Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Lei
nº 12.376, 30 de dezembro de 2010 – LINDB).
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não se pode admitir a existência do requisito eficácia de uma norma legal que, durante largo
tempo, não teve qualquer aplicação em decorrência do seu divórcio com a experiência
social. Sem o requisito mínimo de eficácia, a norma legal não poderá ser aplicada,
tornando-se esta inválida.
Reflexão:
a) Augerio foi preso em flagrante por ter organizado um bingo (jogo de azar), na quadra da
igreja que frequentava, vendendo as cartelas para financiamento de ações sociais
destinadas aos moradores de rua de sua cidade. Sua defesa sustenta que a norma jurídica
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do art. 50 da Lei das Contravenções Penais16, onde estaria prevista a conduta de Augerio,
teria perdido sua eficácia ou efetividade e, portanto, acarretaria a sua não-aplicação. Alega
que tais bingos são recorrentes nas paróquias de sua cidade, tendo tal prática uma
aceitação social. Poderá o julgador absolver Augerio por esse fundamento? O tema chegou
ao Supremo Tribunal Federal vindo do Rio Grande do Sul. A Justiça gaúcha já não
considera mais contravenção penal a prática dos jogos de azar, e foi essa jurisprudência
que chamou a atenção do Ministro Luiz Fux ao votar pela repercussão geral do tema, in
verbis: “As Turmas Recursais Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul têm entendido pela atipicidade da conduta, o que vem a demonstrar que, naquela
unidade federativa, a prática do jogo de azar não é mais considerada contravenção penal”.
Para o Ministério Público do Rio Grande do Sul, o jogo de azar ainda é contravenção penal.
Foi o órgão que levou o caso ao Supremo, por discordar da posição da Justiça gaúcha,
mais especificamente de um acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais,
que considerou atípica a conduta de exploração de jogo de azar, não vendo a prática como
uma contravenção penal, sob o argumento de que os fundamentos que embasaram a
proibição não se coadunam com os princípios constitucionais vigentes. No STF, o caso
virou o Recurso Extraordinário 966.17717. A livre iniciativa e as liberdades fundamentais
previstas na Constituição Federal são os argumentos das cortes gaúchas para definirem
16
- Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o
pagamento de entrada ou sem ele: Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze
contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local.
§ 1º. A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de
dezoito anos. § 2º. Incorre na pena de multa, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil
reais), quem é encontrado a participar do jogo, ainda que pela internet ou por qualquer outro meio de
comunicação, como ponteiro ou apostador. § 3º. Consideram-se, jogos de azar. a) o jogo em que o ganho e
a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de
hipódromo ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva. §
4º. Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público: a) a casa particular em que se realizam
jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;
b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar c) a sede
ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar; d) o estabelecimento destinado
à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.
17
- Recurso Extraordinário. Contravenção penal. Artigo 50 do Decreto-lei 3.688/1941. Jogo de azar. Recepção
pela Constituição Federal. Tipicidade da conduta afastada pelo Tribunal a quo fundado nos preceitos
constitucionais da livre iniciativa e das liberdades fundamentais. Artigos 1º, IV, 5º, XLI, e 170 da Constituição
Federal. Questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico. Transcendência de
interesses. Reconhecida a existência de repercussão geral. (STF. Repercussão geral no Recurso
Extraordinário nº 966.177. Recurso extraordinário. Contravenção penal. Artigo 50 do Decreto-lei 3.688/1941.
Jogo de Azar. Rel. Ministro Luiz Fux. 10. Out. 2016. Diário Oficial da União. Brasília, recurso extraordinário
966.177).
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como inconstitucional a proibição do jogo do bicho, 21, roleta e afins. A legislação sobre o
tema é de 1941, e sua idade avançada é denunciada pela redação das punições previstas.
A multa era de “dois a 15 contos de réis”. Cinco anos atrás o texto foi atualizado pela Lei
13.155/2015, e ficou definido entre R$ 2 mil a R$ 200 mil o valor a ser pago por quem for
encontrado participando de jogo de azar, ainda que pela internet ou por qualquer outro meio
de comunicação, como ponteiro ou apostador. Em outras instâncias, porém, a exploração
de jogos de azar não é vista com a mesma interpretação dada pelos magistrados gaúchos,
em especial o Superior Tribunal de Justiça, que recentemente condenou uma empresa que
promovia jogos de bingo a pagar danos morais coletivos. Em outro caso, o STJ decidiu que
bingo com fins beneficentes é contravenção penal, porém não gera automaticamente dano
moral coletivo. Cabe-nos acompanhar e aguardar a decisão do STF sobre o tema.
b) Augerio foi preso em flagrante, por estar portando maconha (substância entorpecente)
para consumo próprio, na Praça Ayrton Senna, em nossa cidade. Sua defesa sustenta que
a norma jurídica do art. 28 da Lei nº 11.343/0618, onde estaria prevista a conduta de Augerio,
teria perdido sua eficácia ou efetividade e, portanto, acarretaria a sua não-aplicação. Alega
que tal conduta é recorrente pelos jovens nas praças de Boa Vista/RR, tendo tal prática
uma aceitação social. Poderá o julgador absolver Augerio por esse fundamento? Não!
Mesmo havendo uma recente reforma legislativa sobre a matéria em 2006
(despenalização19 do crime de posse de substância entorpecente para consumo próprio),
tal prática manteve-se como delituosa, não cabendo a alegação de perda de eficácia da
norma tipificadora pela suposta não aceitação da sociedade da criminalização desse fato.
Aplicação da legalidade estrita, como tem entendido a maioria dos Tribunais de Justiça 20.
18
- Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às
seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III -
medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
19
- Ato ou efeito de despenalizar, de deixar de punir com uma pena legal. Retirar a pena legal. Na
despenalização o crime continua existindo, conquanto inexista pena.
20
- Ementa: Juizado especial criminal. Direito Penal. Crime de posse de substância entorpecente para
consumo próprio (art. 28, Lei 11.343/06). Extinção da punibilidade de plano. Error in procedendo. Audiência
para oferta de transação penal (art. 72, Lei 9.099/95). Error in judicando. Atipicidade. Costume negativo
(desuetudo). Inocorrência. Legalidade estrita. Tipicidade de conduta. Crime de perigo abstrato. Repercussão
social negativa. Recurso provido. Sentença cassada. (…) 5) Não excluído do ordenamento jurídico o caráter
criminoso da conduta de guardar ou trazer consigo substância entorpecente para uso pessoal, apesar de
recente reforma legislativa sobre a matéria, não há falar em perda de eficácia da lei tipificadora pela suposta
não aceitação da sociedade da criminalização do fato, sobretudo diante dos notórios e devastadores efeitos
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c) Augerio foi preso em flagrante, por estar vendendo cd’s e dvd’s “piratas”, na porta do
supermercado Goiânia, em Boa Vista-RR. Sua defesa sustenta que a norma jurídica do art.
184, § 2º do Código Penal23, onde estaria prevista a conduta de Augerio, teria perdido sua
eficácia ou efetividade e, portanto, acarretaria a sua não-aplicação. Alega que tal conduta
é recorrente na cidade de Boa Vista/RR, tendo tal prática uma aceitação social. Poderá o
julgador absolver Augerio por esse fundamento? Não! O Estado tutela o direito autoral.
Nesse caso, houve a efetiva violação do direito autoral, repercutindo na lesão aos artistas,
comerciantes, integrantes da indústria fonográfica e ao Fisco. A jurisprudência majoritária
causados pelo uso da droga no seio da família e da sociedade, pelo que a Teoria do Desuetudo ou do costume
negativo não encontra guarida no ordenamento, pautado que é pela legalidade estrita. (…). (TJ-DF:
20150410120370 0012037-56.2015.8.07.0004, Relatora Juíza de direito Maria de Avila e Silva Sampaio, data
de julgamento: 06.10.2016, 1ª Turma Recursal, data de publicação: publicado no DJE: 19/10/2016. Pág.
241/251).
21
- Ato legal de excluir da criminalização fato abstrato antes considerado crime. Descriminalização significa
que o crime deixa de existir.
22
- A descriminalização das drogas começou a ser abordada pelo STF em 2015, quando três dos 11 ministros
se manifestaram sobre o tema. O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, votou pela declaração de
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, para ele, a regra em vigor é uma medida desproporcional
e fere o direito à vida privada. Ele votou pela descriminalização quanto ao porte de qualquer droga. O ministro
Luís Roberto Barroso foi a favor de descriminalizar apenas o porte de maconha, no que foi seguido pelo
ministro Luiz Edson Fachin. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Teori Zavascki e
será retomado, em breve, com o voto do ministro Alexandre de Moraes, que o substituiu. Esse tema sobre a
constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas está sendo discutido no RE 635.659.
23
- Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um)
ano, ou multa. § 1o. Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou
indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem
autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem
os represente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2º. Na mesma pena do § 1º incorre
quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire,
oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do
direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda,
aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos
ou de quem os represente. § 3º. Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica,
satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para
recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro,
direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante,
do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 4º. O disposto nos §§ 1º, 2ºe 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor
ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem
a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de
lucro direto ou indireto.
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- Ementa: Apelação criminal. Crime de violação de direito autoral. Venda de cd’s e dvd’s “piratas”. Sentença
absolutória fundamentada com base na atipicidade da conduta por força do Princípio da adequação social.
Improcedência. Norma incriminadora em plena vigência. Sentença anulada. Recurso provido. (TJ-RR: Relator
Desembargador Mauro Campello, data de julgamento: 26.06.2012, Turma Criminal da Câmara Única do
Tribunal de Justiça de Roraima, data da publicação: publicado no DJE: 07.07.2012. Pág. 21).
25
- Súmula 502 do STJ: “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto
no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.”
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coube a Aristóteles26 precisar esse problema, que viria a se tornar clássica em sua obra
“Ética a Nicômaco”27.
26
- Foi um filósofo grego durante o período clássico na Grécia antiga, fundador da escola peripatética e do
Liceu, além de ter sido aluno de Platão e professor de Alexandre, o Grande. Seus escritos abrangem diversos
assuntos como: a física, a metafísica, as leis da poesia e do drama, a música, a lógica, a retórica, o governo,
a ética, a biologia, a linguística, a economia e a zoologia. Juntamente com Platão e Sócrates (professor de
Platão), Aristóteles é visto como um dos fundadores da filosofia ocidental.
27
- Essa obra encontra-se à disposição para leitura na biblioteca sóciojuridica Procurador de Justiça Mauro
Campello (MP/RJ), que funciona na sala 201D, do bloco do Direito na UFRR, de segunda a sexta, das 8h às
12h e das 16h às 18h.
28
- Para melhor compreensão dessas ideias, Aristóteles comparou a equidade à “régua de Lesbos”. Essa
régua era uma régua especial de que se serviam os operários para medir certos blocos de granito, por ser
feita de metal flexível que lhe permitia ajustar-se às irregularidades do objeto. Assim, a justiça seria uma
proporção genérica e abstrata, ao passo que a equidade seria específica e concreta, como a “régua de Lesbos”
flexível, que não mede apenas aquilo que é normal, mas, também, as variações e curvaturas inevitáveis de
experiência humana, segundo Miguel Reale.
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valia (do ut des29). Assim, o vendedor transfere um objeto e o comprador recebe o preço
que ele vale. Há nessa relação uma proporção aritmética.
Reale leciona que “não existem apenas direitos e deveres dos homens
entre si, porquanto também se põem direitos e deveres dos homens para com a
coletividade”.
29
- Trad. eu dou e dou.
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Essa nova ideia de justiça social tem uma construção moral e política
baseada na igualdade de direitos e na solidariedade coletiva. Em termos de
desenvolvimento, a justiça social é vista como o cruzamento entre o pilar econômico e o
pilar social.
30
- Foi um dos mais importantes teólogos e filósofos nos primeiros séculos do cristianismo, cujas obras foram
muito influentes no desenvolvimento do cristianismo e filosofia ocidental. Ele era o bispo de Hipona, uma
cidade na província romana da África. Escrevendo na era patrística, ele é amplamente considerado como
sendo o mais importante dos padres da Igreja no ocidente. Suas obras-primas são "A Cidade de Deus" (De
Civitate Dei) e "Confissões". Para o filósofo “justiça é dar a cada um o que é seu, punindo os que não agirem
de forma correta”. Destaca-se em seu pensamento uma grande preocupação em defender a ideia de que o
Direito só pode ser Direito se ele condizer com a justiça, e todo governo ainda, para ser justo deve seguir os
preceitos da lex divina.
31
- Um dos principais filósofos do período conhecido como escolástica, Tomás de Aquino foi um filósofo da
idade média proponente da teologia natural, disciplina dedicada a provar a existência de Deus ou de seus
atributos por modos puramente filosóficos, e originador do tomismo, uma tentativa de conciliar as posições e
métodos de Aristóteles com o cristianismo, adotado como a principal corrente filosófica oficial da Igreja
Católica. Diversos aspectos da filosofia ocidental floresceram como respostas a posicionamentos de Aquino,
com influência na ética, teoria política e metafísica. Santo Tomás de Aquino acresce outra modalidade de
justiça as apresentadas por Aristóteles, a qual denomina de justiça legal. Segundo ele, a justiça legal é a
decorrente da ordenação legal que orienta o comportamento humano para o bem comum. a justiça legal
refere-se não à distribuição dos bens aos particulares, mas à contribuição de cada um para o bem comum.
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- Comutativa;
Justiça - Distributiva; e
- Social.
32
- Foi professor de filosofia política na Universidade de Harvard, autor de “Uma Teoria da Justiça” (1971),
“Liberalismo Político” (Political Liberalism, 1993) e “O Direito dos Povos” (The Law of Peoples, 1999). Em sua
obra “Uma Teoria da Justiça”, Rawls utiliza o artifício da “situação inicial” ou “posição original” como base para
construir sua ideia de justiça equitativa. Esses dois termos servem de alusão ao estado de natureza que a
teoria contratualista esboça. No entanto, ele almeja uma finalidade distinta da qual, geralmente, as teorias do
contrato social pretendem. Utilizando o artifício da “posição original”, Rawls não pretende delinear como a
sociedade ou o estado foram estabelecidos, mas, especular como os princípios de justiça são escolhidos
nessa situação inicial hipotética da sociedade. Para John Rawls a justiça equitativa é fruto da busca de um
ideal de justiça que consiga, de certa forma, neutralizar as contingências, circunstâncias sociais e biológicas
(no que se refere as habilidades naturais que deem vantagens em alguma instância ao indivíduo), as quais
são arbitrárias de um ponto de vista moral. Faleceu em 24.11.2002.
33
- Trad. o certo é a arte do bem e da justiça.
34
- Trad. a lei suprema da maior lesão.
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35
- Jurisdição voluntária é a função exercida pelo Estado, através do juiz, mediante um processo, onde se
solucionam causas que lhe são submetidas sem haver conflito de interesses entre duas partes .
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equidade seria superior ao justo legal, porque seria a expressão do justo natural. Entendido
o justo natural como sendo o autenticamente justo em relação ao caso concreto, mas não
o justo legal, aquele encontrado nas palavras da própria lei.
Portanto, poderá o juiz decidir segundo seu prudente arbítrio quando ele
próprio entender inaceitável a aplicação do texto legal, isto é, quando considerar que o
resultado daí advindo seja disparatado.
36
- Não se tem propriamente uma decisão por equidade, mas uma decisão proferida segundo a equidade. A
ideia de exegeses razoáveis é de difícil conceituação.
37
- É jurista, professor de Direito Constitucional, pós-doutor em Direito, Procurador de Justiça (MP/RS)
aposentado, escritor e advogado.
38
- In Novo CPC e decisão por equidade: a canibalização do Direito. Por Lenio Streck e Lúcio Delfino.
Publicado no site ConJur. Em 29.12.2015. Link: https://www.conjur.com.br/2015-dez-29/cpc-decisao-
equidade-canabalizacao-direito
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decisionista nas referidas normas jurídicas, cujo contrassenso fere as bases do Estado
Democrático de Direito39.
39
- Programa Direito & Literatura. Lenio Streck recebe no estúdio José Luís Bolzan de Moraes, professor de
Direito da Unisinos, Draiton Gonzaga de Souza, professor de filosofia da PUCRS e Eloísa Capovilla,
professora de História da Unisinos, para debaterem o tema “equidade” (https://youtu.be/K24kLdtT8ok, bloco
1; https://youtu.be/gtaBqucGQ9s, bloco 2; https://youtu.be/7KMij8yyhIg, bloco 3; e
https://youtu.be/5wnHbn8xZLE, bloco 4).
40
- Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) § 4º Não será objeto de deliberação
a proposta de emenda tendente a abolir: (…) IV - os direitos e garantias individuais.
41
- Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes: (…) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei; (…)
- Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (...)
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1) a nulidade do ato; e
42
- Trad. mais perfeito.
43
- Trad. completo.
44
- Trad. quanto menos perfeito.
45
- Trad. fraco.
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Exemplo:
São aquelas que fulminam de nulidade o ato, mas não implicam qualquer
outra sanção de ordem pessoal. O Direito contenta-se com o restabelecimento da ordem
jurídica, considerando que a volta ao estado anterior já é por si, até certo ponto, uma sanção.
Reflexão:
46
- Art. 1521. Não podem casar: (…) IV – as pessoas casadas; (…).
47
- Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: (…) II – por infringência de impedimento.
48
- Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos. § 1º -
Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é
punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. § 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento,
ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime. Induzimento a erro essencial e
ocultação de impedimento.
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Exemplo:
a) o art. 1523, I do Código Civil53. Essa é uma causa suspensiva do casamento e não
configura estrutura real de seu impedimento e sim fato suspensivo do processo de sua
celebração. O casamento não está proibido, apenas os nubentes são advertidos que, caso
venham a se casar desobedecendo a hipótese prevista na norma jurídica, sofrerão sanções,
tais como a imposição do regime obrigatório da separação de bens, de acordo com o art.
49
- Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa
coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.
50
- Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
- Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16
(dezesseis) anos.
51
- Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de
todos os atos da vida civil.
52
- Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (...)
53
- Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; (...)
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Reflexão:
a) Augerio venceu uma partida de pôquer contra Negidio. Ocorre que, o jogador/perdedor
Negidio recusa-se a honrar com o pagamento de 50 mil reais relativa a aposta daquele jogo.
Augerio procura seu escritório para saber de seus direitos. Pergunta-se: Poderá Augerio
cobrar a dívida do jogo em juízo? Não! O indivíduo que perde no jogo não é obrigado,
juridicamente, a pagar. A obrigatoriedade do pagamento é de ordem ético-social. Ninguém
poderá chamar ao Poder Judiciário o jogador/perdedor para que efetue o pagamento da
aposta/dívida contraída no pôquer, conforme art. 814 do Código Civil55, pois as dívidas de
54
- Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem
com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; (...)
55
- Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia,
que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito. § 1o
Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança
de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé. § 2o O preceito contido
neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas
legalmente permitidos. § 3o Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor
em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às
prescrições legais e regulamentares.
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- Léon Duguit é responsável por influenciar significativamente a teoria do Direito Público. Seu trabalho
jurídico caracteriza-se por uma crítica das teorias então existentes do Direito e pelo estabelecimento da noção
de serviço público como fundamento do Estado e seu limite. Duguit vê os seres humanos como animais
sociais dotados de um senso universal ou instinto de solidariedade e interdependência. Deste senso vem o
reconhecimento de respeito a certas regras de conduta essenciais para uma vida em sociedade. Desta forma,
as regras jurídicas são constituídas por normas que se impõem naturalmente e igualmente a todos. Sobreleva-
se a governantes e governados o dever de se absterem de qualquer ato incompatível com a solidariedade
social. Na visão de Duguit, o Estado não é um poder soberano, mas apenas uma instituição que cresce da
necessidade de organização social da humanidade. Os conceitos de soberania e direito subjetivo são
substituídos pelos de serviço público e função social. Postulava que a ciência do direito deve ser puramente
positiva, rejeitando a ideia de direito natural, juízos axiológicos, e quaisquer outras concepções metafísicas
(como os conceitos de soberania do Estado e de personalidade jurídica). Assim o direito, para Duguit,
encontra seu verdadeiro fundamento num substrato social, representado pela solidariedade e
interdependência entre pessoas, ou seja, pela consciência inerente a todo indivíduo das relações que o ligam
a seus semelhantes. A função social do direito é, destarte, a realização dessa solidariedade. Faleceu em 1928.
57
- Trad. vontade.
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Não há legislador que edite uma lei sem pensar naqueles que a deverão
cumprir ou executar. Logo, existirão sempre destinatários para a norma jurídica que
disciplina a conduta. Segundo as várias posições do obrigado perante a norma teremos
vários tipos desta.
Exemplo:
a) o art. 108 do Código Civil59. A norma jurídica determina que ninguém poderá, salvo
casos especiais previstos na lei, efetuar compra e venda de imóvel de valor superior a trinta
vezes o maior salário mínimo vigente no País com dispensa de escritura pública. A norma
estar a exigir como forma do ato a escritura pública e especifica que a transferência da
propriedade somente se efetivará quando levado a registro público o respectivo título,
momento em que a propriedade se transferirá60. Assim, se o contrato de compra e venda
sobre bem imóvel de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País
(negócio jurídico) não se submeter a forma de escritura pública, o mesmo será considerado
nulo, na forma do art. 166, IV do Código Civil61. Norma de ordem pública;
b) o art. 1.534 do Código Civil62. O ato de casamento está revestido de certas solenidades
essenciais a validade do mesmo e a preterição de alguma delas torna o casamento nulo,
na forma do art. 166, V do Código Civil63. Imagine que não tenham comparecido as duas
testemunhas no ato de casamento em prédio público. A presença de duas testemunhas,
parentes ou não dos contraentes é solenidade que a norma considera essencial para sua
59
- Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos
que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor
superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
60
- Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de
Imóveis. § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e
o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.
61
- Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (…) IV - não revestir a forma prescrita em lei; (…).
62
- Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas,
presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e
consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular. § 1o Quando o casamento for em
edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. § 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese
do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.
63
- Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (…) V – for preterida alguma solenidade que a lei considere
essencial para a sua validade; (…).
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Reflexão:
a) Imagine um contrato de locação de imóvel (negócio jurídico), pelo prazo de dois anos,
celebrado entre Augerio (locatário) e Negidio (locador), no qual há uma cláusula prevendo
multa de dois mil reais pelo inadimplemento do pagamento do aluguel. Pergunta-se: poderá
o juiz reduzir o pagamento da multa na proporção do tempo de adimplemento da locação?
Sim! O art. 413 do Código Civil65 autoriza o juiz reduzir o pagamento da multa na proporção
do tempo de adimplemento da locação, por se tratar de norma cogente. As partes não
poderão dispor de forma contrária ao previsto na referida norma jurídica. Essa norma
consagra o princípio do equilíbrio que devem reger as prestações e contraprestações
contratuais (imperativo de Justiça social). Norma de ordem pública.
64
- Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. §
1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o
escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever. § 2o Se elaborado por
processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador,
depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.
65
- Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negócio.
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Exemplo:
a) o art. 1.984 do Código Civil66. Essa norma é dispositiva! Observem que a norma dá ao
testador a faculdade de nomear o testamenteiro. Mas se ele não nomear? A norma declara
que se não for usada essa faculdade pelo testador, deverá ser concedida a execução
testamentária a um dos cônjuges, e assim por diante, segundo as hipóteses previstas; e
b) o art. 1.640 do Código Civil67. Essa norma é dispositiva! Observem que a norma dá aos
cônjuges a faculdade de optarem por qualquer dos regimes de bens (os de comunhão
parcial, comunhão universal, separação convencional ou legal e participação final nos
66
- Art. 1.984. Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete a um dos
cônjuges, e, em falta destes, ao herdeiro nomeado pelo juiz.
67
- Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os
cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação,
optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela
comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.
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Quanto à imperatividade
Observação: As normas jurídicas cogentes podem ser tanto preceptivas como proibitivas.
- Normas preceptivas;
- Normas permissivas.
Essa linha teórica, de influência Kelseniana, reduzia o Direito à lei, e esta era
entendida sempre como norma escrita e genérica. Atualmente, essa teoria acha-se
superada pela teoria que admite também a existência de normas particulares e
individualizadas, assim como normas desprovidas da característica da generalidade.
- Normas genéricas;
- Normas individualizadas.
9. Normas interpretativas:
Quando tal fato ocorre, denominamos de interpretação autêntica, uma vez que se opera
por meio de outra lei.
Quando uma lei é elaborada para interpretar outra lei, o que se faz é substituir
a primeira pela segunda, e nesta hipótese a interpretação não retroagirá. Ela disciplinará a
matéria tal como nela foi esclarecido, tão somente a partir de sua vigência.
mestre pelo programa de pós-graduação stricto sensu em Sociedade e Fronteiras (PPGSOF) da UFRR, tendo
como orientadora a prof.ª doutora Maria das Graças Santos Dias e especialista em Direito de Família pela
Universidade Gama Filho (UGF/RJ), em Violência Doméstica contra Crianças e Adolescentes pelo Laboratório
de Estudos da Criança (LACRI), do Instituto de Psicologia da Universidade de São Paulo (USP) e em MBE
Analista Internacional pelo Instituto de Relações Internacionais e Defesa da Universidade Federal do Rio de
Janeiro (UFRJ). Diplomado pela Escola Superior de Guerra (ESG), no Curso de Altos Estudos em Política e
Estratégia (CAEPE). Foi advogado no Rio de Janeiro, promotor de justiça em Rondônia e juiz de direito em
Roraima. Lecionou como professor contratado nos cursos de direito das Faculdades Integradas Estácio de
Sá (RJ), da Faculdade Atual da Amazônia (RR) e do Centro Universitário Estácio da Amazônia (RR), como
professor efetivo da Universidade Federal de Rondônia (UNIR) e como professor substituto na Universidade
Estadual de Roraima (UERR). Como professor convidado lecionou nos programas de pós-graduações Lato
sensu em Direito Especial da Criança e do Adolescente do Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do
Direito (CEPED), da UERJ, em Direito Civil e Processual Civil da Universidade Estácio de Sá (RJ) e em Direito
Público da UERR. Possui artigos publicados em revistas especializadas e científicas. Realizou diversas
palestras no Brasil e no exterior sobre temas ligados ao Direito da Criança e do Adolescente. Prêmio Sócio
educando - 2ª edição do Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF), com o programa Justiça
Dinâmica. Finalista do I Prêmio Innovare: O Judiciário do Século XXI, categoria Juiz individual, com o
programa Centro Sócio educativo Homero Filho.
Fontes bibliográficas:
1. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
2. STRECK, Lenio. Novo CPC e decisão por equidade: a canibalização do Direito. Conjur,
2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-dez-29/cpc-decisao-equidade-
canabalizacao-direito>. Acesso em: 19.05.2020.
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1. Qual o critério utilizado para classificar as normas jurídicas em Direito Interno e Direito
Externo?
2. O que se entende por soberania?
3. Quem foi Jean Bodin e qual seu legado para o Direito?
4. O que são normas jurídicas de Direito Interno? Cite dois exemplos.
5. O que são normas jurídicas federais, estaduais e municipais? Cite um exemplo para cada
uma dessas categorias de norma.
11. Quando ocorre a hierarquia entre lei federais, estaduais e municipais? Cite o
fundamento legal.
12. O que são normas de Direito Externo?
13. Como se classificam as normas de Direito Externo? Explique cada uma.
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14. Qual o critério utilizado para classificar as normas jurídicas quanto às fontes do Direito?
15. Cite as categorias das normas jurídicas quanto às fontes do Direito e indique suas
origens.
21. O sistema jurídico baseado no Direito Positivado, ou seja, no direito escrito, admite o
costume contra legem? Explique.
22. Em quais situações o sistema do civil law admite o desuso?
23. O que é o princípio da revogabilidade formal da lei por outra lei? Qual seu fundamento
legal no sistema jurídico brasileiro?
24. Qual a noção de equidade dada por Aristóteles?
25. Qual a noção de justiça dada por Aristóteles?
41. A jurisprudência romana lapidou uma das afirmações mais belas e profundas sobre a aplicação
rigorosa do Direito: summum jus, summa injuria (trad. a lei suprema da maior lesão). Analise essa
afirmação.
42. A equidade tem previsão no sistema jurídico brasileiro? Em caso afirmativo, indique o(s)
dispositivo(s) legal(is).
43. A previsão da equidade em norma infraconstitucional fere o Estado democrático de direito?
Explique.
44. Qual o critério utilizado na classificação das normas jurídicas quanto à sua violação? Indique as
categorias existentes nessa classificação.
45. O que são normas jurídicas plus quam perfectae?
51. Sobre a imperatividade do direito, o que difere os entendimentos de Hans Kelsen e Miguel Reale?
52. O que são normas jurídicas cogentes?
53. As normas de direito público e as normas de ordem pública significam a mesma coisa? Explique.
54. Quem declara que tais normas são de ordem pública?
55. O que são normas jurídicas dispositivas?