17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

AS ENTIDADES ABERTAS DE PREVIDÊNCIA

COMPLEMENTAR SEM FINS LUCRATIVOS E O
CÓDIGO CIVIL DE 2002

AS ENTIDADES ABERTAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR SEM FINS

LUCRATIVOS E O CÓDIGO CIVIL DE 2002
Revista dos Tribunais | vol. 843 | p. 115 | Jan / 2006
Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 5 | p. 1149 | Set /
2012DTR\2006\133
Miguel Reale
Professor emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Área do Direito: Civil

; Previdenciário
Sumário:

PARECER
I
1. O SINDEPP - Sindicato das Entidades Abertas de Previdência Privada no Rio de Janeiro, indaga
se as entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos que lhe são filiadas
estão sujeita ao art. 2.031 do novo Código Civil (LGL\2002\400), o qual exige que as associações,
sociedades e fundações, constituídas antes dele, se adaptem às suas disposições.
Já havia me pronunciado em parecer anterior e em nada modifiquei meu pensamento.
Minha resposta é no sentido de que as entidades abertas de previdência complementar sem fins
lucrativos filiadas ao Consulente não estão obrigadas a alterar seus Estatutos para se ajustarem à
Lei Civil ora em vigor, em virtude do que resulta da Lei Complementar 109, de 29.05.2001, que lhes
é Lei de Regência, de maior categoria legislativa.
As entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao Consulente
SINDEPP-RJ haurem nessa Lei suas finalidades, bem como a forma de suas organizações (art. 73 e
§ 1.odo art. 77). Possuem, pois, base legal própria, que o Código Civil (LGL\2002\400) não pode
alterar.
Para chegar a essa conclusão louvo-me em textos expressos da Constituição de 1988, a qual,
com acerto, em seu art. 59, seguiu o modelo de processo legislativo instaurado no País pelas
Cartas Constitucionais de 1967 (art. 49) e 1969 (art. 46).
2. A adoção do processo legislativo é o resultado do progresso havido no Direito Constitucional do
Ocidente, após as geniais criações de HANS KELSEN alargando o conceito de norma jurídica,
anteriormente reduzida à norma legal, que se desdobrava em norma constitucional e norma
ordinária.
Já agora o "normativo" assume novo espectro, tal como o estabelecido no art. 59 da Carta Magna
(LGL\1988\3), que assim dispõe:
"Art. 59 - O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação e consolidação das leis."
Lembrando que o estabelecido nesse parágrafo único já foi adimplido pela Lei Complementar 95, de
1998, pondero que no inc. II supra transcrito, relativo a leis complementares, está implícito que
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elas se referem à Constituição, sendo, por conseguinte, Leis Complementares da Constituição,

cujo conteúdo fixam de maneira imediata, impondo-se a todo o ordenamento jurídico.
3. Não divergem os nossos maiores constitucionalistas no tocante à natureza e significação das
leis complementares da Constituição, que têm a função específica de completá-la, quer
desenvolvendo os seus dispositivos, quer mediante regras que regem, de maneira prioritária, dada
matéria, consoante remissão constante do próprio texto constitucional.
É que o elenco normativo do citado art. 59 da Lei Maior tem caráter hierárquico, assinalando um
crescente grau de incidência, desde as Emendas constitucionais até as Resoluções.
Com muita precisão, PINTO FERREIRA esclarece qual é a posição das leis complementares na
escala das estruturas normativas que compõem o processo legislativo, escrevendo:
"Na gradação da ordem jurídica, as leis complementares se situam entre as leis constitucionais e
as ordinárias. Abaixo das leis constitucionais se situam as leis complementares; abaixo das leis
complementares se colocam as leis ordinárias. Daí a posição intermediária, intermédia ou intercalar
das chamadas leis complementares. Têm, assim, as leis constitucionais, no sentido da gradação
das normas jurídicas, uma superioridade evidente sobre as leis complementares, e estas, por sua
vez, sobre as leis ordinárias. A lei ordinária não pode, destarte, revogar a lei complementar, sendo
evidentemente nula toda a lei ordinária ou parte dela que contrasta com a lei complementar. À
maneira inversa, as leis complementares, por força de sua posição hierárquica, revogam as leis
ordinárias, impondo-lhes homogeneidade e integração à sua letra e a seu espírito." (Comentários à
Constituição Brasileira, São Paulo: Saraiva, 3.oVol., 1992, p. 69). (Sublinhei).
Com razão JOSÉ CRETELLA JÚNIOR afirma que
"Inovação da Carta Política de 1967, reiterada na EC 1/69 e confirmada em 1988, a inserção, no
texto, de dispositivo especial referente ao processo legislativo representa inegável avanço na vida
do direito constitucional pátrio. Objeto de estudos e observações em trabalhos específicos (cf.
José Afonso da Silva, Princípio do processo de formação das leis no direito constitucional, São
Paulo RT, 1964 e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Do processo legislativo, São Paulo, 1968, tese
de concurso), bem como de análises minuciosas em obras de caráter geral (Cf. Pontes de Miranda,
Comentários, Rio de Janeiro, Forense, 3aed., 1987, vol. III, p. 122 e Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, Comentários, 6aed., São Paulo, Saraiva, 1986, p. 255), o processo legislativo é o resultado
de constantes trabalhos de especialistas, que há muito se preocuparam com o problema da
elaboração sistematizada das leis." (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Forense
Universitária, Vol. V, p. 2.007 e ss.).
Nessa ordem de idéias, esse professor da USP reitera a natureza hierárquica, do art. 59 da Carta
Magna (LGL\1988\3), concluindo:
"Numa disposição hierárquica e escalonada das regras jurídicas legais, diríamos que a lei
complementar representa um plus em relação à lei ordinária, e um minus em relação à emenda
constitucional (...)". (Op. Cit., p. 2.712).
O saudoso constitucionalista CELSO BASTOS, em Comentário feito à Constituição Federal
(LGL\1988\3), conjuntamente com o preclaro tributarista IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,
salientam a natureza hierárquica da Lei Complementar em relação à Ordinária, esclarecendo:
"O segundo veículo legislativo mais relevante (além do constitucional) é a lei complementar. O
título já explica que é uma lei que complementa a Constituição, explicitando-a." (Comentários à
Constituição do Brasil, Saraiva, 1995, 4.oVol. Tomo I, p. 295).
II
4. É em razão dessa sua superioridade hierárquica que a Lei Maior exige quorum específico para
sua aprovação, de conformidade com o disposto no art. 69, que assim dispõe incisivamente:
"As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta".
Ora, no caso da Consulta, a Constituição Federal (LGL\1988\3) possui a Seção III do Capítulo II
do Título VIII, toda ela destinada à disciplina da PREVIDÊNCIA SOCIAL, contendo a seguinte
disposição fundamental:
"Art. 202. O regime da previdência, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em
relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de
reservas que garantam o benefício contratado e regulado por lei complementar." Grifei.
Eis aí, nas matrizes mesmas da Lei Magna, a origem da Lei Complementar 109, de 29.05.2001, a
qual dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências.
A essa Lei Complementar, e tão somente a ela ou a normas a ela ligadas, subordinam-se os
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Estatutos das entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao
Consulente SINDEPP - RJ.
Por outras palavras, a estrutura, os fins, a organização e os planos de benefício das entidades
abertas de previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao Consulente SINDEPP -RJ,
vinculam-se, através da Lei Complementar 109/2001, ao art. 202 e seus parágrafos, da
Constituição Federal (LGL\1988\3), e a nenhum outro dispositivo legal se subsumem, salvo, como
veremos, a atos normativos considerados ainda em vigor.
Como se vê, o ajuste dos Estatutos das entidades abertas de previdência complementar sem fins
lucrativos filiadas ao Consulente ao novo Código Civil (LGL\2002\400) não tem cabimento algum,
visto como já estão sujeitas à citada Lei Complementar 109/2001, devendo obedecer ao nela
estabelecido quanto à Estrutura Jurídica das Entidades Abertas de Previdência Complementar.
(art. 26 usque 30), combinado com o § 1.odo art. 77.
Note-se que o Novo Código Civil (LGL\2002\400), no art. 2.036 das Disposições Finais e
Transitórias, prevê a não aplicação de seus dispositivos na hipótese de
"locação do prédio urbano, que esteja sujeito a lei especial", continuando ela a ser regida por
esta."
Se assim é, em um caso de Lei ordinária de caráter especial, que dizer quando há Lei
Complementar, hierarquicamente superior, disciplinando por inteiro os fins, a natureza jurídica e a
organização das Entidades Abertas de Previdência Complementar?
A resposta só pode ser a que formalizei logo no início do presente Parecer, no sentido da
inaplicabilidade do art. 2.031 do novo Código Civil (LGL\2002\400) às entidades abertas de
previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao Consulente SINDEPP-RJ, no que se refere
aos seus poderes-deveres de agirem de conformidade com a Lei Complementar 109/2001, que lhes
é a norma-base.
III
5. Se as entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao Consulente
SINDEPP-RJ não são obrigadas a ajustarem-se ao novo Código Civil (LGL\2002\400), estabelece o
art. 77 o prazo de dois anos para elas se adaptarem ao disposto na Lei Complementar 109, de
29.05.2001, mas ocorre que essa adequação já existe, uma vez que não houve alteração
legislativa no tocante à estrutura jurídica das entidades abertas de previdência privada sem fins
lucrativos.
Dir-se-á que algumas das entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos
filiadas ao Consulente SINDEPP-RJ, dado o vulto de suas aplicações, poderiam, consoante
hipótese prevista no art. 36 da Lei Complementar em apreço, ser organizadas sob a forma de
sociedades anônimas, mas esta solução é inadmissível, uma vez que a sociedade anônima tem
sempre fim lucrativo, conforme dispõe o art. 2.oda Lei 6.404, de 15.12.1976, e referidas
entidades, ao contrário, são todas sem fins lucrativos, e algumas até beneficentes.
Excluída essa hipótese, a organização das entidades abertas de previdência complementar sem
fins lucrativos filiadas ao Consulente SINDEPP - RJ é a que resulta de seus fins ou objetivos, ou
seja, de sociedades civis. A alegação de que estas com o novo Código Civil (LGL\2002\400) teriam
desaparecido, não tem sentido, pois o que é necessário é interpretar cum grano salis o seu art.
981 que assim dispõe:
"Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com
bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados".
(Sublinhei).
Isto posto, não há como não qualificar as entidades abertas de previdência complementar sem
fins lucrativos filiadas ao Consulente SINDEPP - RJ como sociedades civis, de conformidade com o
que salvaguarda o § 1.odo art. 77 da Lei Complementar citada, a saber:
"§ 1.oNo caso das entidades abertas sem fins lucrativos já autorizadas a funcionar, é permitida a
manutenção de sua organização jurídica como sociedade civil, sendo-lhes vedado participar, direta
ou indiretamente, de pessoas jurídicas, exceto quando tiverem participação acionária:
(...)."
Grifei.
O estatuído no § 1.osupra representa obediência a dois mandamentos constitucionais, a saber: o
inc. XVII do art. 5.oda Carta Magna (LGL\1988\3), segundo o qual " é plena a liberdade de
associação para fins lícitos, vedada a de caráter militar"; o inc. XXXVI do mesmo artigo, ex vi do

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qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
Isto quer dizer que as entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos filiadas
ao Consulente SINDEPP - RJ não podiam e não podem ser privadas de seu status de entidades
abertas sem fins lucrativos, consolidada que está essa situação jurídica como ato jurídico perfeito,
ex vi do art. 5.o, XXXVI da Constituição Federal (LGL\1988\3).
Nesse sentido, aliás, a SUSEP, instituição responsável pela regulação do setor de seguros
privados, editou a Resolução CNSP 3/2001, a qual dispõe sobre
"as condições que as entidades abertas de previdência complementar, sem fins lucrativos, devem
observar para a realização de suas atividades e dá outras providências" (grifei).
Pois bem, o art. 2.odessa Resolução confirma o direito que têm as entidades abertas de
previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao Consulente SINDEPP - RJ, de manterem
inalterados os seus próprio status, salvo no concernente à prestação de novos serviços previstos
na Lei Complementar que devem ser estendidos aos chamados "sócios beneficentes participantes".
Eis o que estatui a citada Resolução em seu art. 2.o:
"Art. 2.o- As EAPC/SFL (entidades abertas de previdência complementar, sem fins lucrativos)
constituídas como sociedades civis e já existentes na data de início de vigência da Lei
Complementar 109, de 25.05.2001, poderão continuar operando na forma jurídica original, ficando
mantida a estrutura organizacional administrativa prevista nos respectivos estatutos sociais
aprovados sob a égide da Lei 6.435, de 15.06.1977, no que não venha a colidir com a legislação e
a regulamentação em vigor."
Trata-se de entendimento justo da matéria e que não deveria ser alterado.
IV
6. Disse que as entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao
Consulente SINDEPP-RJ se subordinam à Lei Complementar 109/2001, ou a atos normativos
porventura ainda havidos como vigentes.
É o que me parece que se dá com o Dec. 81.402, de 23.02.1978, baixado para regular a Lei 6.435,
de 15.07.1977, dispondo sobre entidades de previdência privada abertas.
Como o mencionado Decreto não foi revogado, mas somente a Lei que ele regulamentava, com a
ressalva que abaixo farei, parece-me assistir razão ao ilustre Doutor RODRIGO JOSÉ DE KÜHL E
CARVALHO quando ele oportunamente lembra o seguinte ensinamento do saudoso mestre HELLY
LOPES MEIRELLES:
" Decreto regulamentar ou de execução é o que visa a explicar a lei e facilitar a sua execução,
aclarando seus mandamentos e orientando a sua aplicação. Tal decreto comumente aprova, em
texto à parte, o regulamento a que se refere. Questiona-se se esse decreto continua em vigor,
quando a lei regulamentada é revogada e substituída por outra. Entendemos que sim, desde que a
nova lei contenha a mesma matéria regulamentada". (Direito Administrativo Brasileiro, 15aed.,
Revista dos Tribunais, 1990, p. 156).
Esse fenômeno de aproveitamento de um Decreto, que antes regia uma Lei depois revogada, não
deve causar espécie, porquanto corresponde à natureza complexa e poliédrica da experiência
jurídica, cujo ordenamento não pode ser concebido como concatenação puramente lógico-formal
de modelos jurídicos.
O ordenamento jurídico não se reduz a uma série de modelos normativos entre si linearmente
ligados, porque os modelos jurídicos possuem autonomia, cada um deles com sua própria estrutura
e finalidade. Daí poderem eles ser aplicados para resolver problemas supervenientes que sejam
isomorfos, isto é, dotados de características e objetivos iguais aos anteriormente
regulamentados. (Sobre essas questões, veja-se meu livro O Direito como Experiência, 2aedição,
Saraiva, 2002, p. 161 a 179).
A essa luz, é o que ocorre com o Dec. 81.402/78 , que, como resulta dos seus arts. 14 a 21 e 38
a 40, regula a organização das entidades abertas de previdência privada sem fins lucrativos,
matéria agora prevista no § 1.odo art. 77 da Lei Complementar 109/2001, o qual remete à
legislação anterior e a integra conferindo-lhe eficácia de lei complementar. Por sinal que, no art.
4.o, § 2.o, define as entidades consideradas sem fins lucrativos.
Ressalvei a afirmação de que a Lei 6.435/77 foi revogada (pelo art. 79 da Lei Complementar 109/
2001) e o fiz por me parecer correto, também, o entendimento de que os artigos que tratam da
organização das entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao
Consulente SINDEPP - RJ foram integrados ao § 1.odo art. 77 da Lei Complementar 109/2001, por

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força do que ali disposto.

Assim, ao permitir o § 1.odo art. 77 da Lei Complementar 109/2001 que as entidades abertas de
previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao Consulente SINDEPP - RJ se mantivessem
organizadas como sociedades civis, por lógico que integrou os dispositivos legais que tratavam da
matéria e, por conseqüência, a revogação feita pelo art. 79 deve ser lida apenas como derrogação
de todos os dispositivos que não tratem de "organização das entidades abertas sem fins
lucrativos", pois estes foram integrados pelo § 1.odo art. 77.
Por este motivo está correta e é legal a menção feita pelo art. 2.oda Resolução CNSP 53/2001,
suso transcrita, quando permite às entidades abertas de previdência privadas sem fins lucrativos
que continuem organizadas na forma da Lei 6.435/77.
Quer se tenham integrados apenas os artigos do Dec. 81.402/78, quer se tenham também por
integrados os da Lei 6.435/77 que tratam do assunto, o certo é que a organização das entidades
abertas de previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao Consulente SINDEPP - RJ como
sociedades civis ganhou eficácia de lei complementar e somente lei complementar poderá alterar
essa disposição.
Assim sendo, deve-se completar o dito supra sobre Lei de Regência, acrescentando que as
entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos filiadas ao Consulente SINDEPP
- RJ atuam em razão da Lei Complementar 109/2001 , e dos arts. da Lei 6.435/77 e do Dec.
81.402/78 que foram integrados ao § 1.odo art. 77 da Lei Complementar 109/2001, e, no que
couber, da legislação aplicável às sociedades seguradoras, conforme disposto no art. 73 da Lei
Complementar.
7. Finalmente, voltando à pretendida adequação das entidades abertas de previdência
complementar sem fins lucrativos filiadas ao Consulente SINDEPP - RJ ao novo Código Civil
(LGL\2002\400), não posso deixar de reconhecer quão acertada foi a orientação do Congresso
Nacional no sentido de, no corpo do Código Civil (LGL\2002\400), inserir apenas um Capítulo
disciplinando o Seguro em geral (arts. 757 a 777) o seguro de dano (arts. 778 a 788) e o seguro
de pessoa (arts. 789 a 802), ficando estabelecido no art. 777, muito embora na Secção relativa
ao primeiro deles, que
"o disposto no presente Capítulo (note-se) aplica-se, no que couber, aos seguros regidos por leis
próprias."
É o próprio Código Civil (LGL\2002\400), em suma, que faz remissão aos demais "sistemas
normativos" que, em matéria de seguros, possuem leis próprias.
É o meu parecer.
São Paulo, 24 de maio de 2004.
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