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Artigos Artigos de Doutrina - Jos Affonso Dallegrave Neto SUSPENSO DO CONTRATO DE TRABALHO E O NOVO ART. 476-A DA CLT

Jos Affonso Dallegrave Neto(*) Introduo O contrato individual de trabalho vem sofrendo transformaes sensveis em comparao com a tradicional estrutura consagrada na primeira metade deste sculo. Naquela poca considerava-se um modelo de Estado Social que conferia ampla garantia de direitos e intensa regulamentao da relao capital-trabalho. As relaes de trabalho estavam assentadas dentro do que ficou designado modelo fordista, ou seja, estrutura produtiva rgida com pouco espao para negociao e hierarquia verticalizada na figura de um gerente imediato e prximo ao operrio. Este padro consolidou a estrutura da relao de emprego e seus requisitos rigorosamente definidos: subordinao hierrquica e direta, pessoalidade no desempenho das tarefas, servio contnuo e duradouro e salrio pago em relao ao tempo disponvel ao empregador. Hoje, a reestruturao produtiva possui contornos flexveis com hierarquia distncia[1], servios com durao precria e salrio pago em funo do resultado. Por outro lado, o Estado deixa de objetivar o bem-estar-social e passa a se posicionar omisso e legitimador da livre negociao entre empregado e empregador. Nessa perspectiva neoliberal a estrutura clssica do contrato de trabalho sofre mutaes e novas figuras so criadas pelo legislador[2], revigorando outras tantas. A suspenso do contrato de trabalho exemplo do que se est a asseverar. Outrora esquecido, o vetusto instituto passa a ter importncia, vez que na prtica a suspenso encerra uma forma de flexibilidade contratual aliada a custo zero (ou quase-zero). Amauri Mascaro Nascimento observa que a suspenso temporria como medida de proteo ao desemprego no uma inveno brasileira, mas um instrumento praticado em diversos pases h algum tempo, conforme recomendao da OIT atravs da Conveno n. 168 ratificada pelo Brasil mediante o Decreto-legislativo n. 89, de 10/12/92.[3] O presente estudo abrange a suspenso contratual como um todo e a nova figura exsurgida atravs do advento do art. 476-A, da CLT, em face da MP 1726[4]. 1. Suspenso do contrato: conceito, caractersticas e distino com a interrupo Pode-se conceituar suspenso contratual como a cessao provisria da obrigao de fazer do empregado (trabalhar) e da obrigao de dar do empregador (remunerar), em face de uma causa prevista em lei, no contrato ou no instrumento normativo. So exemplos destas trs espcies de suspenso: a) a aposentadoria por invalidez, por motivo legal (art. 475 da CLT); b) a licena sem vencimentos, motivada por pactuao contratual; e c) a liberao do empregado eleito presidente sindical, sem nus para a empresa cedente ante previso normativa. A suspenso distingue-se da interrupo sobretudo porque nesta, ao contrrio daquela, a cessao provisria da obrigao de trabalhar no importa a cessao do pagamento salarial. Exemplos tpicos de interrupo a fruio das frias e o repouso semanal, que so remunerados apesar do obreiro ter paralisado sua prestao de trabalho. Outra distino diz respeito contagem do perodo de afastamento para efeitos legais. Na interrupo contratual computa-se sempre o perodo de ausncia para os fins de frias, gratificao de natal, FGTS, INSS e tempo de servio. Na suspenso, de acordo com Orlando Gomes e Elson Gottschalk, o tempo de servio e os direitos que so assegurados durante o perodo da suspenso variam em contedo e extenso, conforme a causa determinante da soluo de continuidade[5]. Em se tratando de suspenso contratual de iniciativa ou culpa do empregado (licena sem vencimentos e suspenso disciplinar), o tempo de afastamento no ser computado para nenhum fim legal. Ao contrrio, sendo a suspenso de iniciativa do empregador (vg. o art. 17 da Lei 7.783/89, lock-out) ou mesmo nas hipteses de suspenses contempladas expressamente em lei, como o caso do art. 476-A, da CLT, o tempo de afastamento ser considerado para fins legais de frias, 13 salrio e FGTS. A propsito, Estvo Mallet sustenta com acerto que, quando a suspenso do contrato se d por iniciativa do empregador e em seu proveito, a ausncia do empregado ao servio caracteriza falta justificada, no afetando a normal aquisio das frias, ou a apurao do dcimo terceiro salrio[6]. O Enunciado n 89 do TST autentica essa inferncia ao dispor que se as faltas j so justificadas pela lei consideram-se como ausncias legais e no sero descontadas para o clculo do perodo de frias. Igualmente a lei que disciplina o dcimo terceiro salrio, Lei 4090/62, em seu artigo 2, estatui que as faltas legais e justificadas ao servio no sero deduzidas para os fins de contagem e quantificao da verba. 1.1. Impossibilidade de resciso imotivada durante o afastamento Outra caracterstica que enseja polmica na doutrina e na jurisprudncia a que versa sobre a possibilidade de rompimento unilateral e

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Divirjo dessa posio, pois, se assim fosse, a redao da lei seria diferente, prescrever-se-ia caso o empregado no tenha seu contrato rescindido pelo empregador, sero asseguradas as vantagens da categoria profissional na ocasio de sua volta. Observa-se que no h qualquer ressalva acerca da possibilidade de desligamento durante a suspenso ou interrupo. Dlio Maranho adverte que a dispensa que se verifica durante a suspenso nula[8]. A jurisprudncia ratifica esse correto posicionamento: Empregado em cumprimento de pena de suspenso no pode ter rescindido seu contrato de trabalho antes do trmino da referida penalidade. (TRT, 1 R., RO 21.731/94, Rel. Donase Xavier Bezerra, DOERJ III, 03/02/97) O perodo de suspenso do contrato de trabalho por auxlio-doena, restringe o poder de resilio do empregador, pois neste lapso temporal, os direitos e obrigaes decorrentes do contrato de trabalho no subsistem em sua plenitude. Assim, o fato da obreira estar ou no sujeita despedida por justa causa, conforme processo administrativo acostado aos autos, no d direito empregadora de resilir o contrato. (TRT, 9 R., 4 Turma, Ac. n. 15.890/95, DJPR 23/06/95) Recentemente, com o advento do art. 476-A, 5, o legislador acabou por corroborar a impossibilidade de resciso imotivada ao prever multa de um salrio em prol do empregado, em caso de dispensa no transcurso da suspenso ou em at trs meses aps o retorno do empregado. Estou convencido de que a previso de multa teve como propsito compensar o prejuzo do empregado que incorreu em hiptese excepcional em relao a regra geral anunciada. Por ltimo, registre que boa parte da doutrina refere-se interrupo como suspenso parcial e a suspenso propriamente dita como suspenso total. Prefiro a nomenclatura utilizada pela CLT em seu captulo IV, do Ttulo IV suspenso e interrupo - at porque no se pode falar em suspenso total, quando se sabe que o contrato suspenso nunca faz cessar integralmente seus efeitos. Ressalte-se que dentre as hipteses de suspenso subsiste, por exemplo, o dever de lealdade recproca entre os signatrios, podendo at mesmo caracterizar resciso por justa causa em detrimento da parte que negligenciar tal obrigao. 2. A nova modalidade introduzida pelo art. 476-A, da CLT Por fora de Medida Provisria, a CLT sofreu o acrscimo do art. 476-A, assim disposto: O contrato de trabalho poder ser suspenso, por um perodo de 2 (dois) a 5 (cinco) meses, para participao do empregado em curso ou programa de qualificao profissional oferecido pelo empregador, com durao equivalente suspenso contratual, mediante previso em conveno ou acordo coletivo de trabalho e aquiescncia formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidao. A finalidade da supradita suspenso contratual afigura-se clara: o aperfeioamento profissional do empregado, sem maiores encargos sociais para o empregador. Da leitura do texto legal se extraem os primeiros quesitos de validade desta nova modalidade de suspenso do contrato individual de trabalho: a manifestao por escrito do empregado e o referendum normativo em ACT ou CCT. No se tratam de requisitos alternativos, mas cumulativos. Caso a negociao coletiva encetada no d frutos, o caminho lgico e natural o ajuizamento do DC - dissdio coletivo. No se perca de vista, nesse sentido, a precisa dico do pargrafo segundo do art. 114, da Constituio da Repblica: Recusando-se qualquer das partes negociao ou arbitragem, facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Justia do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao trabalho. Consoante se percebe da redao do artigo transcrito, nesta hiptese de recusa de negociao coletiva por parte do sindicato (ou mesmo no caso de negociao com tentativa conciliatria malograda) o remdio processual ser a interposio do DC, e no o chamamento da federao ou confederao. Nos termos do art. 611, 2, da CLT, tais entidades somente devero ser chamadas nos casos de negociaes envolvendo categorias econmicas ou profissionais inorganizadas em Sindicatos. So pois situaes diversas. Uma coisa a recusa ou insucesso da negociao por parte do sindicato existente e legtimo, outra o chamamento da Federao ou Confederao pelo fato de no existir sindicato representativo para aquela categoria profissional. Da colao destes artigos depreende-se que a partir da promulgao da CF/88 no existe mais a possibilidade de interposio de DC por parte das empresas. O 2 do art. 616 da CLT foi revogado pelo 2 do art. 114 da Constituio. A partir de ento, somente as entidades sindicais, obreiras e patronais, quem detm legitimidade ad causam para o ajuizamento do Dissdio Coletivo perante o Tribunal do Trabalho. O pargrafo primeiro do art. 476-A da CLT determina ao empregador a notificao da entidade sindical com a antecedncia mnima de 15 (quinze) dias do incio da suspenso contratual. Seguindo a tradio doutrinria, entendo que esta exigncia, ante a sua finalidade exclusiva de assegurar a fiscalizao das condies especiais de trabalho, no se constitui requisito de validade para o implemento da suspenso, a exemplo de outros dispositivos da CLT que impem a notificao do sindicato e/ou do Ministrio do Trabalho com o fito fiscalizatrio (vg.: art. 139, 2, da CLT).

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Ao revs, quando alm do carter fiscalizatrio a norma inobservada importar prejuzo direto ao empregado, a nulidade do ato, alm de gerar multa administrativa, implicar reparao do dano impingido ao obreiro. o exemplo do art. 71, 4, da CLT que prev o pagamento da multa administrativa, sem prejuzo do pagamento das horas extras como forma de reparar o dano do empregado que no teve assegurado o descanso mnimo intrajornada. Oportuno consignar o aresto do magistrado Antonio Carlos Chedid: A sonegao do descanso intrajornada implica infringncia de um dispositivo legal (art. 71 da CLT) resultando na aplicao de penalidade administrativa e no dever de ressarcimento do dano causado ao obreiro. Os dois parmetros legais no se excluem. Pelo contrrio, se completam, na medida em que o primeiro visa preventivamente a reprimir a ocorrncia do fato e o segundo a reparar o dano pelo descumprimento do preceito legal. Este entendimento foi hoje sufragado pela Lei n. 8.923/94, que alterou a redao do art. 71 da CLT. (TRT, 12 Regio, Ac. 1 T. 4.331/95, DJSC, 29/06/95, pg. 59) A incidncia da multa administrativa tem o escopo de coibir prtica ilegal, uma espcie de carter geral de preveno. J a sano pecuniria em prol do empregado tem sempre o fito de reparar o prejuzo, quando existente. Os fatos geradores so distintos, no caracterizando a figura do bis in idem. 3. Durao e periodicidade da suspenso O caput do art. 476-A, da CLT, delimita o prazo mnimo de dois e mximo de cinco meses para a durao da suspenso contratual. Nada obsta que o instrumento normativo da categoria preveja um perodo menor de 1 a 4 meses, por exemplo. O que no ser possvel a ampliao desta raia legal, vez que cedio que as normas coletivas, fruto de negociao, devam sempre respeitar as disposies legais mnimas de proteo ao trabalho, de acordo com o que estatui expressamente o pargrafo 2, do art. 114, da Constituio quando se reporta ao dissdio coletivo. Ora, se o dissdio coletivo um sucedneo da tentativa frustrada de celebrao de ACT ou CCT, tem-se que tal comando constitucional de respeito s normas legais mnimas de proteo a eles tambm se estendem. Seguindo essa orientao, assinale-se a ementa abaixo transcrita: A Conveno Coletiva no pode sobrepor-se norma cogente de proteo ao trabalho consubstanciada na reduo da hora noturna (CLT, art. 73, 1). O art. 7, XXVI, da Constituio Federal, que assegura o reconhecimento das convenes coletivas e acordos coletivos de trabalho, no atribui s entidades sindicais poder legiferante, tampouco lhes outorgou competncia para revogar norma de direito do trabalho, cuja competncia legislativa continua sendo do Congresso Nacional (art. 22, I, da CF). Logo, nula de pleno direito (CLT, art. 9) a clusula de conveno coletiva que determina a inobservncia da hora noturna reduzida. (TRT, 3 R., RO 2738/95, Rel. Levi Fernandes Pinto, DJMG, III, 13/06/95) Conforme j me manifestei em outra ocasio, seguindo a estrutura da atual Constituio Federal, a hierarquia normativa trabalhista deve ser assim considerada: 1) Constituio; 2) Leis em sentido amplo; 3) Regulamentos de Lei; 4) ACT e CCT; 5) Sentena Normativa. Logo, com base na ordem hierrquica acima aduzida, bem como no princpio constitucional da norma mais benfica ao empregado, temos que as clusulas contratuais no podem contrarias as disposies da Sentena Normativa que, por sua vez, devem observar as disposies convencionais mnimas. Da mesma forma, o ACT e a CCT no podem contrariar as disposies legais mnimas e seus respectivos regulamentos. Por ltimo, as Leis no podem contrariar as disposies mnimas de proteo aos direitos sociais assegurados na Carta-Me ou em suas disposies transitrias.[9] O pargrafo 2o., do art. 476-A, da CLT, assinala limite quanto freqncia da suspenso contratual ao dispor que no perodo de dezesseis meses ela no poder ocorrer mais de uma vez. Veja-se que o perodo de 16 meses no se d entre o trmino de uma suspenso e o incio de outra, mas a contar do comeo da primeira suspenso. A norma tem dois objetivos: obstar o uso abusivo desta prerrogativa legal por parte do empregador e refrear a onerosidade excessiva do FAT (fundo de amparo ao trabalhador) que, conforme se ver, o responsvel pelo custo da bolsa paga durante o perodo de afastamento do trabalho. A lei no veda a possibilidade nem impe limites prorrogao do prazo de suspenso. Logo, pode-se prorrogar a suspenso quantas vezes quiserem as partes, desde que no ultrapasse o seu prazo mximo de 2 a 5 meses ou outro mais benfico previsto no ACT ou CCT.[10] Ultrapassada a durao mxima, o empregado poder postular a declarao de nulidade da suspenso com o conseqente pagamento de todos direitos trabalhistas, como se de trabalho tivesse sido o perodo de afastamento. Outrossim, ao obreiro ser facultado considerar rescindido sem justa causa o seu contrato, nos termos da aplicao analgica do art. 474, da CLT, com a garantia de todas as verbas rescisrias e indenizatrias da decorrentes[11]. Os casusmos de suspenso do contrato de trabalho, podem ocorrer com um ou vrios empregados simultaneamente. Constituem-se exceo os casos de greves ou lock-out que tm como apangio a suspenso coletiva. A hiptese do art. 476-A da CLT segue a regra geral, podendo o empregador suspender o contrato (i) individual de determinado empregado ou (ii) de todos de um mesmo setor da empresa ou ainda (iii) do nmero integral de empregados do estabelecimento da empresa. 4. Benefcios do empregador No h como negar que a suspenso prevista no art. 476-A seja do interesse do empregador que, no perodo de afastamento, estar alijado do recolhimento de FGTS e INSS. Ademais, eventual pagamento de ajuda compensatria mensal por parte da empresa no ter natureza salarial[12]. Em tempos de crise e de necessidade de inovaes tecnolgicas, torna-se custoso empresa investir na qualificao de mo-de-obra e ao mesmo tempo continuar pagando salrios e encargos sociais. Nessa perspectiva, interessante ao empregador suspender o contrato de seus empregados a fim de alcanar seu intento sem maiores gastos, alm daquele a viabilizar o respectivo curso de aprimoramento profissional. O uso regular da suposio legal j traz benefcios ao empresrio, embora prevendo abusos e artimanhas, o 6o., do art. 476-A, estabaleceu:

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se durante a suspenso do contrato no for ministrado o curso ou programa de qualificao profissional, ou o empregado permanecer trabalhando para o empregador, ficar descaracterizada a suspenso, sujeitando-se o empregador ao pagamento imediato dos salrios e dos encargos sociais referentes ao perodo, s penalidades cabveis previstas na legislao em vigor, bem como s sanes previstas em conveno ou acordo coletivo. As penalidades mencionadas implicam a declarao de nulidade do ato por atitude fraudulenta (art. 9o. da CLT) e os conseqentes reflexos da resultantes: a) cancelamento imediato da bolsa; b) pagamento dos salrios e encargos sociais; c) sanes previstas nos instrumentos normativos; e d) multas administrativas previstas no art. 510 da CLT. 5. Possibilidade de resciso pelo empregador Fugindo ao preceito de que nos casos de suspenso contratual no permitido ao empregador rescindir sem justa causa o contrato mantido com seu empregado, na suspenso em anlise o 5o., do art. 476-A, permite expressamente que tal hiptese ocorra. Como forma de compensar os prejuzos advindos ao obreiro, o dispositivo determina o pagamento de uma multa a ser prevista no instrumento normativo, em valor no inferior a 100% da ltima remunerao mensal anterior suspenso. A sano pecuniria ser aplicada nos casos de resciso imotivada no curso da suspenso ou em at trs meses subseqentes ao seu trmino. Por bvio que o pagamento desta multa no prejudicar a incidncia integral das verbas rescisrias e indenizatrias. Como bem lembra Amauri Mascaro Nascimento, terminado o perodo da suspenso, duas hipteses podero ocorrer: o empregado retorna ao servio com a garantia de todas as condies de trabalho anteriores ao afastamento ou o seu contrato rescindido com pagamento das verbas rescisrias calculadas sobre o salrio do ms anterior suspenso e se houver aumento de salrios, sobre este, face ao disposto no art. 471 da CLT[13]. 6. A Bolsa de Qualificao Profissional (BQP) Esta modalidade de suspenso legal, como j se percebeu, est jungida a um fim: a qualificao profissional do empregado. Para tanto, constitui-se obrigao do empregador propiciar o respectivo curso ou programa nos termos do instrumento normativo. Uma vez ultimado todos os pressupostos legais e convencionais, o FAT custear a bolsa de qualificao profissional (BQP). Consoante expressa previso da nova redao introduzida na Lei 7998/90 em seu art. 3o-A, tanto a periodicidade, os valores e o clculo do nmero de parcelas, quanto os pr-requisitos de habilitao e os demais procedimentos operacionais de pagamento da BQP, sero os mesmos adotados em relao ao benefcio do Seguro-Desemprego (exceto quanto ao requisito da dispensa sem justa causa). Nos termos da adaptao do art. 3o. da Lei 7998/90, o empregado ter direito bolsa de qualificao profissional (BQP) quando comprovar: I- que recebeu salrios nos 6 meses anteriores ao incio da suspenso; II- ter sido empregado ou contribudo como autnomo durante 15 meses, nos ltimos dois anos anteriores suspenso; III- no estar em gozo de qualquer benefcio previdencirio de prestao continuada, salvo auxlio-acidente, auxlio suplementar da Lei 6367/76 e abono de permanncia de que trata a Lei 5890/73; IV- no estar em gozo do auxlio-desemprego; e V- no possuir renda prpria para sustento seu e de sua famlia. Para efeitos de eventual e posterior habilitao ao Seguro-Desemprego, o perodo de suspenso contratual do art. 476-A no ser considerado no clculo dos interstcios de que tratam os incisos I e II, acima mencionados. Diante das regras expostas, surgem algumas questes em que o empregado ter seu contrato de trabalho suspenso, sem receber qualquer valor a ttulo de bolsa. So, pois, todos os casos j mencionados no art. 3o. da Lei 7998/90, como por exemplo o do empregado que foi admitido a menos de seis meses. Situao mais injusta ainda ser a do empregado que j vinha laborando h mais de seis meses, contudo sem o devido registro em CTPS e, por conseqncia, sem a liberao pelo FAT do valor da bolsa ante a falta de preenchimento de requisito legal (art. 3o., I da L. 7998/90). Entendo que neste mbito caber ao empregador (agente culposo) reparar o prejuzo do empregado de forma espontnea ou atravs do remdio jurdico adequado (ao trabalhista). O artigo 159 do Cdigo Civil escora a presente ilao sem deixar margem a dvidas: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. As negociaes coletivas que visam legitimar esta espcie de suspenso contratual tm a chance de elidir tais situaes de iniqidades, assegurando incondicionalmente ao empregado o valor mnimo da BQP a ser pago pelo empregador em caso de ausncia de pagamento pelo FAT. Afora as condies acima elencadas referentes ao nmero de contribuies previdencirias mnimas, a Resoluo n. 200 do MTb/CODEFAT[14] exige para a concesso da bolsa a (i) anotao da CTPS acerca da suspenso ocorrida e (ii) a comprovao de inscrio e durao em curso ou programa de qualificao profissional. 6.1. Nmero de parcelas e valor da bolsa Considerando as recentes alteraes das Leis 7998/90 e 8900/94 e ainda o disposto nas Resolues n. 64 e 65 do CODEFAT, ambas de 28/07/94, pode-se inferir que o trabalhador ter direito a: I - 03 parcelas da BQP (bolsa de qualificao profissional) se houver comprovao de vnculo e emprego de 6 a 11 meses dentre

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(*) O Autor Mestre e Doutorando em Direito pela UFPR, Professor da Faculdade de Direito de Curitiba, Presidente da APEJ Academia Paranaense de Estudos Jurdicos, Advogado membro do IAB e do IAP. [1] Os tericos apontam o modelo japons toyotista como paradigma hodierno de estrutura de produo. As principais caractersticas dele so a flexibilidade de pactuao, alterao e resciso contratual e a subordinao distncia: elimina-se a figura do gerente intermedirio (rgida pirmide hierrquica) e cria-se outros mecanismos de controle, tais como o teletrabalho ou mesmo os CCQs - crculos de controle de qualidade, nos quais os prprios grupos de empregados ficam incumbidos da fiscalizao mtua. [2] Como exemplo, cite-se a Lei 9.601/98 que criou o banco de horas e nova espcie de contrato a termo. Registre-se ainda a ampliao da CLT em seu artigo 58-A que introduziu a contratao de trabalho a tempo parcial, a exemplo do part-time praticado nos EUA. As duas ltimas figuras mencionadas, alm de flexveis diminuem, direitos trabalhistas tais como FGTS e frias. [3] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. A reforma da legislao trabalhista. In: Revista LTr, 62-11/98, pg. 1457. [4] A MP 1726 de 03/11/98 e foi publicada em 04/11/98. Posteriormente, foi incorporada na MP 1779, de 14/12/98, com reedies mensais. [5] GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 4a. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1971, pg. 326. [6] MALLET, Estvo. Nova modalidade de suspenso do contrato de trabalho. Jornal Trabalhista Consulex, Ano XVI, n. 754, Braslia, 05/04/99, pg. 04. [7] Nesse sentido Piragibe Tostes Malta, CLT Comentada, Rio de Janeiro, Ed. Trabalhistas, 1980, pg. 328. [8] MARANHO, Dlio et alli. Instituies de direito do trabalho. Vol. 1, So Paulo, LTr, 1997, pg. 567. [9] DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Direito do Trabalho: estudos. So Paulo, LTr, 1998, pg. 33 e 34. [10] A possibilidade de prorrogao com a observncia da durao mxima alm de constituir concluso lgica, segue a mesma regra da CLT para os contratos a termo. Neste sentido a vinculao do art. 445 com o 451 da CLT. [11] Nesse sentido j se manifestou Estvo Mallet em artigo citado, pg. 05. [12] A ajuda compensatria alm de facultativa deve estar contemplada no ACT ou CCT. [13] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Ob. citada. pg. 1459. [14] Publicada no DOU de 09/11/98. [15] Trata-se da Lei 6321/76.

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