METODOLOGIA

JURÍDICA
1º ANO DIREITO

DOCENTE: MIGUEL SANTOS NEVES

A. O CONHECIMENTO CIENTÍFICO: LIMITES E
RELATIVISMO
1. Conhecimento e poder
• “Conhecimento é poder” (Hobbes, Bacon, Thomas Jefferson, Einstein)
• Tipos de conhecimento: codificado (know what; know why); tácito (know
how; know who)

2. Conhecimento científico : visão positivista progresso científico sec

XIX vs. visão critica relativista contemporânea sec XX/XXI

3. Teoria KUHN : paradigmas e revoluções científicas

2 questões centrais: (i) razões da aceitação das teorias científicas;
(ii) razões explicativas da substituição das teorias científicas
• Estádios da mudança paradigma/revolução científica (5)
- Normal Science
- Emergência anomalia significative
- Período crise
- Emergência novo paradigma
- Consolidação/normalização novo paradigma – normal science
• Mecanismo critico da mudança de paradigma “paradigm shift”
• Implicações filosóficas:
- Incomparabilidade entre diferentes paradigmas
- Verdade absoluta não existe, questão é a maior eficácia na solução de problemas
concretos
- Avanços no conhecimento científico traduz-se na maior capacidade de resolver
mais problemas por parte dos paradigmas mais recentes não na capacidade de
maior aproximação da verdade.
4. Teoria Popper
• Ciência começa com problemas não com observações – negação método
indutivo. Cientista é um “problem-solver”
• Demarcação como questão central : distinguir ciência de não-ciência.
• Falsificabilidade é o critério da demarcação: a teoria é científica apenas se for
refutável. Falsificabilidade e não método indutivo é o método caracteristico da
ciência. Lei científica não pode ser plenamente verificada só pode ser
falsificada – função essencial da ciência não é mostrar quais as teorias
verdadeiras mas sim quais são falsas.
• Teoria científica é sujeita permanentemente a teste de falsificabilidade e só é
válida até ser falsificada (inconsistência com a realidade, incapacidade de
explicação).
• Teoria científica tem validade provisória, é corroborada e por algum tempo
adoptada como a melhor disponível até ser refutada/falsificada surgindo
outra que é uma solução mais satisfatória para um problema. Teoria
corroborada não é verdadeira ela é potencialmente falsa.
• Existe progresso científico que nos leva a aproximar mais da verdade.
A evolução deriva dos novos problemas e das tentativas para os
resolver – evolução é não só do conhecimento mas também de
problemas mais simples para problemas mais complexos.
PS1 ------TT---------EE---------------PS2
5. Análise comparativa Kuhn e Popper
(i) Criticaram-se mutuamente, Kuhn é o mais importante critico de
Popper.
(ii) Pontos de convergência:
• Ambos rejeitam o positivismo
• Ambos separam ciência e ideologia
• Ambos concordam existe um período de normal science
• Ambos aceitam que não existe um critério objectivo para a verdade
• Ambos consideram que não basta um único incidente de
falsificação/anomalia para desacreditar uma teoria.
“Out-of-date theories are not in principle unscientific because
they have been discarded. That choice, however, makes it
difficult to see scientific development as a process of accretion.”
— Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions (1962)

“Scientific revolutions are inaugurated by a growing sense…

that an existing paradigm has ceased to function adequately in
the exploration of an aspect of nature to which that paradigm
itself had previously led the way.”
— Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions (1962)
(iii) Pontos de divergência
• Kuhn: objectivo é caracterizar a evolução histórica da ciência e explicar o comportamento
dos cientistas
Popper: objectivo é normativo, definir guidelines para os cientistas sobre como proceder ou
criar ciência
• Kuhn: apoia historicismo -
Popper: rejeita historicismo
• Kuhn: nega a ideia de progresso científico e que nos aproximemos da verdade, comparação
entre paradigmas é inviável - aceita que existe progresso limitado na fase da normal
science.
Popper: defende a existência de progresso científico que é cumulativo e nos leva mais
próximo da verdade.
• Kuhn : Mudança na ciência é radical através de revoluções, paradigm shift
Popper: Progresso é gradual e cumulativo, não revolucionário
• Kuhn: Papel da comunidade científica e das estruturas sociais, factores não-científicos
desempenham papel relevante na consolidação do paradigma (visão sociológica e papel das
estruturas)
Popper: Não reconhece papel aos factores não-científicos, visão individualista do cientista
• Kuhn : critério demarcação é o paradigma
Popper: critério de demarcação é a falsificabilidade

Objectivo
Progresso Científico
Natureza evolução do
conhecimento
Structures/Agency
Processo produção e validação
conhecimento
Historicismo
Critério de Demarcação
KUHN
Não normativo, caracterizar a
evolução histórica da ciência e explicar cientistas sobre como proceder ou
o comportamento dos cientistas
Nega a ideia de progresso científico e
que nos aproximemos da verdade,
comparação entre paradigmas é
inviável
Mudança na ciência é radical através
de revoluções, paradigm shift
Structures predominam
Papel da comunidade científica e das
estruturas sociais, factores não-
científicos desempenham papel
relevante na consolidação do
paradigma
Apoia historicismo
Paradigma
POPPER
Normativo, definir guidelines para os
criar ciência
Defende a ideia de progresso
científico que é cumulativo e nos leva
mais próximo da verdade
Progresso é gradual e cumulativo, não
revolucionário
Agency predomina
Não reconhece papel aos factores
não-científicos, visão individualista do
cientista
Rejeita historicismo
Falsificabilidade
B. Filosofia do Direito
Os paradigmas jusnaturalista, positivista e construtivista – breve
introdução

1- Direito Natural e Jusnaturalismo

(i) Origens pensamento grego: Aristóteles; Estoicos
- Physis e Nomos
- Lei tem objectivo moral
- Leis asseguram comportamento bom de todos os seres humanos
- Uso da razão como caracteristica humana e condição de
desenvolvimento do seu potencial
- Natural Right to Natural Law: Direito natural como eterno,
universal, perfeito
(ii) S. Tomás de Aquino (Summa Theologiae, Prima Secundae, questão
94)
• Direito Natural é criação de Deus, é um aspecto da Divina Providência
• Direito Natural constitui os principios da racionalidade prática para os
seres humanos como seres racionais
• Regras DN são universalmente vinculativas por natureza e
universalmente susceptiveis de serem conhecidos
• Regras orientam os seres humanos na direção do Bem
• Distinção entre quatro tipos de regras
(i) Direito Eterno
(ii) Direito Natural
(iii) Direito Divino
(iv) Direito Humano
(iii) Escola de Salamanca Francisco Vitória, Francisco Suarez
• Jusnaturalismo racionalista
• Uso da razão como caracteristica diferenciadora do ser humano e fundamento da sua dignidade: a
universalidade
• Direitos Naturais subjectivos como limitação da soberania: De Indis 1536

(iv) Hobbes, Locke e Rousseau

- Hobbes (“The Leviathan” 1651)

• Teoria do direito natural é construida a partir de um único bem a auto-preservação, objectivo de
todos os seres humanos é evitar uma morte violenta
• Teoria subjectivista: o que é bom é aquilo que é desejado; mas seres humanos têm natureza comum
logo têm desejos comuns
• Contrato social: estado de natureza como um estado de guerra de todos contra todos com total
ausência de Moral; governo e lei são cruciais para garantir ordem e segurança;
• Leis naturais : paz ; renúncia a certos direitos para obter a paz através do contrato social; atribuir
poder ilimitado a um soberano capaz de punir em caso de violação do contrato.
• Leis criadas pelo Estado são sempre legitimas independentemente do conteúdo.
• Direitos naturais e direitos civis: direitos como manifestação, não limitação, do poder
• Defesa do autoritarismo e não legitimidade das revoluções contra o poder.
- Locke (“Two treatises on Government” 1690)
• Contratualismo e direitos naturais (vida, liberdade e propriedade, direito à rebelião)
• Direitos naturais como factor de limitação do poder soberano
• Leis injustas que violam os direitos naturais são ilegítimas;
• A legitimidade da revolução expressão do direito à rebelião
• O Estado liberal e o impacto das ideias de Locke: a revolução americana; a centralidade do
direito de propriedade “no taxation without representation”

- Rousseau (“Du contract social ou Principes du Droit Politique” 1762)

• Centralidade do Contrato Social mais do que do direito natural: contrato entre o individuo e a
comunidade
• Vontade Geral indivisível e prossecução do Bem Público
• Soberano inclui toda a população (incluindo as mulheres) que representa a vontade geral –
poder legislativo é distinto do Governo
• Soberano legítimo pode restringir direitos naturais
• Soberania popular, Democracia directa nas cidades-estado
• Visão totalitária é temperada com a igualdade e Liberdade; legitimidade da interferência do
poder implica reforço da Igualdade e Liberdade não o seu enfraquecimento.
Jusnaturalismo contemporâneo (John Finnis, Germain Grisez,
Robert George, Joseph Boyle)
- John Finnis (“Natural Law and Natural Rights” 1980)
• Tradição Aristotélica
• 7 “basic forms of human flourishing” contribuem para a realização plena do ser
humano: vida, conhecimento, brincar/jogo, experiência estética,
sociabilidade/amizade, razoabilidade prática, religião/experiência espiritual.
Estes bens têm valor intrinseco devem ser valorizados por si mesmos.
• O objectivo da moral é proporcionar uma estrutura ética para obter estes bens.
• As 7 “basic forms” e os 9 “requisitos da razoabilidade prática” constituem os
principios imutáveis e universais do direito natural.
• Propósito do direito natural é estabelecer o que é realmente Bom para os seres
humanos , princípios não são deduzidos de nada, nem da natureza humana ou
do bem e do mal; o que é moralmente correcto não é o que é adequado à
natureza humana mas sim o que é razoável.
Positivismo Jurídico

Bentham e Austin
• Lei como um comando criado pelo soberano para controlar o
comportamento pelo que deve ser obedecida por esse simples facto;
contudo alguns positivistas consideram que nem todas as leis injustas
devem ser obedecidas.
• Separação completa entre lei e moral em oposição ao jusnaturalismo
• Direito positivo criado pelo Estado – lei é um facto que só existe se for
criado pelo homem, não existe lei que não seja positivada.
• Separação entre a lei que existe e a lei que deveria existir (moralmente
desejável)
• Austin encara o comando como a mais importante caracteristica da lei –
leis positivas são os comandos emitidos pelo soberano – e a relação entre
comando e sanção como crucial. Sanção é pilar essencial do direito.
• Bentham considera que comandos do soberano são leis mesmo que não
exista sanção; comando é apenas um dos 4 métodos pelo qual o
soberano cria leis (distingue entre leis imperativas e leis permissivas).
• Ambos têm visão coercitiva do Direito mas em Austin é mais acentuada;
Austin vê o soberano como omnipotente enquanto Bentham considera
que soberania pode ser limitada e dividida.

Hart “Concept of Law” 1961

• Direito como um fenómeno social, sistema de regras sociais que impõe
obrigações. Importa a forma como membros da sociedade
percepcionam regras
• Distinção entre:
regras primárias: proibição uso da violência, roubo, comportamento
regras secundárias: rules of change; rules of adjudication; rules of
recognition
(i) Rules of change: facilitam mudanças legislativas ou judiciais às regras
primárias e certas regras secundárias
(ii) Rules of adjudication: conferem autoridade aos juizes para julgar casos de
violação de regras primárias
(iii) Rules of recognition: determinam o critério para decidir da validade de
todas as regras do sistema legal

• Existência de um sistema jurídico exige 2 requisitos:

- regras primárias que impõem obrigações têm de ser obedecidas
- autoridades públicas têm de aceitar regras secundárias
• Validade do sistema jurídico é independente da sua eficácia: regra ineficaz
pode ser válida porque tal é definido pela “rule of recognition”; sistema
moralmente inaceitável é válido.
Moralidade pode marginalmente ser condição de validade apenas se “rule of
recognition” assim o determinar, aceitando que esta possa integrar critérios
morais (soft positivism).
Kelsen Pure theory of Law
• Direito como sistema de normas, despido de qualquer consideração moral ou
política – não há funções moral, social ou política do direito; existe um único
objectivo, monopolização da força.
• Ciência do Direito não é menos ciência do que ciências naturais
• Hierarquia de normas: cada norma funda a sua validade numa norma superior
(pirâmide de normas) estando a validade de todas as normas baseada na
“Grundnorm” que tem 2 funções: viabilizar uma ordem coerciva como
objectivamente válida; garantir e explicar a unidade e coerência do sistema
jurídico.
• Sanção jurídica é elemento distintivo da norma legal, sistema jurídico é fundado na
coerção do Estado, na ameaça do uso da força por detrás de cada norma.
• Efectividade do sistema jurídico é condição da sua validade, o Sistema jurídico é
válido se as leis forem em geral observadas. Contudo, factores da efectividade não
são analisados.
• Legitimação da Revolução a qual implica uma mudança na norma básica pelo que
esta não é a constituição mas a presunção de que o novo estado de coisas deveria
ser aceite.
Raz
• Direito como facto social
• Direito não tem conteúdo moral, legalidade e validade da
norma não depende do mérito moral nem do valor
substantivo (hard positivism)
• Aspecto central do sistema jurídico é autoridade, lei é a
última fonte de autoridade.
CONSTRUTIVISMO

Dworkin Law´s Empire

• Critica a Hart e ao positivismo em 2 aspectos: separação entre lei e
moral; separação entre análise teórica do conceito de direito e a
interpretação do que é o direito em casos concretos
• Direito e Moral são inseparáveis e interagem
• Direito não são apenas regras mas também “non-rule standards”,
standards morais e politicos – principios (estabelecem direitos) e
políticas (definem objectivos).
• Principios são standards que devem ser observados porque reflectem
valores dominantes na comunidade, “justice and fairness” contribuem
para determinar o que é a lei. Não existem lacunas no sistema jurídico
porque existem princípios, contrariamente à visão positivista: quando
não existem regras o juiz aplica princípios.
• Direito é um fenómeno interpretativo, “constructive interpretation”- lei é o
que resulta da interpretação construtiva. Interpretação é valorativa e
pretende identificar as intenções não do autor/legislador mas do
interprete o qual tem em conta os valores subjacentes ao sistema.
Natureza do direito relaciona-se com a interpretação de uma prática social.
• Direito como “integrity”: requisitos da lei devem conformar-se com um
conjunto de principios morais que não são necessariamente isentos de
conflitos mas que estão organizados segundo um critério de prioridade e
obedecem a um ranking. Coerência é aspecto critico, sistema jurídico
“speak with one voice” todas as soluções devem estar conformes com o
mesmo conjunto de principios morais. “Integrity” simultaneamente como
principio legislativo e como principio judicial
• Juízes responsáveis pela interpretação devem identificar os direitos legais e
deveres assumindo que eles são criados pela comunidade e expressam a
sua concepção de justiça e equidade. Novos casos devem ser tratados de
forma igual a casos anteriores para que justiça e equidade sejam
asseguradas.
• Direitos individuais e sua proteção como aspecto crucial do sistema
jurídico cuja defesa o positivismo não assegura. Direito não são
meramente os direitos e deveres criados pela lei, costume e
precedente nem as regras do direito natural e da moral; é o conjunto
de direitos que ganham expressão na legislação, costume e
precedente mais os direitos politicos e morais inerentes à teoria
política que melhor explica e justifica a legislação, costume e
precedente existentes. Visão liberal de Dworkin.
• Validade das leis não depende da conformidade com a regra central
do sistema, “rule of recognition”, que define o que é ou não válido
como considerava Hart, mas sim da conformidade com o conjunto de
principios morais.
C. LÕGICA JURÍDICA
• Lógica deriva do grego logos com diferentes significados “frase”, ”discurso”
“razão”, “regra”, “principio racional”, “definição”

• Diferentes visões sobre o conteúdo: leis do pensamento/regras do raciocínio

correcto; principios de argumentação válida

• Aristóteles o grande teorizador: o Organon conjunto 6 obras sobre Lógica :

Categorias; Da Interpretação; Analíticos Anteriores; Analíticos Posteriores;
Tópicos; Refutações Sofisticas.
Influência determinante no pensamento ocidental até ao seculo XIX
• Conceito : a arte de raciocionar, principios e métodos para o bom raciocínio,
uso da razão.
Validade do argumento é determinada mais pela sua estrutura do que pelo
seu conteúdo.
3 formas de persuasão:

- Logos: lógica, razão

- Ethos: credibilidade, moral, confiança
- Pathos: empatia, emoção, valores
2. Tipos lógica
(i) Formal : dedutiva, indutiva, analógica
(ii) Informal
(iii) Matemática
(iv) Computacional
(v) Simbólica
(vi) Filosófica
(vii)Moderna: difusa, quântica
(viii)Modal: epistémica; deontica, doxástica
(ix) Polivalente
3. Lógica formal
• Aristoteles como empiricista
• Diferentes tipos de raciocínio:
- Dedutivo : parte das premissas , do universal para o particular, a
conclusão decorre das premissas com uma necessidade lógica
- Indutivo: parte da observação, do particular para o universal
- Analógico
Visão aristotélica privilegia o raciocínio dedutivo: o silogismo (sullogismos)
• Lógica permite:
- clarificar ideias
- avaliar a aceitabilidade de argumentos
- defender, apoiar as nossas declarações
- tomar decisões racionais
4. Lógica Jurídica e lógica formal
• Principios lógica são usados no raciocínio jurídico e na aplicação do
Direito
• Raciocínio indutivo e analógico partem de experiências passadas e
evidência empírica: case law nos sistemas da common law e a rule of
law (casos semelhantes devem ser decididos de forma semelhante)
estão baseados na lógica indutiva.
• Raciocínio dedutivo e a aplicação do silogismo tem sido dominante
nos sistemas continentais, em particular no sec XIX e no paradigma
positivista, na aplicação do direito por juizes e advogados originando
um modelo mecânico de aplicação das regras aos factos
- Regras: premissa maior
- Factos : premissa menor
- Decisão do caso: conclusão
5. Silogismo
h

Forma clássica de expressão de raciocínio dedutivo que envolve um argumento

com 3 components
(i) Premissa maior
(ii) Premissa menor
(iii) Conclusão
A=B B=C A=C
Exs: Todos os homens são mortais PM
Socrates é um homem Pm
Socrates é mortal C

Todos os contratos com termos vagos são nulos

Este contrato não é nulo
Então este contrato não contem termos vagos
• Tipos de silogismos
(i) Categóricos: afirma um facto sem condições
ex: Vender bebidas alcoolicas a menores de 18 anos é ilegal
A loja A vendeu uma garrafa de vinho a um estudante com 17 anos
A loja violou a lei e praticou um acto ilegal
Permite distinguir argumentos válidos de inválidos/falácias
Regras para validade:
a) silogismo não deve conter duas premissas negativas
b) devem existir 3 pares de termos univocos
(ii) Hipotéticos : incluem condições e combinam afirmações categóricas e hipotéticas
Sub-tipos: condicionais; disjuntivos; conjunctivos
ex. Condicional:
Se chover o chão ficará molhado
Hoje choveu
Portanto o chão está molhado
Componentes do raciocínio jurídico

(i) Problema, questão: questão controversa ou incerta

(ii) Regra
(iii) Facto: factos materiais que se enquadram nos elementos da regras
(previsão)
(iv) Análise: a ligação entre os factos e a regra
(v) Conclusão
D. HERMENÊUTICA JURÍDICA

• Hermenêutica filosófica e hermenêutica Jurídica.

• Relevância da Hermeneutica Jurídica e paradigmas do Direito: assume papel de
maior destaque no paradigma construtivista – Dworkin e o direito como
fenómeno interpretativo, “constructive interpretation”, lei é o que resulta da
interpretação construtiva.
• Hermenêutica Jurídica pretende responder a diferentes questões:
- Como decidir qual o sentido de uma determinada lei?
- Quem decide?
- Quais os critérios para tomar a decisão?
- Critérios são necessários e adequados?
Hermenêutica Jurídica não propõe uma teoria do Direito nem reflecte uma
ideologia, apenas fornece os instrumentos para determinar o significado de uma
norma ou de uma lei.
“ O problema jurídico normativo da interpretação não é o determinar a
significação, ainda que significação jurídica, que exprimam as leis ou
quaisquer normas jurídicas, mas o de obter dessas leis ou normas um
critério prático-normativo adequado de decisão de casos concretos…
Uma “boa” interpretação não é aquela que numa perspectiva
hermenêutica-exegética determina correctamente o sentido textual da
norma; é antes aquela que numa perspectiva prático-normativa utiliza
bem a norma como critério de justa decisão do problema concreto.”
Castanheira Neves, Metodologia Jurídica, pp. 84

• Hermenêutica Jurídica fornece os instrumentos de interpretação dos

enunciados jurídicos com o fim de construção do sentido da norma. A
norma jurídica não está na lei mas na cabeça do interprete que a
constrói baseado nos diversos textos jurídicos.
• Interpretação como (i) processo e como (ii) resultado
• Interpretação quanto à origem / fonte
- Judicial
- Autêntica
- Administrativa
- Doutrinária
• Interpretação quantos aos métodos / processo
- literal/gramatical
- sistemático-lógico
- histórico/sociológico
- teleológico - axiológico
• Interpretação – resultados

- Declarativa: letra da lei coincide com espírito da lei

- Extensiva: espírito da lei é mais amplo do que a letra, o
legislador disse menos do que queria.
- Restritiva: espírito da lei é mais restrito do que a sua letra, o
legislador disse mais do que queria.
Principios da lógica formal podem ser utilizados na interpretação
jurídica:

- Princípio da identidade (uma coisa é idêntica a si mesma e não ao seu

contrário)
- Princípio da contradição (contrário do que é verdadeiro é falso)
- Princípio do terceiro excluído (duas coisas contraditórias uma deve
ser verdadeira e outra falsa não há opção intermédia)
- Principio da razão suficiente (nada ocorre sem que haja uma causa
determinante)
- Principio do silogismo ou da triplice identidade ( A é igual a B, B é
igual a C, então A é igual a C)
Principios lógicos formais permitem construir a base da interpretação a
partir dos seguintes argumentos lógicos:

(i) A fortiori ratione

- a maiori ad minus : quem pode o mais pode o menos
- a minori ad maius: se a lei proibe o mais também proibe o menos

(ii) A contrario sensu : ex tudo o que não está expressamente proibido

pela lei é juridicamente permitido.

(iii) A simili : a lei aplica-se a situações não previstas dada a semelhança

com situações previstas.