Braslia a. 36 n. 142 abr./jun.

1999 35
1. Consideraes iniciais
Ao debruarmo-nos sobre a problemtica
da Constituio dirigente, ou seja, a consti-
tuio que define fins e objetivos para o
Estado e a sociedade, precisamos fixar-nos
ao texto de uma determinada constituio.
Isso porque o texto constitucional o texto
que regula uma ordem histrica concreta, e
a definio da Constituio s pode ser
obtida a partir de sua insero e funo na
realidade histrica
1
. Esse , nas palavras de
Jos Joaquim Gomes Canotilho, o conceito
de constituio constitucionalmente ade-
quado
2
. Dessa maneira, ater-nos-emos
Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, de 5 de outubro de 1988.
A Constituio a ordem jurdica
fundamental de uma comunidade num
dado perodo histrico, pois estabelece os
pressupostos de criao, vigncia e execuo
do resto do ordenamento jurdico, alm de
conformar e determinar amplamente o seu
contedo. a Constituio que fixa os
A problemtica da constituio dirigente:
algumas consideraes sobre o caso
brasileiro
Gilberto Bercovici
Gilberto Bercovici doutorando em Direito
do Estado pela Faculdade de Direito da Univer-
sidade de So Paulo. Advogado em So Paulo.
Sumrio
1. Consideraes Iniciais. 2. Do Estado
Liberal ao Estado Social. 3. Constituio garantia
e constituio dirigente. 4. Eficcia e efetividade
do programa constitucional. 5. Constituio
dirigente e deciso poltica. 6. A nova anlise
de Canotilho e a Responsabilidade Social.
7. Crise de governabilidade e retorno ao Estado
Liberal. 8. Eficcia vinculante das normas
constitucionais programticas. 9. Concretizao
da Constituio. 10. Concluses.
Revista de Informao Legislativa 36
princpios e diretrizes sob os quais devem
formar-se a unidade poltica e as tarefas do
Estado, mas no se limita a ordenar apenas
a vida estatal, regulando tambm as bases
da vida no-estatal
3
.
A Constituio de 1988 uma constitui-
o dirigente, pois define, por meio das
chamadas normas constitucionais progra-
mticas
4
, fins e programas de ao futura
no sentido de melhoria das condies
sociais e econmicas da populao
5
. Na
mesma linha das Constituies anteriores
de 1934 e 1946, a Constituio de 1988
construiu um Estado Social, ao englobar
entre as suas disposies as que garantem a
funo social da propriedade (artigos 5,
XXIII, e 170, III), os direitos trabalhistas
(artigos 6 a 11) e previdencirios (artigos
194, 195 e 201 a 204), alm de uma ordem
econmica fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tendo
por objetivo assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia
social (art. 170). Conforme assinalou Paulo
Bonavides
6
, a partir da Constituio de
1988, o Estado passou no apenas a conce-
der, mas a fornecer os meios de garantir e
efetivar os direitos sociais (entre outros,
mandado de segurana coletivo, mandado
de injuno e inconstitucionalidade por
omisso).
2. Do Estado Liberal ao Estado Social
O Estado Liberal, segundo, entre outros,
o Professor Fbio Comparato, esttico,
conservador, cuja nica tarefa a de
government by law, isto , produzir direito,
por meio da edio de leis
7
. Os mecanismos
de freios e contrapesos, alm de impedirem
o Estado de fazer o mal, isto , ameaar as
liberdades e garantias individuais, tambm
o impedem de empreender polticas ou
programas de ao a longo prazo, revelando,
assim, a inadequao estrutural dos poderes
pblicos nesse tipo de Estado
8
.
A grande mudana ocorreu com a
superao do Estado de Direito formal pelo
Estado Social de Direito. A suposta anti-
nomia entre Estado de Direito e Estado
Social tem um carter ideolgico de que a
reestruturao democrtico-social no pode
ser feita por meio do Estado de Direito,
refletindo a idia de que a Constituio
representa uma limitao do poder estru-
tural, devendo os fins poltico-sociais serem
relegados para a administrao, sendo o
Estado Social, conseqentemente, contrrio
s liberdades individuais.
Nesse sentido, destaca-se a posio do
jurista conservador alemo Ernst Forsthoff,
que diz serem incompatveis o Estado de
Direito e o Estado Social no plano de uma
mesma constituio
9
e destaca que o Estado
Social deve limitar-se ao mbito administra-
tivo, no podendo alar-se categoria
constitucional, pois a Constituio no lei
social, devendo, alm de tudo, ser breve
10
. O
Estado Social de Direito no , para Forsthoff,
um conceito jurdico, no sentido em que dele
no podem ser deduzidos direitos e deveres
concretos, nem instituies jurdicas
11
. Esses
argumentos se assemelham em muito aos
daqueles que defendem a desconstituciona-
lizao de inmeras matrias da nossa
Constituio, pois, alm de ser detalhista
em excesso, muito extensa, com muitos
artigos. Ao que parece, para eles, os nossos
problemas resumem-se ao fato de a Consti-
tuio possuir 200 ou 20 artigos...
Para Lus Roberto Barroso, no h
qualquer justificativa a esse tipo de argu-
mento. O grande exemplo invocado na
defesa de um texto mais enxuto, a Consti-
tuio norte-americana, foi fruto de condi-
es conjunturais e histricas nicas. Alm
disso, embora o texto da Constituio tenha
permanecido praticamente inalterado (com
exceo das Emendas), ocorreram material-
mente inmeras mudanas constitucionais
mediante a jurisprudncia. Para ele, os que
defendem a adoo do modelo constitucio-
nal americano como soluo prolixi-
dade dos nossos textos constitucionais
so, na melhor das hipteses, ingnuos
12
.
Na realidade, segundo Paulo Bonavides, a
Constituio tornou-se mais volumosa
graas preocupao de dotar certos
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 37
institutos de proteo mais eficaz, ao anseio
de conferir maior estabilidade a determina-
das matrias e convenincia de atribuir ao
Estado, por meio do texto constitucional,
encargos considerados pelo constituinte
como indispensveis manuteno da paz
social
13
.
No Estado de Direito, as regras jurdicas
estabelecem padres de conduta ou compor-
tamento e garantem tambm uma distan-
ciao e diferenciao do indivduo, por
meio do Direito, perante os rgos pblicos,
assegurando-lhe um estatuto subjetivo
essencialmente caracterizado pelos direitos
e garantias individuais. Isso no significa
hoje oposio entre o Direito e o Estado. A
funo do Direito num Estado de Direito
moderno no apenas negativa ou defen-
siva, mas positiva: deve assegurar, positi-
vamente, o desenvolvimento da personali-
dade, intervindo na vida social, econmica
e cultural. O Estado de Direito atual no se
concebe mais como anti-estatal.
Com as novas tarefas do Estado, o livre
desenvolvimento da personalidade no
mais se baseia no apego propriedade
contra a interveno estatal, excludente de
boa parcela da populao, mas se funda nas
prprias prestaes estatais. O arbtrio dos
poderes pblicos evitado mediante a
reserva da lei e do princpio democrtico,
caractersticos do Estado de Direito. A busca
de melhorias sociais e econmicas d-se sem
o sacrifcio das garantias jurdico-formais
do Estado de Direito. Afinal, a liberdade
inconcebvel sem a solidariedade, e a
igualdade e progresso scio-econmicos
devem fundar-se no respeito legalidade
democrtica
14
.
Governar, no entanto, passou a no ser
mais a gerncia de fatos conjunturais, mas
tambm, e sobretudo, o planejamento do
futuro, com o estabelecimento de polticas a
mdio e longo prazo. Com o Estado Social, o
government by policies substitui o government
by law do liberalismo. A execuo de
polticas pblicas
15
, tarefa primordial do
Estado Social, com a conseqente exigncia
de racionalizao tcnica para a consecuo
dessas mesmas polticas, acaba por se revelar
incompatvel com as instituies clssicas
do Estado Liberal
16
.
A base do Estado Social a igualdade
na liberdade e a garantia do exerccio dessa
liberdade. O Estado no se limita mais a
promover a igualdade formal, a igualdade
jurdica. A igualdade procurada a igual-
dade material, no mais perante a lei, mas
por meio da lei
17
. A igualdade no limita a
liberdade. O que o Estado garante a
igualdade de oportunidades, o que implica
a liberdade, justificando a interveno
estatal
18
.
3. Constituio garantia e constituio
dirigente
O grande debate constitucional trava-se
entre aqueles que consideram a Constituio
um simples instrumento de governo,
definidor de competncias e regulador de
procedimentos, e os que acreditam que a
Constituio deve aspirar a transformar-se
num plano global que determina tarefas,
estabelece programas e define fins para o
Estado e para a sociedade. No primeiro caso,
a lei fundamental deve ser entendida
apenas como uma norma jurdica superior,
abstraindo-se dos problemas de legitimao
e domnio da sociedade. A Constituio
como instrumento formal de garantia no
possui qualquer contedo social ou econ-
mico, sob a justificativa de perda de juridi-
cidade do texto. As leis constitucionais s
servem, ento, para garantir o status quo. A
Constituio estabelece competncias,
preocupando-se com o procedimento, no
com o contedo das decises, com o objetivo
de criar uma ordem estvel. Subjacente
essa tese da Constituio como mero
instrumento de governo est o liberalismo
e sua concepo equivocada de separao
absoluta entre o Estado e a sociedade, com a
defesa do Estado-mnimo, competente
apenas para organizar o procedimento de
tomada de decises polticas. Deve-se deixar
claro que o Estado no o nico opressor
19
,
assim como nem sempre o Estado-mnimo e
Revista de Informao Legislativa 38
sua Constituio so os melhores guardies
da liberdade. A Constituio no pode
restringir-se ao Estado, deve ser a lei
fundamental tambm da sociedade
20
.
As teorias redutoras da Constituio a
mero instrumento de governo so insufi-
cientes, pois hoje se constata que organizar
e racionalizar os poderes pressupe alguma
medida material para o exerccio desses
poderes. Passa-se a se exigir a fundamen-
tao substantiva para os atos dos poderes
pblicos. Tradicionalmente, essa funda-
mentao material dada essencialmente
pelos direitos fundamentais. A fundamen-
tao pode limitar-se a princpios, denomi-
nados por Canotilho princpios materiais
estruturantes (Estado de Direito, Demo-
cracia, Repblica), ou estender-se impo-
sio de tarefas e programas que os poderes
pblicos devem concretizar. A constitu-
cionalizao de tarefas torna mais impor-
tante a legitimao material, embora no
substitua (e nem deveria) a luta poltica.
Esse problema de legitimao gera o fen-
meno da dinamizao da Constituio,
expresso na consagrao de linhas de
direo, na tendncia para sujeitar os rgos
de direo poltica execuo de imposies
constitucionais e na constitucionalizao
dos direitos econmicos e sociais. A Cons-
tituio deixa de ser instrumento de gover-
no, definidor de formas e competncias para
o exerccio do poder, insistindo-se na pro-
gramtica (tarefas e fins do Estado)
21
.
As tarefas e fins do Estado inseridos no
texto constitucional e os princpios consti-
tucionais so propostas de legitimao
material da Constituio de um pas. A
compreenso material da Constituio
passa pela materializao dos fins e tarefas
constitucionais. Se o Estado constitucional
democrtico no se identifica apenas com o
Estado de Direito formal e quer legitimar-se
como Estado Social, surge o problema da
Constituio dirigente, que passa pela
questo da legitimao alm dos limites
formais do Estado de Direito, baseando-se
tambm na transformao social, na distri-
buio de renda e na direo pblica do
processo econmico
22
. A Constituio deixa
de ser apenas do Estado, para ser tambm
da sociedade.
A dualidade marca as discusses em
torno da Constituio, contrapondo a idia
de sociedade civil e liberdade (mercado)
idia de sociedade e igualdade (Estado). Ao
invs de considerarmos esses pontos como
absolutos, devemos ter em mente que o
problema da Constituio dirigente um
problema de transformao da realidade.
Quando se questiona a Constituio diri-
gente e sua matriz programtica, ope-se
sempre a Constituio-garantia, instrumen-
to de governo. O problema est em como
deve ser conformada a realidade: se essa
adequao deve estar explcita ou no no
texto constitucional. No podemos deixar
de destacar que todas as constituies
pretendem, implcita ou explicitamente,
conformar globalmente o domnio poltico
mediante a sua atuao. Hoje abandona-se
o ordenamento majoritariamente repressivo
e afirmam-se novas funes do Direito, de
conduo e incentivo do processo social
23
.
4. Eficcia e efetividade do programa
constitucional
Os problemas da Constituio no so
apenas os derivados da ordenao dos
limites e competncias, mas tambm os de
fundamentao da ordem jurdica. Indepen-
dentemente da funo de dar forma e
procedimento atuao estatal (a Consti-
tuio jurdica tambm uma Constituio
poltica), a fixao adquire sentido material
quando relacionada a determinados fins.
bvio que uma constituio apenas defini-
dora de competncias e garantidora de
liberdades formais atinge mais facilmente o
ideal de efetividade imediata. Uma consti-
tuio programtica, por sua vez, torna mais
transparente a vinculao dos rgos de
direo poltica ao fornecer linhas de
atuao e direo. A Constituio enquanto
lei fundamental tende a refletir a interdepen-
dncia do Estado e da sociedade (ela
estatal e social). De acordo com Canotilho, o
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 39
sentido normativo de uma constituio
concebe-se como prospectivamente orien-
tado, sem fechar o sistema, pois no
apenas o garantidor do existente, mas deve
ser o esboo do porvir
24
.
O carter programtico suscita proble-
mas especficos que pem em jogo a fora
normativa da Constituio, pois implica que
se confie a concretizao a instncias
polticas, dependendo da vontade dos
detentores do poder poltico
25
. A amplitude
e a indeterminao do texto constitucional
no supe, segundo Konrad Hesse, a
incapacidade da Constituio para regular
a vida do Estado e da sociedade. Segundo
ele, a Constituio no se limita a deixar
matrias abertas, mas a estabelecer, com
carter vinculante, o que no pode ficar
aberto e indeterminado, alm de estabelecer
os procedimentos por meio dos quais
podem ser decididas as questes abertas
26
.
O pensamento constitucional tradicio-
nal, de acordo com Konrad Hesse, est
marcado pelo isolamento entre norma e
realidade, dando-se nfase em uma ou outra
direo. Assim, chega-se a uma norma
despida de elementos de realidade ou a uma
realidade sem elementos normativos. A
norma constitucional no tem existncia
autnoma em face da realidade. Sua essn-
cia reside na vigncia e na pretenso de
eficcia (a situao regulada pretende ser
concretizada na realidade), que no podem
ser separadas das condies histricas.
graas a essa pretenso de eficcia que a
Constituio vai procurar ordenar e confor-
mar a realidade. A Constituio adquire
fora normativa na medida em que logra
realizar essa pretenso de eficcia
27
.
A eficcia pode ser compreendida tanto
no sentido jurdico quanto no social. No
primeiro caso, diz respeito possibilidade
jurdica de aplicao da norma, ou seja, a
qualidade de produzir, mais ou menos,
efeitos jurdicos ao regular situaes ou
comportamentos. No segundo, trata-se da
conformidade das condutas norma, isto ,
se ela foi realmente observada
28
. A eficcia
da lei, para Marcelo Neves, abrange situa-
es das mais variadas (observncia
29
,
execuo
30
, aplicao e uso do direito),
podendo ser compreendida genericamente
como concretizao normativa. Para ele, esse
processo sofre bloqueios sempre que o
contedo do texto legal positivado for
rejeitado, desconsiderado ou desconhecido
nas diversas interaes da sociedade
31
.
Detentoras de eficcia jurdica, as normas
programticas tm, assim, possibilidade de
ter alcanados os seus objetivos, ou seja,
possuem perspectiva de efetividade
32
, ou nas
palavras de Crmen Lcia Antunes Rocha:
Os efeitos da norma constitucio-
nal, contudo, so sempre plenos, vale
dizer, o que nela se contm e se consti-
tuiu efetivvel
33
.
J a efetividade, ou eficcia social, refere-
se implementao do programa finalstico
que orientou a atividade legislativa. A norma
s ser efetiva quando seu objetivo for
alcanado por fora de sua eficcia (obser-
vncia, aplicao, execuo, uso), ou seja,
quando ocorrer a concretizao do comando
normativo no mundo real
34
.
5. Constituio dirigente e deciso
poltica
As constituies dirigentes, como a
nossa de 1988, vm sendo duramente
criticadas nos ltimos tempos. O grande
debate travado diz respeito continuidade
ou no de um modelo de desenvolvimento
centrado no Estado intervencionista. Em
termos jurdicos, surgem os grandes defen-
sores da desconstitucionalizao e da
desregulamentao. Em 1982, Canotilho
j tratava do tema:
A desconstitucionalizao de
matrias em nome de uma desesta-
dualizao e desregulamentao
mostra as conseqncias a que uma
apressada crtica contra a juridiciza-
o conduz: aquela a desestaduali-
zao prope a substituio da
normatividade constitucional pela
economicizao da poltica e da
vinculao jurdica do sistema poltico
Revista de Informao Legislativa 40
pelas leis econmicas; esta a des-
regulamentao pede a minimiza-
o da vinculao jurdica dos fins
polticos para tornar mais claudicante
o estatuto poltico-social j alcanado
(direitos dos trabalhadores, medidas
sociais, garantias de qualidade de
vida)
35
.
Uma das crticas mais comuns feitas
concepo de constituio dirigente a de o
texto constitucional promover de tamanha
forma o dirigismo estatal que estaria preten-
dendo substituir o processo de deciso
poltica. Nesse sentido, afirma Diogo de
Figueiredo Moreira Neto:
O caminho do desenvolvimento
institucional s estar aberto quando
as frmulas impositivas de polticas
pblicas forem varridas da Constitui-
o, abrindo espao para que se pos-
sa praticar uma autntica democracia
de escolhas de como queremos ser go-
vernados e no apenas de escolha de
quem queremos que nos governe
36
.
A Constituio dirigente no estabelece
uma linha nica de atuao para a poltica,
reduzindo a direo poltica execuo dos
preceitos constitucionais, ou seja, substitui
a poltica. Pelo contrrio, ela procura, antes
de mais nada, estabelecer um fundamento
constitucional para a poltica, que deve
mover-se no mbito do programa constitu-
cional. Dessa forma, a Constituio dirigen-
te no substitui a poltica, mas se torna a
sua premissa material. O poder estatal um
poder com fundamento na Constituio, e
seus atos devem ser considerados constitu-
cionalmente determinados. Inclusive, ao
no regular inmeras questes (afinal,
nenhuma constituio pode-se pretender
completa ou perfeita), cabe discusso
poltica solucion-las. A funo da Consti-
tuio dirigente a de fornecer uma direo
permanente e consagrar uma exigncia de
atuao estatal
37
.
A definio dos fins do Estado no pode
nem deve derivar da vontade poltica
conjuntural dos governos
38
. Os fins polticos
supremos e as tarefas do Estado encontram-
se normatizados na Constituio. Afinal, a
Constituio legitima o poder poltico do
Estado. O programa constitucional no tolhe
a liberdade do legislador ou a discriciona-
riedade do governo, nem impede a reno-
vao da direo poltica e a confrontao
partidria. Essa atividade de definio de
linhas de direo poltica tornou-se o
cumprimento dos fins que uma repblica
democrtica constitucional fixou em si
mesma. Cabe ao governo selecionar e especi-
ficar sua atuao a partir dos fins constitu-
cionais, indicando os meios ou instrumentos
adequados para a sua realizao
39
.
Segundo Cristina M. M. Queiroz:
No obstante, o direito constitu-
cional no abrange o todo. O legisla-
dor constitucional encontra-se, de
facto, na impossibilidade de prever
qual o tratamento das relaes consti-
tucionais futuras no quadro de uma
sociedade cambiante e mutvel em
matria de valores. Mas tal no o
impede de conformar e sancionar
(:legitimar), nomologicamente, a
totalidade da relao de vida poltica.
A poltica encontra-se submetida a um
complexo sistema de imposies e
limitaes constitucionais. Da sua con-
formidade ou desconformidade com a
parametricidade da norma constitu-
cional depende em larga medida a ques-
to da sua constitucionalidade
40
.
6. A nova anlise de Canotilho e a
Responsabilidade Social
Jos Joaquim Gomes Canotilho, em sua
ltima obra, Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, afirma que o problema funda-
mental da constituio na atualidade o de
saber ponderar as medidas liberais e estatais
que devem informar o texto constitucional
para que a Constituio continue sendo o
documento fundamental da res publica sem
se converter em instrumento totalizador com
concepes unidimensionais do Estado e da
sociedade
41
.
Revendo posies anteriores, Canotilho
defende que a Constituio deve evitar
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 41
converter-se em lei da totalidade social, para
no perder sua fora normativa
42
. Afirma
que os textos constitucionais de cunho
dirigente (como a Constituio portuguesa
de 1976 e a brasileira de 1988) perderam a
capacidade de absorver as mudanas e
inovaes da sociedade, no podendo mais
integrar o todo social, tendendo a exercer
uma funo meramente supervisora da
sociedade, no mais diretiva. As constitui-
es dirigentes padeceriam de uma crise
de reflexividade, ou seja, no mais conse-
guiriam gerar um conjunto unitrio de
respostas, dotado de racionalidade e
coerncia, s cada vez mais complexas
demandas e exigncias da sociedade. A
eficcia das constituies cada vez mais
contestada
43
, podendo fazer com que pas-
sem a ser consideradas meramente como
constituies simblicas
44
.
A Constituio, para Canotilho, no tem
mais capacidade para ser dirigente. Deve,
assim, limitar-se a fixar a estrutura e
parmetros do Estado e estabelecer os
princpios relevantes para a sociedade
45
. Os
sistemas jurdico e poltico, assim, no
podem mais ter a pretenso de supremacia
e universalidade sobre os outros sistemas
sociais (como o econmico)
46
, ou seja, no
podem mais pretender regul-los de maneira
eficaz.
Grande parte das crticas ao modelo de
Estado e de constituio existentes hoje
proveniente de teorias como a teoria do
direito reflexivo. Grosso modo, essa teoria tem
por fundamento o postulado de que o
Estado e seus instrumentos jurdico-norma-
tivos no mais tm capacidade de regular a
complexidade da sociedade contempornea.
Diante dessa incapacidade do Estado, a
prpria sociedade busca reduzir a sua
complexidade por meio da diferenciao
interna em vrios sistemas, cada um deles
atuando em reas determinadas e auto-
organizando suas estruturas, ordenamento,
identidade, etc. Essa diferenciao da
sociedade em vrios sistemas faz com que
no haja mais necessidade das normas
gerais e padronizadoras do Estado. Alm
disso, nenhum sistema pode pretender
dirigir a sociedade como um todo, o que
invalida as pretenses do Direito, do Estado
e da Poltica de promoverem a integrao
social. O ordenamento jurdico passaria a
ser um ordenamento de coordenao,
viabilizando a autonomia dos sistemas para
maximizar sua racionalidade interna.
Embora no possa impor solues para os
sistemas, o ordenamento jurdico levaria
esses sistemas, com base nos princpios da
responsabilidade social e da conscincia
global, a uma reflexo sobre os efeitos sociais
de suas decises e atuao, induzindo-os a
no ultrapassar situaes limite em que
todos perderiam
47
.
Esse modelo do direito reflexivo no est
livre de crticas. Destacaremos apenas
uma
48
, que diz respeito ao fato de que, para
funcionar sem grandes traumas, a sociedade
depende do acatamento pelos vrios siste-
mas dos princpios da responsabilidade
social e conscincia global. Ou seja,
critica-se a utpica pretenso do Estado e
da Constituio de quererem regular a vida
social mediante um programa de tarefas e
objetivos a serem concretizados de acordo
com as determinaes constitucionais e, em
seu lugar, prope-se, no menos utopica-
mente, na nossa opinio, que os vrios
sistemas agiro coordenados pela idia de
responsabilidade social.
Utilizemos, para demonstrar a fragilidade
desse tipo de argumentao, as afirmaes
de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Nesse sentido, e recuando elegan-
temente de posies anteriores, como
convm a um sbio de seu porte,
Gomes Canotilho considerou pertur-
bador da identidade reflexiva capa-
cidade de prestao de uma Consti-
tuio e impeditivo de um desenvol-
vimento constitucional ... fazer
acompanhar a positivao de direitos
de um complexo de imposies cons-
titucionais tendencialmente confor-
madoras de polticas pblicas de
direitos econmicos, sociais e cultu-
rais. Parece claro que a reflexividade,
Revista de Informao Legislativa 42
assim pretendida, poder contribuir
imensamente para reforar os demais
emergentes acima referidos, abrindo
espaos para a participao, substi-
tuindo o dirigismo estatal pela consen-
sualidade, avivando o sentido de identi-
dade e de responsabilidade da sociedade
civil e, sobretudo, a sua sensibilidade
moral, indispensvel slida funda-
mentao de uma duradoura teoria da
justia, sem a qual o direito no mais
que uma coleo andina de regras
49
.
No basta alegar que devemos substituir
a determinao e realizao exclusiva das
polticas pblicas e sociais por parte do
Estado pela supremacia do chamado
princpio da responsabilidade, baseado
apenas na atuao da sociedade civil, como
o fizeram Diogo de Figueiredo Moreira Neto
e Jos Joaquim Gomes Canotilho. Ao invs
de propor a concretizao constitucional,
Canotilho limitou-se a substituir a inefetivi-
dade das polticas estatais previstas nas
chamadas constituies dirigentes pela
responsabilizao da sociedade civil pela
implementao dessas mesmas polticas
50
.
7. Crise de governabilidade e retorno ao
Estado Liberal
Outras crticas feitas Constituio de
1988, enquanto constituio dirigente,
dizem respeito questo da governabili-
dade. Para Manoel Gonalves Ferreira Filho,
a Constituio de 1988 agravou a governa-
bilidade brasileira ao sobrecarregar o Estado
de tarefas, sem providenciar os recursos
para as mesmas, ou seja, preocupou-se com
a distribuio de riquezas, no com a
produo delas
51
. Na sua opinio, a crise de
governabilidade brasileira seria solucio-
nada com uma nova constituio:
A superao da crise de ingover-
nabilidade no prescinde, ao invs,
reclama, uma nova Constituio. A de
1988 nasceu fora de poca, ainda
inspirada por um marxismo vulgar
intitulado de socialismo real, que
logo se esboroou. necessrio jogar
no arquivo essa obra do copismo de
esquerda
52
.
Para ele, o Estado deve ser mnimo,
baseado no princpio da subsidiariedade.
No entanto, mesmo o princpio de subsidia-
riedade deve ter suas prioridades hierarqui-
zadas, dependendo da importncia da
matria para o bem comum e os recursos
disponveis pelo Estado
53
. O Estado, assim,
deve limitar-se a ser o fiscalizador e incenti-
vador da iniciativa privada, nunca agente
de polticas pblicas.
Na realidade, o que pretendem os atuais
crticos da Constituio a volta ao Estado
mnimo do liberalismo do sculo XIX.
Pretendem eles relegar o poder do Estado a
simples garantidor, nas palavras de Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, do funciona-
mento das trs instituies fundamentais do
Direito Privado e da economia de mercado:
a propriedade, o contrato e a responsabili-
dade civil
54
.
Essa concepo, hoje em voga, pretende
ignorar as mais atuais concepes do Direi-
to Privado. A evoluo do Direito Privado
moderno, a partir de 1918, evidencia uma
srie de traos comuns. O principal diz
respeito relativizao dos direitos privados
pela sua funo social. O bem-estar coletivo
deixa de ser responsabilidade exclusiva do
Estado e da sociedade, para conformar
tambm o indivduo
55
. Os direitos indivi-
duais no so mais entendidos como
pertencentes ao indivduo em seu exclusivo
interesse, mas como instrumentos para a
construo de algo coletivo. Hoje no mais
possvel a individualizao de um interesse
particular completamente autnomo, iso-
lado ou independente do interesse pblico
56
.
A norma constitucional tornou-se a razo
primria e justificadora da relevncia
jurdica, incidindo diretamente sobre o
contedo das relaes entre situaes
subjetivas, funcionalizando-as conforme os
valores constitucionalmente consagrados
57
.
Isso ocorre tanto na esfera da propriedade,
quanto na do contrato, da responsabilidade
civil
58
e at do Direito de Famlia.
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 43
A autonomia privada deixou de ser um
valor em si
59
. Os atos de autonomia privada,
possuidores de fundamentos diversos,
devem encontrar seu denominador comum
na necessidade de serem dirigidos reali-
zao de interesses e funes socialmente
teis
60
.
Na questo da propriedade privada, a
funo social mais do que uma mera
limitao. Trata-se de uma concepo que
consubstancia-se no fundamento, razo e
justificao da propriedade. A funo social
da propriedade no tem inspirao socia-
lista, antes um conceito prprio do regime
capitalista, que legitima o lucro e a proprie-
dade privada dos bens de produo, ao
configurar a execuo da atividade do
produtor de riquezas, dentro de certos
parmetros constitucionais, como exercida
dentro do interesse geral. A funo social
passou a integrar o conceito de propriedade,
justificando-a e legitimando-a
61
. A proprie-
dade dotada de funo social legitima-se
pela sua funo. A que no cumprir funo
social no ser mais objeto de proteo
jurdica, conforme salienta Perlingieri:
A ausncia de atuao da funo
social, portanto, faz com que falte a
razo da garantia e do reconheci-
mento do direito de propriedade
62
.
De acordo com a doutrina tradicional, a
propriedade privada, o contrato e a respon-
sabilidade civil so regulados pelo Cdigo
Civil e a Constituio serviria apenas como
limite ao legislador ordinrio, ao traar os
princpios e programas a serem seguidos.
No entanto, essa viso hoje no procede
63
.
A perda de espao pelo Cdigo Civil decorre
da chamada publicizao ou despatrimo-
nializao
64
do direito privado, invadido
pela tica publicista. A Constituio sucedeu
o Cdigo Civil enquanto centro do sistema
de direito privado, conforme acentuou
Perlingieri:
O Cdigo Civil certamente per-
deu a centralidade de outrora. O papel
unificador do sistema, tanto nos seus
aspectos mais tradicionalmente civi-
lsticos quanto naqueles de relevncia
publicista, desempenhado de manei-
ra cada vez mais incisiva pelo Texto
Constitucional
65
.
8. Eficcia vinculante das normas
constitucionais programticas
Sendo patente a impossibilidade de
retorno ao Estado Liberal, devemos ater-nos
questo das normas programticas. A
concepo simplista que considera inexis-
tentes ou de irrelevncia social os textos
legais carentes de eficcia normativa deve
ser rejeitada. Todas as normas constitu-
cionais, inclusive as normas programticas,
so dotadas de eficcia vinculante
66
. De
acordo com Jos Afonso da Silva:
Temos que partir, aqui, daquela
premissa j tantas vezes enunciada:
no h norma alguma destituda de
eficcia. Todas elas irradiam efeitos
jurdicos, importando sempre uma
inovao da ordem jurdica preexis-
tente entrada em vigor da Constitui-
o a que aderem e a nova ordenao
instaurada. O que se pode admitir
que a eficcia de certas normas cons-
titucionais no se manifesta na pleni-
tude dos efeitos jurdicos pretendidos
pelo constituinte enquanto no se
emitir uma normao jurdica ordin-
ria ou complementar executria,
prevista ou requerida
67
.
Equivocam-se, assim, aqueles que afir-
mam que as normas programticas de uma
constituio como a de 1988 no so jurdi-
cas. Elas possuem juridicidade, carter
vinculativo e so uma imposio constitu-
cional aos rgos pblicos
68
. Os instru-
mentos fornecidos pela prpria ordem
jurdica, consagrados na Constituio,
visando a consecuo da justia social, no
podem ser, sob hiptese alguma, despreza-
dos
69
. A justia social determinante
essencial que conforma todas as normas da
ordem econmica, de modo que s possam
ser entendidas e operadas tendo em vista
esse princpio constitucional, alm de ser
uma exigncia constitucional para todo
Revista de Informao Legislativa 44
exerccio de atividade econmica
70
. O
Estado brasileiro possui o dever jurdico-
constitucional de realizao da justia
social, mesmo que seus dispositivos estejam
em normas programticas. Segundo Celso
Antnio Bandeira de Mello:
Uma vez que a nota tpica do
Direito a imposio de condutas,
compreende-se que o regramento cons-
titucional , acima de tudo, um con-
junto de dispositivos que estabelecem
comportamentos obrigatrios para o
Estado e para os indivduos. Assim,
quando dispe sobre a realizao da
Justia Social mesmo nas regras
chamadas programticas , est, na
verdade, imperativamente, constituin-
do o Estado brasileiro no indeclinvel
dever jurdico de realiz-la
71
.
No mesmo sentido, denuncia Paulo
Bonavides:
Vemos com freqncia os publi-
cistas invocarem tais disposies para
configurar a natureza poltica e
ideolgica do regime, o que alis
correto, enquanto naturalmente tal
invocao no abrigar uma segunda
inteno, por vezes reiterada, de
legitimar a inobservncia de algumas
determinaes constitucionais. Tal
acontece com enunciaes diretivas
formuladas em termos genricos e
abstratos, s quais comodamente se
atribui a escusa evasiva da programa-
ticidade como expediente fcil para
justificar o descumprimento da von-
tade constitucional
72
.
Podemos destacar, seguindo a lio de
Lus Roberto Barroso, os seguintes efeitos
das normas constitucionais programticas:
Objetivamente, desde o incio de
sua vigncia, geram as normas pro-
gramticas os seguintes efeitos ime-
diatos: (A) revogam os atos normati-
vos anteriores que disponham em
sentido colidente com o princpio que
substanciam; (B) carreiam um juzo de
inconstitucionalidade para os atos
normativos editados posteriormente,
se com elas incompatveis
73
. Ao ngulo
subjetivo, as regras em apreo confe-
rem ao administrado, de imediato,
direito a: (A) opor-se judicialmente ao
cumprimento de regras ou sujeio
a atos que o atinjam, se forem contr-
rios ao sentido do preceptivo consti-
tucional; (B) obter, nas prestaes
jurisdicionais, interpretao e deciso
orientadas no mesmo sentido e direo
apontados por estas normas, sempre
que estejam em pauta os interesses
constitucionais por elas protegidos
74
.
9. Concretizao da Constituio
A fora normativa da Constituio, para
Konrad Hesse, no se limita somente sua
adaptao realidade concreta. A Consti-
tuio impe tarefas que devem ser efetiva-
mente realizadas. No entanto, isso se dar
somente se existir a, por ele denominada,
vontade de constituio (Wille zur Ver-
fassung). Essa vontade de constituio
possui trs vertentes: a compreenso da
necessidade de uma ordem normativa
contra o arbtrio, a constatao de que essa
ordem no eficaz sem o concurso da
vontade humana e de que a ordem norma-
tiva adquire e mantm sua vigncia sempre
mediante atos de vontade
75
. O que Hesse
afirma que a fora normativa da Consti-
tuio no depende apenas de seu contedo,
mas tambm de sua prtica. Se no forem
respeitados os princpios constitucionais,
desperdia-se um capital que nunca mais
ser recuperado. As freqentes revises
expressam a idia de que as exigncias con-
junturais tm mais valor que a ordem
constitucional vigente
76
. Hesse conclui
afirmando que a intensidade da fora
normativa deriva diretamente da vontade
de constituio
77
. Entre ns, infelizmente,
essa vontade de constituio praticamente
inexiste nos altos escales da Repblica,
quer sejam do Executivo, do Legislativo ou
do Judicirio.
Muitos afirmam que um dos problemas
da concretizao constitucional o da
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 45
ausncia de sano pelo no-cumprimento
das suas normas. Esclarece, no entanto, Lus
Roberto Barroso que uma das sanes
existentes no Direito Constitucional a
responsabilidade poltica
78
. O governante
que descumprir ou violar dispositivos da
Constituio estar cometendo crime de
responsabilidade (como os previstos no
artigo 85 da Constituio, no caso do
Presidente da Repblica), estando sujeito,
portanto, s penalidades previstas, inclu-
sive a perda do mandato ou cargo pblico
79
.
Ainda h a questo das omisses
legislativas. De acordo com Crisafulli, as
omisses legislativas configuram um com-
portamento inconstitucional do Poder
Legislativo. Na sua opinio, o mecanismo
constitucional organizado de maneira a
no compreender a inrcia legislativa. A
sano, para ele, a responsabilidade
poltica dos legisladores e dos agentes
pblicos que no cumpriram com seu dever
constitucional
80
. A Constituio de 1988
instituiu como garantia contra as omisses
legislativas a ao direta de inconstitucio-
nalidade por omisso e o mandado de
injuno
81
.
A Constituio pode ainda ser concreti-
zada por meio da interpretao constitucio-
nal. O contedo de uma norma constitu-
cional no pode realizar-se com base apenas
nas pretenses contidas na norma, mas
necessita de concretizao. Esta s ser
possvel, para Konrad Hesse, se levarmos
em considerao, junto ao contexto norma-
tivo, as circunstncias da realidade que essa
norma pretende regular
82
.
A interpretao constitucional domi-
nada pelos princpios, que do coerncia
geral ao sistema
83
, ou, nas palavras de Vezio
Crisafulli, ladozione di un principio generale
significando sempre ladozione di una determi-
nata linea di sviluppo dellordinamento
giuridico
84
. As normas constitucionais
programticas contm princpios gerais
informadores de toda a ordem jurdica
85
.
De acordo com Vezio Crisafulli:
In ogni altri casi, le norme costitu-
zionali programmatiche avranno pur-
tuttavia una efficacia indiretta, in quanti
principi generali dinterpretazione delle
norme legislative, il significato delle quali
dovr essere stabilito, nel dubbio e finch
ci si a consentito dalla loro formulazione
testuale, nel modo pi conforme alla
norma programmatica
86
.
Os princpios, assim, so ordenaes que
se irradiam e coordenam os sistemas de
normas. Apesar de serem base das normas
jurdicas, os princpios podem estar positi-
vados em um texto normativo, consubstan-
ciando as chamadas normas-princpio,
constituindo, assim, elementos bsicos da
organizao constitucional. A constitucio-
nalizao dos princpios tem um importante
significado jurdico. Os princpios assumem
fora normativo-constitucional, superando
definitivamente a idia de constituio
como mero instrumento de governo
(Constituio-garantia), prevalecendo a
adoo da Constituio dirigente. No
entanto, os princpios possuem grau de
abstrao relativamente elevado, carecendo
de mediaes concretizadoras
87
.
Os princpios poltico-constitucionais
integram o Direito Constitucional positivo,
explicitando as valoraes polticas funda-
mentais do legislador constituinte. Con-
substanciam a ideologia inspiradora da
Constituio. Esses princpios so normas
conformadoras do sistema constitucional
positivo. Traduzem, como afirmamos acima,
as opes polticas fundamentais conforma-
doras da Constituio. Os princpios fun-
damentais so diretamente aplicveis, fun-
cionando como critrio fundamental de in-
terpretao e de integrao, dando unidade
e coerncia a todo o sistema constitucional
88
.
No caso da Constituio de 1988, os
princpios fundamentais so os estabele-
cidos nos seus artigos 1 e 3:
Artigo 1: A Repblica Federativa
do Brasil, formada pela unio indisso-
lvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em
Estado democrtico de direito e tem
como fundamentos: I a soberania; II
a cidadania; III a dignidade da
Revista de Informao Legislativa 46
pessoa humana; IV os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa; V o
pluralismo poltico. Pargrafo nico.
Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituio.
Artigo 3: Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil: I construir uma sociedade
livre, justa e solidria; II garantir o
desenvolvimento nacional; III erra-
dicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e
regionais; IV promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
Os princpios poltico-constitucionais
visam essencialmente definir e caracterizar
o Estado e enumerar suas principais opes
e objetivos poltico-constitucionais. Os
artigos que fazem parte dessa diviso podem
ser considerados como matriz dos restantes
dispositivos constitucionais, formando, nos
dizeres de Jos Joaquim Gomes Canotilho e
Vital Moreira, o cerne da Constituio
89
.
Dessa maneira, os princpios constitu-
cionais configuram o ncleo irredutvel da
Constituio, que no pode ter suas normas
interpretadas isoladamente, como se fossem
artigos meramente justapostos. Afinal,
conforme vimos acima, o texto constitu-
cional fundado em determinadas idias
positivadas em princpios que lhe garantem
harmonia e coerncia
90
. A Constituio o
texto jurdico que estabelece a estrutura e a
conformao do Estado e da sociedade. No
pode, portanto, ter suas normas compreen-
didas pontualmente, a partir de um pro-
blema isolado
91
. Uma norma constitucional
isolada no pode expressar significado
normativo se est destacada do sistema.
Dessa forma, no h interpretao de textos
isolados, e sim de todo o ordenamento
constitucional
92
.
Cabe ao intrprete analisar a Consti-
tuio de forma a evitar contradies entre
as normas constitucionais
93
. As normas
constitucionais em tenso tm de ser
harmonizadas, equilibradas. A busca do
equilbrio dentro do sistema constitucional
tem por objetivo primordial que todos os
seus preceitos obtenham efetividade
94
. A
busca por esse equilbrio denominada
otimizao por Konrad Hesse. Para esse
autor, a otimizao (que deve ser estabe-
lecida de forma que todas as normas
constitucionais alcancem a efetividade)
obtida ao conciliarmos o princpio da
unidade da Constituio com o princpio
da proporcionalidade
95
. Na medida em que
a otimizao produz um equilbrio, ao
mesmo tempo impe limites a determinada
norma constitucional, sem negar por com-
pleto sua eficcia. Esse equilbrio d-se por
meio da ponderao de valores pelo intr-
prete, realizada caso a caso, sem que nunca
possa ser realizada em uma nica direo
pr-determinada
96
.
10. Concluses
As solues dadas pelo intrprete e pelo
aplicador da Constituio devem estar
adequadas e ser coerentes com a ideologia
constitucionalmente adotada, que os vin-
cula
97
. A Constituio de 1988 voltada
transformao da realidade. So os prin-
cpios fundamentais da Constituio, como
vimos, os consagrados nos seus artigos 1 e
3. So esses os princpios constitucionais
que constituem o cerne da Constituio e
que devem servir de diretriz, por meio do
princpio da unidade da Constituio, para
a interpretao coerente das normas da
Constituio de 1988 sem isol-las do seu
sistema e contexto. A perspectiva jurdica
da Constituio precisa ser completada por
consideraes de poltica constitucional
dirigidas para manter, possibilitar ou criar
os pressupostos de uma realizao legtima
da Constituio
98
.
O grande problema da Constituio de
1988 o de como aplic-la, como realiz-la,
ou seja, trata-se da concretizao constitu-
cional. E, como vimos acima, no faltam
meios jurdicos para tanto. No se reclamam
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 47
mais direitos, mas garantias de sua imple-
mentao. Na realidade, na opinio de
Paulo Bonavides, a crise vivenciada sob a
vigncia da Constituio de 1988 no uma
crise da Constituio, mas da sociedade, do
governo e do Estado
99
.
A prtica poltica e o contexto social tm
favorecido uma concretizao restrita e
excludente dos dispositivos constitucionais.
No havendo concretizao da Consti-
tuio enquanto mecanismo de orientao
da sociedade, ela deixa de funcionar
enquanto documento legitimador do Estado.
Na medida em que se amplia a falta de
concretizao constitucional, com as res-
ponsabilidades e respostas sempre transfe-
ridas para o futuro, intensifica-se o grau de
desconfiana e descrdito no Estado
100
, seja
enquanto poder poltico, seja enquanto
implementador de polticas pblicas. Nesse
sentido, as constataes de Sergio Buarque
de Holanda, infelizmente, continuam
atuais:
As constituies feitas para no
serem cumpridas, as leis existentes
para serem violadas, tudo em proveito
de indivduos e oligarquias, so
fenmeno corrente em toda a histria
da Amrica do Sul
101
.
Notas
1
Cf. Konrad HESSE, Escritos de Derecho
Constitucional, 2 ed, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, pp. 3-4 e 7-8.
2
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Consti-
tuio DirigenteeVinculao do Legislador: Contributo
para a Compreenso das Normas Constitucionais
Programticas, reimpr., Coimbra, Coimbra Ed., 1994,
pp. 154-158 e Direito Constitucional, 6 ed, Coimbra,
Livraria Almedina, 1993, pp. 75-76.
3
HESSE, Konrad, Escritos cit., pp. 15-17.
4
Normas constitucionais programticas so,
nas palavras de Jos Afonso da Silva, normas
constitucionais atravs das quais o constituinte, em
vez de regular, direta e imediatamente, determi-
nados interesses, limitou-se a traar-lhes os
princpios para serem cumpridos pelos seus rges
(legislativos, executivos, jurisdicionais e adminis-
trativos), como programas das respectivas
atividades, visando realizao dos fins sociais do
Estado in SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade
das Normas Constitucionais, 3 ed, So Paulo,
Malheiros, 1998, p. 138. Vide tambm CRI SA-
FULLI, Vezio, Efficacia delle Norme Costituzionali
Programmatiche in Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico, n 1, Milo, Giuffr, janeiro/ maro de 1951,
pp. 360-361. As normas programticas constituem
um compromisso entre as foras liberais e
tradicionais e as reivindicaes sociais e populares,
cf. Jos Afonso da SILVA, Aplicabilidade cit., pp.
135-137 e 145-146 e Paulo BONAVIDES, Curso de
Direito Constitucional, 6 ed, So Paulo, Malheiros,
1996, p. 210. Nas palavras de Lus Roberto Barroso:
Os agrupamentos conservadores sofrem aparente
derrota quando da elaborao legislativa, mas
impedem, na prtica, no jogo poltico do poder
econmico e da influncia, a consecuo dos
avanos sociais in BARROSO, Lus Roberto, O
Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas:
Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira, 3
ed, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 62.
5
SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., p.
136.
6
BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 332-338. No
mesmo sentido de que a Constituio de 1988
projeta a instalao de uma sociedade estruturada
segundo o modelo do bem-estar social, vide GRAU,
Eros Roberto, A Ordem Econmica na Constituio de
1988 (Interpretao e Crtica), 2 ed, So Paulo, RT,
1991, pp. 286-289 e 321-322.
7
COMPARATO, Fbio Konder, Um Quadro
Institucional para o Desenvolvimento Democrtico
in J AGUARI BE, Hlio; I GLSI AS, Francisco;
SANTOS, Wanderley Guilherme dos ; CHACON,
Vamir & COMPARATO, Fbio, Brasil, Sociedade
Democrtica, 2 ed, Rio de Janeiro, Jos Olympio,
1986, pp. 400 e 407; COMPARATO, Fbio Konder,
Planejar o Desenvolvimento: A Perspectiva
Institucional in COMPARATO, Fbio Konder, Para
Viver a Democracia, So Paulo, Brasiliense, 1989,
pp. 93-95 e GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 74-77.
8
COMPARATO, Fbio Konder, Planejar o
Desenvolvimento... cit., pp. 97-98 e 104-105.
9
FORSTHOFF, Ernst, Problemas Constitucio-
nales del Estado Social in ABENDROTH, Wolfgang,
FORSTHOFF, Ernst & DOEHRING, Karl, El Estado
Social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1986, p. 45.
10
FORSTHOFF, Ernst Forsthoff, Concepto y
Esencia del Estado Social de Derecho in ABEN-
DROTH, Wolfgang, FORSTHOFF, Ernst & DOEH-
RING, Karl, El Estado Social, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1986, pp. 78-81 e 88.
11
Idem, p. 97.
12
BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitu-
cional cit., pp. 50-53.
13
BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 74.
14
HELLER, Hermann, Teora del Estado, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1992, pp. 229-234;
Revista de Informao Legislativa 48
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitu-
cional Positivo, 9 ed, So Paulo, Malheiros, 1993,
pp. 102-111 e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes,
Direito Constitucional cit., pp. 358-359, 369 e 390-
395.
15
Vide GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 13-14,
19-20 e 31-34.
16
COMPARATO, Fbio Konder, Um Quadro
I nstitucional... cit., pp. 397-399. Conforme o
Professor Comparato: A inadequao resulta do
fato de que o Estado social no se legitima
simplesmente pela produo do direito, mas antes
de tudo pela realizao de polticas (policies), isto
, programas de ao in idem, pp. 407-408.
17
BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 340-344.
18
DOEHRING, Karl, Estado Social, Estado de
Derecho y Orden Democratico in ABENDROTH,
Wolfgang, FORSTHOFF, Ernst & DOEHRING, Karl,
El Estado Social, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1986, pp. 161-168.
19
Karl Doehring, ao contrrio dos liberais
conservadores, acredita ter sido o Estado criado
pelos homens para garantir a liberdade, sendo esta
a origem e o sentido da soberania do povo e da
frmula de que todo o poder emana do povo. O
papel do Estado o de proteger a liberdade, pois
o nico que pode garanti-la: Por lo tanto, el Estado
es la expresin misma de la libertad, se identifica com
ella, ya quesin un Estado fuerte, la libertad no existira.
Idem, pp. 148-150.
20
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito
Constitucional cit., pp. 79-82.
21
Idem, pp. 73-79 e 84-86 e CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes; Constituio Dirigente cit., pp. 12,
14 e 18-21. Sobre os fins e a legitimao do Estado,
vide especialmente HELLER, Hermann, op. cit., pp.
217-221 e 234-246.
22
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Consti-
tuio Dirigente cit., pp. 21-24 e ROCHA, Crmen
Lcia Antunes, Constituio e Constitucionalidade,
Belo Horizonte, Ed. L, 1991, pp. 34-36.
23
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Consti-
tuio Dirigente cit., pp. 27-30 e 69-71.
24
Idem, pp. 150-154 e 169-170; CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional cit., pp.
75-79 e ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit.,
pp. 35-36 e 46.
25
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Consti-
tuio Dirigente cit., pp. 154-158 e 176-180.
26
HESSE, Konrad, Escritos cit., pp. 18-20.
27
HESSE, Konrad, A Fora Normativa da
Constituio, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris
Editor, 1991, pp. 13-16. Nas palavras de Canotilho:
Realizar a Constituio significa tornar juridica-
mente eficazes as normas constitucionais. Qualquer
constituio s juridicamente eficaz (pretenso
de eficcia) atravs da sua realizao. Esta
realizao uma tarefa de todos os rgos
constitucionais que, na actividade legiferante,
administrativa e judicial, aplicam as normas da
constituio. Nesta tarefa realizadora participam
ainda todos os cidados que fundamentam na
constituio, de forma direta e imediata, os seus
direitos e deveres in CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes, Direito Constitucional cit., pp. 201-202.
28
SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., p.
66; BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional
cit., pp. 81-83 e 231; ROCHA, Crmen Lcia
Antunes, op. cit., pp. 39-41 e NEVES, Marcelo, A
Constitucionalizao Simblica, So Paulo, Ed.
Acadmica, 1994, p. 42.
29
Observncia , para Marcelo Neves, o fato de
se agir conforme a norma sem que essa conduta
esteja vinculada a uma atitude sancionatria. Cf.
Marcelo NEVES, idem, p. 43.
30
Execuo, ou imposio, a reao concreta
a comportamentos que contrariam os preceitos
legais, destinando-se manuteno do direito ou
recuperao da ordem violada. Cf. Marcelo NEVES,
idem, ibidem.
31
NEVES, Marcelo, op. cit., p. 45. Vide tambm
GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 294-299.
32
BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitu-
cional cit., pp. 114-116.
33
ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., p.
41.
34
SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp.
65-66; BARROSO, Lus Roberto, O Direito Consti-
tucional cit., pp. 82-83 e 231; ROCHA, Crmen Lcia
Antunes, op. cit., pp. 40-41 e NEVES, Marcelo, op.
cit., pp. 46-47.
35
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Consti-
tuio Dirigente cit., p. 471.
36
MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo Desa-
fios Institucionais Brasileiros in MARTINS, Ives
Gandra (org.), Desafios do Sculo XXI, So Paulo,
Pioneira/ Academia I nternacional de Direito e
Economia, 1997, p. 195.
37
CRI SAFULLI , Vezio, op. cit., pp. 370-374;
HESSE, Konrad, Escritos cit., pp. 17-18 e 20;
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio
Dirigente cit., pp. 193-196 e 462-471; GRAU, Eros
Roberto, op. cit., pp. 287-289 e QUEIROZ, Cristina
M. M., Os Actos Polticos no Estado de Direito: O
Problema do Controle Jurdico do Poder, Coimbra,
Livraria Almedina, 1990, pp. 16-18 e 111-113.
Crisafulli afirma que as normas constitucionais
programticas vinculam o legislador na medida em
que este deve conformar suas decises s suas
determinaes, eliminando, assim, a discriciona-
riedade absoluta do legislador. Cf. Vezio CRISA-
FULLI, idem, pp. 367-369.
38
De acordo com o Professor Eros Grau, a ordem
econmica constitucional no pode ser visualizada
como um produto de imposies circunstanciais
ou do capricho dos constituintes, mas como o
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 49
resultado do confronto de posturas e texturas
ideolgicas e de interesses que foram compostos
para serem abrigados no texto constitucional de
maneira peculiar, pois a Constituio um sistema
dotado de coerncia, no havendo contradio entre
suas normas. Cf. Eros Roberto GRAU, op. cit., pp.
213-214 e 309. Para Crisafulli, a Constituio que
garante o funcionamento correto e legtimo do
sistema poltico, portanto, pode limitar a atuao
do governo ao estabelecer diretrizes e programas
de atuao poltica. Afinal, a discricionariedade do
governo no pode ser absoluta. Cf. Vezio CRISA-
FULLI, op. cit., pp. 374-378.
39
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Consti-
tuio Dirigente cit., pp. 462-471 e QUEI ROZ,
Cristina M. M.M., op. cit., pp. 139-147.
40
QUEIROZ, Cristina M. M., op. cit., p. 147.
41
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra,
Livraria Almedina, 1998, pp. 1191-1192.
42
Idem, pp. 1192-1193.
43
Entre outras crticas s constituies
dirigentes, Canotilho destaca a da sociologia
crtica, que aponta para o fato de as normas
constitucionais no conseguirem obter eficcia real,
havendo uma relao inversamente proporcional
entre o carter ideolgico das normas constitucionais
e sua eficcia. Vide CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes, idem, p. 1204 e FARI A, J os Eduardo,
Direito e Economia na Democratizao Brasileira, So
Paulo, Malheiros, 1993, pp. 91-92, 99-102 e 152-
155.
44
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio cit., pp. 1199-
1205 e 1208-1209. Sobre a chamada constituciona-
lizao simblica, esclarece Marcelo Neves que, onde
a ineficcia e a inefetividade atingirem graus muito
elevados, ocorrer a falta de vigncia social da lei,
ou seja, a carncia de normatividade do texto legal.
Deve-se, no entanto, levar em considerao que as
normas produzem efeitos indiretos ou latentes que
podero estar ou no vinculados sua eficcia e
efetividade. Um exemplo o do significado
econmico das normas jurdicas (Cf. Marcelo
NEVES, op. cit., pp. 47-49). A legislao simblica
caracterizada por ser normativamente ineficaz.
Se for eficaz, mas inefetiva, no cabe falarmos em
legislao simblica. A legislao simblica pode-
se apresentar de trs maneiras: como confirmao
de valores sociais, como libi e como compromisso-
dilatrio (Idem, pp. 33-42 e 49). Em qualquer dessas
trs maneiras, a legislao simblica produz efeitos
relevantes para o sistema poltico, efeitos no
necessariamente jurdicos. A legislao simblica
descarrega o sistema poltico de presses sociais
concretas, constituindo respaldo poltico-eleitoral
para os legisladores ou servindo para demonstrar
que as instituies so merecedoras da confiana
do povo (Idem, pp. 51-52).
45
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio cit., pp. 1272-
1273.
46
Idem, pp. 1205 e 1289-1290.
47
Essa breve, portanto no isenta de erros e
simplificaes de nossa parte, descrio da teoria
do direito reflexivo foi baseada na anlise dessa
teoria feita por Jos Eduardo FARIA, em sua obra
O Direito na Economia Globalizada, So Paulo, mimeo,
tese de titularidade, 1997, pp. 203-220.
48
Para outras crticas a essas teorias do direito
reflexivo, vide FARIA, Jos Eduardo, idem, pp. 321-
328.
49
MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo, op. cit.,
p. 195, grifos nossos.
50
Cf. J os J oaquim Gomes CANOTI LHO,
Rever ou Romper com a Constituio Dirigente?
Defesa de um Constitucionalismo Moralmente
Reflexivo in Revista dos Tribunais: Cadernos deDireito
Constitucional eCincia Poltica, n 15, So Paulo, RT,
abril/ junho de 1996, pp. 7-17.
51
FERREIRA Filho, Manoel Gonalves, Consti-
tuio e Governabilidade: Ensaio sobre a (In)governa-
bilidade Brasileira, So Paulo, Saraiva, 1995, pp.
21-23 e 34-38.
52
Idem, p. 142.
53
Idem, pp. 127-130.
54
MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo, op. cit.,
pp. 197-198.
55
WIEACKER, Franz, Histria do Direito Privado
Moderno, 2 ed, Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 1993, pp. 623-627.
56
PERLINGIERI, Pietro, Perfis do Direito Civil:
Introduo ao Direito Civil Constitucional, 3 ed, Rio
de Janeiro, Renovar, 1997, pp. 38-39 e 53-56.
57
Idem, pp. 11-12.
58
Para uma excelente anlise sobre os contornos
atuais da responsabilidade civil, o seu tratamento
doutrinrio e jurisprudencial mais avanado e o
seu entendimento de acordo com a Constituio,
vide MATOS, Enas de Oliveira, Responsabilidade
Civil do Transportador por Ato de Terceiro in
Revista dos Tribunais n 742, So Paulo, RT, agosto
de 1997, especialmente pp. 146-152.
59
De acordo com Perlingieri: A autonomia no
livre arbtrio. Vide op. cit., p. 228.
60
Idem, pp. 18-19 e 277.
61
Idem, p. 226; GOMES, Orlando, A Funo
Social da Propriedade in Boletim da Faculdade de
Direito: Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. A. Ferrer-
Correia, Coimbra, Universidade de Coimbra, 1989,
pp. 428-429 e GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 251
e 317.
62
PERLINGIERI, Pietro, op. cit., p. 229.
63
Vide, especialmente, PERLINGIERI, Pietro,
op. cit., p. 10 e TEPEDI NO, Gustavo, A Nova
Propriedade in Revista Forense, n 306, pp. 77-78.
Revista de Informao Legislativa 50
64
Para Perlingieri, a despatrimonializao a
tentativa de reconstruo do direito civil, no como
tutela das situaes patrimoniais, mas como um
dos instrumentos e garantidores do desenvolvi-
mento livre e digno da pessoa humana. Vide
PERLINGIERI, Pietro, op. cit., pp. 33-34.
65
Idem, p. 6.
66
CRI SAFULLI , Vezio, op. cit., pp. 358-359;
SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp. 71,
75-76; BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 211-212 e
219-223; BASTOS, Celso Ribeiro & BRITTO, Carlos
Ayres, Interpretao e Aplicao das Normas Constitu-
cionais, So Paulo, Saraiva, 1982, pp. 35-36 e 82;
QUEIROZ, Cristina M. M., op. cit., pp. 141-142;
BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional
cit., pp. 82 e 87; ROCHA, Crmen Lcia Antunes,
op. cit., pp. 39 e 41 e NEVES, Marcelo, op. cit., p. 42.
67
SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp.
81-82.
68
Idem, pp. 138-139 e 152-155.
69
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Eficcia
das Normas Constitucionais sobre Justia Social
in Revista de Direito Pblico, n 57-58, So Paulo,
RT, janeiro/ junho de 1981, p. 235 e GRAU, Eros
Roberto, op. cit., pp. 292-294.
70
SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp.
141-142 e GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 240-
241.
71
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit.,
p. 237.
72
BONAVI DES, Paulo, op. cit., p. 218. No
mesmo sentido, vide CRISAFULLI, Vezio, op. cit.,
pp. 357-358 e ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op.
cit., pp. 46-48. Jos Afonso da Silva afirma que
aqueles que negam juridicidade s normas
constitucionais programticas tm por hbito
caracterizar como programtica toda norma
constitucional incmoda. Cf. Jos Afonso da SILVA,
Aplicabilidade cit., p. 153.
73
Escreveu Crisafulli: In tutti questi casi, non vi
ha dubbio chela inosservanza dellenormecostituzionale
programmatiche da parte degli organi legislative sar
motivo di invalidit, totaleo parziale, dellato di esercizio
del loro potere, ossia della legge deliberata in modo
contrario o diverso da quanto disposto nella costituzione
in CRISAFULLI, Vezio, op. cit., p. 369. Vide tambm
I dem, pp. 378-380 e SI LVA, J os Afonso da,
Aplicabilidade cit., pp. 158-160. Para uma posio
diversa, vide BASTOS, Celso Ribeiro & BRITTO,
Carlos Ayres, op. cit., pp. 86-88.
74
BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitu-
cional cit., pp. 117-118. Vide tambm MELLO, Celso
Antonio Bandeira de, op. cit., pp. 254-256.
75
HESSE, Konrad, A Fora Normativa cit., pp.
19-20.
76
Idem, pp. 21-23.
77
Idem, pp. 24-25.
78
BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitu-
cional cit., pp. 85-86.
79
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit.,
pp. 247-249.
80
CRISAFULLI, Vezio, op. cit., pp. 369-370.
81
No adentraremos na anlise desses institutos
por fugir ao escopo deste trabalho. Vide BARROSO,
Lus Roberto, O Direito Constitucional cit., pp. 159-
177; ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., pp.
202-213; CLVE, Clmerson Merlin, A Fiscalizao
Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro,
So Paulo, RT, 1995, pp. 218-261 e CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes, Tomemos a Srio o Silncio
dos Poderes Pblicos O Direito Emanao de
Normas Jurdicas e a Poteco Judicial contra as
Omisses Normativas in TEI XEI RA, Slvio de
Figueiredo, As Garantias do Cidado na Justia, So
Paulo, Saraiva, 1993, pp. 351-367. Sobre as
garantias para a efetividade das normas constitu-
cionais, vide SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade
cit. , pp. 164-166 e BARROSO, Lus Roberto, O
Direito Constitucional cit., pp. 119-125.
82
HESSE, Konrad, Escritos cit., pp. 25-28.
83
GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 185-187.
84
CRISAFULLI, Vezio, op. cit., p. 360.
85
SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp.
156-158.
86
CRI SAFULLI , Vezio, op. cit., p. 378. No
mesmo sentido, afirma Jos Afonso da Silva: A
caracterizao das normas programticas como
princpios gerais informadores do regime poltico e
de sua ordem jurdica d-lhes importncia
fundamental, como orientao axiolgica para a
compreenso do sistema jurdico nacional. O
significado disso consubstancia-se no reconheci-
mento de que tm elas uma eficcia interpretativa
que ultrapassa, nesse ponto, a outras do sistema
constitucional ou legal, porquanto apontam os fins
sociais e as exigncias do bem comum, que
constituem vetores da aplicao da lei in SILVA,
Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., p. 157.
87
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Consti-
tuio Dirigente cit., pp. 277-279 e Direito Constitu-
cional cit., pp. 166-168; CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes & MOREIRA, Vital, Fundamentos da Consti-
tuio, Coimbra, Coimbra Ed., 1991, pp. 71-73 e
SILVA, Jos Afonso da, Curso cit., pp. 84-85.
88
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Consti-
tuio Dirigente cit., pp. 283-284 e Direito Constitu-
cional cit., pp. 172-173; SILVA, Jos Afonso da, Curso
cit., pp. 85-88 e BARROSO, Lus Roberto, Interpre-
tao eAplicao da Constituio: Fundamentos deuma
Dogmtica Constitucional Transformadora, So Paulo,
Saraiva, 1996, pp. 141-150.
89
CANOTI LHO, J os J oaquim Gomes &
MOREI RA, Vital, op. cit., p. 71. Vide tambm
BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 257-259.
90
BARROSO, Lus Roberto, Interpretao. cit.,
pp. 181-2 e BASTOS, Celso Ribeiro & BRI TTO,
Carlos Ayres, op. cit., p. 22.
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 51
91
HESSE, Konrad, Escritos cit., pp. 49-50.
92
GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 180-182 e
216 e ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., pp.
36-37 e 87.
93
HESSE, Konrad, Escritos cit., p. 45.
94
BARROSO, Lus Roberto, Interpretao cit.,
pp. 185-186.
95
HESSE, Konrad, Escritos cit., p. 46 e CANO-
TILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente
cit., pp. 197-202. No analisaremos aqui, por fugir
do escopo deste trabalho, o princpio da proporcio-
nalidade e suas implicaes na hermenutica
constitucional. Recomendamos a leitura de Konrad
HESSE, Escritos cit., pp. 45-46 e de Paulo
BONAVIDES, op. cit., pp. 356-397.
96
HESSE, Konrad, Escritos cit., p. 46; STERN,
Klaus, Derecho del Estado de la Republica Federal
Alemana, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1987, pp. 293-295; CANOTI LHO, J os
Joaquim Gomes, Direito Constitucional cit., pp. 190-
191 e GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 110-116.
Klaus Stern enftico ao dizer que a ponderao de
valores nunca pode ser realizada em uma nica
direo pr-determinada. Para tanto, ele derruba a
pretenso de alguns tericos alemes e americanos
de tornar o princpio in dubio pro libertate como
diretriz primordial nas ponderaes de valores.
Stern ressalta a necessidade da ponderao ser
decidida da forma mais conveniente caso a caso.
Cf. Klaus STERN, op. cit., pp. 294-295.
97
GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 194-195.
98
HESSE, Konrad, Escritos cit., p. 29.
99
BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 345-348.
Vide tambm ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op.
cit., p. 95.
100
NEVES, Marcelo, op. cit., pp. 158-162.
101
HOLANDA, Sergio Buarque de, Razes do Bra-
sil, 2 ed, Rio de Janeiro, Jos Olympio, 1948, p. 273.
Referncias bibliogrficas conforme original.
Revista de Informao Legislativa 52