Âmbito Subjectivo Do CCP Perpectiva de Direito Comunitário

O Direito europeu
dos Contratos Pblicos:

mbito subjectivo e objectivo
Ana Gouveia Martins

O contexto da aprovao do Cdigo
dos Contratos Pblicos
Transposio das directivas comunitrias n. 2004/17/CE e
2004/18/CE, de 31/3, alteradas pela directiva 2005/51/CE, de
7/9 e directiva 2005/75/CE, de 16/11
Disperso, natureza lacunar e complexidade dos regimes
legislativos relativos contratao pblica
Intuito de modernizao, (maxime, na vertente de adaptao s
vias electrnicas e acolhimento e disciplina das novas tcnicas e
figuras j existentes na prtica contratual), de simplificao
procedimental e uniformizao dos regimes aplicveis
Necessidade de regulao homognea de outros procedimentos
pr-contratuais no abrangidos pelas directivas
Necessidade de sistematizao e uniformizao do regime
substantivo dos contratos administrativos

Contedo essencial do CCP
Codificao da disciplina aplicvel:
- contratao pblica, i.e., aos procedimentos
administrativos que regulam a formao dos contratos
pblicos, desde a deciso de contratar e escolha do
procedimento pr-contratual at celebrao do
contrato
- execuo dos contratos administrativos, i.e., o regime
substantivo dos contratos administrativos no que
concerne s obrigaes das partes, incumprimento,
poderes e prerrogativas de autoridade, modificao e
extino dos contratos, etc.
Legislao revogada
Captulo III, da parte IV do CPA
DL n. 59/99, de 2/3 (regime das empreitadas de obras pblicas
DL n. 197/99, de 8/6, com excepo dos artigos 16 a 22
(regime da aquisio de bens e servios)
DL n. 223/2001, de 9/8 (regime das empreitadas e aquisies
no mbito dos sectores especiais)
Vrios outros diplomas relativos contratao pblica, v.g.,
regime de locao ou aquisio de bens e servios informticos,
de comunicao electrnica, etc. (cfr. artigo 13 do CCP)
Manuteno transitria em vigor dos diplomas regulamentares e
portarias relativos aos diplomas revogados, desde que
necessrios sua aplicao e com ele compatveis

Estrutura do CCP

Prembulo
Disposies gerais, complementares, transitrias e
finais constantes do diploma que aprova o CCP
Parte I: mbito de aplicao
Parte II. Contratao pblica
Parte III: Regime substantivo dos contratos
administrativos
Parte IV: Regime contra-ordenacional
Parte V: Disposies finais
mbito de aplicao
mbito objectivo assente numa estrutura
bipartida:
- A disciplina da Parte II, relativa ao regime da
formao dos contratos, aplicvel aos
contratos pblicos
- A disciplina da Parte III, concernente ao regime
substantivo da fase da execuo dos contratos,
aplicvel apenas aos contratos administrativos
Contratos excludos do CCP: art. 4

Contratos entre o Estado portugus e outros Estados ao abrigo
de uma conveno internacional ou de acordo com
procedimentos especficos de uma OI de que Portugal seja parte
Contratos administrativos de provimento e contratos de trabalho
Contratos de doao de bens mveis a favor de qualquer
entidade adjudicante
Contratos de compra e venda, doao, permuta e arrendamento
de bens imveis ou contratos similares
Contratos relativos aquisio, produo de programas
destinados emisso por entidades de radiodifuso ou relativos a
tempos de emisso

mbito de aplicao da Parte II
O regime da contratao pblica, estabelecido na Parte
II, aplica-se :
- formao dos contratos pblicos, i.e., a todos
aqueles contratos que, independentemente da sua
designao ou natureza, sejam celebrados por uma
entidade adjudicante
- com as devidas adaptaes, aos procedimentos de
atribuio unilateral, por parte de uma entidade
adjudicante, de quaisquer vantagens ou benefcios
atravs de acto administrativo ou equiparado, em
substituio da celebrao de um contrato pblico

mbito de aplicao da Parte II
Contrato Pblico: conceito abrangente que
tendencialmente engloba todos os contratos celebrados
por entidades adjudicantes para efeitos de os submeter
a um procedimento pr-contratual, nos termos
regulados na Parte II do CPC

Com excepo:
dos contratos excludos (art. 4)
da contratao excluda (art. 5)
do mbito especfico da contratao nos sectores
especiais
mbito subjectivo para efeitos de
aplicao da Parte II
Entidades adjudicantes (EA):
1) Sector pblico tradicional
2) Organismos de direito pblico
3) Associaes daquelas entidades
4) Entidades privadas que actuem no sector especial da
gua, energia, transportes e servios postais,
- quando detentoras de direitos especiais ou exclusivos
- ou submetidas, directa ou indirectamente, a uma
influencia dominante por parte das entidades
adjudicantes
Noo de Entidade adjudicante
no Direito comunitrio
Ac. Mannesmann (C-44/96), parag. 33
Noo funcional destinada a identificar
- as entidades que so susceptveis de comportar o risco de
concederem um tratamento preferencial aos
candidatos/concorrentes nacionais
- os organismos financiados pelo Estado, autoridades
regionais ou locais ou outros organismos de direito publico
que possam orientar a sua actuao por outras
consideraes que no puramente econmicas

Toda a jurisprudncia comunitria subsequente
relativa ao conceito de entidade adjudicante faz
referncia ao acrdo Mannesmann
O objectivo das directivas evitar o risco de
concesso de tratamento preferencial a entidades
nacionais - deve ser tido em conta na
interpretao da noo de entidade adjudicante
Extrema heterogeneidade de organizao das vrias
administraes nacionais
Necessidade de frmula mais sofisticada do sector
pblico de forma a abranger,
- alm do sector pblico tradicional (administrao
directa, autrquica, regional)
- organismos submetidos a uma influencia ou presso da
Administrao
Noo autnoma comunitria e independente dos
conceitos nacionais de administrao pblica, sector
pblico ou direito pblico
Noo de Entidade adjudicante no
Direito comunitrio: Sectores clssicos
Art. 1, alnea b) das directivas sobre
empreitadas obras pblicas, servios e
fornecimento e
art. 1, n. 9 da directiva 2004/18/CE (sectores
clssicos):
Estado, autarquias locais e regionais (Sector
pblico tradicional)
Organismos de direito pblico
Associaes formadas pelas entidades referidas
Estado, autarquias locais e
regionais
Directivas aplicam-se ao Estado, autarquias locais
e regionais independentemente da natureza da
actividade prosseguida, i.e., ainda que actividade
revista carcter industrial ou comercial (embora
seja pouco provvel)
Aplicam-se ainda que determinada entidade no
seja includa na lista nacional de entidades que
integram o Estado, autarquias locais ou regionais

regionais
Ac. Comisso /Blgica (C.323/96), parag.
27:
- O conceito de Estado integra todas as entidades
que exercem a funo legislativa, executiva e judicial,
pelo que se aplica ao Parlamento flamengo
- Conceito demasiado aberto e no preciso de
Estado
regionais
Ac. Beentjes (C-31/87)
Questo: Directiva aplica-se adjudicao de empreitadas de
obras pblicas por um organismo como uma comisso local
holandesa de emparcelamento?
. a comisso local de emparcelamento um organismo
desprovido de personalidade jurdica prpria cuja tarefa e
composio est regulamentada por lei e cujos membros so
designados pela delegao provincial da regio respectiva.
A comisso local est obrigada a aplicar uma instruo dada por
uma comisso central criada por decreto real e cujos membros
so designados pela Coroa.
O respeito das obrigaes decorrentes de actos jurdicos da
Comisso so garantidos pelo Estado, que financia as obras
pblicas cuja adjudicao pertence comisso local em causa.
regionais
10.Nos termos do artigo 1. alnea b) da directiva, so de
considerar como entidades adjudicantes o Estado, as
colectividades territoriais e as pessoas colectivas de direito
pblico enumeradas na lista do anexo I. (Ao tempo, ainda no
previstos ODP)
11. A noo de Estado, na acepo desta disposio, deve ter
uma interpretao funcional. O objectivo da directiva, que
pretende a realizao efectiva da liberdade de estabelecimento e
da livre prestao de servios em matria de contratos de
empreitadas de obras pblicas, seria de facto comprometido se a
aplicao do regime da directiva devesse ser excludo pelo facto
de um contrato de empreitada de obras pblicas ter sido
adjudicado por um organismo que, tendo sido criado para
executar tarefas que lhe foram conferidas por lei, no se integra
formalmente na administrao do Estado.
regionais
12. Por conseguinte, um organismo cuja
composio e funes esto previstas por lei e que
depende dos poderes pblicos pela nomeao dos seus
membros, pela garantia das obrigaes decorrentes dos
seus actos e pelo financiamento dos contratos de
empreitada de obras pblicas que est encarregado de
adjudicar,
deve ser considerado como parte integrante do Estado
na acepo da j citada disposio mesmo que nele se
no integre formalmente.
Jurisprudncia Beentjes abrange empresas pblicas?

regionais
Ac. Connemara (C-306/97) e
Ac. Comisso/Irlanda (C- 353/96)
Uma entidade como o Coillte Teoranta (Administrao das Florestas) uma
entidade adjudicante na acepo do artigo 1 alnea b), da Directiva 77/62,
relativa coordenao dos processos de celebrao dos contratos de
fornecimento de direito pblico.
Uma entidade deste tipo, que tem personalidade jurdica e no faz
adjudicaes por conta do Estado ou de autarquias, no pode ser considerada
parte integrante do Estado ou de uma autarquia, mas constitui uma entidade
equivalente a uma pessoa colectiva de direito pblico, na acepo das
disposies conjugadas do artigo 1._, alnea b), e do ponto VI (Irlanda) do
Anexo I da Directiva 77/62, visto que o Estado pode exercer um controlo,
pelo menos indirecto, sobre a adjudicao dos contratos pblicos de
fornecimento
regionais
A jurisprudncia Beentjes s faz sentido para entidades
SEM personalidade jurdica
De outro modo, um conceito demasiado amplo de
Estado esvaziaria o conceito de organismos de direito
pblico, inexistente ao tempo do Ac. Beentjes
Concluso: entidades COM personalidade jurdica
independente, ainda que propriedade exclusiva do
Estado, autarquia regional ou local, no fazem parte
integrante do sector publico tradicional
Podem , porm, integrar conceito de Organismo de
Direito Pblico (ODP)
regionais
Dvida: Far sentido integrar no Estado, autarquia
local ou regional entidades SEM personalidade jurdica
mas que desenvolvem actividade de natureza comercial?
Literalmente sim: directivas submetem toda a
actividade do Estado e autarquias, independentemente
da sua natureza
Sistematicamente: Directiva sectores especiais exclui
actividades comerciais do Estado e das autarquias
exercidas numa lgica competitiva e empresarial.
Analogia?
Confronto com legislao nacional
Sector publico tradicional abrange (art. 2/1 do
CCP)
a) Estado
b) Regies autnomas
c) Autarquias locais,
d) Institutos pblicos,
e) Fundaes pblicas, salvo previstas Lei n. 67/2007,
de 10/9 (Regime J. instituies do ensino superior)
f) Associaes pblicas
g) Associaes de que faam parte pessoas colectivas
referidas, se submetidas a controlo dominante por estas
Cuidado:
Anexo I das directivas empreitadas, servios e fornecimento
enunciam como constituindo organismos de direito pblico
entidades que no direito nacional integram o sector publico
tradicional
Directiva 2004/18/CE Anexo III, ponto XII. EM
PORTUGAL
Categorias (de organismos de direito Pblico)
Institutos pblicos sem carcter comercial ou industrial
Servios pblicos personalizados
Fundaes pblicas
Estabelecimentos pblicos de ensino, investigao cientfica e
sade

Entidade Adjudicante:
Sector pblico tradicional

Tendencialmente submetido ao CCP, qualquer que seja
a designao, natureza ou valor dos contratos
Excepes:
- Contratos excludos (art. 4)
- Contratao excluda (art. 5)
- Celebrao de contratos entre entidades adjudicantes,
salvo quando se trate dos contratos administrativos
especificamente regulados na Parte III, ttulo II (art.
6/1)
Organismos de direito Pblico

Qualquer organismo
a) Criado para satisfazer especificamente necessidades de
interesse geral com carcter no industrial ou comercial;
b) Dotado de personalidade jurdica; e
c) - Cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado,
pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de
direito pblico;
- ou cuja gesto esteja sujeita a controlo por parte destes ltimos;
- ou em cujos rgos de administrao, direco ou fiscalizao
mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado,
pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de
direito pblico.
As listas no exaustivas dos organismos e
categorias de organismos de direito pblico
constam do anexo III da Directiva 2004/18/CE.
Os Estados-Membros notificaro
periodicamente a Comisso das alteraes
introduzidas nas suas listas (art. 1, n. 9 da dir.
2004/18/CE).

Qualquer organismo
Ac. Comisso/Espanha (C- 214/00) prg. 55 e Ac.
SIEPSA (C- 283/00), prg. 74
Qualquer ente com personalidade jurdica
Independentemente da sua forma legal ou do seu
regime jurdico (de direito pblico ou privado)
Independentemente da natureza do seu acto
constitutivo (ex: estatutos societrios)
Ainda que no momento da sua instituio no
preenchesse o conceito de ODP, mas apenas mais tarde
(Ac. Universale- Bau C- 470/90)
Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse
geral com carcter no industrial ou comercial
Ac. Mannesmann
So duas condies distintas de verificao cumulativa
Objectivo do conceito: excluir do seu mbito entidades
que, embora ligadas administrao, no oferecem
risco de conceder tratamento preferencial em virtude de
estarem submetidas a presses puramente comerciais
para atingir eficincia econmica
Ac. BFI (C- 360/96), prg. 36
Conceito de necessidades de interesse geral interesse pblico
distinto do conceito com carcter no industrial ou
comercial
As necessidades de interesse geral no so, por
definio, actividades sem carcter industrial ou
comercial
Dentro da categoria necessidades de interesse geral h que
aferir se tm ou no carcter industrial e comercial

ODP: Necessidades de interesse geral
Necessidades de interesse geral
Ac. Truley (C-373/00), p. 36
Objecto de uma interpretao autnoma e uniforme em
toda a Comunidade europeia tendo presente o
objectivo das directivas: evitar distores de
concorrncia
Embora a sua aplicao em cada caso concreto deva
partir das circunstncias de facto e de direito que se
verificam em cada Estado membro, v.g., facto de uma
actividade ser regulada pelo direito nacional
Ac. Mannesmann
ideia de actividades que beneficiam directamente a
colectividade por oposio aos interesses individuais ou de
grupo
Apelo ao conceito de interesse pblico, presente
na actividade desenvolvida ou na necessidade
prosseguida

Ac. BFI recolha de lixo domestico por razes
de sade e ambientais
Ac. Truley servios funerrios interesse de
controlo dos nascimentos e mortes e razes
sanitrias
Ac. Universidade de Cambridge gesto da
universidade
Ac. Connemara servios de recreao
Ac. Telaustria (C- 324/98) gesto de rede e prestao
de servios de telecomunicaes
Ac. Agora (C- 223/99 e C-260/99): organizao de
exposies e feiras interesse no estmulo do mercado
Ac. Korhonen (C- 18/01):
Construo e aquisio de propriedades devido ao
interesse geral na criao emprego, cobrana impostos e
promoo fornecimento de bens e servios

Inclusive a mera actividade de conceder apoio a uma
entidade que presta servios pblicos ou encarregue de
uma actividade governamental pode ser considerada
suficiente
Ac. SIEPSA actividade de aquisio e gesto de
estabelecimentos prisionais por estar relacionada com
o sistema penal
Ac. Mannesmann actividade de edio e publicao de
documentos devido aos preos serem fixados por
rgos nomeados pela administrao e existir
monitorizao do respeito de medidas tendentes a
garantir segredo e segurana dos documentos
Concluso: A condio necessidades de interesse geral
encontra-se verificada na esmagadora maioria dos
casos, excepto quando
o mercado satisfaz j as necessidades do pbico e da
administrao
e a administrao s est envolvida com o escopo
principal de obteno de lucro (Ac. SIEPSA, a
contrario) ou numa fase de transio para total
privatizao da actividade
Exclui to somente entidades que desenvolvem
actividades que a administrao no sente necessidade
de se envolver

ODP: Sem carcter comercial ou industrial
Sem carcter comercial ou industrial
Literalmente, aferir se necessidades de interesse
geral revestem ou no carcter comercial ou
industrial
Jurisprudncia comunitria: no avalia a natureza
da necessidade prosseguida mas antes
a natureza da entidade e a natureza da actividade
desenvolvida
Ac. Mannesmann : sem carcter industrial ou comercial
organismos que prosseguem a satisfao de necessidades de interesse
geral cuja actividade escape, total ou parcialmente , lgica de
mercado
J revestem carcter industrial ou comercial quando esto
sujeitos a uma concorrncia por parte de outros operadores
econmicos que os dissuade de escolher os seus co-contratantes com
base em critrios discriminatrios

Concluso: excludos do mbito de aplicao
organismos que operam segundo a lgica de mercado,
que actuam em livre concorrncia, sem nenhum
privilgios proveniente da sua condio pblica
Jurisprudncia recorre a uma srie de factores nesta
avaliao, centrada nas caractersticas do mercado no
qual a entidade desenvolve a sua actividade e nas
circunstncias de facto e legais em que a entidade opera
(e no a natureza das necessidades de interesse geral)

Ac. BFI: Anlise casustica: entidades que desenvolvem
a mesma actividade podem merecer qualificaes
distintas consoante as circunstancias de cada Estado-
membro ou mesmo no seio de cada Estado-membro
Factores, de facto e de direito, a ter em conta na
qualificao do conceito, em cada caso concreto:
- Natureza do mercado ou do sector de actividade
- Modo como a concorrncia se efectiva na prtica
- Escopo lucrativo
- Assuno ou no do risco econmico-financeiro das
suas decises e actividade
Ac. BFI
A circunstncia de o organismo em causa actuar numa situao
de concorrncia no mercado um indcio de que as necessidades
prosseguidas tm carcter industrial ou comercial
Todavia, se actuar num mercado concorrencial uma condio
relevante para que a actividade possa ser qualificada como
comercial ou industrial, pode no ser suficiente
Pode um organismo actuar num mercado onde tambm actuam
ou podiam actuar operadores privados e, ainda assim, merecer a
qualificao como no revestindo natureza comercial ou
industrial

Ac. Truley
Apesar de na ustria existirem vrias agencias
funerrias, no municpio de Viena existia apenas em
concreto uma agncia que prestava esses servios
Parece no bastar livre acesso ao mercado do ponto de
vista legal, sendo necessrio uma situao de verdadeira,
integral e livre concorrncia
Reforado pela nova directiva de 2004 relativa aos
sectores especiais que exige uma situao fctica,
concreta de concorrncia efectiva e no puramente legal
Ac. BFI
Um situao de concorrncia no suficiente
para evitar tratamentos discriminatrios porque
a entidade pode estar disposta a sofrer perdas
para garantir essas preferncias
necessrio que desenvolva a actividade de
acordo com as normais regras de gesto comercial
Ac. Korhonen, prg. 51
Se entidade actua em condies de mercado normais,
almeja a obteno de lucros e suporta os riscos da sua
actividade, muito pouco provvel que as necessidades
prosseguidas no revistam natureza industrial ou
comercial
Ac. Agora, prg. 40 e 43
No ODP entidade sem fins lucrativos mas gerida de
acordo com critrios de rendimento, eficcia e
rentabilidade, apesar de no visar o lucro mas to
somente a cobertura das perdas e ganhos, desde que
suporte o risco econmico da sua actividade
Critrio do risco econmico-financeiro:
Ac. Agora: no previstos mecanismos de compensao
das perdas atravs de ajuda pblica, pelo que entidade
suportava o riscos da sua actividade
Ac. Korhonen e Ac. SIEPSA: suficiente a possibilidade
de a administrao poder salvar a entidade da falncia,
evitando a sua liquidao, para no ter carcter
comercial ou industrial
Ac. Korhonen : basta que haja financiamento pblico de
alguns dos projectos desenvolvidos pela entidade

Como qualificar quando uma entidade
desenvolve simultaneamente actividades de
natureza comercial e industrial e actividades
sem essa natureza?
Ac. Mannesmann. : basta que entidade desenvolva uma
actividade sem natureza comercial , a par de outras, que
isoladamente consideradas, deviam ser qualificadas como
revestindo natureza comercial, para que seja abrangida
pelo conceito de ODP
Ac. BFI: totalmente irrelevante o peso e importncia
relativa das actividades sem carcter comercial ou
industrial no contexto da actividade geral da entidade
Ainda que a esmagadora maioria das actividades
desenvolvidas revista natureza comercial ou industrial,
entidade considerada como ODP, i.e., como no
revestindo essa natureza por razes de segurana
jurdica (receio de subsdios cruzados)
Nova directiva sobre sectores especiais, ao invs,
subtrai do seu mbito de aplicao as actividades
comerciais desenvolvidas por uma entidade sujeita
directiva
Questo:
Ao ficarem submetidas ao regime comunitrio
da contratao pblica todas as actividades
desenvolvidas pela mesma entidade,
tal ameaa a sua flexibilidade e condio de
igualdade relativamente aos seus concorrentes
no mercado?
Ac. Mannesmann: se a administrao pretende
evitar os inconvenientes resultantes da aplicao
das directivas, deve confiar as actividades no
comerciais a uma entidade distinta
E desvincular-se totalmente da entidade que
prossegue actividades comerciais, no
concedendo benefcios ou privilgios,
submetendo-a a uma verdadeira e livre
concorrncia

Relao de estreita dependncia
com uma entidade adjudicante

Qualquer organismo Cuja actividade seja financiada
maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou
regionais ou por outros organismos de direito pblico;
ou cuja gesto esteja sujeita a controlo por parte destes ltimos;
ou em cujos rgos de administrao, direco ou fiscalizao mais
de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas
autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito
pblico
Relao de estreita dependncia
com uma entidade adjudicante
Ac. Mannesmann: so trs critrios alternativos que
corporizam uma relao de estreita dependncia de um
organismo face a uma entidade adjudicante
Ac. Universidade de Cambridge: relevante apurar se
existe uma relao geral de dependncia de um
organismo face a uma entidade adjudicante e no se
existe influncia sobre determinado contrato
Pelo que no necessrio demonstrar que a relao de
dependncia exista em relao ao concreto
procedimento de celebrao do contrato em causa.
Critrio de dependncia financeira
Ac. Universidade de Cambridge (C-380/98).
financiada maioritariamente: mais de metade do
financiamento
Nem todos os pagamentos efectuados pela entidade
adjudicante so contabilizados mas apenas :
Os realizados sem nenhuma considerao especfica
Que tm por efeito a criao ou o reforo de uma
relao de dependncia financeira
No cobre, porm, a dependncia que existe em
relaes comerciais normais

Existe dependncia financeira quando uma entidade
depende de uma entidade adjudicante para o
financiamento das suas actividades gerais
O TJUE decidiu que existia relao de dependncia
financeira com fundamento no financiamento de
actividades de investigao (ainda que quantias
concedidas e utilizadas por determinados indivduos) e
no pagamento de propinas aos alunos com bolsas
J no se verificava no que respeita aos pagamentos
efectuados em contrapartida de servios contratuais
prestados, tais como servios de pesquisa, consultoria e
organizao de conferencias
Para efeitos de clculo do financiamento maioritrio,
tem-se em conta todas as receitas obtidas atravs da
entidade adjudicante, mas no relevam as somas
recebidas pela prestao de servios contratuais
O perodo temporal de clculo a ter em conta o do
ano oramental do organismo. Se num determinado
ano houve financiamento maioritrio, o organismo
naquele ano esteve submetidos ao regime da
contratao pblica
Critrios de dependncia de
gesto/nomeao
Ac. Comisso/Frana (C- 237/99)
Aferir se os controlos a que o organismo est submetido, in casu,
o organismo responsvel pela Habitao social, o torna
susceptvel de ser influenciado pela entidade adjudicante
aquando da celebrao de contratos
O controlo da gesto pode ser inferido
- da existncia de poderes de interveno na gesto (poder de
decidir recursos, determinar encerramento, nomear
administradores, suspender a gesto)
- - ou da simples existncia de regras detalhadas de gesto que
devem ser respeitadas e cujo cumprimento fiscalizado

Critrio de dependncia de
gesto/nomeao
Ac. Comisso/Frana
O tribunal considerou que estavam fixadas regras de gesto
detalhadas em virtude de as actividades e os objectivos da
entidade estavam perfeitamente definidos e as caractersticas e o
custo da construo da habitao social era fixado por deciso da
administrao
Alm disso, era suficiente , por si s, que estivesse legalmente
previsto o poder de superviso pelos Ministros responsveis,
sem que se estabelecessem quaisquer limitaes ou
especificaes a esta superviso
Previsto o poder de encerramento do estabelecimento,
suspenso do rgo de gesto e nomeao de um liquidatrio e
administrador em caso de deficincias graves de gesto e
condutas omissivas

Critrio de dependncia de
gesto/nomeao
Ac. Truley: existe controlo da gesto pela simples facto
de a agencia funerria ser propriedade de um organismo
cujos capitais eram , por sua vez, totalmente detidos
pelo municpio de Viena, o que indiciava a existncia de
poderes de controlo do mrito da gesto
A jurisprudncia parece satisfazer-se com a previso de
poderes de controlo, independentemente de qualquer
prtica neste sentido e do seu exerccio em concreto ou
no
A deteno da maioria do capital suficiente para
estabelecer a existncia de controlo de gesto
Art. 3, n. 2) do DL 59/99, de 2/3 (regime das
empreitadas de obras publicas)
Entidades dotadas de personalidade jurdica sem carcter
industrial ou comercial
Art. 3, n. 1 do DL 197/99, de 8/6(regime das
aquisio e locao de bens e servios)
Pessoas colectivas sem natureza empresarial que,
cumulativamente sejam criadas com o objectivo especfico de
satisfazer necessidades de interesse geral e submetidas a um
controlo dominante pelas entidades adjudicantes
Defeituosa transposio do conceito de ODP:

Interpretao conforme ao Direito Comunitrio
Efeito directo e desaplicao da norma
desconforme
O novo CCP procurou introduzir uma correcta
definio de ODP

Organismos de direito pblico : Art. 2, n. 2 , a) do CCP
Qualquer pessoa colectiva que,
independentemente da sua natureza privada ou pblica,
tenha sido criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse
geral, sem carcter industrial ou comercial
- i.e., aquelas cuja actividade se no submeta lgica do mercado e da livre
concorrncia (art. 2, n. 3 do CCP)
e seja financiada maioritariamente ou controlada, por via da
gesto ou nomeao de rgos, por entidades que integram o
sector pblico tradicional (art. 2, n. 2, A) ii)):

EA: Organismos de direito pblico
Empresas pblicas do sector empresarial do
Estado, das regies autnomas e autarquias cuja
actividade econmica no se submeta lgica do
mercado e da livre concorrncia por fora da
especial relao que mantm com aquelas
entidades
Outros organismos: instituies particulares de
solidariedade social, pessoas colectivas de
utilidade pblica, etc.

Abrange actividades de interesse geral sem carcter industrial ou
comercial desenvolvidas por:
Sociedades annimas estaduais, regionais ou municipais de
capitais maioritria ou exclusivamente pblicos (art. 3/1 e art. 5
do DL 558/99)
Empresas municipais, intermunicipais e regionais (art. 1/2 do
DL 58/98)
Entidades publicas empresariais, antigas empresas publicas (23
do DL 558/99)
Empresas participadas (2/2 do DL 558/99), fora das
circunstancias previstas no art. 3, n. 1 a) e b) desse diploma

Outras concretizaes do conceito de
organismo pblico
Art. 2, n. 2 , b) do CCP: ODP instrumentais
submetidos a controlo dominante por ODP s.r
Art. 2, n. 2, c) do CCP: associaes de direito
privado de natureza cientifica e tecnolgica
desde que submetidas a controlo dominante por
uma entidade do sector tradicional
Art. 2, n. 2, d): associaes de que faam parte
ODP s.r. ou pessoas referidas nas alneas b) e c)
So qualificados como entidades adjudicantes para
efeitos de aplicao da parte II do CCP.
Todavia, regime da contratao pblica aplicvel
to somente :
- formao de contratos de empreitadas, concesso
de obras pblicas e servios, locao ou aquisio
de bens mveis e aquisio de servios (art. 6, n.
2)
- E desde que contratao no seja excluda nos termos
do art. 5

Conceito comunitrio de
Associaes
So entidades adjudicantes as Associaes
formadas por uma ou mais autarquias regionais ou
locais ou um ou mais organismos de direito publico
Ac. BFI: no h sobreposio entre o conceito
de ODP e o conceito de associaes
Categoria residual: s quando uma entidade no
integra o conceito de ODP que faz sentido
aferir se integra o conceito de associao
Associaes
Significa isto que este conceito ser sobretudo relevante
para incluir entidades sem personalidade jurdica (com
PJ sero ODP)
Literalmente, qualquer entidade sem personalidade
jurdica ser automaticamente abrangida ainda que
- no preencha os critrios de dependncia financeira,
nomeao ou gesto
- ou no prossiga necessidades de interesse geral sem
carcter comercial ou industrial
Associaes
No , com efeito, necessrio que se verifiquem
as condies de dependncia financeira,
controlo de nomeao ou gesto
O simples facto de uma associao ser formada
por uma entidade adjudicante considerada
suficiente e em si mesma tida como uma
condio de dependncia
Associaes
Ac. BFI : foi sugerido pelo AG que o conceito de
associaes apenas se aplique a entidades sem fins
lucrativos
Talvez, por analogia, se deva entender que os entes que
no podem ser qualificados como ODP devido sua
natureza industrial ou comercial, tambm no possam
ser considerados associaes
Se actividade no revestir natureza comercial ou
industrial, deve ser considerada uma entidade
adjudicante, ainda que a maioria dos participantes sejam
simples operadores privados
Entes instrumentais de entidades
adjudicantes
Questo: Um ente criado ou intimamente ligado a uma entidade
adjudicante deve ser considerado como uma entidade
adjudicante?
Ac. Mannesmann: no pode ser qualificado como entidade
adjudicante um ente apenas porque foi criado ou financiado
por um ODP ou um ODP detm metade do seu capital
A mesma lgica deve ser transposta para entes instrumentais do
Estado, autarquias locais ou regionais
S dever ser qualificada como entidade adjudicante se, em si
mesma, preencher as condies das directivas ( integrar o sector
tradicional, o conceito de ODP ou de associao)
Todavia, geralmente ser considerado como um ODP por estar
submetido a um dos critrios de dependncia

Art. 2, n. 1, alnea g) do CCP qualifica como entidades
adjudicantes do sector pblico tradicional
as associaes de que faam parte uma ou vrias das pessoas
colectivas referidas nas alneas anteriores (Estado, RA,
autarquias, institutos pblicos, fundaes pblicas e
associaes pblicas)
Desde que submetidas a dependncia financeira,
controlo de gesto ou nomeao dos titulares dos
rgos por aquelas pessoas colectivas

Art. 2, n. 2, alnea d) do CCP qualifica como sendo
tambm entidades adjudicantes as associaes de que faam
parte uma ou vrias das pessoas colectivas referidas nas alneas
anteriores ( ODP, ODP instrumentais a ODP,
associaes de direito privado de natureza cinetfica e
tecnolgica)
Desde que submetidas a dependncia financeira,
controlo de gesto ou nomeao dos titulares dos
rgos por aquelas pessoas colectivas
Entidades adjudicantes nos sectores
especiais: directiva n. 2004/17/CE

A Directiva 2004/17/CE aplicvel s entidades adjudicantes:
a) Que sejam poderes pblicos e exeram uma das actividades
nos sectores especiais definidas nos artigos 3. a 7. da directiva ;
Que sejam empresas pblicas e exeram uma daquelas
actividades
b) Que, no caso de no serem poderes pblicos ou empresas
pblicas,
incluam entre as suas actividades uma ou mais das actividades
mencionadas nos artigos 3.o a 7.o e beneficiem de direitos
especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade
competente de um Estado-Membro.
especiais
Poderes pblicos:
o Estado, as autarquias locais ou regionais, os
Os organismos de direito pblico e
as associaes formadas por uma ou mais autarquias
locais ou regionais ou por um ou mais organismos de
direito pblico

especiais
Empresa pblica:
qualquer empresa em relao qual os poderes
pblicos
possam exercer, directa ou indirectamente, uma influncia
dominante,
por motivos de propriedade, participao financeira ou
regras que lhe sejam aplicveis.

especiais
Presume-se a existncia de influncia dominante
quando, directa ou indirectamente, em relao a uma
empresa, os poderes pblicos:
detenham uma participao maioritria no capital
subscrito da empresa, ou
disponham da maioria dos votos correspondentes s
aces emitidas pela empresa, ou
possam designar mais de metade dos membros do rgo
de administrao, direco ou fiscalizao da empresa
especiais
O conceito de empresas pblicas inclui
- Entidades dotadas de personalidade jurdica distinta dos
poderes pblicos
- Ainda que operem numa lgica totalmente comercial e
revistam natureza industrial e comercial
Todavia, pode haver uma sobreposio de conceitos
No Ac. SIEPSA, TJUE rejeitou que uma entidade
qualificada como empresa pblica para efeitos da
directiva dos sectores especiais, no possa ser
considerada como um ODP nos sectores clssicos
especiais
Entidades com Direitos especiais ou exclusivos
os direitos concedidos por uma autoridade competente,
por meio de qualquer disposio legislativa, regulamentar
ou administrativa que tenha por efeito reservar
a uma ou mais entidades o exerccio de uma actividade
definida nos artigos 3.o a 7.o
e afectar substancialmente a capacidade de outras
entidades exercerem essa mesma actividade.

especiais
Ac. Leased Lines, C-302/94
Direitos especiais ou exclusivos so direitos
concedidos a uma empresa ou conjunto restrito
de empresas sem base em critrios objectivos,
proporcionais e no discriminatrios,
Que afectam a capacidade de outras empresas
fornecerem servios na mesma rea geogrfica
sob condies substancialmente idnticas
especiais
Ac. Leased Lines, C-302/94
Se os direitos atribudos esto disponveis para todas as
empresas que preencham os critrios gerais, sem
qualquer restrio, no so direitos especiais ou
exclusivos
O poder de requerer expropriaes ou a titularidade de
servides de utilidade pblica no constitui, em si
mesmo, um direito especial e exclusivo se esses poderes
forem concedidos s vrias empresas que actuam no
sector
J devem ser assim qualificados se concederem alguma
vantagem competitiva
especiais
A directiva n. 17/2004/CE veio consagrar esta jurisprudncia.
Considerando 25 da directiva refere que
o facto de uma entidade poder recorrer a um processo de
expropriao pblica ou de sujeio a servido, ou utilizar o solo,
o subsolo e o espao sobre a via pblica para instalar os
equipamentos das redes no constitui, em
si, um direito exclusivo ou especial,
O facto de uma entidade alimentar (com gua potvel,
electricidade, gs ou combustvel para aquecimento) uma rede
que, por seu turno, seja explorada por uma entidade que beneficie
de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma
autoridade competente tambm no constitui, por si s, um
direito exclusivo ou especial
especiais
Do mesmo modo, no podero ser considerados,
direitos exclusivos ou especiais os direitos concedidos seja
sob que forma for, inclusivamente mediante actos de
concesso,
por um Estado-Membro a um nmero limitado de
empresas com base em critrios objectivos,
proporcionais e no discriminatrios,
que dem a qualquer interessado que os satisfaa a
possibilidade de beneficiar dos mesmos.

Confronto com direito nacional:
Regras prprias de delimitao do mbito nos
sectores especiais (arts. 7 a 15 do CCP)
Art. 9 do CCP: Delimitao das actividades
compreendidas nos sectores especiais
Art. 10: Actividades excepcionadas nos sectores
especiais
Art. 7: Entidades adjudicantes
Art. 12 Extenso do mbito subjectivo da contratao
nos sectores especiais aos ODP
Art. 11 mbito de aplicao do regime da contratao
pblica
Art. 13 Restrio do mbito da contratao

Entidades adjudicantes nos sectores da gua,
energia, transportes e servios postais : art. 7
7, n. 1 a) :Entidades adjudicantes NO
abrangidas pelo art. 2 quando:
Ainda que criadas para satisfazer necessidades de
interesse geral , COM carcter industrial ou
comercial
Exeram actividades nos sectores especiais
e submetidas, directa ou indirectamente, a uma
influencia dominante por parte das entidades
adjudicantes do artigo 2 (ver. Art. 7, n. 2)
7, n. 1, b) :Entidades adjudicantes NO abrangidas
pelo art. 2 quando:
Gozem de direitos especiais ou exclusivos atribudos
sem procedimento com publicidade internacional e
lhes esteja reservada, isolada ou conjuntamente com
outras entidades, o exerccio de actividades nos
sectores especiais em termos de afectarem
substancialmente a capacidade de quaisquer outras
entidades exercerem essas actividades

7, n. 1, c) quaisquer pessoa colectivas
constitudas exclusivamente por entidades referidas em
a) e b)
ou por ela maioritariamente financiadas, submetidas ao
sue controlo de gesto ou tenham um rgo cuja
maioria dos titulares seja directa ou indirectamente,
designado por aquelas entidades,
desde que se destinem ao exerccio em comum de
actividades nos sectores especiais
Concluso:
O CCP foi mais longe do que as directivas no
que concerne ao sector publico tradicional
As entidades que so poderes pblicos que
operem nestes sectores ficam submetido ao
regime geral e no ao regime mais flexvel e
atenuado dos sectores especiais: so tratadas
como entidades adjudicantes nos termos do art.
2, n. 1 do CCP

No que respeita aos organismos de direito pblico, rege
o art. 12: ficam submetidas ao regime especial dos
sectores especiais,
desde que esses contratos digam directa e principalmente
respeito a uma ou a vrias das actividades no sector da
gua, energia, transportes e servios postais (art. 12 do
CCP)
Quanto s empresas pblicas e empresas titulares de
direitos especiais, so reguladas no art. 7 de acordo
com a interpretao jurisprudencial comunitria
mbito objectivo de aplicao nos sectores especiais
(art. 11.)

Contratos que digam directa e principalmente
respeito a uma das actividades em causa nos sectores
especiais (cfr. arts. 9. e 10.) e sejam:
Contratos de empreitada de obras pblicas e de
aquisio de bens ou servios
(de valor igual ou superior aos limiares comunitrios)
Contratos de concesso de obras pblicas ou de
servios pblicos
(de qualquer valor)

mbito objectivo nos sectores
especiais
Art. 11, n 2: sempre aplicvel formao de contratos
de aquisio de servios financeiros prestados pelo BP
e aquisio de programas destinados emisso por
parte entidades radiodifuso ou tempos de emisso
11, n 3: sempre aplicvel formao de contratos
relacionados com projectos engenharia hidrulica,
irrigao e drenagem e com a rejeio ou tratamento
guas residuais.
13: No aplicao do regime da contratao em
determinadas condies previstas no art. 13

mbito de aplicao : extenso
operada no arts. 275 a 277
A parte I do CCP, relativa ao mbito de
aplicao, deve ser complementada com a Parte
II, Ttulo VIII, que procede a uma extenso do
mbito de aplicao do CCP no que respeita
fase de formao de determinados contratos.
mbito de aplicao : extenso
operada no arts. 275 a 277

Art. 275: Contratos de empreitada e contratos de aquisio de
servios celebrados por entidades no referidas no art. 2 e no
art. 7 do CCP que sejam subsidiados so submetidos s regras
de formao da Parte II, em determinadas condies
Art. 276: Contratos a celebrar por concessionrios de obras
pblicas que no sejam entidades adjudicantes ficam submetidos
a algumas regras de publicidade, em determinadas condies
Art. 277: Contratos a celebrar por entidades beneficiarias de
direitos especiais ou exclusivos no referidas no art. 2 e no art.
7 do CCP no exerccio de actividades de servio pblico,
devem respeitar princpio da no discriminao em razo da
nacionalidade
mbito de aplicao da Parte III
A Parte III, que estabelece o regime substantivo dos
contratos que revistam a natureza de contrato
administrativo, s se aplica:
- aos contratos qualificados como administrativos e no a
todo e qualquer contrato pblico

Conceito de contrato pblico que revista a natureza de
contrato administrativo :
- conceito restritivo para efeitos de aplicao do regime
estabelecido na Parte III do CPC, relativo fase de
execuo dos contratos (validade, incumprimento,
conformao da relao contratual, modificao e
extino, etc.)

Contratos administrativos
Todo o acordo de vontades, independentemente da forma ou designao, celebrado
entre contraentes pblicos e co-contratantes ou somente entre contraentes
pblicos, que seja qualificado como administrativo pelos critrios estabelecidos no
artigo 1, n. 6 do CCP:

a)contratos qualificados como administrativos por fora do CCP, da lei ou vontade das
partes ou submetidos a um regime de direito pblico

b) contratos com objecto passvel de acto administrativo e demais contratos sobre o
exerccio dos poderes pblicos

c) contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas pblicas ou o
exerccio de funes do contraente pblico

d) contratos que a lei submeta , ou admita que possam ser submetidos, a um procedimento
de formao regulado por normas de direito pblico e em que a prestao do co-
contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realizao das
atribuies do contraente pblico
Contraentes pblicos: entidades habilitadas a
celebrar contratos administrativos - arts. 3 e 8
As entidades adjudicantes do sector pblico tradicional (art. 3,
n. 1 alnea a))
Os organismos de direito pblico sempre que os contratos por si
celebrados sejam, por vontade das partes, qualificados como
contratos administrativos ou submetidos a um regime
substantivo de direito pblico (art. 3, n 1 alnea b))
Quaisquer entidades que, independentemente da sua natureza
pblica ou privada, celebrem contratos no exerccio de funes
materialmente administrativas (art. 3, n. 2) : S.A. capitais
pblicos, concessionrias de servio pblico, IPSS
As entidades adjudicantes nos sectores especiais quando
celebrem um contrato submetido contratao pblica e seja ,
por vontade das partes, qualificado como contrato administrativo ou
submetido a um regime substantivo de direito pblico (art. 8)

Contratao excluda
Contratao excluda do regime da Parte II
(art. 5.)

Regra geral (n. 1):
Contratos cujo objecto abranja prestaes que
no esto nem sejam susceptveis de estar
submetidas concorrncia de mercado

Contratao excluda
Art. 16, n. 2 do CCP
Consideram-se submetidos concorrncia de mercado,
designadamente, as prestaes tpicas abrangidas pelo
objecto dos seguintes contratos:
Empreitada de obras pblicas
Concesso de obras pblicas
Concesso de servios pblicos
Locao ou aquisio de bens mveis
Aquisio de servios
Sociedade
Contratao excluda
Contratao in house (art. 5, n. 2)
Requisitos cumulativos:
a) A entidade adjudicante deve exercer sobre a outra
entidade um controlo anlogo ao exercido sobre os seus
prprios servios
b) A outra entidade deve desenvolver o essencial da sua
actividade em benefcio da entidade adjudicante

Contratao in house
Consagrao da jurisprudncia do Ac. Teckal (C-
107/98)
Saber se municpio de Vianno podia adjudicar
directamente a um ente pblico um determinado
contrato de fornecimento ou se, ao invs, estava
abrangido pelo regime das directivas
Critrio do controlo anlogo: necessrio
controlo efectivo assimilvel a um verdadeiro
poder de direco e no de simples influencia

Contratao in house
Ac. Parken Brixen (C- 458/03)
A deteno da totalidade do capital de uma empresa ,
no implica que haja contratao in house se os rgos
de gesto da empresa concessionria dispem de uma
larga margem de autonomia
Ac. Modling, Ac. Coname e Ac. Roanne
O facto de se tratar de uma sociedade de economia
mista em cujo capital participam fundos privados
impede que se possa considerar que existe controlo
anlogo sobre essa sociedade

Contratao in house
Critrio cumulativo do essencial da actividade ser
desenvolvida por uma entidade em benefcio de uma entidade
adjudicante
Ac. Carbotermo: quando actividade consagrada
principalmente entidade adjudicante, revestindo as
outras actividades apenas carcter marginal
Ac. Tragsa: no caso de vrias autarquias deterem uma
empresa, a referida condio pode ser satisfeita se a
empresa realizar o essencial da sua actividade para as
autarquias no seu conjunto.
Contratao in house
Ac. Parking Brixen , Ac. Modling, Ac. Anav
Critrio adicional da permanncia no tempo
Para que um contrato possa ser considerado in house
no basta que dois critrios Teckal preenchidos no
momento da adjudicao ou da celebrao do contrato,
Sendo necessrio que as condies mencionadas
estejam preenchidas durante um certo perodo de
tempo, que, regra geral, equivale ao prprio perodo de
execuo do contrato
Contratao excluda
Outros casos (n. 4)
Contratos de aquisio de servios a celebrar com uma outra
entidade adjudicante em funo de um direito exclusivo
Contratos de atribuio de subsdios ou de subvenes
Contratos de aquisio de servios que tenham por objecto os
servios de sade e de carcter social mencionados no anexo II B
da Directiva 2004/18
Contratos de aquisio de servios que tenham por objecto os
servios de educao e formao profissional mencionados no
anexo II B da Directiva 2004/18

Restrio do mbito de aplicao (art. 6.)

No que respeita aos
a) Contratos inter-administrativos (entre entidades
adjudicantes do sector pblico tradicional)
b) Contratos celebrados por entidades adjudicantes
previstas no n. 2 do artigo 2. e pelo Banco de Portugal
A parte II do CCP apenas se aplica aos contratos
comunitrios
(empreitadas, concesses, locao e aquisio de bens e
de servios)

mbito objectivo de aplicao nos sectores especiais
(art. 11.)

Contratos que digam directa e principalmente
respeito a uma das actividades em causa nos sectores
especiais (cfr. arts. 9. e 10.) e sejam:
Contratos de empreitada de obras pblicas e de
aquisio de bens ou servios
(de valor igual ou superior aos limiares comunitrios)
Contratos de concesso de obras pblicas ou de
servios pblicos
(de qualquer valor)

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