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Poesia do Direito de Tefilo Braga

Academia Real das Cincias de Lisboa

INTRODUO Em todos estes grandes factos do esprito do homem, a Religio, o Direito, o Estado e a Arte, se encontra sempre a fatalidade de nossa natureza, a necessidade, e, ao mesmo tempo, o poder de manifestarmos na vida os sentimentos eternos do verdadeiro, do belo e do justo, por uma imagem material e finita, que os torna compreensveis fora de ns. faculdade criadora que nos faz achar nas coisas contingentes a caracterstica por onde se revela o sentimento, ao que modernamente se chama poesia, noo profunda, proveniente do sentido primitivo da palavra, e tanto mais verdadeira, quanto a poesia de hoje tende continuamente a abranger todas as criaes humanas. As primeiras idades da humanidade, perodos de formao e de renovao, em que os grandes factos do esprito recebem forma, ou se transformam, tm o nome de poticas, para designar a fora misteriosa que se evolve em uma gnese de vida. A audcia do esprito criador, que tudo desconhece e por isso faz de tudo uma imagem de si, na formao dos deuses para o seu culto, do direito para a sociabilidade, da arte para as suas paixes, do estado ltima sntese das relaes humanas, to prodigiosa e inconsciente, que mereceu o nome de perodo divino dado pela cincia severa da histria. Ento, predominam principalmente no homem o sentimento e a imaginao, que o traduz nas imagens que oferece o mundo exterior. A imagem quando se torna expressiva ao que se d o nome smbolo; e o poder de reduzir todas as imagens expresso do sentimento, ou de achar nelas uma realidade tangvel para o que se passa no foro ntimo, constitui a simblica imediata ou irreflectida. Um dia a intuio portentosa de Vico proferiu esta verdade eterna a humanidade e obra de si mesmo. por isso que o verdadeiro estudo das instituies humanas est principalmente em torn-lo antropolgico. A Simblica do Direito o momento sentimental e potico que primitivamente teve o direito que hoje encontramos lgico, arrasador, abstracto. A face potica de que o direito se revestiu tem caracteres to profundos e prprios, que de uma importncia transcendente o seguir atravs do tempo e dos progressos, todas as modificaes que o aperfeioamento e escolha das imagens lhe trouxe; como o esprito vai continuamente libertando-se do sinal material que o ocultava, at alcanar esplendor e determinao precisa, imutvel da ideia. Abstraindo da histria, o direito tem uma relao ntima com a religio e com a arte, fundada na vontade, elemento finito da inteligncia, que chega por si a determinar esses sentimentos eternos na vida. A f, elemento de toda a religio por mais espiritual que seja, um produto da vontade, por que exclui a razo do conhecimento; o direito, a troca de egosmo por egosmo, consiste no acordo das vontades individuais; o belo, realizado pela arte, o ponto em que todas as vontades desinteressadas se harmonizam. O direito no seu estado sentimental, simblico, apresenta mais palpvel esta relao; o esprito ainda no tem conscincia exacta de tudo que o eleva; confunde, no descrimina as impresses. Ento o direito nesta idade divina tem um carcter teocrtico; as grandes individualidades para serem submetidas, precisam de uma fora superior ao homem; o legislador conversa face a face com a divindade, entranha-se no deserto. O sacerdote e a casta comunicam a sua imobilidade lei. A lei, como no pode

abranger as relaes novas que se ampliam sucessivamente, severa, insensvel, como as tbuas em que foi escrita. O sacerdote o que a interpreta; solitrio, oculto sob o vu que intercepta os resplendores da divindade, no v, no compreende a vida; a penalidade, quando o direito absorvido pela religio, atrocssima, tremenda: a estrangulao, a lapidao e o fogo; a pena tem uma importncia religiosa, de expiao, suplicamenta. A mesma influncia se conhece nas formas materiais, nas imagens que realizam, o sentimento do justo. Sujeito a adorar aquilo que desconhece, o homem divinizou todos os fenmenos mais surpreendentes da natureza; o Naturalismo ria que aparece em todas as religies do universo. Os smbolos sidricos e telricos so as primeiras imagens que as faculdades poticas oferecem adorao. A luz, o fogo, a terra, a gua, a rvore, divinizadas no culto, constituem a Simblica irreflectida, que se apropriou delas reduzindo-as s representaes do inanimado por animado, concreto por abstracto, semelhante por assemelhado, parte pelo todo, etc. Depois de terem alcanado pela apoteose o poder de dominar a ateno, o direito serviu-se destes smbolos para a simplicidade dos seus actos. O fogo forma em volta na sua famlia; a viabilidade do filho no direito indiano faz-se pela luz; a adopo de uma criana, fazendo uma libao de gua; a terra d-se como propriedade; a verdade descobria-se pelo ordalio; o ramo da rvore representa o contrato, o tribunal a sombra da rvore, onde se faz tambm a execuo. Todos os smbolos jurdicos, quando o direito absorvido pela religio, tem um carcter naturalista. O gnio oriental, essencialmente simblico, fez do universo o smbolo da divindade. Como forma de linguagem, o smbolo teve origem no perodo de mutismo das relaes humanas, smplices no seu princpio, e por isso podendo ser expressas com os mesmos objectos da necessidade. Na sua ignorncia criadora o homem tem o poder da anttese, representa o animado pelo inanimado, o abstracto pelo concreto, chega a confundir os termos da semelhana. Progredindo nas suas relaes com o mundo, as coisas descobrem-se-lhe melhor ao juzo objectivo, a ponto de j tomar a parte pelo todo, a matria d-se a conhecer pela forma, acha o determinado na indeterminao. Estas duas categorias simblicas, chamadas metfora e sindoque, encerram um progresso sensvel na passagem duma para a outra, progresso dado pelo impulso do esprito que avana. A imobilidade da lei no smbolo religioso quebra-se com as relaes que se alargam sucessivamente; a justia j no apangio da casta ou do sacerdcio; rouba-a Prometeu, o tipo dos heris e semi-deuses, que andam derrubando os monstros por toda a parte. O direito j no est no terror, garante-o a fora. neste momento que o homem toma uma conscincia profunda de si; faz-se o tipo do universo, de tudo que existe; d-se como dolo adorao, como forma do belo arte. na Grcia que encontramos mais completo este momento religioso do Antropomorfismo. Cada sentimento, cada paixo est personificada em uma divindade; todas as partes do corpo tambm, como dizia um padre da igreja, tm um culto. A beleza e robustez so o primeiro atributo do heri. Este perodo religioso oferece ao direito o smbolo antropomrfico; os cabelos representam a liberdade, a mo essencial na maior parte dos actos jurdicos; o p toma posse, a orelha testemunha, o beijo sela. O legislador na aspirao da justia procura uma igualdade material, a pena de talio; no v o delito seno no rgo que o pratica. a sensualidade a ser punida de com o fogo. Os elementos j no so invocados para o ordalio; a prova faz-se pelo duelo, o combate judicirio. O Estado tem tambm uma forma militar; os smbolos comeam a multiplicar-se; a lana a propriedade, ela transmite-se sub-hasta. Muitos actos jurdicos tm esse carcter guerreiro, como a coemptio, casamento herico, e o testamento in procinctu, em Roma. O heri ainda no est convencido da conscincia, pressente-a, mas ignora a dor moral; o assassino amarrado ao cadver. O heri herda a vingana; o banido no tem asilo. A vida do heri consiste na aco; a seu lado o companheiro, Verna, vai-lhe comentando os feitos, modificando-lhe a impetuosidade pelo riso.

O gnio cmico aparece-nos sempre todas as vezes que se ergue a liberdade; o bom senso do Verna, prtico, vulgar, chega a dominar o heri; a idade humana, lgica, arrasadora. O direito torna-se dramtico. A idade mdia o perodo mais interessante da histria da humanidade, por que a observamos a gnese misteriosa da civilizao moderna; a histria antiga escultural, imvel, esta agita-se debaixo de nossos olhos. A liberdade moderna saiu do gnio cmico; era a risada que podia suspender a brutalidade feudal. Todos os grandes factos do esprito, neste perodo humano, revelam-se pelo contraste do cmico. A religio era parodiada nas festas dos Tolos; e do Asno, o Estado no Roi des ribauds, a arte no grotesco, o Direito nos servios feudais, nas penas infamantes e ridculas. A ironia, o ltimo elemento da categoria simblica, predomina na idade humana. O cmico vai imolando o smbolo jurdico, destituindo-o de seriedade e de importncia, fazendo-o esquecer, tirando-lhe a imobilidade. A religio, por si, no progride, porque se julga sempre fundada na suma perfeio, fica simblica; neste momento que Direito, como o mais humano dos factos do Esprito, se desprende da tutela religiosa. ao que se chama o perodo formulista. Abandonada a expresso sacramental, invarivel, o rito do smbolo, ningum se preocupa com ele, alude-se somente como a uma coisa que se deixou; a palha (stipula) que intervinha nos contratos, d o nome ao acto jurdico, a estipulao; d-se a liberdade sem impor as mos, mas resta a alegoria na manumisso. Isto vemos no Direito romano, como a legislao mais completa. A formula o smbolo tornando-se falado. Com o desenvolvimento das relaes sociais o direito vai abrangendo todos os factos da vida; no sendo ainda do domnio exclusivo da razo, luta com a forma material que o traduz; a letra ainda o sacrifica sua materialidade, si virgula cadit causa cadit. Toda a subtileza dos doutores consiste em interpretar, explicar, de modo que a letra se alargue para abranger o esprito da lei, primeiro por hiptese, at que a fico chega a prevalecer sobre a realidade. O Direito postlimnio e a lei CorneIia so as formas mais completas da fico jurdica. A relao exigida entre o fictcio e o real est somente na possibilidade. Para a adopo necessrio que o adrogador tenha a possibilidade de gerar. A fico completa o facto em que se d a relao jurdica, determina-a; uma criao da simblica reflectida. A fico denota a humanizao do direito, a sua austeridade modificada pela vida; a Equidade descoberta pela razo. Eis pois as formas por que se revela o direito no seu estado sentimental, potico: 1. O Smbolo, em que o sentimento est dependente da imagem que o materializa, e que s o pode fazer compreender por uma realidade tangvel. 2. A frmula, em que o smbolo se vai tornando acessrio; uma coisa a que se alude. 3. A fico lgica, em que por uma hiptese possvel o direito imvel se acomoda aos factos que se complicam.

POESIA DO DIREITO ____________________ PRIMEIRA PARTE ENSAIO DE GENERALIZAO DA SIMBLICA DO DIREITO UNIVERSAL

CAPITULO I COMO A IMAGEM TRADUZ O SENTIMENTO NO MUNDO EXTERIOR, ASSIM O DIREITO, NO ESTADO DE SENTIMENTO, SE REVELA PELO SMBOLO O SENTIMENTO para manifestar-se procura uma relao entre si e a imagem, a caracterstica que se aproxima dele, a que o torna mais compreensvel no mundo exterior. Este acordo o belo representado pelas formas da arte. O Direito no seu momento de formao, todo sentimental, exterioriza-se na forma material, limitada, segue a mesma marcha, no subsiste independente do smbolo 1. O smbolo, , como diz a palavra, a correspondncia entre a essncia e o acidente, uma imagem sob que aparece o sentimento do justo. Quando o esprito do homem subiu do sensitivo, da passividade que o relacionou com o mundo para pathos, at abstraco, at conseguir o poder de criar sobre ela pela faculdade generalizadora, o sentimento do justo ascendeu na mesma evoluo, tomou a forma abstracta de ideia, ficou do domnio exclusivo da razo. A histria dos progressos desta ideia, impulsionada pela racionalidade, v-se nos modernos trabalhos de Filosofia de Direito; estud-la ainda no estado de sentimento, segui-la nas suas manifestaes concretas, limitadas pelo tempo, pelas convenes, pelas relaes da sociedade no seu perodo divino, herico e lgico ou humano eis o que a Simblica de Direito. Aonde analisar este facto profundo do espirito? Nas religies, quando o verdadeiro absorve o desenvolvimento do justo, e cria o direito divino, dico; no perodo herico da humanidade, quando o direito se revestiu de um caracter pico, dado pelo smbolo antropomrfico; na idade humana descobre-se tambm no direito consuetudinrio, e no esforo do esprito em mobilizar a lei, torn-la progressiva pela fico lgica. Agora passamos a indagar a evoluo dica, pica e lgica do Direito pelas relaes entre os sentimentos do belo, do verdadeiro e do justo; e assim poderemos apresentar a sua realizao na Simblica imediata, e a sua determinao na Simblica reflectida.

Vid. o meu estudo sobre a Evoluo da Poesia determinada pelas relaes do sentimento com o forma.

CAPTULO II RELAO ENTE O SENTIMENTO DO VERDADEIRO, DO BELO, E DO JUSTO. Elevamo-nos ao conhecimento das coisas ou pela passividade, ou pela actividade; ou entrevendo-as na sua essncia pelo sentimento, ou dominando-as pela razo. A razo toda objectiva, analtica; o sentimento a intuio, a sntese. O enlace da razo e do sentimento eis a inteligncia; mas o desenvolvimento parcial de cada um destes elementos no a exclui, s a torna mais ou menos analtica, mais ou menos sinttica. A inteligncia, quando nela predomina o elemento sentimental, mais criadora, tem a fora de abstrair, tem a sua anttese ou a generalizao o poder de criar sobre a abstraco. Foi esta a inteligncia da humanidade na sua idade divina. A sua primeira criao o smbolo, a sua primeira linguagem o lirismo. Aqui o smbolo era a expresso mrfica das faculdades poticas, que no tinham ainda progredido at se tornarem fnicas. Como tipo, reflectia-se no homem toda a natureza e harmonia do arqutipo; ao acharse no seio da criao, um sentimento vago lhe fazia a abismar a vista absorta e deslumbrada no azul profundo da abobada do empreo, alegrar-se ao calor do sol vivificante, que se derramava no espao como uma catarata imensa de luz; ouvir suspenso o gemer saudoso e longo das florestas. Tudo lhe recordava um mundo de que s restava na alma a lembrana. Este confidenciar ntimo do homem com a natureza, buscando em tudo uma expresso desse ideal, que no sabia por si determinar, uma reminiscncia do mundo a que aspirava, fez com que descobrisse o belo, que no mais do que a caracterstica que harmoniza a diversidade de vontades individuais. O sentimento do belo foi o primeiro que se manifestou na natureza do homem. Tendo em si o mundo do esprito, solitrio no mundo fsico, e gravitando com ele, tudo quanto lhe recordasse a sua natureza, quanto adoasse a solido do seu desterro era belo. O nome revela a intensidade do sentimento, cosmos coisa bela, mundus coisa pura. Entre o sentimento absoluto, e o belo s havia uma relao, a verdade, a naturalidade. O sentimento tornou o belo, qualidade que o levava contemplao, tornou-o absoluto; porque j vimos, o sentimento no analtico, compreende as coisas em si, abstrai das suas relaes para compreende-las. Mas o sentimento do belo no operava isolado no esprito, coexistia outra fora com ele. A necessidade de achar nas coisas uma expresso que falasse espiritualidade solitria no eu, era tambm motivada pelo desejo de descobrir o porqu efectivo, a causalidade. Eis o sentimento do verdadeiro. Daqui se v a sua relao ntima com o belo. O homem ignorando as leis gerais da existncia, descobertas pela sucesso, precisando pela actividade do seu esprito, e no podendo dar a razo suficiente, remonta-se as causas finais, a foras superiores a si. Na essncia deste processo reflecte-se o sentimento do verdadeiro.

maneira que as causas finais se foram absorvendo mutuamente, assim o verdadeiro foi tomado um carcter de absolutividade. Como superiores a si, e pela necessidade constante de um vago a preencher, o maravilhoso, o homem adorou as causas finais; pois o verdadeiro a primeira religio, a religio no estado de sentimento puro; o culto ou a forma de determinao foi completada pelo belo, que apresentava para a adorao as caractersticas que mais falavam do mundo donde o seu esprito trazia a saudade indelvel. O maravilhoso, os produtos da imaginao reconhecidos pela vontade so a f; essa virtude teologal, como hoje se chama a este facto do esprito, um mero produto da vontade. Achada a relao dos sentimentos do belo e do verdadeiro, fcil descobrir a que os prende com o sentimento do justo. No tempo foi este o ltimo a manifestar-se, o ltimo a desenvolver-se. Nem podia deixar de assim ser. Profundamente egosta, como podia o homem ceder seus gozos sem a reciprocidade doutros! Por isso Hegel chama ao Direito o acordo das vontades individuais; noo tanto mais explcita, quanto esta manifestao finita do intelecto determina tambm o verdadeiro e o belo, mas desinteressadamente. A quantidade de causas finais da primeira adorao, a ideia do mundo revelada pela palavra cosmos, tudo leva a crer que o homem pressentisse a harmonia fora de si, a ordem do universo, a msica das esferas, como dizia um filosofo antigo; eu qui-la reconcentrar tambm em si, conformar a saudade indefinvel da sua alma com o mundo exterior. por isso que o sentimento do justo neste perodo da humanidade teve no carcter divino. Como primeiro, no tempo, o belo teve o maior desenvolvimento; foi o meio da evoluo do verdadeiro e do justo, deu-lhes expresso; o dogma na religio, a lei no direito, traduziam-se carmen, a lira significava a lei 2. O justo teve duas manifestaes uma divina, imutvel, recndita; outra humana, da conscincia, da sociedade. religio e ao direito deu-lhes o smbolo ou a revelao do infinito pelo finito, uma anttese incompreensvel, que s o gnio do homem, nessa idade robusta de infncia, pode criar, como anttese inexplicvel que no enlace da animalidade e da espiritualidade. A relao que temos especulativamente achado entre estes sentimentos eternos do homem, vemo-la determinada com mais clareza nas realizaes artsticas. Creuzer diz que os primeiros sacerdotes foram escultores; a arte deu uma apario mrfica aos deuses, por ela foi personificada a divindade 3. As origens poticas dos estados primitivos perpetuadas nas fices mitolgicas de Amfion e Orfeu, so uma verdade reconhecia pela filosofia da historia.

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Vico: Poltica degli eroi. Creuzer Simblica, Introd. Ch. I.

CAPITULO III ORIGEM DO SMBOLO DA RELIGIO E NO DIREITO. ELEMENTOS COMPONENTES DO SMBOLO: A ANTTESE E A ALEGORIA FORMAM A SIMBLICA IRREFLECTIDA. Estudemos a poesia na religio e no direito, ou a primeira linguagem dos smbolos. Esta diviso das idades da humanidade em divina, herica e humana, estabelecida pelos egpcios e adoptada por Vico, nada tem de arbitrrio; os chineses reconheceram-na nas famlias celestes, terrestres e humanas, como Varro tambm nos tempos obscuros, fabulosos e histricos; o erro, se o h, consiste em fazer o cmputo de tal modo, que os perodos subsequentes sejam excludos dos primeiros. Natura non facit saltus, a lei eterna das revolues tanto no mundo fsico, como no psicolgico. Vico serviu-se desta diviso profundamente filosfica para o fatalismo do seu corsi e ricorse. A idade divina a idade de infncia. A alma flutuando entre spiritus e o anima, parece no haver-se destacado ainda completamente do spirtus. Ela ento criadora como Deus; a sua linguagem era a poesia, um dilogo de amor e jubilo expansivo com toda a natureza. O homem balbucia uma estrofe do canto universal, e cada nota desse concerto misterioso foi uma palavra da linguagem primitiva. por isso que nas lnguas primevas no se encontra o metro artificial, so todas ritmo, todas harmonia. A idade divina, ou da poesia da humanidade, o perodo de um gnesis estupendo e prodigioso. Cada olhar do homem em volta de si era um fiat, dava vida a tudo, porque a sua alma trasbordava com vida. Na denominao das cousas inanimadas, como ainda o vemos nas lnguas vivas, as palavras referem-se sempre ao corpo do homem, aos seus instintos e paixes. O gemer da floresta, a mudez da noite, as entranhas da terra, a veia da mina, a polpa do fruto, o dente da serra, as orelhas do martelo, o brao de um rio, a boca da furna, a garganta do desfiladeiro, como observou o profundssimo Vico na audcia da sua intuio, mostram esta fora criadora da infncia 4. Ela na sua altivez no chegara ainda verdade desoladora de que era uma modificao da substncia. A religio nasceu deste delrio de amor, foi um lao, religo; a fora da palavra o revela. O culto, como determinao deste sentimento, tem a sua origem no terror; quando ele apareceu, a religio perdeu o seu carcter de universalidade, tornou-se particular, imvel. Entre o amor e aquilo que se ama existe sempre um terror sagrado. Como se manifestou porm a poesia, primeiro elemento de toda a linguagem? As legendas divinizam esse sonho da grande noite dos tempos; os deuses refugiados na terra ensinam o segredo da harmonia, Aplo que traduz as leis na magia da citara. Era a humanidade a retratar-se na altivez olmpica de sua fora. De Hesodo conta-se como ele teve o baptismo da poesia. As belas paisagens ticas, o murmrio indolente e choroso dos rios, o azul difano e puro de um cu esplendido, a natureza na sua cndida nudez, tudo lhe embalou, pela cadncia, o sono tranquilo. No repouso Psyche recebe o beijo voluptuosssimo de Eros. Sonhou-se poeta nesse abrao, acordou cantando. Na infncia da civilizao moderna a Igreja aparece assim. A

Vico: Coroll. sobre os tropos, monstros e transformaes poticas, liv. II.

forma do canto tem sido definida; foi o lirismo puro, a exaltao hmnica, o sentimento predominando sobre a imagem. Devia ser o hino, o ditirambo, em que a admirao e o gozo inefvel absorvem a tal ponto os sentidos, arrebatam estupidez sublime do extasis, em que se no pensa, e em que s a ideia que aparece no esprito no instante do transporte, flutua isolada, envolvida numa srie de imagens. uma lei deduzida da natureza mesma da Poesia, composta da imagem e do sentimento, e em que o predomnio de um ou outro destes elementos a base da classificao de todas as formas lricas da arte. A linguagem formulada uma abstraco, acto de fora extrema da intelectualidade; no tempo no foi a primeira de que o homem se serviu. O lirismo da idade divina no podia deixar de existir, mas existiu sem forma; toda a forma uma limitao, e a alma nessa feliz ignorncia desconhecia os limites da fora. O lirismo teve uma expresso recndita, interior, intransitiva, porque era universal, como a tem o olhar de esperana e de saudade, como tem a cor expresso da luz, como tem a luz, expresso do infinito. Este lirismo da linguagem humana expresso na mudez entreviram-no em sua inspirao Lucrecio e Horcio nessa frase longo tempo incompreensvel mutum et turpe pecus. Vico para estabelecer a prioridade cronolgica da linguagem mrfica marca um perodo de mutismo nas relaes humanas 5. Muitas vezes uma questo resolve-se pelo modo de a propor; foi o que sucedeu no problema da linguagem apresentado deste modo. No para aqui tratarmos dele, tantas vezes discutido, e onde, parece que as opinies mais frvolas so as geralmente aceitas. Bonald quer que a linguagem tenha uma origem divina, que fosse uma revelao; com ele se enfileiram muitos outros escritores. No seu discurso preliminar da Legislao primitiva diz: necessrio que o homem pense a palavra, antes de falar o pensamento; quer dizer, necessrio que ele saiba a palavra antes de falar, proposio evidente, e que exclui toda a ideia de inveno da palavra pelo homem. Na investigao cientifica supe-se, at obrigao a boa f. O argumento de Bonald, para fazer justia sua inteligncia, uma argcia capciosa. Imagina que os primeiros homens se acharam em meio da natureza com as necessidades intelectuais de um Spinosa, ou com as necessidades fsicas de um Sardanapalo, e que para exprimi-las no o conseguiriam por certo com o maior esforo da inveno. Nesse perodo as necessidades restringem-se ao material; exprimem-se por elementos tambm materiais, significam-se. O sinal a linguagem mrfica, a primeira de que se serviram. Bonald desconhece que a ideia na sua gnese interior precede a forma; um facto que ainda hoje vemos, como a criao da nomenclatura de Kant, para exprimir os fenmenos metafsicos que descobria. donde partimos para o estudo do smbolo. A imagem e o sentimento, dissemos, constituem toda a poesia; o sentimento despertado pela imagem neste perodo da infncia; a imagem mostra-se primeiro, descreve-se por impresses, at ostentar a sua caracterstica, que a prende subjectividade do esprito. Eis a poesia didctica, a primeira da linguagem das frmulas, a verdadeira, segundo o senso profundo da legenda hesidica. A poesia constituiu o pantesmo da primeira adorao nesse perodo rudimentar que escapa s vistas da histria, intuio do passado. O homem criou o Deus na sua mente;
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Vico, Liv. II, Coroll. sobre a origem das ling.

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separou o infinito de si, e lanou-se em terra, finito, a adorar a sua obra. Poeta, quer dizer criador, como o notaram j. Da revelao da religio pela poesia se estuda a sua influncia no direito. O direito neste perodo genial todo divino, e tanto, que em todas as pocas da sociedade aparece a reaco da razo contra ele, que se imprime com um carcter imvel no esprito dos povos. O direito divino aquele momento em que o direito para subjugar lei as individualidades altivas e egostas pediu religio a sua fora; o sentimento do justo influenciado, absorvido pela severidade e imutabilidade religiosa. O direito divino a totalidade das relaes jurdicas, as mais ntimas e as menos racionalmente explicveis: a submisso dos pais, na organizao da famlia, a ancianeidade, a primogenitura, o juramento, tiram dele a seiva estril que os aviventa, um dia a monarquia hereditria serviu-se dele para firmar-se. O direito na idade herica ainda consuetudinrio e divino; Aquiles, quanda conjura os gregos, chama-lhes guardas dos costumes ditados por Jpiter 6. A primogenitura estriba-se no mesmo ponto. Em Homro, Iris diz a Neptuno, que as frias vingam sempre os direitos dos primognitos 7. A frmula mais completa por que ele se nos revela em Roma, a ptria das leis, est no ptrio poder com o direito vit et necis; na idade mdia vemo-lo no direito de asilo que tm as igrejas para com os criminosos que a se refugiam. A poesia porm neste momento do lirismo puro, sem forma, exerceu sobre o direito uma aco reflexa; mais tarde com o smbolo e com a palavra ela serviu de orculo aos mistrios religiosos, e de nexo s relaes humanas, deu majestade resposta, gravou na conscincia o provrbio jurdico. Mesmo na idade lgica influenciou a poesia. Pittaco de Mitilene, um dos sbios na Grcia, deixa as suas leis escritas em verso. Assim as receberam tambm os atenienses de Dracon, os espartanos de Licurgo 8 e os egpcios da deusa Isis. Slon legislador e poeta; na jurisprudncia da ndia os Puranas, a parte mais considervel do digesto de Manu, realam pela forma potica das noes jurdicas 9. Os Turdetanos, um dos povos mais antigos da nossa nobliarquia nacional, tambm tiveram as suas leis em verso 10. O sanscrito era a poesia das lnguas, revestia tudo da sua natureza rtmica. O direito da herana acha uma frmula potica para ser tratado no Dimuta Vahana, e o Vedjnaneavara 11. Os jurisconsultos romanos foram essencialmente retricos e poetas. Papiniano, como diz Michelet 12, o Homero da jurisprudncia. Os contos e fabulrios da idade mdia trazem o

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Iliad. I. Iliad. XV. 8 Vico, I, Coroll, d'intorno all orig. dilla locuz. poetic. 9 Loiseleur Deslongschamps, Livro da lei de Manu, III, 232 nota. 10 Fourmont, Reflexions critiques sur les histoires des anciens peuples, lib. 2, cap. 7. 11 Colebrooke, 1810, d'aprs Chassan, Simboliq. XIII not. 12 Orig. du Droit, Introd. CXIV.

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direito agrfico, antes de receberem a aridez das frmulas casusticas dos jurisconsultos. Grimm confirma tambm na Alemanha a aliana da poesia e do direito manifestada na lei 13. Mesmo as cincias de contemplao superior, como a Filosofia, a Matemtica, a Astronomia, serviram-se da linguagem cadenciada pelo nmero. Tales, Pitgoras, Odias de Priene e Empedocles foram tambm poetas. Deste enlace da poesia com o direito mostramos o aparecimento fatal do smbolo, para exprimir justo. O smbolo a criao da idade divina; a dessimbolizao a fora da idade lgica ou humana. Herder nega que o smbolo pertena primeira evoluo da humanidade; se ele o combate pela abstraco que encerra, a palavra ainda mais abstracta. Os primeiros poetas, como vimos, foram os primeiros sacerdotes, os primeiros legisladores. O verbo que exprimia o fs serviu tambm para exprimir o jus. No alto do Sinai, coroado de nimbos espessos, retalhados pelo coriscar dos raios, Moiss recebe a lei das mos de Jehovah; Orfeu e Anfion, os mais antigos legisladores no mito helnico, fazem compreender a lei pela magia do carmen. As feras perdem a sua braveza, os rios suspendem a torrente caudal para ouvirem atentos a Lira harmoniosa; era a fora maravilhosa da associao que comeava a fazer-se sentir. A Lira, segundo a prodigiosa induo de Vico, representa "a unio das cordas ou das foras destes patriarcas, que fizeram cessar o emprego da fora ou das violncias particulares pela formao da fora publica ou do imprio civil. A Lei foi chamada pelas poetas Lira regnorum" 14. Havia o predomnio das individualidades antes da organizao social; para a sua formao era necessrio um esforo inaudito para venc-las. No sem fundamento que se lhe d por origem a fora. Mas qual a natureza dela? Por certo que no a que pretendem encontrar na fbula do cavalo, que se submete para que o vinguem; mas numa fora que provinha do acordo da natureza mesma do ser. Vimos a existncia do sentimento do maravilhoso; ele criou a religio que venceu as individualidades robustas, fazendo convergir para si toda a aco. A histria tem leis eternas e gerais em todos os tempos. Um dia um aventureiro do mar anuncia um eclipse a uns selvagens, e triunfa assim de sua barbaridade a ponto de submete-los. No mundo moral no h cataclismos, nem se inventam leis; foi deste modo que o primeiro legislador imps a sua lei, austera, por abranger relaes diminutas e sacrificar a si as que no previra, lei insensvel como as tboas em que fora gravada. A falta de equidade nas legislaes primitivas desculpvel; a religio formando-as no seu seio deu-Ihes o carcter de imutabilidade, que tinha. Adiante analisaremos este princpio, quando demonstrarmos a marcha das religies. Moiss quando desce a montanha, as tribos pvidas e absortas no podem fita-lo; ele reconcentrara em si a individualidade de todos, como um foco onde convergem todos os raios luminosos, para gui-los atravs do deserto; ele a
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J. Grimm, Von der Poesie im Recht, 5; sobre este ponto ver a erudio tenaz de

Chassan.
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Vico, Liv. II, As republ. deriv. de certos princip. natur. dos feudos.

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coluna de fogo que os dirige na gnese obscura e recndita da crislida que se transforma; ele se sentencia do alto do Abarim a no entrar na terra prometida, para se no mostrar humano. Temeu v assim perdida para sempre a fora absoluta da lei ao cabo da migrao dolorosa. Orfeu despedaado por se haver mostrado humano, possudo do delrio da orgia sagrada. por isso que vemos as grandes instituies sarem do deserto, como precursoras da civilizao futura. Na organizao da sociedade moderna, embrenha-se pelas solides da Tebaida, Petrea, Mesopotnia uma infinidade de eremitas; os restos das runas do mundo antigo buscavam o deserto. de l que a sociedade traz vigor, como o revela o sentido profundo da legenda de Constantino, quando ele foi encontrar numa caverna do Monte Socrate o papa Silvestre para o curar da lepra. Na formao da sociedade moderna ainda encontramos os sentimentos do verdadeiro, do belo e do justo enlaados misteriosamente. A igreja foi como a arca neste dilvio; os Bispos tomam o carcter de magistrados civis, s eles tm a energia da uno divina para fazerem cumprir o prescrito. A famlia foi o objecto dos desvelos da religio nova; da, era fcil imprimir um carcter na sociedade. Nesta formao lenta, o direito cannico radicou e esteve vigoroso at ao sculo XVI. Os Bispos so tambm poetas; nos seus cantos que se descobrem as origens da epopeia moderna; a himnologia tanto da Igreja do Ocidente como do Oriente brilhantssima de lirismo puro. Os sacerdotes satisfazem as necessidades do esprito pelo verbo, firmam a lei e ensinam o canto que resulta desta harmonia. Os Evangelhos, como lei nova da humanidade, foram traduzidos tambm em verso para Ihes darem a fascinao do carmen. Assim fazem Sedulio, Prudencio e Arator. Esta unio do belo, do verdadeiro e do justo no cessa de manifestar-se. O carmen chega a significar to somente a lei, como se v das expresses de Ccero e Tito Livio 15. Os orculos respondiam nessa linguagem sonorosa; os do Dodona eram dados em hexmetros. A direco da ave que paira nos ares, o ramalhar soturno dos carvalhos dodnicos, este confidenciar ntimo com a natureza, constitua a religio e todo o direito aubural, primeira poesia na jurisprudncia antiga. Estudemos agora a natureza do smbolo. Dissemos que ele era a relao do infinito pelo finito, da generalidade por um facto. Esta noo pertence propriamente ao smbolo religioso, e compreende tambm o smbolo jurdico. De seus elementos constitutivos se v que tem uma manifestao fatdica, pela necessidade da natureza mesmo do homem. H na essncia do homem a anttese, o poder de associar princpios que se repugnam, de se elevar de um efeito contingente a uma causa primria e imutvel, um intelecto infinito com uma manifestao finita - a vontade. A anttese o nexo entre a hiptese e a sntese; a tese o princpio dos princpios, o atributo supremo da substncia; desses trs modos de contempla-la, a anttese a criao mais audaciosa do homem, por ela chega quase a negar a unidade da substncia, e precipitar-se no no-ser. Ao bem absoluto ope tambm um mal absoluto, um dualismo terrvel; na altivez da

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Chassan apresenta todas as autoridades sobre a significao desta palavra: Essai sur la Symbolique du Droit, not. I, pag. 373.

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sua individualidade concebe a queda, da mesma individualidade abstracta forma a desigualdade. Nada disto especulao pura, abrir a histria. Eis pois o primeiro elemento do smbolo, e a que Hegel chama a Simblica irreflectida. Um dos carcteres do smbolo a realidade prtica, como por exemplo o culto, ou a relao jurdica em que ele se mostra. Como na anttese o contraste fundado todo na abstraco, era necessrio que o smbolo tivesse um elemento de concretizao, que o prendesse realidade essencial dos sentimentos do verdadeiro e do justo. esse elemento a alegoria. A alegoria tem muitos sentidos. Os mais conhecidos so os, a que se d o nome de sentido mstico, e que frequente nas pocas de uma grande actividade intelectual, principalmente para harmonizar as frmulas imveis da religio com as exigncias do esprito, e o de personificao. No sculo XIV toda a renascena alegrica, tanto na religio, como na arte. Este sentido da alegoria mais o de concretizao, que no smbolo, como o correctivo da anttese. A alegoria no sentido mstico tambm o segundo elemento sob um diferente aspecto; o grmen que determina depois a passagem do smbolo para a frmula. Para tornar mais claro este ponto basta relancear a poesia oriental, o romance de Zuleika de Amrack, os gazals de Hafez. Os sufis traduzem o delrio voluptuoso numa inteno pura: o vinho a devoo, os beijos e abraos os laos da alma piedosa. A alegoria mstica provm, como todos os processos da exegtica sagrada, da necessidade de acomodar a letra imvel ascenso progressiva do esprito. O mesmo pretendeu a filosofia com os poetas da Grcia, como se v das tentativas de conciliao de Anaxgoras, e das explicaes dos estoicos s lutas tremendas da Teogonia de Hesodo. Apesar da simblica interminvel do cristianismo, ainda no sculo XV o papa Inocencio VII achava no jogo do xadrez uma alegoria profunda com a vida do homem; o esprito cavalheiresco recriava-se com as que tambm l descobria. pois a alegoria, sob os dois aspectos com que ela se nos apresenta, a relao do smbolo com a realidade para que foi criado. Na primeira idade a alegoria no sentido de personificao, que a corrige a abstraco da anttese. Na idade da des-simbolisao a alegoria no sentido mstico, que determina a passagem para a frmula ou o smbolo falado. Na religio, porm, era preciso aniquilar a anttese para mobilizar o smbolo; a civilizao ainda nos no desenvolveu essa fora, contudo a tendncia do esprito para a liberdade cria, maneira da sua volio, uma alegoria mstica mais ou menos profunda. A alegoria no sentido de concretizao dependente da anttese, por onde a faculdade se torna facto. Vejamos a apario do smbolo no tempo. O sentimento do belo foi o centro da evoluo do verdadeiro e do justo; nele que havemos de procur-la. Pela definio que apresentamos do belo, - a caracterstica em que se harmoniza a diversidade de vontades - se v que o belo no teve smbolo formado pelo homem. O belo como sentimento e atributo do intelecto infinito; pela vontade, a sua manifestao finita, procurou o homem achar fora de si uma realidade para esse sentimento; cada vontade procurou

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pela anttese um elemento externo que lhe revelasse a seus prprios olhos a infinitividade do sentimento; a caracterstica harmonizou todas as vontades. por isso que o homem achou esse primeiro smbolo formado, quando chamou ao mundo cosmos, cousa bela. O culto contm todos os smbolos religiosos. Como a religio flui do sentimento do verdadeiro, desta necessidade de achar as causas, at abismar-se na causa final, daqui se v que o smbolo serviu tambm para representar uma verdade inexplicvel. assim que o iris simboliza a aliana de Deus com a humanidade, para os que no sabiam explicar o fenmeno da refrangibilidade. Nos dogmas o smbolo servia tambm para distrair a ateno, a fim de lhes no penetrarem a essncia. O mesmo se v no simbolismo jurdico. Em Roma a cincia do direito como a cincia da religio; humanarum, divinarumque notitia; tm seus ritos, ou praxe; a lei como o dogma, segredo de uma classe privilegiada, que trafica com esse monoplio. O que na origem dos povos sucede com a religio, em Roma d-se com o direito. Na expulsao dos Reis, os sacerdotes esconderam a parte mais importante do Cdigo Papiriano. O povo sempre o mesmo Prometeu; quer roubar a favila, esmagado, algemado, mas ao fim triunfa. quando aparece o Direito Flaviano.

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CAPTULO IV A ANTTESE NA RELIGIO CRIA O DUALISMO; COMO A RAZO CRIA A TRINDADE, OU O PREDOMNIO TRICOTOMO DO RACIOCNIO. CARCTER DUALISTA DO DIREITO ROMANO. EXEMPLOS DA TAUTOLOGIA A DOIS TERMOS. Dissemos que a anttese era o elemento primrio de toda a simblica irreflectida, em que a ideia apenas alcana uma realidade indeterminada. assim tanto no direito como na religio. Vejamos a influncia deste princpio na realizao do sentimento do verdadeiro e do justo. A grande importncia com que nos aparece o dualismo na histria do esprito humano, mostra-nos a sua origem natural. O dualismo religioso nasce do princpio da anttese, elemento da natureza mesma do homem. As religies sidricas do oriente descobriram-no na sucesso dos fenmenos da luz e das trevas, que contemplavam sem poder discriminar a causa. Na filosofia grega tambm ele aparece; os esforos de Plato e Anaxgoras so o primeiro ensaio de generalizao das foras mltiplas que dominam o universo. Era uma reduo instintiva unidade. No gnosticismo, os processos da inteligncia eram puramente sentimentais; ela obedecia ao mais forte, ao sentimento da contradio, por isso na doutrina gnstica o dualismo tem uma aco imensa. A idade mdia foi tambm dualista; a criao do princpio do mal v-se no homo duplex dos moralistas. Colocaram o homem em uma luta constante, interminvel, luta obscura do esprito com a carne que se revolta e s pela macerao e sacrifcios impossveis pode submeter-se. a doutrina mstica da meia-idade. Levar-nos-ia imensas pginas o caracterizar a diversidade dos dualismo nas religies do oriente. Para fazer sentir a verdade do que avanamos basta a enumerao dos princpios teognicos. Na religio de Zoroastro, como sidrica, Ormuzd personifica o bem; Ahriman, o que mais tarde transpondo a Judeia toma o nome de Sat, representa o mal, as trevas, que odeiam a luz. Typhon e Osiris, entre os Egpcios, simbolizam a mesma ideia. Jpiter e os Titans na Grcia, Brama e Mahassura na ndia, Odin e Loke na mitologia escandinava, perpetuam o mesmo antagonismo. Esta criao instintiva, fatal no gnio do homem. A anttese, elemento necessrio do smbolo, absorve toda a aco humana, por assim dizer, no seu estado nascente. Como o sentimento mais forte que o possui, ele que o determina; a primeira criao do homem, a religio, caracterizada pela anttese. quando se encontra o naturalismo telrico e sidrico. O antropomorfismo vem mais tarde; quando o homem, no tendo mais que divinizar fora de si, comea a divinizar-se tambm, a formar o deus sua imagem. Este conhecimento que vai tomando de si, esta actividade intelectual, o que h-de elevar at ao tritesmo, como veremos. Como todas as religies, a teologia romana apresenta tambm o dualismo, como uma tradio das religies do oriente, na alegoria dos dois tellus e tellumo, anima e animus, que geram os fenmenos da natureza fsica e os da natureza intelectual.

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Como vimos, a religio absorve o direito no momento da sua formao; o carcter de imobilidade e severidade que ela tem, comunica-o tambm ao direito. A prova est no rigor e materialidade da pena. Assim este carcter dualista h-de manifestar-se fatalmente no direito; o das naes antigas s o conhecemos pelos livros religiosos; portanto convm mais procur-lo no direito romano, como o que est mais completo, o que atingiu todo o desenvolvimento. Partamos da mesma noo de direito dos velhos jurisconsultos; ele a cincia das cousas divinas e humanas, justi injustique scientia. Na ordem poltica este dualismo figurado pelo mito dos dois gmeos, pelo duplo trono de Romulus16, pelo Janus bifronte; manifesta-se historicamente no populus e na plebs, no grande antagonismo dos patrcios e plebeus17. A frmula deste dualismo no direito o Jus civile e quitas. Daqui provm um direito duplo em quase todas as relaes. Um parentesco civil agnatio, um parentesco natural cognatio; um casamento civil just nupt, uma unio natural concubinatus; a propriedade romana dominium ex jure Quiritum, a propriedade natural in bonis; o testamentum e o codicillus; os contractos stricti juris e bon fidei. O fundamento da famlia o potestas e manus18. Este dualismo religioso imprime-se tambm no simbolismo jurdico; uma duplicidade fundada no elemento sacerdotal primitivo e no civil, na reaco de um contra o outro, representada na querela perptua entre o patriciado e a plebe. V-se no simbolismo duplo do casamento, - confarreatio, a cerimnia sacerdotal, e a coemptio, acto herico, de um perodo em que se forma a autonomia civil. O mesmo no testamento comitiis calatis, assembleia sacerdotal, e no testamento escrito na lmina da espada com o sangue da batalha 19. O mesmo no smbolo da manumisso, em direito romano, com a balana e o pedao de metal ou a moeda, com os quais o libripens consumava o acto jurdico. No simbolismo religioso oriental, o dualismo mostra-se sob uma forma misteriosa no Yoni-Lingam da teogonia hindu: Maia, smbolo do rgo feminino da procriao, a me dos seres, na unio mstica donde sai o primognito dos mundos, Brahma 20. Como a religio, a arte realizou tambm este dualismo, nas fuguras conhecidas pelo nome de hermarakles, que exprimiam, como diz Creuzer, a aliana da suprema fora com o supremo gnio da inveno (Hermes-Hercules) 21. As religies pelgicas, naturalistas, parece haverem determinado estes smbolos dualistas de Hermafrodite 22. O emblema de Hermafrodite simboliza entre os gregos o casamento 23. O smbolo de Yoni-Lingam da teogonia hindu pode referir-se ao casamento 24. A guia com duas cabeas,

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Serv. ad Aeneid. I, 276 Nibebur, Hist. Rom, t. I. 18 Troplong, Influence du Christianisme sur le Droit Civil Romain. 19 Chassan, Symboliq. p. 333. 20 Dupuis, Origin. de tous les cultes, t. I, l. II, c. II, p. 127. Creuzer, Symbol., trad. franc. l. I, c. II. 21 Creuzer Simbol., Introd. c. III. 22 Chassan, Op. cit. pag. 62, not. 23 Creuzer, t. II, 1 part. p. 298. 24 Chassan, 63.

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exprime o dualismo do smbolo jurdico; ela representava, no tempo de Constantino, a diviso do imprio, no tempo de Otho o Grande, o Imprio germnico reunido com o imprio romano 25 . Ainda o dualismo se mostra nas formas poticas da fraseologia jurdica. a Tautologia a dois termos: Jus, fasque. Juste, pieque. Ope et concilio. Aequius, melius. Solum, purum. Palam atque aperte. Uti, frui. Nei habeto, neve fruimino. Vendere, obligareve. Inquinetur, vitietur. Corrumpatur, deteriorve fiat. Jus potestasque. Ut perpetuum firmumque observatis. Fixum ratumque sit. Liberaliter et amanter. Omnino et absolute. Fieri prstarique volo. Volo ac jubeo. Spondeo ac promitto. 26 Volumus jubemusque. 27 Chassan, na sua Simblica de Direito, apresenta formas tautolgicas a dois termos no latim da idade mdia, no direito francs e germnico; este formulismo, porm, um tanto artificial, uma imitao do velho direito romano, uma cadncia rtmica da lngua. O aparecimento da trindade data do momento em que se aplicaram as formas lgicas do raciocnio causalidade. O raciocnio essencialmente trictomo. por isso que no simbolismo dos nmeros o do trs e extensssimo. A ndia teve o trimurti, composto de Brahama, Vichnu, e Siva, anlogo trindade dos Kamefis, ou deuses supremos egpcios, composta de Knef, Phtha e Phr; o Egipto tem tambm o trigno de Amman, Muth e Kons; na Amrica, Oceania, nas ilhas do mar do sul, encontra-se tambm o tri-tesmo. A Nova Zelndia tem o Muiatua, Maui-mua e Maui- potiki; Perkum, Pikoilos e Potrimpos so os nomes da trindade da mitologia prussa.

Hommel, Jurisprud. numismatibus illuslrata, p. 135u e segg., d'aprs Chassan, 64. Estas frmulas foram tiradas por J. Grimm do livro de Brisson. De antiqui juris formulis, e da coleco de Spangenberg. 27 Tit. Liv. XXXVI, 33. N. B. A pena de Talio expressa por uma forma tautolgica a dois termos: olho por olho, dente por dente, etc.
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Tambm no direito aparece uma tricotomia profunda no momento da sua organizao cientfica; era a diviso primitiva do mundo jurdico em pessoas, cousas e aces, fundamento do Cdigo. As formas tautolgicas a trs termos, principalmente as de direito romano, exprimem j uma individualidade altiva, uma conscincia de si, filha mais da subtileza casustica, do que da energia de um perodo herico. Eis algumas formas tautolgicas a trs termos: Dare, facere, praestare. Do, lego, testor. Datum, assignatum, adscriptum. 28 Volo, statuo, jubeo. 29 Permitto, volo, statuo. Volo, rogo, statuo. Heredes scribo, dico, statuo. Dedero, legavero, darive jussero. Consensi, subscripsi, adsignavi. Relegi, consensi et subscripsi. Fiat, detur, prstetur. Dari, fieri, prstarique. Haveant, teneant, possideant. Res dare, facere, solvere. 30 Nas formas tautolgicas a trs termos encontramos o verbo, o movimento; sente-se uma actividade que as inspira e lhes d fora. o direito que comea a mobilizar-se, a desprender-se da inrcia religiosa em que o prendera o patriciado. As formas tautolgicas a quatro e cinco termos, como as acharam Grimm e Chassan, so a verdade do que avanamos; a letra da lei alarga-se para abranger o esprito; j no ela que o prende, pelo contrrio, prestase interpretao, deixa torcer-se; aonde severa d lugar a uma hiptese favorvel, a uma suposio possvel, fico lgica do direito dos Pretores. Sente-se j a aproximao das leis Aebutia e Julia, que vem revolver o velho formulismo. Depois de explicarmos a formao dos smbolos, traaremos a sua evoluo pela lei eterna do desenvolvimento das religies.

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Brisson, De antiquis juris formulis, etc. na Liv. da Universid. Coleco de Spangenberg. 30 Tit. Liv. I, 13.

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CAPTULO V COMO SE FORMAM OS SMBOLOS PELA MATERIALIZAO DAS FACULDADES POTICAS DO ESPRITO METFORA, A METONMIA E A SINDOQUE, QUE DEPOIS APARECEM NA PALAVRA. Vimos, que no seu perodo de mutismo o homem serviu-se da linguagem significada, dos smbolos. A arte deu-os religio e ao direito, como j notmos. Agora procurando na natureza mesma do homem a causa desta criao, esperamos assim determinar todas as suas formas, pelas quais eles se podem manifestar. A anttese o primeiro elemento do smbolo; ela determina o dualismo. Em todas as formas prottipas da linguagem, isto , aqueles modos eternos de ver as cousas, aparece a polaridade da anttese. Relacionada pelo sentimento com o mundo, no seu perodo de infncia, a humanidade s conheceu pelas sensaes. Tomou um conhecimento emprico das cousas; diversas, produziam elas muitas vezes uma sensao anloga. Foi assim que formou a categoria dos semelhantes, que o semelhante substitudo pelo assimilado. Ela ainda no sabe distinguir, deixa levar-se pelos sentidos, que a iludem, a ponto de confundir o animado com o inanimado, e tomar o inanimado pelo animado. Esta faculdade potica do esprito, potica porque criadora, a mais altiva, a que primeiro aparece na actividade do homem. O homem ignora a sua fora, no Ihe conhece limites; a verdade do aforismo de Vico homo non intelligendo fit omnia. Esta faculdade potica a mais altiva, em que o homem d vida a todas as cousas; o inanimado leva-o a compreender o animado, confunde-os, no os sabe depois distinguir. A Metfora o nome que os gramticos deram a esta faculdade potica do esprito, no Ihe penetrando na essncia, vendo s nela um artifcio dos retricos. A vivificao do universo, o naturalismo, que se encontra na religio de todos os povos, no filho s da admirao dos fenmenos que se ofereceram expectao do homem; provm desta fatalidade de compreender e exprimir as cousas. Quem no tem surpreendido certas frases instintivas, que mostram esta verdade, como: O cu est hoje carrancudo, reminiscncia da Metfora, faculdade potica, que primeiro serviu o homem nas suas relaes com o mundo. A polaridade antittica, que forma a mesma Metfora, gera nas teogonias, todas translatas, as guerras eternas do bom e mau princpio. Os poetas vdicos obedecem a esta faculdade quando cantam o fogo, Agni, que arde sobre o altar. Cada movimento da chama uma personificao, no acto que forma uma cadeia mstica: preciso em primeiro lugar invocar Agni, que Manu acendeu no nosso lar, e que a est assentado como um patriarca; deus imortal e sapiente, admirvel e forte, cercando-se de esplendores, e cativando nossas homenagens. Que o resplandecente Agni oua minha invocao, que, imortal e sbio, acolha todas as minhas splicas. Cobri com o holocausto e com a gordura sagrada este Agni, que habita todos os mundos. Ele cresce debaixo das tuas oferendas, eleva-se e se espalha, soltando (um fumo) que voa, e se enovela 31. Este o canto metafrico de Gritsamada, expondo todas as mudanas da chama no altar; Dirghatamas segue, levado pela mesma faculdade, as fases do sacrifico:

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Rig-Veda, sect. III, lect. I, h. 9, v. 1, 2, trad. Langlois t. II, pag. 13.

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O deus, tomando uma forma aparente, se distingue pela substncia luminosa, que ele deve fora de que nasceu. Uma vez produzido, fortifica-se pela orao, e as vozes do sacrifcio o sustentam e o acompanham. As oferendas constituem uma de suas formas. Nossas libaes o perpetuam no lar onde ele reside. Agora penetra os ramos ainda intactas, que so como suas mes; ele se estende, se alastra. Acomete os mais altos, e, sempre impelido, vai aos inferiores atacar os novos. Mas eis que o adorvel Agni h mudado de forma; agitado pelo vento, curvou seu corpo, e produziu, crepitando, espcies de turbilhes. Sempre brilhante, arde, dividindo suas vias, e deixando os vestgios negros da sua passagem. Partindo como um carro, se alevanta em lnguas avermelhadas com que vai ferir o cu. Imediatamente, longe de sua claridade fogem as trevas, como os pssaros que se ocultam do calor do sol 32. Neste canto do simbolismo religioso vdico, vem-se todas as manifestaes da Metfora. Onde esta faculdade potica se mostra pura, completa, na semelhana do homem com o mundo, em que ele como semelhante predomina ao assemelhado: assim diz a cabea do monte, o dorso da vaga, a espinha da cordilheira, a face da lua, a lngua de terra, o seio da floresta, as entranhas da terra, a fria dos ventos, os amores das plantas. Foi Vico o primeiro que deu importncia filosfica a estes tropos33. O aparecimento deles na linguagem moderna uma induo segura para a convico do que expusemos. Esta referencia do mundo ao homem, gera o antropomorfismo, a religio em que o homem o ideal. Para apresentar uma classificao dos smbolos jurdicos no temos mais do que procur-los na materializao das faculdades Poticas do esprito. As classificaes de Michelet e Chassan so arbitrrias; o profeta da histria criou um ideal humano, fez-lhe a sua biografia jurdica no mundo, revestiu-a dos smbolos mais gerais que a mente do homem tem criado. Chassan pretendeu descobrir uma classificao mais filosfica dos smbolos jurdicos, enquanto sua origem, enquanto relao da ideia com a cousa que representam, enquanto sua natureza, enquanto sua forma; mas destas divises primordiais, que ainda se ramificam, o que se conclui que a classificao toda artificial; serve s para um estudo de Simblica comparada. A Metfora criou principalmente o simbolismo religioso, como o mais atrevido que . No direito da Metfora no tem a mesma importncia, mas cria igualmente um simbolismo especial. A palha anima-se, move-se, representa o homem nas suas relaes sociais. ela que serve como meio de investidura num campo, em uma casa, num ducado 34. Os grandes de Frana depem Carlos Simples, atirando uma palha, exfestucaverunt. A fora do smbolo, o cabelo da barba no selo, robur sigilli, provm da fora da Metfora. O inanimado tambm representa o inanimado. O ramo d a tradio da floresta. Este smbolo encontra-se entre os Bvaros, Alemes, Lombardos, Burguinhes, Francos Salios; s por este modo se pode explicar o carcter de generalidade que tem certos smbolos jurdicos, como a palha ou o ramo. assim que explicamos a gnese dos smbolos pessoais. A fora da Metfora criou no direito um simbolismo extenso, principalmente na penalidade. O direito antigo dos povos dava uma responsabilidade jurdica aos animais. No xodo, o boi que ferir algum com uma ponta, donde

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Rig. Vda, sect. II, lect. 2. H. 5, v. 7, 9. trad. Langlois t. I, p. 344 e 5. Vico Scienza nuova. liv. II. Coroll. sobre os tropos, os monstros, as transformaes poticas. 34 Grimm.123.

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resultar a morte, o dono julgado inocente e o boi e lapidado, e a carne no ser comida. As XII Tbuas reconheceram tambm igual responsabilidade. Entre os alemes, no Norte, encontram-se imensos factos desta ordem. Os ordalios, os elementos como testemunhas da inocncia, representam a fora desta faculdade potica do esprito. Depois da sua manifestao audaciosa, origem de todas as teogonias, este poder criador e limitado pelo conhecimento que o homem vai tomando, na sua relao com o mundo. V que os fenmenos sucedem-se fatalmente, independentemente da sua vontade; prostra-se ante uma vontade superior que imagina, e que tambm, formada imagem da sua, deve ser mbil. Daqui o maravilhoso, e o milagre, elemento de todas as religies. O homem ento conhece as cousas, no na sua essncia; mas principalmente pela forma sensvel, pela extenso, pela medida. Este conhecimento todo concreto, desenvolve uma nova faculdade potica; o poder de elevar-se por ele ao abstracto, compreende-lo pela concretizao. As cousas aparecem-lhe na sua generalidade material; assim a parte traz-lhe o conhecimento do todo, a matria revela-lhe a forma, o indeterminado faz-lhe compreender a determinao, a espcie representa-lhe o gnero. Esta faculdade veio realizar a parte mrfica do smbolo tanto na religio, como no direito. a Sindoque, cujo estudo importantssimo, tanto para a cincia da linguagem, como para a histria do esprito humano. Depois do conhecimento da forma, a inteligncia, Eumenide eterna, impelida pela causalidade, no cessou, procurando elevar-se essncia das cousas. Era preciso a anlise, para determinar os elementos; a sntese generalizadora, para achar a relao de verdade entre a hiptese e a tese. assim que se eleva do efeito ao conhecimento da causa; que se compreenda o essencial pelo acidente, o sinal pela cousa. a ltima faculdade potica, que veio realizar a linguagem mrfica, toda a simblica religiosa e jurdica. a Metonimia a primeira que aparece na linguagem fnica. H ainda uma faculdade potica fundada na negao, que s se manifesta no ltimo progresso da humanidade, a Ironia; exclusiva da linguagem fnica. Funda-se no contraste do infinito com o finito, donde flui todo o cmico na vida e na arte. Este contraste pressentiu-o Luciano, o esprito mais irnico da antiguidade, quando disse, que h dois sentimentos eternos que nos desperta o mundo, o entusiasmo e a ironia. Nas teogonias vemo-la personificada esta faculdade; como em Momo na Grcia; na idade herica, Esopo o companheiro e comentador dos feitos do heri, o bobo na idade cavalheiresca dos tempos modernos. este princpio que destri o smbolo jurdico no grotesco. As faculdades poticas que determinamos, apresentam novos produtos na formao dos smbolos, pela permutao delas entre si. Por exemplo a expresso Tertia messis erat, o produto de uma sindoque (a parte pelo todo) por uma metonimia (o acidental pelo essencial), para exprimir o ano. H tambm a sindoque por sindoque, e a metonimia por metonimia. Materializando estas faculdades, temos a classificao mais geral de todo o simbolismo logicamente deduzida da natureza do ser que o cria: CAT EGORIAS Metfora... Inanimado por animado. Concreto pelo abstracto. Semelhante por assemelhadi. A parte pelo todo. Matria pela forma.

Sindoque...

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Determinado pelo indeterminado. Metonmia... Acidental pelo essencial. Efeito pela causa. Sinal pela cousa.

Exemplificaremos particularizando os factos ao direito : Inanimado por animado O barrete de Gessler representando a pessoa ausente do Imperador da Alemanha. Concreto pelo abstracto A mo representou entre quase todos os povos o poder, segundo Vico. Daqui todo o simbolismo da Manumissio, Emancipatio, Mandatum, In manu mariti, do direito romano. Semelhante pelo assemelhado A sensualidade comparada ao fogo e por isso punida com o fogo; como nas penas de adultrio. A parte pelo todo O ramo dando a posse da floresta. Matria pela forma Um mancebo Turingiano, depois da invaso dos Saxnios, comprou uns punhados de terra, que pulverizou e espalhou por uma grande extenso. Daqui tiraram os Turingianos contra os Saxnios o pretexto de uma aquisio. Determinado pelo indeterminado A pena exercida sobre o rgo que praticou o delito; como o cozer os beios aos maldizentes. Acidental pelo essencial A solenidade rigorosa do primitivo direito romano: Uti lingua nuncupassit, ita jus esto. Efeito pela causa Os frutos espalhados no casamento romano, sobre a cabea dos noivos, pela abundncia que lhes desejavam. Sinal pela causa A palha que se usava nos contractos, servindo para design-los na estipulao. Na sucesso das formas particulares que as categorias simblicas produzem, se conhece um progresso sensvel nas relaes do homem com o mundo. A Ironia a mais abstracta das faculdades poticas e a que menos se presta as realizaes materiais. No h smbolo, com a forma mais caprichosa que se apresente, que no esteja includo dentro destas categorias ou na permutao das faculdades poticas. o que conclumos pela reduo do quadro de todas as representaes figuradas (iconismo) e imagens prprias (kyriologia) que compem a simblica geral, com particularidade religio, apresentada por Creuzer 35, e da classificao da simblica direito de Chassan 36, s categorias imediatas e suas permutaes.

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Creuzer Symbol. trad. de Guigniaut, t. I, part. II, p. 554. Essai sur Ia Symboliq. p. 382, not. M.

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CAPITULO VI CARCTER DO SMBOLO JURDICO DETERMINADO PELA INFLUNCIA RELIGIOSA. NO NATURALISMO O SMBOLO TELRICO. EXEMPLO NA BIOGRAFIA JURDICA DO RAMO. Conhecida a relao ntima da religio com o direito, procuraremos determinar a lei progressiva das religies, para ver a sua influncia na evoluo de todo o simbolismo jurdico. Cada povo tem a sua idade divina, perodo de formao; uma idade herica, perodo de aspirao, e uma idade humana, dramtica, real. Na primeira o homem diviniza tudo fora de si, assim o direito tambm naturalista, como se v nos smbolos taurobolicos e ofiolatricos, e principalmente na rvore. Depois a fora manifesta-se conscincia, as paixes combatem-se, faz a apoteose de si; o antropomorfismo. O smbolo no direito reveste-se ento de um carcter inteiramente pessoal. Acabada a divinizao fora do homem e no homem, o esprito tende para uma religio abstracta 37; quando o direito se eleva generalidade, at constituir um princpio eterno, que, como o belo, se funda no acordo das vontades individuais. Qual foi o primeiro smbolo da vida? Devia ser por certo um mbil da actividade humana, que Ihe lembrasse a sua origem divina, que Ihe despertasse o desejo de elevar-se de novo altura donde desceu. Cada perodo de infncia tem um smbolo prprio. O dogma da queda trouxe a humanidade desde a noite dos mitos at civilizao do velho mundo. A ela parou de cansada, comeava a desmembrar-se. Era preciso um novo impulso, foi o smbolo do juzo final. epopeia sublime do Gnesis, gigante de inspirao, um verdadeiro fiat, ope-selhe a elegia profunda e terrvel do Dies ir. Uma descrevendo a organizao do caos, a luz transpondo a imensidade, o esprito de Deus transportado nas cleres torrentes de harmonia, e o homem saindo das mos do Criador livre, tremeluzindo-lhe na fronte o resplendor da sabedoria divina; a outra mostra o grande dia da justia, o juiz sentado, inexorvel, no meio das runas do universo. O smbolo que representa o primeiro mbil da humanidade no seu desenvolvimento a rvore, a rvore da cincia; o segundo a Cruz. Da rvore da cincia do bem e do mal, vemos como o smbolo compreende a religio e o direito; daqui que vem a noo de direito que tinham os antigos a cincia do justo e do injusto. 38 Na infncia da humanidade predomina o direito divino; os smbolos jurdicos dimanam directamente dos smbolos religiosos. O vento que passa e faz remurmurejar os robles seculares, d a resposta do orculo, . O direito, para os seus actos sociais, decepa o ramo com que procura exprimir todas as relaes. Esta filiao do ramo jurdico, arrancado da rvore da vida, est expressa com toda a poesia da legenda rabnica no Evangelho apcrifo de Nicodemus 39. Segundo os rabinos, Ado enviou Seth s portas do paraso a pedir ao anjo que o guardava um ramo da rvore da vida; deste ramo, transplantado, nasceu a rvore

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Esta proposio acha-se provada no aparecimento dos Essenios e Terapeutas, como precursores de Cristo. 38 I. 1. L. 10, 2. D. cod. 39 Cap. XX.

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que produziu a vara de Aro, a vara de Moiss, o sustentculo da serpente de bronze, o pau que tornou doces as guas amargas 40. A idade mdia continuou a legenda maravilhosa; o tronco da rvore empregado na construo do Templo, e dele que se fez a cruz de Cristo 41, depois de haver tornado miraculosa a piscina onde Jesus sarou o paraltico 42. A pomba que volta para a Arca trazendo o ramo de oliveira, traz o smbolo da relao jurdica divina da paz que Jehovah firmou com a humanidade. A rvore d tambm o smbolo da terra, a clava dos semideuses, a massa de Hrcules, smbolo da justia na idade herica, com ela que se derruba Caco e Procusto. O legislador, o que dirige a humanidade atravs do deserto, arranca da mesma rvore a vara com que h-de subjugar as individualidades, apontar a terra prometida. o smbolo do poder. O bculo representa-o tambm no sacerdcio; a cincia, teocrtica na sua infncia, e simblica como a religio, a que andava unida, e por quem interpretada, confere-se tambm pelo bculo. Nas Constituies antiqussimas da universidade de Paris, diz-se Baccillarii a bacculo, seu bacillo, quod accipiebant doctores. O grau entre os Longobardos conferia-se pela entrega de um basto. Bacharel, hoje a frmula, o smbolo falado, do simbolismo cientfico, cujo criador foi principalmente Irnrio. A mesma vara floresce, e torna-se o ceptro, o sinal da realeza entre as mos de Wamba. O mrtir, o que d o sangue pela sua ideia, representa o seu esforo na palma. A rvore produz tambm o smbolo do triunfo e da glria, o ramo de louro. Aquiles irritado contra a prepotncia de Agamemnon jura pelo seu ceptro, aquele que no mais h de rebentar, florir e vestir-se de folhas, desde que foi esgalhado do tronco, e que o ferro o desfolhou e lhe despiu a casca 43. Entre todos os povos a palha, stipula, representou uma relao jurdica humana entre duas pessoas. Na idade mdia, a ferica simbolizava-se na varinha, fascis, que produzia o encantamento. Donde vir esta relao ntima do homem com a rvore? Ser de uma espcie de intuio que Ihe lembre a sua antiga existncia do plipo, em que o vegetal e o animal se confundem? Ser da longevidade, o carcter da prudncia e do conhecimento. Virglio tinha sonhado na rvore tambm um ramo oculto, ramus aureus, que se no colhia com violncia, que se desprendia por si, que dava entrada no mundo das sombras. Este pensamento do que sentiu o ideal messinico harmoniza-se com a renovao do smbolo da rvore na Cruz. Esta relao ntima da religio com o direito, leva-nos a concluir, que o carcter de que uma se reveste, deve reflectir-se no outro. Assim, o Oriente, donde o naturalismo ria irradia pelo universo imprimindo-se nas religies de quase todos os povos, tem um simbolismo jurdico tambm naturalista. uma divinizao ria no mundo do direito, onde se cria tambm um pantesmo imenso. O sol, cantado no lirismo esplendido da teagonia vdica, vem alumi-lo com os seus raios de vida. O v-lo somente um sinal de viabilidade. Eis a iniciao da vida pela natureza: Antes que o filho seja separado do seio maternal, far-lhe-o provar mel, manteiga clarificada e ouro, recitando as palavras sagradas. O pai Ihe impor solenemente o

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Brunet, Evang. Apocrif. p. 279. Hist. de la penitence d'Adam. 42 Daniel, Thesaurus himnologicus, t. II, pag. 80. S. Joo, cap. V. Maury, Legendes et croyances. 43 Homer. Iliad. I.

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nome, ao dcimo ou onzeno dia, num momento favorvel e sob uma propcia estrela. Ao quarto ms traro a criana para Ihe fazer ver o sol 44. A religio da luz formava para o direito um simbolismo sidrico, anlogo ao seu. A admirao do espectculo de uma natureza opulenta de todas as formas, dos fenmenos mais estupendos, absorvera a imaginao, a ponto de lev-la estupidez do extasies. O lirismo que celebra as maravilhas que rodeiam o inspirado, suspende-se na quietude contemplativa, porque no tem mais sons, mais cores para retractar as sensaes que nascem, os gozos que se entrevem. O poeta abisma-se no infinito que no sabe exprimir, no tem individualidade; assim que o simbolismo jurdico tem este carcter idlico na ndia, falta-lhe a energia, a audcia, a rudeza, que s uma grande ideia do homem sobre si, que s a religio antropomrfica gera. Isto vemos nas leis de Roma, a arbitra das gentes, Roma ptria legum, como Ihe chamam as Novelas 45, e tambm nas leis dos povos do norte. A adopo simblica, como todos os factos primitivos, serve-se da fora augusta dos elementos divinizados para validar-se, e robustecer-se. Aquele que no tiver filho masculino, pode encarregar sua filha de Ihe criar um, fazendo uma oblao ao fogo 46. O filho dado, aquele que um pai e uma me cedem, fazendo uma libao d'gua, quele que no tem filho, sendo a criana da mesma classe, e testemunhando afeio 47. ainda o fogo e gua, elementos da teogonia vdica; v-se na tradio de um fundo, que se fazia espalhando sobre a terra um pouco d'gua, de que o aquerente bebia, como claro no Digesto indiano. A prova essencialmente naturalista; fazia-se pelo fogo, pela gua, pelos produtos da terra 48. Pode-se quase avanar que no h smbolo jurdico que no seja reproduzido da religio. As montanhas acham-se tambm divinizadas na simblica religiosa; o Meru, Olimpo, Sion, onde habitam os deuses; Moiss traz a lei do monte Sinai. V-se no direito da idade mdia os tribunais serem colocados nos montes. Na lei salica Malberg, a montanha da assembleia, citada frequentemente. Loegberg, no direito do norte, o monte da lei. O mesmo na Picardia e Flandres 49. Para generalizarmos todo o simbolismo jurdico no perodo em que o direito influenciado pela religio naturalista, basta fazermos uma biografia jurdica do homem pela rvore. bem conhecido o horscopo do nascimento da criana, em que se planta ao mesmo tempo um arbusto, e como ele viceja e cresce, assim se lem os destinos; esta superstio parece descobrir-se no mito grego das hamadriadas, as filhas escondidas de Nereu, cujos destinos andavam ligados com os da rvore em que nasciam e morriam. Era a poesia das florestas santificando a poesia da famlia. Driope por arrancar um ramo, o lotus, para entreter o filho que tinha nos braos, foi metamorfoseada. Homero compara o declinar das geraes s folhas do arvoredo que o vento varre na selva secular. O casamento tambm procurava na rvore um smbolo, era a grinalda de esposa, de flor de larangeira, como ainda se usa. Nos

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Leis de Manu, Liv. II, 29, 34. 9. lib. 7. Cod. de Feriis. 46 A Digest hindu Law, III, 190. 47 Manu, p. 342, 168. 48 Digesto indiano I, 504. 49 Michelet. Orig. p. 303.

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Evangelhos apcrifos, fonte mais pura de poesia que os autnticos, cita-se a legenda que determinou os sacerdotes a entregarem a Virgem guarda de Jos, o carpinteiro. Esta legenda anda realizada na arte, pelo bordo da lrios que se conhece o santo patriarca. O ramo de lrios, que Ihe rebenta do basto fora a primeira espiritualizao do casamento. No Cntico dos Cnticos a Esposa compara-se ao Cacho das vinhas de Engadi; como o bago de mirra, que repousa entre seus peitos, ela a rosa de Saron e o lrio dos vales, ela adormece no seu horto, e acorda ao beijo do amante. assim Sacuntala no drama do Oriente; as flores choram na sua despedida, ela a irm gmea da natureza. A terra era a confidente deste abrao entre o amado e a esposa; participava do mesmo amor, dava-se-lhe como propriedade. Como a tradio se fazia pelo ramo, a ocupao era determinada pela flecha; arremessada para longe, onda ia cair, a estava o limite; mas como ela voava, longe, muito longe a flecha de Parassurama, na legenda indica. Ela alcana toda a costa de Malabar 50. Todos os equvocos que se encontram nos smbolos da ocupao, mostram o instinto da propriedade. A lana representava entre os romanos a propriedade; como a flecha do Deus banido do universo, diz Michelet, a lana dos refugiados do Lacio voa por todo o mundo. Ora, a lana era o ramo despido de suas folhas; nas mos do augure etrusco tornava-se o littuus, com que ele marcava a geografia sagrada da propriedade, a orientao. Metido outra vez na terra era o ramo que demarcava a propriedade; com a ruptura dele era interrompida a prescrio. Por um ramo, se fazia a transmisso de um fundo, e uma doao 51. Nas mos do donatrio tambm se metia uma palha, ao que se chamava adfatemare, e algumas vezes se cozia na mesma carta de doao uma parte do smbolo, que dava a estes instrumentos o nome de Epistol Adfatim 52. Os contractos tiraram a sua fora do simbolismo do ramo. A estipulao era o acto de partir a palha (estipula) que os contratantes distribuam entre si. A lei salica ordena, que se um faltar ao estipulado, o outro se apresente ao conde com a palha. Para desligar da palavra ou f, basta arremessar a palha, como se deu na deposio de Carlos Simples 53. Do sentido que d Isidoro a palavra estipular, quebrar a palha, fazer uma promessa, se descobre o sentido da nossa expresso proverbial portuguesa tirar palha. o que se costuma dizer a uma pessoa indigna, que procura introduzir-se na confiana. Ainda hoje se encontra no comrcio o ramo como smbolo da transmissibilidade da propriedade. A posse adquire-se como por uma espcie de combate; assim a propriedade pe-se em hasta pblica. Entre ns temos a citao por palha, de que fala a Ordenao Afonsina. A stipula romana aparece no nosso direito, mas com um carcter de nacionalidade; a talha de fuste. Da natureza da palavra se v em que consistia: vem do latim talia ou talea ramo cortado 54. Era uma tbua ou ramo cortado, que o credor e o devedor trocavam entre si, tendo em cada uma das partes um sinal ou letra, que significa a declarao da divida ou paga, e que lhes servia de obrigao ou quitao dela: E nom lhis pagam os dinheiros, e dam-lhis sanhas talhas de fuste, e que passa por um anno, e por tres, que nom podem avr d'elles nenhuma cousa. Cap. Espec, de Santarm, de 1325 55. O

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Michelet. Orig. p. 74. Leibnitz I, 315, d'aprs Michelet, 126. 52 Viterbo. Elucid. vbo, Palha. Supl. 53 Toda a erudio possvel sobre este pondo se encontra na Simblica de Chassan, p. 77, 80, 83, 169, 235, 311, 313, 323, 325 Not. N. 54 Ducange, Gloss. vbo. Talia ou Talea, 8. 55 Elucid. vbo. Talha de fuste.

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mesmo ramo, na sua florescncia jurdica, chegara em Roma a converter-se na vara do lictor, o smbolo da fora pblica; para dar a liberdade a um escravo bastava que a vindicta o tocasse; era um dos modos da manumisso. O senhor segurava a cabea do escravo diante do cnsul ou pretor, o toque da vara enviava-o com liberdade. A justia era igualmente exercida sombra das rvores. Os Semnos, afirma Tacito, reuniam-se para isso em uma floresta sagrada. Dbora em Israel sentenciava debaixo das palmeiras. O lugar do tribunal debaixo de uma palmeira, entre Rama e Betel, sobre as fronteiras de Benjamin e Efraim. Foi assim na Alemanha e na Frana 56. A vara era o ceptro do juiz; com ela sustentava o silncio; suspendendo a audincia e deixando-a pendida, era sinal que no estava interrompida. A sentena executava-se mesmo na rvore; enforcava-se o condenado ou era aoutado segundo a sentena: Ordre du roi subir tu dois, Arbre sec chevaucheras como dizem os velhos fabulrios franceses. O forasteiro encostado ao seu bordo de peregrino protegido pela lei: Nossa vontade que em toda a extenso do nosso reino, nem rico, nem pobre recusem a hospitalidade aos estrangeiros... Que ningum recuse tecto, lar e gua 57. A hospitalidade herica firma-se tambm no smbolo. Como sinal de aliana, Ulisses, a sabedoria da Grcia primitiva, entregou a Ifito o seu arco. o ramo flexvel representando a altivez guerreira modificada, humanizada pela sociedade. Na morte ainda o ramo vinha servir para a incinerao. Nas sepulturas o cipreste protege com a saudade que infunde a urna cinerria. Como sntese de todas estas relaes jurdicas da vida expressas pelo ramo, parece provir a frase noblirquica da rvore de gerao. De facto, ainda na idade mdia as rvores tinham uma venerao religiosa, de que as revestira o naturalismo cltico. Os Capitulares condenam aqueles que continuassem a acender luzes ou fogueiras diante das rvores 58. As leis de Luitprand condenam como sacrilega a adorao das pedras, das fontes e das rvores 59. O mesmo cristianismo apresentou esta mistura de naturalismo, que transparece no direito simblico, principalmente nos Ordlios. O Concilio d'Arles anatematizou o culto das rvores, das pedras e das fontes, no sculo V 60. No sculo VI o conclio de Tours, no sculo VIII o conclio de Leptines, renovaram os mesmos esforos. Ainda no sculo XIII, as rvores e as fontes eram veneradas entre os Saxes que habitavam alm da ilha d'Elba 61. Nas Glias, entre os Germanos, prevaleceu o mesmo naturalismo; o terror das selvas drudicas lisonjeava a imaginao popular, mais do que as abstraces do cristianismo. A gua, a terra, o fogo, invocados para descobrirem a inocncia do acusado, apresentam-se em direito com o carcter divino que o naturalismo lhes imprime. Simples e

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Michelet, Orig. p. 302. Capitul. ann. 802. 58 Capitul. I, tit. 64, p. 239, art. 789, c. 63 e 8, tit. 326, pag. 1093, c. 21. 59 Leges Luitprandi, l. II, tit. 38. part. 1. 60 Concil. Arelat. II. Can. 13, apud. Sirmond. t. I, part. I, pag. 106. 61 Helmodius, cron. slav. c. 48. pag. 106, d'aprs Maury Fes, 17.

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puros, como os julgavam os antigos, no podem conjurar contra o inocente. Era a ideia de quase todos os povos; entre todos eles se encontra a prova, o ordlio, justificados pela necessidade do prestgio do maravilhoso. a face mais visivelmente potica do direito; a poesia o maravilhoso por essncia. A Vestal Claudia patenteia a inocncia impelindo um navio com o seu cinto; outra trazendo num crivo gua do Tibre, outra fazendo aparecer o fogo sob uma ponta do seu manto. Como que a natureza havia de conjurar contra o fraco, contra aqueles que a adoravam como me. J no assim quando o perodo antropomrfico da religio influi no direito; o heri prova a sua inocncia pelas armas, o duelo, o combate judicirio. Independentemente deste carcter naturalista dos smbolos jurdicos, que fizemos sentir, faltanos dar uma ideia geral do direito quando a religio absorve completamente o seu desenvolvimento.

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CAPITULO VII DIREITO NO PERODO DIVINO. CARCTERES: PENALIDADE SEVERA. ABSORO DAS INDIVIDUALIDADES NO PATRIARCA E NO SACERDCIO. A PRIMOGENITURA. GOVERNO TEOCRTICO. ORDLIO OU JUZO DE DEUSES. ORIENTAO DA PROPRIEDADE. SMBOLOS DIVINOS NO DIREITO ROMANO. A lei para ter fora, precisa de uma aurola divina. Moiss desce da montanha com o declogo, depois de haver conferenciado face a face com a divindade. Traz a lei gravada na Tbua, como smbolo da imobilidade religiosa que Ihe imprime. Tambm em uma coluna de Isis, uma inscrio, segundo Diodoro Siculo, comea: Eu sou a rainha de toda a terra, fui ensinada por Hermas, e as leis que eu fao ningum as pode destruir. Nos povos da antiga Lusitnia a individualidade selvagem, manifestada no seu governo democrtico, para ser vencida, subjugada lei, era necessrio que a religio falasse aos sentidos de um modo enrgico. por isso, que a encontramos os sacrifcios das vtimas humanas; era a esfinge que devorava os que no Ihe compreendiam o enigma. O direito augural e sagrado, como em toda a idade de infncia; nas entranhas palpitantes das vtimas lem os destinos dos combatentes; juram metendo as mos nas vsceras cruentas. Entre os godos o clero absorve o poder social; os conclios de Toledo inclinam-se teocracia. Ervigio depois de haver destronado Wamba, submete-se aos Bispos para desligarem os povos do juramento de fidelidade62. O direito e a religio confundem-se. Definindo a lei, o Cdigo Wisigtico chama-lhe: emula da dignidade, antiste da religio 63. O sacerdcio o sustentculo da lei. Diz Ezequiel: Quando sobrevier alguma dificuldade, os sacerdotes julgaro segundo meus juzos e eles sero encarregados da observncia de minhas leis. Os colgios dos padres de Memfis, de Tebas, de Heliopolis, forneciam cada um dez juizes ao Tribunal supremo. A ordem sacerdotal no pode separar-se do direito. A lei escrita em hieroglficos tinha uma interpretao, apangio dos sacerdotes. Em Roma, os patrcios, nicos que podiam subir gerarquia religiosa, tinham igual monoplio do Direito. O simbolismo jurdico do Egipto sombrio e triste; parece que o sentimento do justo est opresso pelo utismo sagrado do dogma. Para se conhecer este carcter, basta lembrar a cena do julgamento do morto, em que se decide, se pelas aces de sua vida pode passar na barca o lago para as galerias do labirinto de Arsinoe. Os reis eram os que experimentavam o rigor das frmulas imutveis do juzo do areopago sacerdotal de Mris. Esta face potica do direito mostra-se tambm no simbolismo jurdico do Ocidente. no reinado de Numa que vemos a unio do jus e do fas. Numa resume o sacerdcio e o imprio; ele mesmo o sumo pontfice. A aco de Direito procura a sua fora no dogma sagrado; para a validade dos contractos Numa eleva um altar Boa f, onde se prestava juramento. O respeito da propriedade tambm um culto. O deus Terminus guarda os limites inviolveis do territrio, e o povo reconhece o direito da propriedade na alegria das festas terminalia. A orientao, como diz Michelet, foi a religio da propriedade. Ela acha-se no simbolismo jurdico de todos

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Ant. Coelho d'Amaral, Mem 3, not. 69. L. II, lib. I, tit. 2.

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os povos. As formas primordiais do direito em Roma esto sob uma tutela divina. O asilo, a hospitalidade tem o seu vigor no Dii hospitales. Dii penates representam o ptrio poder, Deus genius o direito Connubium, Dii manes o respeito dos tmulos, que marcam a orientao etrusca do agro 64. O ideal da mulher nos primeiros sculos de Roma a Vestal; representa a aco religiosa modificando a seu grado a lei: salva o condenado morte se tem com ela um encontro o fortuito. O mesmo sucedeu no cristianismo; o condenado era livre se aparecesse alguma mulher, que o desposasse 65. H nisto mais que a galantaria das cortes de amor; antes a reproduo dos carcteres fatais na idade divina dos tempos modernos. O mesmo entre os rabes. Nas aces, actio sacramenti, verdadeiro combate judicial, em que a lana revela o gnio quiritario, todo o simbolismo tem um carcter profundamente pontifical. Cada um dos litigantes depositava nas mos do pontfice a aposta, sacramentum. A penalidade onde o simbolismo religioso predomina severa, atroz, pela imobilidade do princpio que a estabelece. Em Israel os suplcios so a lapidao, a estrangulao e o fogo. O tribunal do julgamento s portas da cidade; a porta no ficou sagrada quando o arado marcou os limites; a podem aparecer todos os crimes sem manchar a santidade do lugar. O smbolo penal terrvel, inabalvel, superior quase fora do homem, tem um requinte de barbaridade. quando a pena tem uma origem divina. A mesma palavra supplicia traz a ideia da oferta feita aos deuses, supplicamenta. A acusao convence mais com a fora do smbolo. O levita de Efraim, tendo atentado os Gabaitas contra sua mulher, envia um pedao dela a cada uma das doze tribos, conjurando-as assim vingana. A pena e uma vindicta toda pessoal. Assim como os parentes da vtima herdam a vingana, o crime tambm hereditrio numa raa. O goel que tem o depsito da vingana, cumpre uma misso sagrada 66. As tragdias gregas fundam o pattico muitas vezes na herana do crime, Ifignia espia em Taurida as desgraas de sua casa. A pena com este carcter religioso tambm imprescritvel. Ainda que o culpado desaparecesse, cumpria-se a execuo, como na expiao simblica da vitela 67. Entre os rabes o Tail corresponde ao Goel entre os hebreus, ao dio de raa na idade mdia. No perodo rfico, o homicida no podendo por ofertas aplacar o direito de vingana dos parentes do morto, refugiava-se num pas longnquo, e, junto do altar, no momento do sacrifcio, descobria suas desgraas, seus remorsos, tornava-se digno da hospitalidade. O sacerdote completava a expiao. O princpio da desigualdade, o juramento, a guerra, a primogenitura, so criaes puras do direito divino. No oriente o pai resume o poder domstico, civil e religioso; no ocidente o ptrio poder tem o mesmo carcter, o direito vit et necis. Como na idade mdia as igrejas do asilo ao perseguido, assim para a morte involuntria seis cidades levitas o ofereciam tambm. Na Grcia os templos davam o mesmo amparo. Os ordlios so tambm uma prova judicial, criao do direito divino; acha-se em todo o direito da idade mdia. Muitas das relaes jurdicas da sociedade moderna, como o respeito velhice, o parentesco, a primogenitura, e outras muitas, inexplicveis ante a razo, so vestgios do direito divino, de que no h poder libertar-se.

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Vico, lib. IV, tres espcies de julgamentos. Michelet, Orig. XCII, not. 66 Deutern. XXXV, 3. 67 Deutern. XXI, 4.

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CAPTULO VIII DIREITO NA IDADE HERICA. CARCTERES: A PENA AINDA MATERIAL TENDE PARA A IGUALDADE, APESAR DE TAMBM MATERIAL. TALIO. O GOVERNO MILITAR. GRANDES INDIVIDUALIDADES QUE LUTAM. SMBOLO GUERREIRO E ANTROPOMRFICO, PORQUE A RELIGIO DESTE CICLO HOMRICO VENCE O NATURALISMO HESIDICO. ORIENTAO PESSOAL. DUELO OU COMBATE JUDICIRIO. OS VERNA, COMPANHEIROS DO HERI. CICLO ESPICO. SMBOLOS PESSOAIS. Depois da divinizao fora de si, o homem faz a apoteose das suas paixes, mesmo da sua forma. Ao naturalismo segue-se o antropomorfismo. Assim o deus, para se esconder aos olhos, no se concentra na sua espiritualidade abstracta, envolve-se na nuvem rescendente. Os carcteres do heri so tambm palpveis; o poeta no lhes da realidade, procurando a vontade, a faculdade a mais particular na generalidade, a que pode melhor do que nenhuma outra d-los a conhecer; o carcter representa-se tambm pIasticamente. Assim diz Homero: De p, em meio dos Troianos juntos, Menelau excede Ulisses nas espduas; assentados, Ulisses tinha maior grandeza e dignidade 68. O antropomorfismo a religio da plstica; conhece-se a sua impresso na poesia e no direito. Na Grcia, onde esta fase religiosa mais predomina, a poesia no sabe abstrair; idealiza a forma, mas para torn-la a realizar na estrofe ou no mrmore. Ela canta o visvel 69. A mesma expresso do ideal, a noo que o exprime, no independente de uma realidade tangvel . O ideal mais elevado do homem o heri, o semideus; o antropomorfismo a religio no perodo herico. O homem imprime por toda a parte a sua personalidade. Procuremo-la no direito, principalmente na transformao do smbolo naturalista em smbolo pessoal. No seu tratado contra o gentilismo, diz Santo Atanzio, que todas as partes do corpo eram veneradas como divindades na antiguidade. uma consequncia da evoluo antropomrfica da segunda forma religiosa da humanidade. A mo sobre tudo tinha uma venerao espiritual. Ccero exalta-a com entusiasmo, chama-lhe o ceptro da criao; dextra sceptrum nam forte gerebat, diz Virglio 70. O direito como influenciado pela religio, devia formar de cada parte do corpo um smbolo jurdico completo, como o do ramo no naturalismo. A mo o mais extenso de todos os smbolos pessoais. Primeiro teve ela uma santificao religiosa; na poesia bblica, a mo Deus o sinnimo da providncia, da potncia divina. Iad, em hebreu, significa conjuntamente mo e potncia. Nos monumentos da antiguidade crist, uma mo saindo das nuvens figura o Altssimo 71. Este poder que a mo representa, vemo-lo no direito; a famlia romana formava-se pelo lao civil da manus; In manu mariti a frmula que exprime a passagem da mulher para o

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Iliada, C. III. Vid. a minha Generalizao da histria do poesia. 70 n. XII. 71 Maury, Lgendes pieuses au moyen-age, p. 114; cita tambm todos os smbolos cristos em que aparece a mo.

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poder do marido 72, senhor da sua pessoa e bens, seu juiz, quase conquistador, sua pelo comptio, cuja forma herica uma semelhana do rapto das donzelas sabinas 73. O aperto de mo na vida social a fraternidade, como diziam os romanos: Per ego hanc dextram te oro, fidelis ut mihi sis; cedo dextram. O contracto do mandato assim chamada pelo acto da manus datione. A manumisso, a emancipao, a expresso manus consertum, denotam a fora e generalidade do smbolo. Graccho ao ver Scipio Nasica avanando para ele, leva a mo fronte em sinal de quem pede segurana 74; a elevao das mos era um sinal de suplica, a mais fervorosa, ad sidera palmas. No Direito romano o smbolo da tradio; a mesma propriedade sagrada e intransmissvel tem dela a sua fora, mancipium. Cerrando o punho contractava-se o penhor 75; em muitos debates judicirios era essencial a imposio da mo, per manus injectionem 76. Grimm e Michelet mostram o mesmo simbolismo no direito alemo e francs. O cristianismo santificou a mo dando por ela a beno, firmando com ela as npcias, tornando eterno o juramento. No direito da idade mdia, todo possudo de um carcter religioso, a mo um smbolo frequente; nas provas de fogo, das caldeiras, do ferro em brasa, a a mo d o seu testemunho tcito. Os Lusitanos juravam metendo as nos nas entranhas das vtimas. Na Purgao cannica a mo tinha uma parte essencial; para estes juzos de Deus ou ordlios havia um, ritual prprio. Preparava-se o ru, ou o que se submetia ao juzo com comunho sacramental, e confisso, jejum rigoroso por trs dias, com preces do sacerdote; demarcava-se a distncia at onde havia de ser levado o ferro em brasa, o peso, a forma, e havia um especial cuidado em descobrir todo o encantamento da parte do acusado 77. Nas lutas de Savonarola, encontra-se esta prova misturada de incidentes risveis 78. Viterbo fala de um ferro d'arado, conservado tradicionalmente, com o qual a pobre mulher dum ferreiro provou a sua inocncia 79 . Era a natureza tambm criadora, tambm mulher, que a salvava. No mosteiro de Arouca, diz o colaborador da Monarquia Lusitnia 80, estava a doao que Dona Tareja Soares Ihe fez, e em que se refere, que, duvidando seu marido de sua castidade, ela no consentiu que seus parentes de Riba-Douro a desafrontassem por desafio, e se desagravou pelas provas do ferro quente. H neste facto um carcter profundo da penalidade herica; a materializao da paixo no smbolo, a semelhana do castigo, muitas vezes a apropriao ao rgo delinquente. O fogo da sensualidade provando-se no fogo material. A legenda jurdica est idealizada pela poesia do cristianismo. A esposa bela, radiante de graas, depois de assombrar seu marido com a evidncia da pureza, abandona o mundo onde era tentao, e deixou-se abraar doutro amor, o amor divino.

72 73

Gaius, Comment. I. . 112. Troplong, Influenc. du Christ. p. 22. 74 Plutarch. in Vit. Tib. Gracch. 75 Michelet. Orig. p. 129. 76 Na Grcia suplicava-se pondo as mos no rosto da pessoa a quem se implorava. Euripides, Hecuba, 344. 77 Elucid vbo Ferros, 1. 78 Perrens, Vie de SavonaroIe. 79 Agiolog. Luz. 1 de Maio, letra I. 80 T. III. Brando, e o Elucid. vbo. cit.

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Os juramentos nas Serras do Malabar, como refere Dom Aleixo de Menezes, faziamse: metendo a mo em uma sert de azeite fervendo, ou tomando nela um ferro em brasa 81. O juramento tambm podia ser eito pelo dedo 82. Segundo as leis de Goslar, aquele que falta a um contracto, ou quebra o juramento punido pelo dedo que fez o juramento . Ainda o mesmo carcter da penalidade herica. Em Grimm, nas Antiguidades do direito alemo, encontram-se outros actos jurdicos em que o dedo presta a sua fora, robur symboli. Tinha vrias expresses nos circos de Roma; sobre os lbios, impe um silencio inviolvel. A Igreja, com toda a sua poesia mstica encontrou em cada dedo a sua alegoria. Em Calvor, Martene, Gerberto e outros escritores das antiguidades eclesisticas, se encontra este enlace do smbolo religioso com o jurdico. O cristianismo na idade mdia foi todo antropomrfico. Segundo a frmula de um Ritual da Igreja de Reims (1585), o noivo metia no quarto dedo da desposada um anel 83; julgavam que por a passava uma via que comunicava com o corao. Cada dedo em que se mete o anel das npcias, tem a sua interpretao: Ad pollicem: par cet anel l'Eglise enjoint, Ad indicem: que nos decoeurs en ung soient joints, Ad medium: par vray amour et loyale foy, Ad medicum: pour tant je te mets en ce doy. 84 No dedo a unha tinha tambm um simbolismo. Miguel Angelo infringiu por ignorncia o regulamento que prescrevia aos estrangeiros, na sua estadia em Bolonha, o trazerem sobre a unha do dedo polegar esquerdo um sinete de cera vermelha, espcie de carta de segurana e de passaporte ostensivo85. Condenaram-no em cinquenta libras bolonhesas, e seria encarcerado como devedor insolvel, se Aldovrandi se no aproveitasse desta ocasio para mostrar a sua amizade pelo grande artista. No pantesmo potico do Oriente, o ria diviniza tudo que o cerca; o sacrifcio nesta apoteose imensa, tem tambm uma personalidade, cada circunstncia, at os dedos do sacerdote, se personificam sob o nome de Svadha: so dez mulheres ou dez irms que o ajudam. Descobre-se neles, segundo o eruditssimo Maury, o tipo dos Dactylos gregos 86. No juramento herico do juiz do tribunal de Westfalia, o acusado declara-se inocente pondo dois dedos da mo direita sob uma espada, e segue seu caminho. A prova da Caldeira consistia em imergir o brao nu em gua a ferver; no sculo X, dois Bispos decidiram uma contenda assim. D. Pelayo Bispo de Lugo afirmava que certas pessoas haviam sido tributarias a sua igreja, e Dom Pedro, Bispo de Iria, confessava ignorar. A prova foi o ltimo argumento. O partidrio de D. Pelayo tirou o brao todo escaldado, e o

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Jornada do Arcebispo de Goa D. Aleixo de Menezes s Serras do Malabar, para reduzir unio da igreja os Cristos de S. Tom. Liv. II, cap. IV, edic. de Coimbra, 1606. 82 Grimm. 134, 141, d'aprs Michelet. 131. 83 Michelet, Orig. p. 35. 84 Antig. Manual da Diocese de Reims, d'aprs Michelet, p. 35. 85 Leonao-Rolland, Michel-Ange, p. 18. 86 Alfred Maury, Legend. et Croyances, pag. 90.

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Bispo se deu por vencido: De me, dato judicio, hanc agnitionem veram profiteor mesmo sucede na sentena contra Istofredo, acusado de furto 88.

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. O

No ciclo herico cristo faz-se o juramento pelas barbas 89; o juramento cavalheiresco dos poemas carlovingianos, Par la barbe florie. Par cette moie barbe de blanc entremelle! Um cabelo das barbas de D. Joo de Castro foi o penhor das somas que se enviaram para Diu. No sculo X os monges rapavam a barba e tesouravam o cabelo, como sinal da abdicao do mundo, e da vontade. Era uma cerimnia religiosa e sentimental de que est repassada a poesia do cristianismo. A barba o smbolo da honra do heri. Sanso, o tipo semtico do heri que se eleva sucessivamente desde Namuna, o heri indiano inferior ao homem, at Carlos Magno, o heri que absorve na sua individualidade todos os poderes. Sanso tem o segredo de sua fora nos cabelos. O Cid diz que a sua barba longa, porque cresce a seu talante; nunca filho de mulher ousou toc-la. A impossibilidade de pr as mos nas barbas, uma das empresas mais arrojadas que na idade mdia se prope ao heri. Carlos Magno no aceita um cavaleiro em sua corte seno quando o banido trouxer um punhado de barbas do sulto do Oriente; a aco fundamental do Oberon de Wieland. As relaes jurdicas expressas pelas barbas, tem sempre um carcter cavalheiresco e de liberdade. O cabelo abrange actos mais complexos. Nos poetas da igreja, e nos latinos encontra-se a cada passo aluses ao uso de o cortar, de dep-lo sobre as sepulturas 90. Onde houver um smbolo religioso a se encontra um smbolo jurdico. A coma de Berenice transforma-se em constelao; em Roma havia a rvore capilar, onde as vestais dependuravam os primeiros cabelos. A Igreja instituiu tambm uma cerimnia em que as crianas os ofereciam como primiti juventutis. Eram os doze anos da criana; o pai ao inici-lo assim na servido, distribua entre seus irmos ddivas carinhosas 91. No sculo VII, as homens piedosos, para serem participantes das graas e benefcios tanto espirituais como temporais, que oferecia a confraternidade dos monges, ofereciam-se tambm ao Mosteiro por um de seus cabelos. O impetrante descalo subia ao altar, em frente de toda a comunidade, e a o abade cortava-lhe um cabelo, que oferecia como smbolo da escravido, em que o homem se constitui para com Deus 92 . Entre os Godos era o cabelo o caracterstico da honra 93. A adopo entre os Longobardos fazia-se cortando alguns cabelos ao filho. O corte do cabelo era tambm um smbolo da paz entre os desavindos; as doaes s igrejas confirmavam-se cortando alguns cabelos, e depondo-os no altar. Os conspiradores, cortavam reciprocamente os cabelos; os ladres os duelistas mercenrios eram completamente rapados 94, com todo o sarcasmo da penalidade grotesca. A rapariga violentada, deve ir pelas ruas clamando com os cabelos em

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Elucid. vbo. Prova, not. Hesp. Sagrad. t. XL, f. 148, 150, e 226. 89 Michelet. 334. 90 Statio, Silv. V, v. 13. 91 Lei Salica. T. 28 e T. 69. - Elucid. vbo. CabeIos. 92 Elucid. idem. 93 Concil. Agatb. C. XV, Id. de Toledo, III, C. XII. 94 Grimm, Antig. 725, d'aprs Michelet. 385.

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desalinho, como manda o direito Simblico alemo e o de nossos forais 95. As vivas andavam de cabea coberta, com touca; as donzelas com o cabelo solto, in capillo. A boca tem um simbolismo jurdico extenso. O que a boca confirma selado pelo beijo . Na hospitalidade herica o forasteiro ao entrar beijava a terra como smbolo da paz com que vinha 97. Ulisses ao chegar ao seu reino, prostra-se beijando a terra. assim que Bruto compreende o orculo, que dava a realeza ao que primeiro beijasse sua me. Na jurisprudncia romana, sempre casustica, faz-se uma diferena profunda entre osculum e basium. Interveniente osculum era como a frmula da doao entre esposos 98. No antigo direito francs doao que o esposo fazia esposa, chamava-se oscle, por ser acompanhada de um beijo 99. Como a filha de Cujacio que ouvia as preleces profundas de seu pai e discutia com os discpulos sobre direito, no havia saber penetrar esta sinonmia, inspirada pelo olhar daqueles por quem se deixava amar. A histria do direito romano apesar da sua aridez erudita est tambm repassada da poesia das legendas.
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As orelhas so de todas as partes do corpo, as que representam o elemento grotesco do direito, mormente na penalidade. Por elas Persio verberava Nero. Auriculas asini quis non habet. Elas so como uma testemunha nos contractos; era assim em Roma, nos Capitulares, e na legislao consuetudinria de quase todos os povos. S. Luis manda que seja desorelhado todo e qualquer ladro. Deste castigo no direito portugus fazem meno alguns Forais, como o de Santa Cruz de Vilaria, algumas Cartas regias, e a Ordenao. Os roubadores das igrejas, em quem se executava o desorelhamento, eram na maior das vezes castrados 100. Em Grimm (709) encontram-se as penas infligidas ao nariz: Se algum deu um falso testemunho que se Ihe corte o nariz e os lbios at aos dentes 101. Deste modo se injuriavam os magnates em Roma, desnarigando-lhes as esttuas. Juvenal fala com irriso da esttua de Galba: Galbam auriculis, nasoque carentem 102. O p tinha um simbolismo prprio; punha-se o p sobre o objecto que se reclamava, na revindicao de um imvel 103. S. Lus rei de Frana ordenava que se cortasse um p ao que fosse surpreendido a roubar segunda vez. Na antiguidade homrica o astragalo foi um smbolo da hospitalidade 104.

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Vid. infra-0rigens poticas do direito portugus, etc. Michelet, Orig. p. 133 e 194. 97 Potter, Arch. Grec. 98 Cod. Theodos. L. V. de Sponsalib. 99 Michelet. Id. pag. 47. Nas leis de Gales, o filho que no tem pai adoptado pelo beijo. 100 Ord. L. V. T. 60. 11. 101 Stat Avenion, 1243. 102 Sat. VIII. 103 Michelet. Orig. Introd. 104 Diodora. lib. I, n. LXXVII.

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Sempre o homem, na altivez da sua personalidade, representando-a por toda a parte. A unidade de medida tira-a tambm de si, a braa, o p. Hrcules deixa sobre um rochedo de Scythia o sinal do seu p de dois cvados de tamanho; Perseo, a sua sandlia no templo de Chemis. O p de Luitprand serve para os Lombardos de medida nas terras; o p de Carlos Magno, serve de tipo da antiga medida francesa 105. Sempre o vulto do heri a fazer reconhecer a sua personalidade. O choro, para os jurisconsultos alemes, era o sinal da viabilidade, a iniciao mais verdadeira para a servido feudal. Da sepultura, segundo a inspirao mstica do nosso antigo direito, parece provir o representar-se a ideia de propriedade, como na Alemanha se representava pelo bero de uma criana. o que se pressente destas palavras profundas que andam na boca do povo, quando falam de um miservel no tem onde caia morto. Fizemos a biografia jurdica do ramo, procurando generalizar o smbolo natural, derivando deste modo a primeira evoluo religiosa, o Naturalismo; agora a personificao legal de todas as partes do corpo em smbolos pessoais, em que a mo transmite, segundo a frase pitoresca de Michelet, a boca confirma, a orelha testemunha, o beijo sela, o p toma posse, um resultado do desenvolvimento do verdadeiro, modificado pela divinizao antropomrfica. deste ponta que a religio tende para o dogma abstracto; e neste momento o smbolo jurdico desprende-se do smbolo religioso, da sua imutabilidade, torna-se humano, modifica-se s circunstncias sociais pela equidade. Na penalidade herica, ainda se no sabe abstrair; v-se o delito no rgo que o pratica, sobre ele que se exerce o castigo. A sua frmula suprema a pena de Talio; eis a sntese de todas as penas expressivas: anima pro anima, oculus pro oculo, dens pro dente, manus pro manu, pes pro pede, adustio pro adustione, vulnus pro vulnere, livor pro livore. a igualdade concreta; o legislador procura-a, mas v-a s materialmente, ainda no est convencido da existncia da dor moral, no conhece a conscincia onde punge o remorso eterno. Entre todos os povos se encontra este aperfeioamento da pena, superior j severidade brutal do sacerdcio. Nos egpcios, na ndia 106, nas Doze Tbuas 107, manifesto o progresso, a aspirao igualdade. Esta aspirao exagera-se a ponto de no ver o delito seno no rgo que o pratica: Seja qual for o membro de que um ladro se serve para fazer mal, o rei deve faz-lo cortar, para impedi-lo de cometer novo crime 108. Nas leis muulmanas 109, no Cdigo Wisigtico 110, no mesmo Direito Cannico 111 se v esta igualdade material formulada. O olho sempre o ponto de partida, como o rgo, cuja falta se torna mais sensvel 112. daqui que se parte para a espiritualizao; o assassino amarrado ao cadver da vtima. Na legislao do Egipto, o pai ou a me que matasse seu filho era obrigado a t-lo nos braos trs dias e trs noites na praa pblica. O valor, no perodo herico, leva tambm mesma espiritualizao da pena. Do pouco que se conhece do Cdigo militar do Egipto, o soldado que abandonava o seu

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Chassan, Op. cit. p. XCVIII, not. 3. Manava-Dharma-Sastra. 107 T. VIII, n.s 2, 10. Aul. Gell. Noct. Att. c. XX. 108 Manava-Dharma etc. lib. VIII, st. 334. Sobre este ponto ver a pacientssima erudio de Gentil, Origines de Droit. 109 Coran. c. II, n. 173. 110 Lib. VI. Tit. IV, c. III. 111 Decret. II, par Caus. II, quest. III. 112 Sobre este ponto ver a pacientssima erudio de Gentil, Origines de Droit.

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posto na guerra era punido, no com a morte, com a infmia. O heri banido; no pode tocar tecto, lar e gua; erra solitrio como o lobo nocturno, wargus; ningum Ihe pode dar agasalho, e passa na sua fuga interminvel, como Hellequin, o caador feroz da Normandia, como o Judeu Errante. Hrcules representa a reaco do governo militar contra a teocracia da idade divina; a complexidade deste mito a serie dos esforos da ordem guerreira contra a casta sacerdotal. O nome de semideuses, como um rapto feito aos sacerdotes. Na idade mdia, onde aparece tambm o perodo divino desta segunda infncia da humanidade na teocracia, o feudalismo a reaco, o predomnio do ciclo herico. As ordens religiosas tomam um carcter militar, os Bispos tem o bculo e a espada. No Direito romano o smbolo apresenta este mesmo carcter. Ao lado do testamento religioso in comitiis calatis, nasce o testamento in procinctu; a lei declara vlido o que o soldado escreve no campo da batalha, com a ponta da lana ou com o sangue na lmina da espada 113. tambm pelo sangue que se faz a confraternidade herica. A comptio, o casamento herico, em que a mulher arrebatada. A manus injectio das aces de lei a que mais traduz o gnio guerreiro de Roma. prova do ordlio, privativa da idade divina, contrape-se o combate judicial; a prova que o heri apresenta. Como imprime a sua personalidade em tudo, ele no confia a defesa s foras da natureza fsica, aos elementos; fiase no seu brao, com o que conta; a sorte depende de si. No vale de Terebinto, Golias chama a duelo o mais forte dos filhos de Israel 114. Eteocles e Polinice 115, Menelau e Paris 116, Turno e Eneas 117, os Horcios e os Curicios, so os vestgios da idade herica reproduzidos com o fatalismo do ricorsi de Vico, nos combates judicirios e nos duelos da idade mdia. Carlos Magno substituiu-os ao juramento; chegaram a servir de prova alm das matrias criminais, ainda nas civis. O heri prova a sua inocncia sem rodeios, com a lealdade de um no. No tmulo de Rhamasis V, o julgamento baseia-se todo em uma negao do que Ihe imputam. A austeridade de Roma nos tempos da sua rigidez mostra-nos tambm o mesmo. A fraternidade herica, primeiro passo para os amores das aventuras cavalheirescas, o valor, so a essncia deste perodo, da poesia, mas o que o caracteriza profundamente fanatismo da honra. Do ideal que o heri forma de si, proveio tambm uma orientao pessoal. Pela fatalidade da anttese o homem ao bem contraps um princpio do mal; a sia adorando o sol, vira nas trevas uma divindade terrvel, perseguidora. O homem sentiu tambm em si essa luta, personificou-a no seu corpo: o lado esquerdo, o sinistro, o lugar dos rprobos, a dextra o lugar da eleio. a orientao tornando-se antropomrfica. Um facto que confirma a progresso do smbolo jurdico acompanhando a evoluo religiosa. Resta-nos falar da humanizao do direito pelos Verna, os companheiros do heri, que Ihe vo comentando os feitos, cuja personificao o mito Espico, e o tipo do Bobo na idade mdia. O bom senso vulgar e ordinrio apresenta-se franco, desarma a susceptibilidade do heri

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L. 15. C. de Test. Reg. lib. I. c. XVIII, v. 8, 9. 115 Eurip. Fniss. v. 1223. Virg. n. lib. XI. 116 Iliad. l. III, v. 275. No liv. VII, o combate de Heitor e Ajax. 117 Virg. n. lib. XI.

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pelo riso. O gnio cmico fez prevalecer o terceiro estado; o cavaleiro da mancha fica ofuscado, vencido na sua impetuosidade pelo bom humor de Sancho, que Ihe fala uma linguagem comum, de todos, usual, prtica, verncula 118.

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para assombro a intuio espantosa de Vico, a prescincia do gnio, com que ele faz sentir o valor desta expresso, quando d um carcter mtico a Esopo, na Cincia Nova.

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CAPTULO IX DIREITO NA IDADE HUMANA. A RELIGIO TENDE PARA A ABSTRACO. SMBOLO RELIGIOSO NO ORIENTE, E JURDICO NO OCIDENTE. O SIMBOLISMO JURDICO DESPRENDE-SE DO RELIGIOSO. PENALIDADE GROTESCA DA IDADE MDIA. O GROTESCO MATA O SMBOLO JURDICO. O EMBLEMA, RESTO DOS SMBOLOS PRIMITIVOS. O aparecimento do grande homem uma fatalidade; vem quando necessrio dar uma forma, imprimir o seu carcter, a sua individualidade a uma generalidade que se evolve na fora inconsciente do estado csmico. Depois de ter realizado a apoteose fora de si, o homem completou-a na sua personalidade; foi a ascenso do naturalismo ao antropomorfismo, a lei de todas as religies. No tendo mais que divinizar a inteligncia, eterna na sua actividade incessante de Eumnide, ante os problemas insolveis do universo, elevou-se abstraco, comeou a sentir a necessidade de uma religio espiritual. Este movimento primeiro, como o terremoto precursor do cataclismo, acha-se manifesto nessas reunies de iluminados fervorosos, entregues s contemplaes espiritualistas, na reconcentrao interior dos Essnios e Terapeutas. Cristo foi o primeiro a proclamar a religio da espiritualidade; veio dar um carcter generalidade. Para entender-se, ele que no falava deste mundo, viu-se obrigado a falar tambm aos sentidos. Serviu-se da Simblica reflectida, cuja criao principal a parbola. So Paulo foi o que melhor compreendeu dentre os discpulos a religio da espiritualidade. Quando a ideia religiosa luta com o smbolo material que a envolve, que a ofusca, conhece que no pode subsistir fora dele; porque ele que Ihe d a imobilidade, que a h-de mostrar infalvel, no sujeita a progresso como o princpio divino donde flui. O sentimento do verdadeiro podia existir sem o smbolo, independente do elemento material, se a sua manifestao no houvesse cado no domnio da casta ou do sacerdcio. O sentimento do justo influenciado pelo princpio religioso, ascende mesma espiritualizao, de sentimento, comea a constituir-se em ideia; a separao do smbolo no brusca, porque o conhecimento dele e a sua manifestao no so privativos da casta. No Direito romano, como a legislao mais completa, em que o sentimento do justo se conhece realizando-se na sua integridade, onde podemos com mais segurana procurar o exemplo do que avanamos. O smbolo predomina no direito, quando ele apangio do patriciado; quando as abstraces esticas entram em Roma, abrindo as veredas para o cristianismo nascente, que o direito comea a espiritualizar-se, os smbolos caiem, como a esttua dos sonhos de Nabuco. Justiniano chama ento ao velho formalismo e solenidade dos ritos antiqui juris fabulas. Era como um riso de escrnio que matava o smbolo. Assim acabava a grande poesia de Roma, a simblica jurdica. A poesia legendar era limitadssima; nos poetas, onde se esperava encontrar um sentimento prprio, encontramo-lo, mas influenciado pela magia da musa Grega. As paisagens idlicas da tica, a serenidade da vida embalada na harmonia da natureza que inspira os ados do arquiplago, como tendem a reproduzir-se nos cantos de um povo spero, preocupado unicamente da preponderncia da sua individualidade? Era o arfar do descanso.

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Livio Andronico ensaia-se traduzindo a Odisseia; Nvio e Ennio cantam os anais e tradies ntimas de Roma pelas reminiscncias de Eurpides 119. O impulso da poesia popular romana acha-se aniquilado nas Doze Tbuas, pela severa poesia da lei. O plebeu incerto entre as privaes do arraial e o ergstulo, no podia canonetear os patrcios, que o vexavam. A lei pune-o asperamente: Nvio no crcere dos Metelos. A morte desta poesia austera do Direito, em Roma, foi o sintoma profundo da corrupo cadaverosa em que a deixaram os imperadores. O cristianismo tinha a criar novas leis para novas relaes sociais. Procurando retemperar a sociedade pela ideia, no pde faze-la sentir sem materializ-la, criava um facto para exprimi-la, foi o juizo final. Era um smbolo abstracto de que se servia, um elemento de que o achamos todo repassado o mito. Estas ideias sinistras da luta do esprito com a carne, da dissoluo do universo, o milenrio, tudo gerou na alma colectiva uma impresso espantosa de terror. O dogma, para suster-se na sua integridade, armava-se das formas lgicas da Escola nas lutas ergotistas da filosofia. Mas a alma no podia suster-se por muito tempo neste estado de violncia. Do sublime ao ridculo vai um passo. A criao do Diabo, o seu ideal risvel, como se v ainda nos velhos retbulos das catedrais, forma na idade mdia a encarnao do grotesco. O esprito aterrado pelas exageraes dos casustas acerca do mal, parte constitutiva da nossa natureza, opresso ante o julgamento final, no pode permanecer sob esta presso. O terror esgota-se. O ridculo nasce sempre do contraste do infinito com o finito. Eis a razo porque o grotesco a realizao suprema da idade mdia. No culto vemos a festa dos Tolos, do Asno, com uma himnologia prpria. Os sentimentos do belo e do justo tm o mesmo carcter, impresso pela influncia do princpio religioso. Na Arte a escultura inspira-se do grotesco, como nos relevos da catedral de Amiens; em Strasbourg v-se representado um asno, de alva, dizendo missa, cercado doutros animais que o ajudam e servem de diconos 120. O pensamento grotesco da arquitectura est realizado em sua plenitude na goteira. Na poesia, Dante d forma ao mesmo ideal no Lanciotto, corcunda, marido da bela Francesca di Rimini. O smbolo o carcter da infncia. A Igreja tornara o velho mundo uma criana; ela mesma para compreender-se a si, imobiliza o dogma no smbolo. Representando-o ao natural originou o drama. Por isso no admira que as primeiras peas teatrais fossem compostas na Igreja, como todo o teatro de Roswita, e representadas a. Nas comdias primitivas, se assim se pode chamar s composies latinas de alegorias piedosas, anteriores aos mistrios, predomina a personificao grotesca. O Anticristo, este ideal apocalptico, o principal heri. O Ludus Paschalis, espcie de Auto representado na igreja pela festa da Pscoa, monumento antiqussimo do teatro, (sculo XII) achado em um manuscrito da Abadia de Tagernse, apresenta-o armado, acompanhado da Heresia e da Hipocrisia; a Igreja personificada em uma mulher, tendo direita a Misericrdia com uma ambula de leo, e esquerda a Justia com uma balana e uma espada, repelida do templo, lugar da cena, pelos hipcritas. Os Reis dos Francos, dos Gregos, da Babilnia, inclinam-se

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Edgar Quinet, Hist. de la posie. uvr. t. IX, p. 309.

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Lenient, Satire en France, p. 403.

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ante ele, e o rei da Alemanha tambm, quando o v ressuscitar um morto fingido. A seu turno os Profetas combatem com ele, desmascarando-lhe a impostura; mas o Anticristo declama: Haec mea gloria quam diu praedixere Qu fruentur mecum quicumque meruere, e imediatamente cai fulminado, depois de haver morto a Sinagoga. A Igreja ergue-se ento triunfante, e canta em seu jubilo: Ecce homo qui non posuit Deum adjutorern suum. Ego autem sicut oliva fructifera in domo dei. Deste modo o clero representava grotescamente o triunfo da lei nova 121. assim tambm na fora do Anticristo e das trs mulheres, em que ele aparece para ser fustigado e fugir. O Bobo uma personificao humana do grotesco; com a sua palheta asperge o sarcasmo; ao heri que procura como h-de entrar numa fortaleza, avisa-o para ver por onde h-de sair. Muitas vezes o pressgio cumpria-se; o dom do senso comum. Esopo, segundo Vico, o mito dos que acompanham o heri e Ihe vo comentando os feitos, os que formam a linguagem verncula, humana. Mesmo na cavalaria se encontra este elemento humano, que investigamos no direito. A cavalaria era a religio da honra; o amor mstico, a exaltao do platonismo, animam o paladim. Este carcter grotesco da religio se reflecte na poesia cavalheiresca, muito antes de velar as armas o tipo eterno do cavaleiro da Triste Figura. Veja-se um poema latino do sculo X, de Gautier d'Aquitania. Dois cavaleiros tem um duelo e divertem-se em arrancar um ao outro, por seu turno, um olho, uma mo: Depois de muito rudo e de grandes murros, os heris comearam a intremeter-se em uma luta de investida. Ah, diz o guerreiro Franco ao provenal, tu necessitars d'ora avante caar o veado, meu bom amigo; porque ser-te- preciso um guante (nisto corta-lhe uma mo) e eu te aconselho de meter nele algodo, para que iluda perfeitamente. Bah, que dizes tu? Eis-te forado a cingir a tua espada, sobre a coxa direita, e no estars mais moda. Se te vier ideia abraar tua mulher ser-te- preciso ento (que pena) passar a mo esquerda por volta de sua cintura em vez da direita. Finalmente fars tudo isto com a canhota!. Gautier Ihe responde: Sicambro, no sei para que fazes tanta bulha. Se eu cao o veado tu no caars mais o porco monts. D'ora avante (vaza-lhe um olho) tu no dars ordens aos teus criados seno com um olho; aos heris que te vierem visitar tu os saudars, olhando-os de travs. Eu te aconselho que faas preparar, na volta, uma cataplasma de farinha e de toucinho; isto te servir de emplastro e de sopa 122. O que caracteriza todo o simbolismo jurdico da idade mdia principalmente o grotesco. O grotesco a manifestao do cmico objectivo. As primeiras idades da humanidade no conheceram o cmico, por que ele o contraste entre o infinito e o finito, uma relao puramente humana. Ainda aqui se v a aco da religio; idearam-na toda metafsica, sem

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Bernard Pez, Tesaurus Anedoctorum t. II, part. 3 p. 187. Edi. de Leipsig, 1750.

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realidade, to abstracta, de modo que todas as vezes que procurassem determin-la na imagem se tornava esse contraste risvel. O mesmo sucede na espiritualizao do direito. O grotesco apresenta uma individualidade maior que o pattico, que move por que fala ao sentimento geral; o grotesco era a aberrao caprichosa sob que se revelava a individualidade no direito. No Direito antigo a individualidade sacrificada ao direito civil, por isso o smbolo no risvel, porque criao de todos. No Estado, esta individualidade que cria o grotesco a que forma a imensidade dos estados feudais. No Direito, onde este elemento se encontra, se determina principalmente na penalidade. por ela, que temos caracterizado o direito divino e o direito herico. A prova do po e queijo, para descobrir o acusado de um furto 123, a desnudao, a decalvao, a pena da mulher que bate no seu marido, certos servios feudais, mesmo o maritagium, em tudo encontramos este elemento comum. Depois do sentimento do belo, o justo o que mais se deixa penetrar do gnio do homem. O esprito de liberdade que a burguesia sente, arma-se e vence todos os terrores pelo ridculo; na Religio a imitao cmica dos rituais sagrados na festa do Asno e dos Tolos; na Arte a manifestao do grotesco, provocador, caprichoso, dos baixos relevos e goteiras das catedrais gticas; o Estado, na sua tendncia monrquica, parodiado no roi des ribauds, e numa organizao civil da corte dos milagres; o Direito sente o mesmo influxo sarcstico, antisimblico, prosaico, como se v nas penas infamantes e em muitos dos servios feudais. A decalvao e a desnudao formam uma penalidade grotesca; j no o poema srio e severo do simbolismo primitivo; a farsa jurdica, em que a risada vai imolando as frmulas imveis do direito, humanizando-o at abranger as relaes novas do terceiro estado que faz reconhecer a sua soberania. O marido quase sempre o personagem principal da fora jurdica, composta de trs actos cocu, battu, pendu. O adltero obrigado a correr pela cidade inteiramente nu; pena favorita da idade mdia, como se comprova pela slida e infatigvel erudio de Du Cange 124: nos costumes de Languedoc, de Aiguesmortes, de For de Morlas, de Salignac, em MiIhaud, por toda a parte; alm do ridculo popular, a austeridade da pena da desnudao, provm daquela averso que o cristianismo infundiu pelo corpo do homem, filho da podrido, tendo por pai o sepulcro. O corpo j se no mostra no esplendor de suas formas; amortalha-se no burel, cobre-se de cinza; o misticismo vai-o transumanando, a ponto de nos deixar abraados com o esqueleto, a nica imagem dada pela religio de Cristo Arte moderna. E como a Arte luta e se esfora para idealizar esta caveira mirrada, que procura debalde vestir, dar-lhe a cor da vida! O gnio espanhol, a alma de Dom Juan revive no Fausto; o Mgico de Calderon s consente no pacto diablico pelo amor. Justina bela, cndida como a Margarida de Goethe, mas resiste; o pensamento do cu que a eleva, afasta-a dos desvarios do mundo. Ela sente um impulso ntimo que a precipita nos braos do amante, e luta consigo, refugia-se no templo, ora fervorosa, implorando os divinos auxlios. Calderon tem a inspirao do catolicismo, e procura fazer triunfar a virtude. Que arrobos de lirismo e de paixo no exala a ansiedade de possu-la. O diabo no pode faltar ao pacto irrevogvel, tem de entreg-la nos braos daquele que Ihe sacrificou a felicidade de sua alma. Justina est fortalecida pela graa. O diabo, com o requinte de sua lgica tornou-se tambm sofista; serve-se de um embuste. Mostra-a coberta com um

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Canciani, t. I. p. 284. Gloss. vbo. Trotare, VI.

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vu. Cipriano tem nos braos Justina: J, belssima Justina, neste stio oculto, em que os raios do sol no penetram nem as bafagens puras do ar, a tua beleza o trofeu dos meus estudos, nada temo, tudo arrisco para possuir-te. Custas-me a alma! Pequeno preo para tamanho encanto. Ergue o vu de tua beldade, o sol rasga tambm as nuvens e ostenta seus raios cintilantes 125. Na vertigem da paixo, vai para erguer-lhe o vu, e v um esqueleto. Mas ai, infeliz! Que vejo? Um cadver hirto, mudo, que me espera entre seus braos. Quem pode em um instante desvanecer os primores do rosado e do purpreo em feies desmaiadas da palidez caduca?. O esqueleto responde como um padre da igreja, que anatematiza as alegrias do mundo, e compreende a vida pelo ideal que tem da morte: Assim, Cipriano, so todas as glrias do mundo? Esta criao de Calderon estava no esprito de uma sociedade catlica; ainda a tradio grotesca da idade mdia, do Diabo-Venus 126. V-se um caso semelhante citado tambm no espanhol Del Rio. Em Brabant; uma noiva morre antes das npcias; como os sons confusos e dispersos do dobre de finados, o amante vaga solitrio e triste. Uma voz sentida responde s suas queixas, aparece; era ela, abraam-se, beijam-se famintos, ergue-lhe o vu na vertigem que os prende. Um cadver! O esqueleto como um smbolo da morte puramente cristo; a caveira foi a primeira imagem. Nas religies antigas a incinerao e a mumificao no podiam representar a morte sob esta forma 127. Nas alegorias da Paixo, para tornar sensvel o triunfo de Cristo sobre a morte, colocava-se ao p da cruz uma caveira 128. Na lenda de Dom Juan, o espanhol lbrico e fascinador vai aps uma caveira que o arrebata ao abismo 129 . O cristianismo da Igreja pouco artstico; a Arte pouco ou nada deve aos Evangelhos cannicos. Uma religio que orna de flores o sepulcro e o perfuma de aromas, como um tlamo nupcial, que podia achar no mundo que se amasse a no ser um esqueleto? No trnsito do justo a morte assinalada como natalis dies. A inverso dos sentimentos do homem, contrariados, anatematizados pelo cristianismo, fazia considerar a vida como um combate; que lutas se no produziram na vida? A Noiva de Corinto ergue-se na mudez da noite, envolta nas roupagens brancas, longas. o sudrio da campa; quem a pode esconder? Ela protesta contra a me que vem abafar o ltimo raio de seu amor: Oh minha me! invejastes a minha noite de noivado, lanastes-me fora deste lugar tpido. No bastava o terem-me envolvido na mortalha, e deitado logo no sepulcro? mas uma fora solevantou a lpide. Os vossos padres gargantearam-me bem sobre a cova. Que valem o sal e a gua quando est acesa a mocidade. A terra no regela o amor!... Vs prometestes. Venho pedir o meu amado... O elemento eslavo, que Goethe introduziu na balada no repugna ideia grega; o Vampiro mais artstico do que o esqueleto. Goethe era sobretudo artista. Numa lenda apresentada por Lutero nos Propos de Table, como idealizar a amante que tresanda um cheiro cadaveroso? O Diabo da Comdia de Calderon, o filho do sculo XVI, representa o protestantismo 130.

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Jornada III. Michelet, Sorcire, p. 34. 127 Edelestand du Mril, Hist. de la Comdie, t. I, p. 15. 128 Alfred Maury, Lgendes, p. 201, not. 2. 129 Quinet, Vacances. 130 Edelestand, Hist. de Ia Comdie, p. 21.

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Como o amor, no Mgico prodigioso, triunfa da cincia e da religio, pela fatalidade do carcter espanhol, contudo esse amor no sensual, um amor cavalheiresco, desinteressado, uma galantaria, que se eleva ao delrio da paixo pela vaidade de fidalgo que se v desprezado; se Justina realizasse a plenitude da aspirao, tornava-se mstico 131. No meio das maldies e inanidade das cousas da vida, que Calderon desenha com uma cor sinistra e catlica, apenas um sentimento subsiste intangvel, puro, a alma de toda a Espanha, o amor. O horror que sente o mancebo ao levantar o vu de Justina, que seno este asco que a igreja infundiu pelo corpo do homem? Na vida dos Santos se conta de alguns to puros, que nunca viram o seu corpo uma s vez. Daqui todos os grandes contgios devastadores da idade mdia. A desnudao, entre a penalidade grotesca da meia idade, foi tambm infligida pela igreja; o direito simblico pediu religio toda a sua severidade, a severidade assombrosa da maldio para ela. A Arte, influenciada pelo catolicismo em Espanha, realizou este pensamento no Mgico Prodigioso de Calderon. Nem doutro modo se pode considerar a desnudao como pena. Vejamos a influncia da feitiaria sobre o simbolismo jurdico humano. O fanatismo supersticioso da idade mdia deu aos infinitos processos de feitiaria uma forma sua. As subtilezas com que pretendia descobrir o diabo, aniquil-lo, eram to minuciosas, que no podia deixar de ligar grande importncia ao que era material. Como a graa celeste se manifestava, segundo os ascetas, pela estigmatizao, quiseram tambm descobrir a feitiaria por um sinal exterior. Eram umas borbulhas insensveis espalhadas pelo corpo 132. Segundo Remi os stios onde elas apareciam, estavam como tordos por um raio. Del Rio diz que estes sinais estavam dispostos, umas vezes figurando ps de sapos, de aranhas, at de um galo negro. No livro De tribus energumenis determina-se o grau de perversidade pela disposio destas borbulhas 133. A bestialidade monacal e a rudeza do povo na sua crena no podiam tratar o diabo a srio. Fizeram-no ridculo como um stiro grego; estes processos sanguinrios eram profundamente grotescos. Havia a prova da gua fria, espcie de ordlio ridculo, por onde se conheciam as feiticeiras 134. Era um meio bastante lgico. Scribonius entendia que o diabo comunicava quelas pessoas que possua, a sua volatilidade. Assim, amarrava-se o dedo polegar da mo direita ao artelho esquerdo, depois mergulhava-se o paciente trs vezes na gua. A concluso era evidentssima. Se vinha tona da gua conhecia-se no ru a ligeireza especfica de satans, seguia-se a fogueira. Os antigos ordlios revestem-se desta forma grotesca no sculo XVI, e generalizaram-se com autorizao dos tribunais. Ubique daemon! Era o grito assustador que atormentava todas as almas na idade mdia. Na Inglaterra, nos Pases Baixos, nas margens do Reno, em Lorraine, por toda a parte se encontra a prova da gua fria. No se apela para os elementos como nos ordlios antigos, para o simples que descobre a simplicidade da verdade; para o terror que deve ter a feiticeira ao ver-se na gua, porque ela purifica, lava a mcula original pelo baptismo. Era a teoria do Rei Jacques da Esccia, na sua Demonologia 135. A este simbolismo grotesco sucedeu-se outro no menos atroz e muitssimo mais extenso a tortura.

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Idem, p. 21. Grres, Mstica, t. V, p. 165, trad. 133 De Tribus energumenis, p. 136. 134 Este nome compreende o masculino, porque tem um sentido mais vasto do que ele. 135 Grres, t. V, p. 440. Myst.

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Este carcter do direito humano na idade mdia, floresce, desenvolve-se com o gnio popular nos velhos contos e fabulrios, antes de determinar-se nas leis e estabelecimentos. Era a anttese ainda, o elemento instintivo a criar em plena liberdade; o potico contrapondo-se ao positivo, os Romances de Brut e de Rou de Robert-Wace precedendo o Conselhos a um amigo de Pierre de Fontaines, o Roman de La Rose de Lorris aos Estabelecimentos de S. Luis, o poema de Alexandre de Lambert li Court precedendo as praxes de Beaumanoir e Bouteiller. Os rapsodos antecedem os doutores, como diz Chassan 136. A Farsa do Advogado Patelin a reproduo da comdia grotesca jurdica da idade mdia. O Advogado faminto, ardiloso, tramando uma casustica legal para apanhar na rede o burgus abastado, vivendo da contingncia dos bons resultados deste seu talento, a encarnao humana do Renart enganando Isengrin. Patelin, Guillaume Joceaume, e Agnelet, so os tipos gerais em que estava fundida a sociedade no sculo XV e XVI. Agnelet o rude, a plebe; ele engana Patelin, que soube enganar e ludibriar o honrado burgus. Luis XI, nas suas tendncias para humanizar o direito, reduzi-lo prosa, parece ser uma transmigrao do esprito do Renart, e do advogado Patelin. esta a verdadeira Poesia do direito francs. Ser a Frana diferente nisto de todos os outros povos, teria comeado o seu direito pela prosa? Oferecer ela o nico exemplo de uma nao prosaica na sua infncia, madura na sua nascena, arrazoada e lgica ao nascer? a questo proposta por Michelet, e julgada insolvel. A poesia do direito existe na criao, independentemente das frmulas rtmicas; o simbolismo jurdico francs tem este carcter dramtico, limitado pelo tempo e lugar, a ideia do finito em contraste com a ideia do infinito, donde resulta o cmico. O drama jurdico em Roma dividido nos seus Actus Legitimi, srio, no se Ihe pode alterar um pice, si virgula cadit, causa cadit. O drama jurdico na idade mdia, e sobretudo em Frana, profundamente cmico. Esse contraste da ideia do infinito com o finito, todo objectivo, tem a sua determinao no grotesco. na penalidade que vemos a representao da comdia jurdica; consiste em uma mistura incrvel e inexplicvel de terrvel e ao mesmo tempo de ridculo. O que levantava um falso testemunho era obrigado a andar pelas ruas, com duas lnguas de pano vermelho ao peito e outras duas nas costas, tendo de comprimento palmo e meio, e trs dedos de largura 137. A pena da decalvao iminentemente ridcula; o ladro e o duelista mercenrio eram tosquiados escovinha, derramava-se-lhe pez derretido na cabea, e por cima penas de travesseiro, para que fossem conhecidos 138. Uma execuo judiciria era um espectculo para o povo, tambm creador neste simbolismo. A mulher que batia no marido era levada pelas ruas, com a cara voltada para a anca do burro em que montava, com o rabo na mo; o marido puxava pelo cabresto. No nosso direito encontramos como pena dos maldizentes o darem um certo nmero de voltas ao redor da igreja com um freio na boca. Nos desacatos ao pudor este simbolismo mais brbaro, s vezes cnico. ento que todos os actos humanos comeam a ter uma apreciao monetria; os delitos avaliam-se e pagam-se a dinheiro. Os ultrajes da honra, a vida de um homem,

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Symbolique, p. XVIII. Du Cange, IV, 223. 138 Grimm, daprs Michelet, 383.

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determinam-se pecuniariamente, do mesmo modo, como diz profundamente Montesquieu, que se mede uma figura de geometria 139. V-se nos Cdigos antigos. O grotesco destruindo o smbolo jurdico. O emblema j uma modificao dele; o smbolo o nico que tem vida; o emblema o smbolo morto; um caduceu, a cornucpia, uma ncora, representam o comrcio, mas sem a fora que tinha a palha da estipulao, ou a toga branca para o Candidato. O emblema a ultima manifestao do smbolo, que tende em virtude dos seus elementos aniquilar-se. Assim temos esboado os carcteres gerais da simblica do direito universal; vimos as faculdades poticas do esprito que originaram fatalmente os smbolos, como se desenvolvem, e se classificam. Agora resta-nos apresentar alguns factos para a dessimbolisao, este momento em que a forma vai cedendo ideia, subordinando-se a ela.

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Esprit des Lois, liv. XIV, c. 44.

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CAPTULO X VESTGIOS DOS SMBOLOS PRIMITIVOS NA LINGUAGEM FNICA. COMO OS SMBOLOS SE TRANSFORMAM NA PALAVRA. CARCTER DO DIREITO NO PERODO FORMULISTA. NA SIMBLICA REFLECTIDA A HIPTESE SUBSTITUI A ANTTESE. A FICO LGICA NO DIREITO DOS PRETORES A ASPIRAO EQUIDADE.

I. DAS FRMULAS Depois da linguagem mrfica, segue-se a expresso fnica dos sentimentos, correspondente ao maior nmero de relaes que o homem tem com o mundo, pela inteligncia na causalidade, pelo corpo nas necessidades fsicas. uma evoluo natural. Para que necessrio recorrer ao maravilhoso da revelao divina, quando os elementos deste progresso se acham no organismo? Os que se vem obrigados, quer pelo esprito tradicional religioso, quer pela inrcia do esprito, a aceitar a revelao divina da palavra, porque se no remontam sua formao. Estudam-na como a encontram, revestida de uma sinonmia extensa, de uma descrio perfeita de factos interiores, que s um desenvolvimento incompatvel com o perodo de formao, saberia observar e exprimir. um critrio falso. A palavra uma abstraco; uma anttese da realidade que se procura representar. Do concreto ao abstracto no se faz uma transio repentina. O grande princpio dos fenmenos fsicos natura non facit saltus, impera tambm na ordem moral, na categoria dos seres. Dos elementos materiais no primeiro momento da linguagem, a expresso mrfica, que havemos deduzir a palavra como um produto de dessimbolizao, da tendncia do esprito em progredir sempre em elevar-se do concreto ao abstracto. assim verdadeiramente justa a observao de Dinis de Halicarnasso; que as lnguas faladas, e particularmente as metforas, so transformaes puras dos primitivos smbolos. O smbolo, como vimos pela anlise dos seus elementos, tende de concreto a tornar-se espiritual. No uma especulao gratuita. Existem palavras provenientes directamente de smbolos que se extinguiram, como a estipulao, candidato, ostracismo, etc. sobre elas que fazemos o processo analtico. Como material, o smbolo s servia para exprimir uma relao limitadssima, circunscrita pelo tempo, e sobretudo pelo espao. A uma necessidade simples correspondia uma manifestao tambm simples, e tanto, que a aproximao da necessidade com o objecto, faz com que ele mesmo a revele. Quando as relaes se multiplicam pela progresso das necessidades, j o sinal material no as abrange, torna-se translato; limitado pelo espao, resta-lhe a extenso do tempo que o vai tornando independente do primeiro meio em que reside. Como o esprito se no pode desprender subitamente do elemento material, quando vai exprimir a sua relao na vida, refere-se sempre a ele, e dele que parte para fazer sentir o que no estava contido no primeiro smbolo. Os exemplos tornaro mais claro este ponto. Primitivamente em Roma o cidado que pretendia ocupar algum cargo da repblica, para o impetrar, revestia-se duma toga branca, o sinal da sua moralidade impoluta. Mais tarde

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o smbolo desaparece e resta o vestgio dele, uma como abstraco na palavra Candidatus, cuja significao extensa. O mesmo no Ostracismo. O smbolo primitivo era a casca da ostra, em que se escrevia o nome do cidado mais integro de Atenas, sentenciado por isso ao desterro de dez anos; o smbolo desfaz-se, amplia-se, para abranger a extenso dos factos que significa; o ostracismo caracteriza o abandono, o descuido a que se vota um homem prestante, quer ele mesmo oculte as suas virtudes pelo recato da modstia. Esta transformao do smbolo pela abstraco, ao que se chama na Simblica do Direito a Frmula. A frmula, como judiciosamente nota Michelet, o smbolo falado 140. Uma noo verdadeira mas incompleta; a frmula a passagem da linguagem mrfica para a expresso fnica. Como todos os factos do esprito tendem a manifestar-se, a Religio, o Direito e a Arte, tm uma simblica correspondente ao momento da linguagem mrfica; por esta expresso se pode fazer a sua histria. Assim tratamos exclusivamente do Direito, e pela sucesso da linguagem que pretendemos determinar o modo como do estado de sentimento, por consequncia varivel, o Direito se eleva at ser uma ideia abstracta, eterna, imutvel. A ideia que Chassan sobre as frmulas jurdicas menos precisa 141; e confunde a espiritualizao na palavra com as meras formalidades dos tribunais. A formalidade no apresenta vestgios do smbolo, muitas vezes anda-lhe adjunta, sem com ele ter analogia, mas apenas uma relao explicativa. Chassan combate a explicao que Michelet d de frmula, e s a aceita com a restrio de que o smbolo como material, imvel e mudo, soberanamente equvoco, se esclarece na frmula 142. Todo o citado captulo da obra de Chassan versa sobre a confuso da palavra sacramental que constitui a formalidade, com a palavra que provm directamente dum smbolo de que se abstrai. Segue a ideia de Brisson no seu livro De antiquis Juris formulis. A anlise das frmulas, sob este aspecto, tem sido julgada como puerilidade etimolgica, como as subtilezas esticas no direito romano. Esta mobilizao do smbolo, para abranger relaes novas encontra-se no formalismo do direito universal: como a reduo do particular a princpio. O arco simbolizava entre os antigos persas a fora, a realeza; este smbolo amplia-se, fala-se. O homem do Arco o nome que todo o homem forte, assim a denominao da terceira dinastia da Prsia 143. O jugo, que figurava no direito romano como um smbolo guerreiro, por debaixo do qual passavam os vencidos, o mesmo para a formao da famlia no casamento. Colocavam um jugo no pescoo dos recm-casados. Era a significao do Ubi tu gaius ego gaia 144. A ascenso do direito espiritualidade faz esquecer o elemento material, o smbolo mobiliza-se, torna-se falado. o conjugium 145.Tcito, nos costumes dos Germanos, diz que o esposo dava sua esposa uma junta de bois. Homero chama s virgens alfesibeas, que trazem bois. Este

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Orig. Introd. p. CXI. Op. cit. Liv. I, cap. III, De la formuIe juridique. 142 Chassan, ibid. not. 4, p. 42. 143 Creuzer, trad. Guiguiaut, t. I, p. 314, not. 1. 144 Gaius, significa vaca, terra laborvel; Michelet, Orig. 20. Hist. Rom. t. I. 145 Montfaucon, Antiq. expl. t. III, part. II, p. 216.

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smbolo do casamento tem uma origem religiosa; a vaca na religio dos rias o agente mais importante da teogonia. O po tem um simbolismo jurdico humano extensssimo; no Mantic Uttar ou a linguagem dos pssaros, poema persa de Farid Uddin Attar, ele o meio da adopo na famlia. Um malvado espancava um desgraado; sua mulher ao v-lo no instante em que ele erguia o sabre sobre a cabea do infeliz atirou-lhe um pedao de po. Quando o perverso o viu: Miservel, quem te ha dado esse bocado de po? Foi tua mulher. J te no posso matar, replicou ele, no posso descarregar o meu sabre com quem compartilha o meu po, nada sei recusar, como posso servir-me da espada para derramar-lhe o sangue? 146. Nas antigas mestrias e jurandas era o po a iniciao da sociedade; do rito simblico veio o nome de Companheiro, do latim cum panis 147. Sempre a mesma tendncia fatal nos smbolos jurdicos a espiritualizarem-se, pela abstraco do elemento material. Assim a frase a hereditariedade passa da lana para a roca, um provrbio jurdico (hereditas a lanca ad fusum transit) proveniente do costume da idade mdia de investirem na posse da realeza pela lana. A roca o smbolo da vida sedentria, do lar; a analogia funda-se tambm numa abstraco. Ainda no direito moderno se encontra a expresso hasta pblica. Diante dos centnviros, juizes das questes de propriedade, levantava-se uma lana no tribunal 148. Sub hasta era a frmula das vendas pblicas. No antigo direito francs encontram-se vestgios da transformao do mesmo smbolo em subhaster, subhastations. No direito portugus o ramo na venda pblica, estava no lugar da lana. Uma igual transformao e se fizera no severo direito romano 149. Como vimos, a frmula o smbolo falado; esta palavra Arrematao, faz lembrar o ramo dos porteiros nas execues, e como nota Viterbo, ela a abstraco do antigo ramo, que era o sinal ou o selo do Juiz, com que a pessoa, a casa, ou bens de algum assim mveis, como de raiz, eram sequestrados, embargados, ou dados penhora. Como se v do Cdigo Visigtico 150, eram dois os meios de citao para qualquer acto jurdico, ou por Epstola, ou por Selo do Juiz; parecem estes meios corresponder ao desenvolvimento intelectual, porque nem sempre a prudncia se aliava instruo. Para os juizes que no sabiam ler havia a fora do smbolo, que impera com mais violncia no nimo do vulgo, era a cruz, cifra, sinal ou grifo arbitrrio feito com pena, ou impresso com sinete. Assim ao acto da penhora se dava o nome de sigilar, pela presena do smbolo da jurisdio do juiz no instrumento que se passava. Nos forais de Soure de 1111, e de Tomar de 1162 e 1174 se encontra esta expresso, cuja acto e coarctado e at proibido, talvez pelo terror

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Trad. de Garcin de Tassy, pag. 12. Etude historique, morale sur le Compagnonage, par Simon, pag. 62. 148 In sentumviralibus judiciis hasta praeponitur. Gaius. I, IV. 16. Laferrire, Hit. du Droit Civ. de Rome et du Droit franc. t. I, pag. 115, 320. Chassan, Symb. pag. 135. 149 Festuc. autem utebatur quasi bastea loco, signo quodam iusti dominii. Gaius VI, 16. 150 Liv. II. Tit. I, L. 18. De his, qui admoniti Judicis epistola, vel sigillo judicium venire contemnunt. etc.

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do smbolo no nimo do vulgo. Este Sinal jurdico tambm significava a palha citatria, que era o primeiro dos quatro modos de fazer a citao, de que fala a Ordenao Afonsina 151. No tem nmero os exemplos; nas frmulas que se pode determinar precisamente o momento em que o Direito se desprende da imobilidade religiosa. A primeira forma da linguagem fnica, a unidade donde fluem depois a multiplicidade dos dialectos, como na linguagem ria, compe-se de radicais monossilbicas verbais 152. A primeira expresso da vida a aco, o movimento: daqui o verbo que na sua complexidade a revela nas suas relaes com a pessoa, com o tempo, com o modo, com o nmero. O nome substantivo denota j um processo intelectual da observao reflectida; a individualizao aplicada ao mundo. O adjectivo uma abstraco de qualidades comparativas, que em srie produzem a forma mais simples do raciocnio a induo. O gnero, como disse Pictet, como uma espcie de vida simblica dada a todos os objectos da natureza animada, uma criao da faculdade potica mais atrevida e altiva a metfora. A linguagem falada uma consequncia da linguagem mrfica; aos sinais seguem-se os sons, que os substituem. No tem conto os vestgios desta passagem nas palavras; a interpretao etimolgica que os filsofos esticos procuravam na palavra, posto que as mais das vezes pueril, ou inepta, leva a partir para a anlise da transmutao dos smbolos nas frmulas. A riqueza principal do povo romano, era o gado, com que fazia as suas transaces 153; quando Srvio, para mobilizar mais facilmente as riquezas, cunhou no As uma cabea de armento (pecus), a realidade teve uma representao na pecnia. Segundo Plnio: pecunia a pecore appellabatur 154. No acto em que o heri se rene, e compartilha do seu po, o Verna est sob a sua autoridade; com o seu po, (panis) fica seu companheiro, cum panis 155. ao po, que o pontifex maximus distribua entre os noivos, que o casamento romano deve a designao de confarreatio. O companhom alia-se juranda pelo mesmo smbolo. Pela Palha (festuca), com que se fazia a investidura, arremessando-a, se retirava a homenagem; daqui a frase frequente na legislao da idade mdia exfestucare fidem, no sentido de retir-la 156. O smbolo j no existe, apenas uma cousa a que se alude. O smbolo da palha (stipula festuca) d origem s frmulas da festucatio, effatomia e stipulatio 157. Da transmisso da propriedade pelo smbolo do ramo, ainda se encontra no direito portugus o vestgio do primitivo rito na palavra arrematar. Muitas vezes o simbolismo transforma-se, porque a fora e sublimidade do acto mostra-se mais no acto em si, do que no sinal que a traduz. A boa f do Mandato filha da razo e no do momento em que as mos se tocavam; j no existe a manus datione. O smbolo da mo deu origem s frmulas emancipatio, manumissio, in manu mariti, manum consertio, mancipium, isto quod manu capitur 158, e a muitas que se encontram nos

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Orden. L. III, Til. 64, 10. Pictet, Orig. Indo-Europennes, p. 46, t. I. 153 Cic. De Republ. l. II. 154 Hist. Nat.1. XVIII. 155 Du Cange, Gloss. II, 109, 879, 88O. 156 Cum festuca fidem faciat. Lex. Rip p. 31. 157 Vid. o imortal Du Cange. Chassan, Simb. p. 80, not. 2. 158 Varro, lib. V. Vid. Florentinus, Ieg. 4, de Statu hominum. I. t. De jur. person. Donatus in Adelf. 11. I, Isidoro, II, 4.

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cdigos modernos. Como a imposio do p fora o smbolo primitivo da posse, quiseram os velhos doutores, na sua subtileza estica tirar a palavra do smbolo que primeiro fez sensvel o acto. A posse, Possessio, appellata est a pedibus quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistite 159 como diz o jurisconsulto Labeo. Da lana (hasta) que se alevantava no tribunal dos centumviros, que decidiam das questes de propriedade, as frmulas em hasta pblica, do nosso direito, subhaster 160, subhastations 161. Do jugo, para explicar simbolicamente que os desposados compartilhavam ambos os mesmos trabalhos, vem a expresso romana conjugium. Do beijo (osculum) que intervinha nas doaes, vem a frmula sinnima de osclage. Osclare, oscleare, dotare, diz Du Cange 162. No h religio que se no suponha de uma origem divina, e como tal, incompatvel com o aperfeioamento, porque a t-lo, era comprometer a existncia do Deus, que se impe como suma perfeio do que existe. Este carcter geral das religies provem-lhe da imobilidade da casta, ou da desmembrao social do sacerdcio. por isso que o smbolo religioso e tambm imutvel como o dogma, que periclita ao mais leve progresso dele. No sucede assim no direito, como o facto do esprito mais profundamente humano; o direito para fazer-se reconhecer teve o egde da religio, que lhe prestou a sua sublimidade augusta para submeter as individualidades. A amplitude do seu nexo f-lo humanizar; a harmonia da lei deduzida da natureza do ser que regula. neste ponto que ele se desprende da imobilidade religiosa; o smbolo, como expresso desse sentimento amplia-se para abranger-lhe a generalidade, converte-se na Frmula.

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L. I, D. lib. XLI, tit. I. D'aprs Chassan, p. 119. Regueau et Laurire, Gloss, vbo. Subhaster. 161 Denisart, vbo. Subhastations. 162 Gloss.vbo Oclium.

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II. DA FICO JURDICA O sentimento do justo encontra na Simblica imediata uma imagem que o traduz na vida pela anttese; uma realizao imperfeita, incompleta, tanto como um elemento material pode fazer sentir o abstracto por sua natureza amrfico. A anttese, que caracteriza este momento de manifestao da tese ou a verdade do sentimento, forma com ele uma polaridade a que se chama simblico irreflectida. Vejamos como da espiritualizao do smbolo na frmula se chega simblica reflectida, em que o sentimento do justo tendo uma realidade tambm espiritual, que a vontade, chega a determinar-se nesse imenso facto social, o Direito. A Tese subsiste aqui ainda na mesma polaridade; mas em vez da anttese instintiva, essencialmente a Hiptese em que ela se funda; o predomnio da anttese na simblica irreflectida produziu o efeito estranho de, o elemento material querepresentava a ideia, ocult-la de tal modo que ele s apareceia. Na simblica reflectida, aplicada ao direito, v-se o mesmo facto, a hpotese que domina, a fico prevalecendo sobre a verdade. As realizaes produzidas pela simblica reflectida na Arte e na Religio so a parbola, em que de um acto particular da vida se deduz uma generalidade; o mito, em que se procura o facto que melhor hde exprimir uma ideia na sua abstraco, e tambm o aplogo e o provrbio. No Direito todos estes factos se encontram em uma criao suprema a Fico lgica, porque a hiptese, posto que anule a tese, sempre da natureza dela, fictum quod non est factum, sed fieri potest. O trabalho de Altesserra sobre as Fices em Direito completo na sua parte prtica; no houve subtileza na legislao romana que o velho jurisconsulto no reduzisse classificao que apresenta; porm deficientssimo nos corolrios, no prvio que se podia conhecer o estado do sentimento do justo pelo aparecimento da fico na lei. Ela uma presuno legal, em que se aceita o dado como no sucedido, ou vice-versa 163; ou como definem os velhos praxistas a repreenso de uma cousa sob qualidades que lhe no competem. Todas as divises e classificaes apresentadas por Altesserra, Wurffel e Reinhart da fico jurdica se podem desenvolver das duas fices pretorianas mais importantes do dieito romano, a fico da Lei Cornelia, e o Direito postliminio. Pela primeira fingia-se, para todos os direitos civis, que o cidado romano que morresse entre os inimigos morrera no primeiro momento da captura 164. Direito postlimnio h tambm a hiptese que prevalece; supe-se que em volta do cativeiro nunca estivera entre os inimigos, e que sara por urna porta falsa. Estas duas fices resumem toda a vida civil em Roma; so ilimitados os efeitos jurdicos que delas provm, como de uma casustica legal. Os interpretes dividem a fico em positiva, quando a cousa representada por circunstncias que lhe no dizem respeito, como na Lei Cornelia. Por uma igual fico se julga viver o que foi morto na guerra.

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Fictio est juris constitutio, qu fingitur id contigisse quod minime contigit; vel id non evenisse quod re evenit. De Fictionibus juris, Liv. III. 164 L. Corn. ff. qui testament. facere.

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negativa a fico, quando se dissimulam as circunstncias que efectivamente esto presentes, como no direito postliminio 165. Este mesmo exemplo se pode referir fico positiva, se se fingir que o cidado nunca saiu da cidade, como fez Triboniano 166. A fico translativa, quando se representa uma cousa por outra: uma pessoa por outra pessoa que a substitui, como o presente pelo ausente, um cousa, um lugar, mesmo o tempo; assim o que por muitos anos deixou de possuir por dolo se cr que ainda possui, segundo se l no Digesto (De Regulis Juris, L. 131). A fico jurdica no tem prova; vem sempre como uma garantia de direitos, uma modificao da severidade legal. O filho que est no tero j tido por nado, como se conta de Sapor, rei da Prsia, que foi reconhecido pondo-se uma coroa sobre o ventre da me 167. Todas as fices de tempo ou lugar ou cousa, ou aco, so sempre uma garantias pessoal, so elementos da fico de pessoa. Nem sempre a fico teve a subtileza que lhe deram os doutores romanos; alguns smbolos primitivos fundam-se na hiptese, elemento da Simblica reflectida, apresentam um carcter equvoco, que se presta interpretao. Os smbolos equvocos, que dizem respeito ocupao, mostram o instinto da propriedade. A ficco da propriedade encontra-se no simbolismo de todos os povos. Na quinta encarnao de Vichnu, o deus da trade inditica apresenta-se um dia a um gigante, debaixo da aparncia de um ano; Mahabali, o gigante odiado pelos deuses, ao ver o brahame pequenssimo, o ano Vamana, que lhe pedia s trs passos terreno, concede-os. Quase nada. Mas o ano comeou pouco e pouco a tomar umas propores descomunais, e de tal modo, que com um passo abrangia toda a terra, com o outro o cu, o terceiro avassalou o inferno. Ento Mahabali reconheceu a divindade e prostrou-se adorando 168. Na teogonia ndica o ano misterioso tem o nome de Trivikrama, trs passos. um mito jurdico, em que existe a ideia, mas cria-se um facto para faze-la subsistir, torn-la compreensvel 169. A generalidade da ideia acha-se nos mitos anlogos de todos os povos. Com o nome de Parasurma, na mesma tradio indiana, Vichnu pede um dia ao Oceano lhe d a terra que se estende ao longo da montanha at ao lugar onde for cair a sua flecha. Queres tu ceder-me um pouco destas praias que de continuo cobres? Quanto mede o tiro, nada mais? O Oceano concede ao deus banido o que ele pede, e a flecha voa duzentas lguas; Vichnu assim alcana toda a costa do Malabar170. Ainda o mesmo sofisma originando a propriedade; este modo da ocupao pela lana, simbolizando a fora, aparece entre os romanos; os Quirites, segundo a frase brilhante de Michelet, arremessam-na para longe, e ela voa por todo o mundo171. Em Cartago na Alemanha, na Inglaterra, na Dinamarca, encontra-se o vestgio desta tradio sofistica; frequentssima

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L. 25.D. de Capt. In I, quibus mod. jur. patr. pot. solv. etc. Vid. Wurffelel Jurisprudncia Defin. 167 Agath. I.4. 168 Chassan, Symboliq. XCIX. Renand, Paganisme et Cristianisme. 169 Creuzer, Symb. trad. I, c. III, Grimm, Poesia do Direito . 8. 170 Sonnerat, Voyage aux Indes, II, 166. 171 Michelet, Orig. XXIII.

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nas legendas da igreja. A no ser assim como obteria to largas temporalidades. Um dia um rei da Dinamarca, Waldemar, cedeu a Santo Andr em 1205, todas as terras que pudesse percorrer, montado em um frango, tendo nove noites de idade, enquanto ele permanecesse no banho. O bom do santo soube haver-se to bem na sua cavalgada, que, se no fizessem sair o rei do banho a toda a pressa, teria percorrido todo o reino 172. O mesmo sucedeu com Sam Florencio e el-rei Dagoberto, no sculo VII. Depois da invaso dos Saxnios, um mancebo comprou a um Turingiano a poro de terra que enchesse um pano da sua capa; depois pulverizou-a, e espalhou-a assim pelo solo, cobrindo uma grande extenso. Daqui tiraram os Saxnios o pretexto de uma aquisio legitima, que sustentaram contra os turingianos 173. Nas tradies alems, Grimm traz bastantes factos deste equvoco da propriedade. Eticho, o guelfo, prezava tanto a liberdade, que impusera a Henrique, seu filho, como lei, o no aceitar do imperador terra alguma a ttulo de feudo; Henrique, pelo conselho de Judith sua irm e esposa de Luiz-le-Debonnaire, ps-se sob a proteco do imperador, que lhe concedeu tanta terra, quanta pudesse percorrer ao meio dia com sua charrua. Aproveitando-se desta promessa, Henrique mandou fazer uma pequena charrua douro, que escondeu em si, e pela volta do meio dia, quando o imperador dormia a sesta, se foi a percorrer as terras. Tomou tambm a cautela de aparelhar em diferentes lugares cavalos para mudar, e t-los sempre fogosos. Por fim, quando era preciso transpor uma montanha, teve o desgosto de encontrar um jumento ronceiro, que no arredava p, a ponto de o no poder montar. Logo que o imperador acordou, Henrique parou imediatamente. Veio corte com a charrua, e lembrou a Luis a sua palavra. O imperador no leve outro remdio seno cumpri-la, posto que descontente, por ter sido logrado, e perder tantos domnios 174. O imperador Henrique cedeu a um de seus servos a terra que ele pudesse semear com uma certa medida de cevada; dando toda a extenso concesso, semeou apenas os limites que abrangeram a rea em que depois fundou o condado de Mansfeld, como tambm refere Grimm, que nota uma tradio anloga no modo como Luiz-le-Sauteur alcanou o monte de Wartbourg 175 . Dido, para edificar a cidade de Cartago, obtm o terreno que pode ser coberto com a pele de um boi; depois corta-a em correias delgadssimas, e estende-as pela rea em que edifica a cidade: Mercatique solum facti de nomine Byrsam, Taurino quantum possent circumdare tergo 176. O mesmo pensamento reservado se descobre em uma tradio anglo-saxnia da invaso de Hengisto e Hersa na Bretanha; ainda a pele de um boi cortada em correias, uma restrio, que j o velho Esopo pressentira quando fabulou do ardil e manhas da raposa. Ela, rei de Inglaterra, cai numa cilada igual, inventada pela argcia de Ivar, filho de Regnar Lodbrok.

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Idem, 86. Idem, 81. Grimm, 90. 174 A mesma lenda se conta de outro modo, com uma carroa de ouro. Vid. as tradies alems de J. Grimm, t. I, pag. 287, trad. francesa de 1838, onde vem citado. R. Reinecci, Expositiones Geminae de Welforum prosapia etc. 1581, fol. p. 22-23. 175 Grimm, 90, d'aprs Michelet 81. 176 Virg. neid. I, 371.

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Nas tradies de Melusina, Bertrand, condr: de Poilicrs, no imnina como namundo com uma pele de veado possa abranger um grande vale 177. Nos factos que temos apontado, a fico versa sobre o equvoco, que modifica o egosmo da propriedade traduzido naquela revoltante mxima feudal nenhuma terra sem senhor. A fico em Roma e essencialmente casusta, alude a um facto hipottico como se na realidade existisse. Estas pequenas argcias, vo ampliando a lei, tornando-a progressiva. A adopo, no direito antigo e no comum, fez-se por uma fico. Juno, para adoptar Hrcules, finge uma parturio, deita-se no leito, conchega Hrcules ao seio, e f-lo passar entre seu corpo e as suas vestes, imitando o acto do nascimento 178. Em Roma para dar-se a mesma fico no preciso a realidade, basta a possibilidade, uma semelhana do natural; por isso na fico pessoal da adopo a hiptese deve convir com a verdade: o adrogador deve ter a possibilidade de gerar, e ser maior do que o adrogado. O aparecimento da fico marca a generalizao suprema do direito da Cidade eterna humanidade. A filosofia estica chamando escravido contra naturam, lana os primeiros princpios da igualdade. O nome de cidado estende-se a todo o mundo. Com a multiplicidade das relaes sociais, o direito, para abrange-las, rompe a sua imobilidade augural e religiosa; a lei j se no grava na tbua, apela-se para a conscincia, l existe, no preciso que a represente nenhum sinal. A fico jurdica o sentimento do justo no estado rudimentar de ideia, que o tempo desenvolveu at elev-la a este princpio eterno da justia, a Equidade 179.

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Grimm, Antiguid. 91. assombrosa a erudio infatigvel deste Du Cange da Alemanha. Diodor. Sicul. I. 284. 179 No seguinte esquema apresentamos as ramificaes do toda a eflorescncia simblica que fica desenvolvida no livro. Assim talvez se entenda melhor a unidade da ideia.

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QUADRO SINTICO DA GNESE DOS SMBOLOS EM GERAL

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SEGUNDA PARTE ORIGENS POTICAS DO DIREITO PORTUGUS

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ORIGENS POTICAS DO DIREITO PORTUGUS PROCURADAS NO VELHO SIMBOLISMO JURDICO DA ALEMANHA E DA FRANA.

A raa dos rias, profundamente criadora e potica, na formao da linguagem, conseguiu a obra maravilhosa da reduo das representaes materiais do perodo do mutismo aos sons, combinando-se na gama diversa da palavra. Na palavra inventada aparece continuamente a predileco pelo smbolo; o smbolo nasce espontaneamente entre todos os povos da grande raa indo-europeia. A Grcia forma no seu pleno desenvolvimento o simbolismo artstico, Roma o simbolismo jurdico, desprendidos ambos da suprema simblica religiosa privativa de gnio do Oriente para quem o universo era apenas um smbolo, a imagem sensvel da divindade. Como perodo de infncia, a idade mdia foi toda simblica; a Itlia continua a misso da Grcia, o smbolo aperfeioa-se, quase que se espiritualiza no quadro; a Alemanha, cujas analogias com a ndia tem sido brilhantemente notadas, prossegue na criao do smbolo religioso, o mais perfeito a que se h chegado, o sentimento reproduzido na pedra a Catedral; de l que rebenta toda esta eflorescncia simblica do direito, cujo carcter se encontra nos usos da maior parte dos povos da Europa. Em nenhuma nao, diz Reyscher, o smbolo aparece de uma maneira mais clara, mais franca, mais decidida do que entre os povos germnicos 180. O cristianismo, apesar da sua espiritualidade, sacrificou muitas vezes a abstraco do dogma aos smbolos; a igreja aceitava-os, protegia-os, criava-os para os actos do seu culto. Nascido no mundo semtico, e abraado, acomodado s raas arianas, foram elas que deram ao cristianismo o carcter de generalidade humana, que o distingue das outras religies; tornaramno sentimental e mstico, e por isso dependente de imagens representativas. sobretudo esta a influncia do mundo germnico. As raas europeias, na sua migrao do bero oriental, apresentam um movimento de leste a oeste, gregos, romanos, celtas, germanos, lituano-slavos 181 ; a mesma direco se observa na corrente das ideias que formam o mundo moderno, o imprio vem de encontro ao papado, o direito germnico suplanta o direito romano, a reforma invade o catolicismo 182. Foi esta fatalidade que nos determinou a procurar as origens germnicas do nosso direito. No h, talvez, povo sobre a terra, parte os Egpcios, que tenha sido mais rico que os Germanos em expresses emblemticas; em consequncia desta inclinao to notvel, e desta paixo no menos notvel tambm, pelas velhas firmas, que este povo conservou, atravs

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Smbol. das germ. Rechts, d'aprs Chassan, p. 292. Pictet, Origines Indo-Europenes, t. I, pag. 3. O nico exemplo em sentido contrrio o dos Gauleses voltando para a sia, que Pictet explica pelas recordaes da origem, que Ihe inspiravam o desejo de regressar ao pas maravilhoso de seus pais. Idem, ibid. 182 Edgar Quinet, Cours de littratures meridionales au Colge de France, lect. I.

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de todas as vicissitudes dos tempos e da fortuna, uma espantosa quantidade de manifestaes simblicas no que respeita principalmente aos usos judicirios 183. Foi a Alemanha que propagou na Europa o simbolismo jurdico; o direito romano era puramente da Cidade, no se implantava fora dela; quando foi concedido a todo o imprio, foi necessria a imolao dos smbolos, para que a imobilidade pontifical o deixasse abranger todas as relaes humanas. Nos smbolos da Glia, da Inglaterra, da Itlia e da Espanha evidente o carcter germnico, impresso nas suas migraes 184. Na simblica gaulesa a tradio pela espada, pelo capacete, por um corno de boi, pela haste, por um copo de vinho, so de forma germnica. Os smbolos agrcolas da Alemanha no podiam deixar de ser acolhidos por um povo que professava uma religio naturalista. O culto da rvore d fora ao ramo jurdico. O smbolo da Stipula romana, que os contratantes, segundo Isidoro, distribuam entre si, aparece tambm no nosso direito, a Talha de fuste. Da natureza da palavra se v em que consistia; vem do latim talea ou talia ramo cortado 185. Era uma tbua ou ramo cortado, que o credor e o devedor trocaram entre si, tendo em cada uma das partes um sinal ou letra que significava a declarao da divida ou sua paga, e que Ihes serviam de obrigao ou quitao desta. E nom lhis pagam os dinheiros, e dam-lhis senhas talhas de fuste, e que para por hum ano, e por tres, que nom podem avr deles nenhuma cousa. Cap. Espec. de Santarm, de 1325 186. O grotesco e o carcter privativo do simbolismo francs. O direito portugus primitivo, tal como se encontra fragmentos dos velhos florais, tem uma analogia profunda com o simbolismo germnico, recebemos a influncia atravs da Frana, e que por isso que tambm em muitos servios feudais se encontra um tanto do esprito chasqueador da burguesia no desenvolvimento do terceiro estado, originado pelo gnio gauls. pela penalidade que melhor se caracteriza o direito de um povo. Muitas vezes o legislador no v o delito seno no rgo que o pratica. Mandou Dom Dinis, (1315) que quem quer descrer de Deos, e de sua Madre ou os doestar, que lhes tirem as lingoas pelos pescoos e que as queimem. Grimm cita uma frmula igual: Que o Franc-Comte faa agarrar sem misericrdia aquele que houver trado os segredos da corte Wemica, que lhe faa ligar as mos, que Ihe meta uma venda nos olhos, que o deite de barriga para baixo, e que Ihe arranque a lngua pela nuca, que lhe passe uma corda trs vezes ao pescoo e que o enforque sete ps mais alto do que outro qualquer ladro 187. Sobre o mesmo crime de impiedade as penas estabelecidas por D. Afonso V so mais interessantes: que todo aquele que sanhudamente renegar de Deos ou de Santa Maria: se for Fidalgo, Cavaleiro ou Vassalo pague cada vez mil reis para a arca da piedade (redempo dos cativos); e se for piam, dem-lhe vinte aoutes no Pelourinho; e em quanto o assi aoutarem, metam-lhe pela lingoa huma agulha de abardeir, a qual tenha assi na lingoa ataa que os aoutes sejam acabados. E aquel que arrenegar de alguum outro Santo, se for Fidalgo etc. pague 500 reis: e se for piam, ande de redor da Igreja com uma silva ao pescoo

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Dr. Dmge, Symb. der Germ. Vlk. in einig, Rechtsgewohn. Vorrede. D'aprs Chassan, pag.293. Chassan generaliza a influncia na alienao dos bens e na investidura das dignidades, p. 293. 185 Ducange, Gloss. vbo, Talea e Talia, 8. 186 Elucid. vbo. Talha de fuste. 187 Grimm, 684. d'aprs Michelet, 372.

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cinco sestas feiras huma vez, em quanto esteverem na Missa do dia, segundo agora se costuma de fazer 188. Se duas mulheres altercarem a ele se esgatanharem, injuriando-se simultaneamente, elas levaro por toda a cidade, pelo caminho da comuna, duas pedras prezas por ferros (Lapides concatenatos ferre) e ambas estas pedras tero um certo peso (un cent); a primeira as levar da porta oriental at porta ocidental, enquanto a outra a vai espicaando com um aguilho de ferro fixado em um pau, e ambas iro em camisa, a segunda pegar depois nas pedras s costas e as trar porta oriental, estimulando a primeira por seu turno. Jura tremonensia, 6. Grimm, 721, daprs Michelet, 384. A penalidade entre ns era quase toda pecuniria; mas no Foral de Atouguia dado por D. Afonso Henriques se encontra: A mulher torpe que sem causa injuriar a mulher honesta leve cinco aoutes por cima da camisa. Segundo refere o Autor do Elucidrio: Na casa da Cmara da Vila de Sanceriz, junto a Bragana, se v ainda hoje um freyo, com que se castigavam as mulheres bravas de condio, e maldizentes, e mesmo todas as pessoas, cujo crime procedia de palavras; ele tem uma lngua para a boca, argola para o queixo de baixo, cambas que lanam sobre o nariz, tudo de ferro: tem igualmente cabeada com sobretesta para a cabea, com fivela que fecha para traz e rdeas com passador. (Vbo. Zegoniar.) Temos nas leis de Lamego a pena da desnudao para os acusados de furto: Que o ladro pela primeira vez e segunda fosse posto meio despido em lugar pblico. (Vid. Brando. Supra, 104.) O carcter da famlia romana representado no potestas do pai de famlias, acha-se num foral de Santarm. Quando uma mulher casada, por ter brigado com outra era condenada em aoutes, vinha o alvazil a casa dela, punha-se um travesseiro no cho e desancava-o com varadas; o marido, tendo diante a mulher, com outra vara ia repetindo nela as mesmas varadas, com a mesma fora, sob pena dele receber a prova da justia 189. As leis que punem a violncia contra a mulher tm uma semelhana notvel com a penalidade germnica: A rapariga a quem se houver feito violncia, se apresentar com os cabelos em desalinho, o semblante triste, tal como deixou o homem, e ela dir ao primeiro que encontrar, depois a um outro, sua vergonha e sua desonra.... Grimm, 633, Michelet, 387. Segundo o Foral de 1225 da Vila de Santa Cruz da Ponte do Sor, dado por Dom Sancho II, a mulher violentada devia ir nomeando pela rua o agressor, dentro de trs dias, e este seria obrigado a defender-se com doze testemunhas, e no o fazendo pagava trinta maravedis, sete para a cmara e vinte trs para a agravada. Contudo o agressor ficava isento da imputao e penas da calnia, se ela no o nomeasse durante os trs dias: Si fuerit mancipia in capilo, aut cum touca, et venerint rascando per illa cal, et dixerit: Folam... (rem mecum violenter habuit) pro nomine salvet se cum duodecim; et si non potuerit salvar, pectet triginta morabitinos, et septina a Palatio. Et si non venerit rascando usque tertium diem, juret, sive tertium exiat de calumpnia.

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Cod. Alf. L. IV. Tit. 90. Panorama, vol. I, p. 379.

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Quantas desgraadas no preferiam antes ocultar a primeira violncia, do que tornarem-se a expr, publicando pelas ruas a sua queda irriso do vulgo, para receberem por vingana a paga de sua afronta a dinheiro. O que diz Montesquieu acerca da lei alem, pode aplicar-se ao Floral do Sor e a toda a nossa legislao primitiva. O legislador fazendo uma ideia material da justia, do que uma prova a pena de talio e o castigo infligido no rgo que praticou o delito, iguala a paixo sensual ao fogo. por isso que encontramos em todos os povos o adultrio punido com o fogo e a inocncia provada no ordlio. Toda a mulher de Fresno, que acharem cum marido do alieno, queymena por aleivosa e tomo todo o suo aver o Concelo pera o Castello: aquel que acharem con ela p. X mareved. pera lo Castell. Foral do Freixo de Spada Cinta, dado por D. Afonso Henriques em 1152; no Livro dos Forais velhos. Elucidrio diz que esta lei nunca teve aceito ou talvez nunca existiu. O nico monumento e o foral citad, e esta determinao em uma apostila de letra diversa. A prova do fogo, no adultrio, induz a crer na realidade desta pena, principalmente sendo a morte sancionada no Cdigo Afonsino, L. V, T. 7. Na Crnica de D. Joo I encontramos: e disseram que o Conde Joo Fernandes era morto. A rainha quando esto ouvio, ouve gram temor, pero disse: 'O Santa Maria val! me mataram em elle um bom servidor! e sem no merecer, ca o mataram bem sei porque. Mas eu prometo a Deus que me v de manh a San Francisco, e que mande hi fazer uma fogueira, e hi farei taes salvas, quaes nunca mulher fez por estas cousas'. O que ella tinha muy pouca vontade de fazer 190. O Agiolgio de Jorge Cardoso (I de Maio, letr. g.) traz o facto de uma pobre mulher de um ferreiro acusada de adultrio, levar um ferro de arado em brasa at sepultura do venervel Dom Garcia Martins, comendador de Lessa; e Brando 191, fala de uma doao ao mosteiro de Arouca em 1254, feita por D. Teresa Soares depois de se ter justificado assim da acusao de seu marido, no tendo querido que a defendessem em desafio seus parentes de Riba-Douro. No direito germnico encontra-se uma disposio semelhante do Foral de Freixo: Que o adltero e a cmplice sejam publicamente fustigados diante do juiz e depois queimados. Grimm, 699, d'aprs Michelet, 389. O velhos romances esto cheios das peripcias do adultrio. Dante tirou delas uma poesia sombria e profunda. O episdio de Pia e de Francesca de Rimini, so de uma cor sentida e terrvel. Dante representa a verdade da sua poca o grotesco a par do sublime. O marido injuriado era sempre o personagem ridculo da farsa popular cujas jornadas se caracterizam por estas trs palavras cocu, battu, pendu. Lanciotto, o marido da engraada filha e Guido de Polenta, era um prncipe feio e coxo, disforme. O carcter grotesco encontra-se um uma das condies impostas pela gente de Braga aos habitantes do Porto, referidas pelo imaginoso Brito: que se algum homem do Porto achasse sua mulher em adultrio com homem natural de Braga, Ihe no pudesse pelo tal caso dar castigo algum, e o adltero deixasse em pena do crime o vestido que levava 192.

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Ferno Lopes, Chr. Cap. 11, p. 1. Monarch. Luzit. t. III. 192 Fr. Bernardo de Brito, Monarch. Luzitan. T. I, p. 533, autorizado por Laimundo.

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Nas Constituies de Dom Pedro III, rei de Arago, se permite ao marido injuriado ter em casa sua mulher, se ele quiser: Dictus Johannes, si ilam (uxorem suam) vult, habeat... e descreve sucintamente os castigos que Ihe h-de dar. No Foral da Santa Cruz da Ponte do Sor concede-se tambm a arbitrariedade vingana do ofendido, de um modo que nos escusa de procurar um paralelo com as penas mais atrozes das naes estrangeiras: Et qui mulier aliena levarit, prendam illos ambos, et mitant illos a suo marito, et facit ilis inda sua voluntate. Doc. de Moncorvo. Entre as doaes antigas aparece muitas vezes esta clusula por compra de vosso corpo como na de Martim Paes, Cavaleiro de S. Miguel e Lobrigos a sua mulher Maria Loureno, citada por Viterbo (vbo. Marido.). O laborioso antiqurio no faz uma distino entre arras e compra de corpo. As arras correspondem ao casamento por compra, de que usavam os gregos, e de que fala Aristteles 193. Era um costume geral na Alemanha, e a mesma expresso comprar em vez de casar, subsistiu at ao fim da idade mdia (Grimm, 402, d'aprs Michelet, 24). Os enviados do rei, ofereceram segundo o costume dos Francos le sol et le denier; e depois desposaram-na em nome de Clovis 194. A compra de corpo, que tambm se chamava praetium virginatitis, era o presente que o marido fazia esposa depois da noite das npcias. o morgengabe do direito alemo, o dom da manh, o osclum do direito francs, porque era sempre acompanhado de um beijo 195. Parece ter sido usado por toda a parte, em Roma, na Grcia; em Arago chamavam-lhe herana do marido, sereix na Catalunha, greix em Valena 196. Ozas eram a primeira forma, e, apesar ne barbara, a menos revoltante do Martagio. Consistia no direito do Senhor a um certo tributo por Ilavdr dado licena para as bodas e corresponde no direito feudal da Frana ao Cong de Marae. Na Alemanha, por esta licena o servo pagava um escudo de ouro e a pele de um bode. (Grimm. 330, Michelet, 2u3). Segundo as inquiries de D. Afonso I, as viuvas do Castelo de Lamego pagavam ao mordomo e el-rei quenue morabtinos velios. D. Pedro o Justiceiro proibiu esta extorso; as viuvas at: ao tempo de Dom Fernando no podiam casar sem licena de el-rei, e s9 se concedia esse privilegio a algum lobar, pagando uma libra de cera 197. A Marcheta a forma mais atroz do Maritagio, o direito de prelibao, que competia ao senhor feudal. Atribuem o nome deste infame e ridculo tributo Marcha de prata, com que os servos se resgatavam, quando os senhores trocavam este direito em prestaes rendosas 198. Skenen considera este nome com um sinnimo de cavalagem, porque March na lngua primitiva da Esccia significa cavalo. Hinc deducta metfora ab equitando, Marcheta mulieris, dicitur Virginalis pudiciti prima violatio, qu... Dominis capitalibus fuit impie permissa, de omnibus novis nuptis, prima nuptiarum nocte 199. logicamente admitido vista de muitos de nossos Forais, que tivemos certas formas do Maritagio, como o Tamo, correspondendo ao que o antigo direito francs chamava Mets de mariage; porm Viterbo, no seu Elucidrio 200, ao passo que afirma de um modo terminante que no foi o nosso pas inteiramente livre de um

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Politica, 2, 8. Fredeg. Epist. 18, d'aprs Michelet, 24. 195 Michelet, Orig. p. 47; Ducange IV, 1406, Grimm. 196 Michelet, ibid. p.47; Elucid. vbo. Marido conocudo. 197 Espelho de Casados, parte IV, p. 68. 198 Michelet, Orig. 265; Carpantier I, 1228. 199 Skenen: in Regiam Magestem, L..4, c. 31. 200 Vbo. Ozas.

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costume brbaro, que antigamente fundiu por toda a Europa; costume pssimo a que depois chamaram marcheta d ao mesmo tempo graas a Deus por no constar que em algum dia se propassassem os limites que a religio e a mesma natureza prescrevem na conjuno legtima do homem e da mulher. No h legenda completamente destituda de valor histrico; Viterbo cita uma, das margens do Lima, da Torre do Sapo, em que um certo Florentino Barreto, Senhor de Cordiellos, extorquia esse direito de seus vassalos recm-casados. Na sexta condio imposta pelos de Braga aos habitantes do Porto, referida pelo imaginoso Brito se diz: que se algum homem do Porto quisesse receber mulher de Braga, e houvesse o consentimento dos parentes para este fim, a no levasse de sua honra mas qualquer dos parentes, que ela escolhesse: e a graa era que acabado o convite, e jantar, que se dava naquelas festas, o triste do noivo cobria a cabea com um pano; e tomando a noiva sobre os ombros, a levava at cmara, onde o parente os estava esperando; lei que toca algum tanto de costume brbaro, e indigno de gente poltica 201. Encontra-se uma disposio semelhante no direito francs onde a Marcheta ou coulage se pagava aos jovens amigos e companheiros do marido 202. Litt. remiss. ann. 1375, in reg. 108, Cartof, reg ch. 172. Comme en la ville de Jalon-sur-marne et ou pais denviron, il soit acoustum et de longtemps, que un chascun varlet, mais qu'il ne soit clerc ou nobles, quant il se marie, soit tenuz de payer aux autres compagnons et varlez marier son Becjaune appell ou dit pays Coullage 203. Ao que os franceses chamavam Mets de Mariage, corresponde no nosso direito o Tamo. De Talamus derivava o nome para a funo das bodas. A prepotncia feudal era esta: de todas as bodas que se celebravam em Lamego no seu julgado no ms de Fevereiro (se neles se tangia adufe) pertencia ao mordomo do Rei a melhor fogaa, que vinha ao tamo; Se o tangiam sem o mandado do Mordomo, e nom se avindo ante com ell. E se Ihi nom quizer dar a milhor Fogaa, o Mordomo por si opinhorar pera Direito perante o Juiz: E o noivo e a noiva juraro qual foi a milior Fogaa que hi veo ao Tamo, e essa Ihe daro. (Tombo do Aro de Lamego de 1346, a fol. 7 v. segund. Viterbo) Dom Manoel proibiu com pena de aoutes e degredo para frica os excessivos gastos das bodas, e no consentia que fosse convidadas para o jantar pessoa alguma fora do quarto grau dos ditos noivos. Codig. Manuel. L. V. T. 45. Tambm no nosso direito se encontram vestgios do Combate judicirio: No primeiro foral de Santarm se diz, que quando no puder averiguar-se a verdade de um homicdio, se o acusado quiser defender-se pelas armas, o vencido no seja punido de morte, sem ser remetido ao rei: no Foral de Leiria, h outro vestgio de combate judicirio: posto que depois s se conservou entre a nobreza este uso como um privilgio, enquanto se conservaram as leis de Cavaleria 204. O combate judicirio no somente na Europa servia de prova em matrias criminais, era-o tambm em matrias civis. Carlos Magno substituiu-o ao juramento. No direito portugus se encontra tambm a composio pelas armas. A rixa por homizio acabava deste modo: o criminoso punha-se de joelhos e metia o seu cuitelo na mo

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Brit. Monarch. Luz. t. I, I.IV, c. XXVI, p. 535. Michelet Orig. p. 265. 203 Carpantier I, 1224. 204 Mem. da Academ. T. V. pag. 383 da Mem. da T. A. de Vila Nova Portugal, sobre a Introduo do Direito Romano; onde a pag. 385 mostra as analogias das formalidades das Apelaes que ordenou D. Afonso IIl, com os Estabelecimentos de S. Luiz.

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do queixoso: ento o outro lhe pegava na mo, o erguia e beijava-a, ficando dali avante amigos. Isto se fazia diante de homens bons 205. A este smbolo de amor corresponde um outro no menos simples e belo, a irmandade herica representada no no sangue, como entre as naes do norte, mas no leite. Irmos colaos eram os que tinham sido aumentados por uma mesma me e ama. Por este facto os plebeus chegavam a adquirir alguns foros de cavaleiro, como o no poderem ser aoutados ou ter pena servil 206. Este direito ficava pertencendo tambm terra, que no se ficava honrada, mas at livre de imposies e tributos. (Elucid. vbo. Amadigo). lvaro Vaz d'Almada atira-se ao fogo do combate quando sabe da morte do Duque de Coimbra; faz-nos lembrar ainda a irmandade herica dos costumes alemes. lvaro Vaz d'Almada caindo morto na batalha de Alfarrobeira era o smbolo da cavaleria expirando nas pginas da Ordenao Afonsina. Nesta compilao indigesta e essencialmente contraditria, da legislao de trs sculos, no bastava o ser inserido o velho regimento de guerra portugus, emendado por jurisconsultos, para salvar da morte a cavalaria, que outras disposies desse cdigo indirectamente assassinavam 207. No simbolismo herico os cabelos ocupam uma parte importante. Nas leis aglosaxnias e longobardas, uma donzela livre tem o nome de Capillata, Libera femina capillata, Filia in capillo 208. No Foral da Ponte do Sor, dado por Dom Sancho II em 1225, estabelecendo as penas do que faz violncia a uma mulher, distingue si fuerit mancipia in Capillo. Os cabelos soltos eram o caracterstico da mulher solteira e que ainda estava debaixo do ptrio poder, como os cabelos atados eram o smbolo da submisso matrimonial, e os cabelos curtos e cobertos (aut cum touca) como diz o foral, eram o sinal da viuvez. (Elucid. vbo. Cabelos). Os suevos distinguiam os homens livres dos escravos pelos cabelos compridos 209. No poema do Cid, o guerreiro resume a sua altivez em deixar crescer os cabelos a seu talante. At ao reinado de D. Fernando existiu em Portugal este direito cavalheiresco; e na guerra de D. Joo I, o rei de Castela chamava aos portugueses, como um insulto dos maiores, Chamorros. Entre os godos tambm o cabelo comprido era indcio da nobreza 210. No sculo XII era mui frequente o uso de por alguns cabelos da barba nos selos de cera dos contractos; para que este escrito permanea para sempre fixo e estvel, ai pus a fora do meu selo (robur sigilli) com trs pelos da minha barba 211. Dom Joo de Castro, em um s pelo da sua barba d um penhor firme, garantia das somas que Ihe so enviadas para Diu. Entre os carcteres hericos do nosso direito encontra-se tambm a morte voluntria. Egas Moniz faltando palavra prometida a El-Rei de Castela, apresenta-se-lhe com sua mulher e filhos, descalos; ele com as mos atadas e um cordo ao pescoo: E com seus filhos e mulher, se parte

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Panorama. Ord L. V. T. 139. 207 Novell. de Cavall. Portug. por. A.. H. no Panorama, vol II, p. 123. 208 Michelet, Orig. 145. 209 Tacito, Germ 210 Concil. Agathens, C. XV; o de Toled. III, C. XII. 211 Du Cange, Michelet, p. 135.

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A levantar com eles a fiana; Descalos e despidos, de tal arte que mais move a piedade, que a vingana: Se pretendes rei alto, de vingar-te De minha temerria confiana, Dizia, eis aqui venho oferecido A te pagar com a vida o prometido. Vs aqui trago as vidas inocentes Dos filhos sem pecado, e da consorte; Se a peitos generosos excelentes Dos fracos satisfaz a fera morte, Vs aqui as mos, e a lngua delinquentes Nelas s experimenta toda a sorte De tormentos, de mortes, pelo estilo De Scinis e do touro de Perillo 212. O tirar o sapato era um sinal de humilhao e reconhecimento do seu Senhor. Wladimir recusado em casamento pela filha de Ragvald, ouve estas palavras afrontosas: Eu no quero tirar o sapato ao filho de um servo 213. Joo d'Avergnes, conde de Hainante, atacado por Carlos de Valois, vai ao encontro dele, tendo um fio de seda envolto do pescoo maneira de barao 214 (1212). O lugar do julgamento fazia-se nos confins dos litigantes; levantando-se para isso um montculo de terra ou Arca, se no havia algum monte ou colina, (Elucid. vbo. Malham.). A maior parte das vezes julgava-se sobre uma montanha. A lei Slica fala frequentemente de Malberg ou a montanha da assembleia. Michelet 215 aponta uma lei que mandava restabelecer o antigo costume de Frana de julgar em Chaumont (calvum montem) 216. No Norte o Loegberg era o monte da lei 217. Na Picardia, em Flandres e Florena existia o mesmo costume 218. Muitas vezes o smbolo alemo ou francs com que comparamos o nosso mais moderno; porm a origem potica no est na prioridade, mas no pensamento filho da ndole dos dois povos. O conselho dos vereadores, como se v pelos costumes de S. Martinho de Mouros, no distrito de Lamego, reunia-se debaixo dos carvalhos da igreja; porque os homens haviam de ouvir missa e encomendar-se a Deus; e porque lugar mais convinhvel, e mais de honra de Deus e da igreja 219. Passadouro, segundo Viterbo, era o lugar no fim e termo de alguma subida, onde tambm dantes se formava o conselho de vereadores. A severidade da penalidade antiga est modificada pelo asilo. O direito teocrtico da idade mdia d este poder imenso Igreja. Nos Capitulares se encontram disposies

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Luziad. XXXVIII IX, c. 3. Grimm 155, Michelet 45. 214 Miechelet. Orig. 215 Orig. p. 303. 216 Carpentier I, 344, 4. 217 Michelet, 303. 218 Balze, II, 1552. 219 Panorama, Vol. III, 1839; vid. o artigo Foros e costumes antigos de Portugal, p. 28.

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terminantes. Aqueles que se houverem refugiado no templo, depois de deporem as armas, no podem ser arrancados dos prticos, das galerias, ou doutra qualquer dependncia da igreja, sob pena de serem punidos de morte os que violarem o asilo 220. O mesmo encontramos no direito portugus; e em uma lei do norte, se determina que o homem perseguido encontre a paz na igreja, e se o houver algum morto, pague nove vezes XXX soldos. As igrejas e os paos reais prestavam entre ns asilo em casos especiais, porque no valiam quando os criminosos no tinham pena de sangue ou quando o crime era atroz. Davam-no tambm os coutos pelo foral da terra. Os asilos tinham privilgios diferentes; o de Alcobaa valia para todos os crimes, excepto traio, heresia, morte de propsito, etc. O de Arraiolos, como se diz no Panorama, era o nosso Holyrood, para os perseguidos de dividas. Os coutos, onde havia asilos eram quase sempre nos lugares situados na raia da Espanha, como Nondar, Marvo, Pena-garcia, Sabugal, Freixo de Espada Cinta, Miranda, Caminha. Em 1696 estes coutos foram abolidos pela Ordenao, L. I, Tit. 7. Ficaram ainda em costume as igrejas e os paos reais; todavia certo, que ainda em nossos dias o largo fronteiro ao pao de Caxias era uma espcie de asilo; porque os mancebos perseguidos para serem soldados que chegavam na sua fuga a salvar-se dentro do espao fechado pelos frades de pedra, que rodeavam aquele terreiro, no podiam ser ali presos pelos que os seguiam 221. O Sino era a voz da comuna; soltava das alturas o canto de liberdade. Era o primeiro que levantava o grito de guerra, para sustentar a imunidade da carta. A ode sublime de Schiller, as legendas alems recolhidas por Grimm, so apenas uma pequena amostra da poesia do Sino, que exprimia na idade mdia todas as relaes jurdicas da vida nestes trs factos: Vivos voco; mortuos plango; fugura frango! ou mais particularmente nesta inscrio gravada no sino de Barcelona: Per me cives sumunt prandia, surgunt a suis lectibus, vocant orationibus, labores incipiunto, vivunt academiae, reguntur theatra, curiales lucrantur, sanant cuncti medici, canunt omnes clerici Et per me Dominus Jesus Vos conducat ad celestia. Na investidura eclesistica intervinha a corda do sino 222; a servido voluntria s igrejas fazia-se enrolando em volta do pescoo a corda do sino. Perseguido pelos terrores do inferno, Frei Gil, quando se confessa escravo da Virgem 223, recebe a escritura que tinha feito da sua alma ao diabo, assinada com o seu sangue, vendo-a cair pela corda do sino 224.

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Capitul. d'aprs Grimm, 887, Michelet, 325. Panorama, Vol. IlI. p. 38. 222 Martene, De Antiquis ritibus Ecclesiae. 223 Frei Luis de Sousa, Hist. de S. Domingos. 224 Vid. este ponto mais desenvolvido no meu estudo sobre A lenda do Fausto na poesia portuguesa.

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As chaves, significam o poder. Nos costumes de Meaux, de Lorraine, de Malines, de Melun, Chaumont, Vitry, Laon, Chlons e Bourgonha, a mulher que renunciava a comunidade e a administrao dos bens depunha umas chaves na sepultura ou sobre o corpo do marido. Entregando umas chaves ao Imperador de Constantinopla, o prncipe de Capua se submetia assim a obedincia do Imprio 225. bem conhecida a tradio das chaves do castelo de Coimbra: Ento Martins de Freitas indo em pessoa a Toledo, depois de fazer abrir a sepultura do Rei defunto, estando presentes muitas testemunhas Ihe ps no brao direito as chaves do castelo de Coimbra; e feito isto se tornou a Portugal, crendo que assim tinha cumprido com as ltimas obrigaes que devia a el-rei seu senhor 226. Nas frases populares muitas vezes se encontra o provrbio jurdico; na cano da Enjeitada, do Algarve 227, esta quadra: No conheo pai nem me, Nem nesta terra parentes; Sou filha das pobres hervas, Neta das aguas correntes. parece uma tradio do antigo simbolismo jurdico do norte. A enjeitada, a filha das pobres hervas, perante a sociedade o que nas leis do Norte se chamava filho da floresta; corresponde no Direito francs a champi 228, que segundo Michelet, nas Origens do Direito Francs, se toma no sentido de bastardo. Neta das guas correntes, ainda uma tradio da exposio das crianas no direito primitivo; Moiss exposto s bordas de um rio, donde Ihe vem o nome de tirado das guas. Tambm a adopo no direito indiano se fazia pela libao da gua quele que no tinha filhos. Estes vestgios do direito sentimental no aparecem no povo porque ele os criasse, provm da intuio da vida, e da infaliblidade da mente colectiva: so como as formaes geolgicas que correspondem a um certo cataclismo, que se encontram onde ele no foi sentido 229 . Percorrendo a infinidade dos nossos Forais e os costumes primitivos esboados ligeiramente nos crnicons mansticos, encontra-se no Direito portugus uma poesia simblica, que se no pode dizer prpria. Ela consiste propriamente no grotesco da penalidade, e nesta cincia do legislador em conhecer conscienciosamente os crimes a ponto de determinar geometricamente o seu valor. A maior parte dos castigos so todos a dinheiro. Temos a poesia do feudalismo representada no Barao e no Cutelo, na Caldeira e no Pendo, smbolos do poder criminal e civil. O Barao representava o direito de priso e sequestro, o Cutelo abrangia a mesma morte natural ou civil. Na sepultura dalguns abades se encontra esculpida uma espada, sinal de Mero e Misto imprio. O Pendo e Caldeira foram as insgnias dos ricos homens desde o tempo dos godos at ao sculo XV. O Pendo simbolizava a autoridade de alistarem vassalos para a guerra. A Caldeira, que andava pintada no mesmo pendo, simbolizava as munies e dinheiros que tinham para pagar-lhes (Guisar Caldeira dar mantimento a soldados). Viterbo

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Chassan, Symboliq. p.165, not. 4, 5. Elogios dos Reis de Portugal, ilustr. com not. por Antnio Pereira de Figueiredo, p. 61. 227 Publicada pela primeira vez no n. 2 da Estrela d'Alva. 228 Roquefort, I, 234, d'aprs Michelet. 229 Desenvolvemos na nossa Histria da poesia popular portuguesa, indita.

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cr que a Caldeira no fosse s pintura, mas realidade, pelo que se v esculpido em vrias campas. Dixo-lhe que os Abbades nom guizavam Caldeira pera as Hostes; ne el fora nunca contente de tal uzana. Fundao de Penaguio no ann. de 1191. Doc. da Torre do Tombo. Como a poesia do feudalismo na Alemanha, a nossa menos variada e extensa, mas semelhante em muitos pontos capitais. Temos a poesia do brazo, como em todos os pases cavalheirescos; o direito real para se firmar cria uma fico, o milagre do Campo de Ourique. A poca de maior simbolismo jurdico no tempo de Dom Pedro I. O rei vai por toda a parte com o ceptro escondido; o ceptro a sua personalidade, d-se a conhecer por ele. Este mesmo que de justiceiro mereceu o nome de Cru, segundo a lenda, depois de estar no fretro ergue-se pelo amor da justia para vir confessar um pecado de que se esquecera em vida. Depois de absolvido torna a inclinar-se na tumba, na impassibilidade de sua justia 230. Vico! que horizonte se no abre inteligncia ao pronunciar este nome. O seu livro um Apocalipse, cada dia se descobre ali o grmen duma cincia nova, a Filosofia da Histria, a Simblica do Direito, a Crtica da Arte. um destes gnios descobridores que alcanam as verdades na sua maior generalizao. mais do que um filsofo, um profeta, no das trevas religiosas mas do esplendor da ideia, da luz. No era para aquele sculo. Ao descer a montanha da meditao trazia sobre a fronte o raio da sabedoria divina, no quis vel-la como Moiss; cegos pela luz no puderam fita-lo para o admirar. sublime o arrojo com que o napolitano avana princpios, que s a sculos posteriores foi dada a glria de demonstra-los. A jurisprudncia antiga diz ele, toda potica; Grimm e Michelet provaram-no. No princpio o direito exprimia-se pelo smbolo, a sua poesia toda da imagem, fala s aos sentidos, quase que se palpa. Na religio e no Direito o smbolo tem duas manifestaes aparentemente diversas, mas idnticas em sua essncia; numa a revelao do infinito pelo finito, anttese que s o gnio do homem, como smbolo em si, pode conceber e realizar. No direito o smbolo como uma alegoria, a representao duma cousa por suas relaes. O gnio do Oriente o criador do smbolo religioso, o Ocidente completa a poesia simblica do direito. Papiniano para o direito como Vyasa para o misticismo oriental; um tem a inspirao do justo, o outro o sentimento do belo; mas tanto um como o outro tem ambos a sua expresso comum a poesia. A simblica do Direito tinha a poesia da iniciao; o justo deixava apalpar-se pela raa que apenas sabia criar em sua rudeza, e no sabia destruir pela abstraco. Quando poesia do smbolo sucedeu a poesia jurdica da frmula, a abstraco foi um novo poder com que a alma se encontrou fortalecida. O smbolo no direito era como o rito das religies, tinha uma imutabilidade sagrada, infundia um augusto terror. Este carcter de imutabilidade existiu com o predomnio da casta; desde que as ideias do direito se vulgarizaram, deviam forosamente progredir eis a causa da evoluo da frmula. A primeira idade do direito romano toda simblica, tem a poesia das tradies da velha Etruria, dos usos consuetudinrios; mas aonde o gnio romano se ostenta ainda mais criador na poesia lgica da fico jurdica. O maior profeta dos tempos modernos, Vico, foi o primeiro que arrojou esta verdade profundssima: O direito romano na sua primeira idade foi

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Deste Rei se conta em memrias antigas, que quando j estava para ser sepultado, ressuscitara pelos merecimentos e oraes do Apstolo S. Bartolomeu, de quem fora especial devoto; e que depois de se ter confessado de certo pecado, que antes Ihe tinha esquecido, tornara a expirar. Elogios dos Reis, Idem. p. 97.

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um poema srio. A biografia cvica do homem era o argumento dado por Nemesis. Em Roma o direito era um grande drama; os dramas da ndia, descomunais interminveis, quase nos podem fazer compreender isto. A aco era a vida civil, dividida em actos, actus ligitimi, enredada de peripcias, lances imprevistos, luta de sentimentos e catstrofe. O velho jurisconsulto distribua as partes, dispunha o cenrio, cada personagem tinha um carcter prprio. Alguns desses actores eram puramente ideais, executavam a comdia jurdica na mente do jurisperito, para ensaiarem as partes litigantes para o debate no foro. Ticio, Sempronio e Seio, aparecem no prlogo da comdia jurdica como a ltima perfeio do smbolo, so o intermdio para o formulismo. No direito moderno encontra-se tambm este formulismo de pessoas, em Inglaterra eram John Doe e Richard Re 231, entre ns Sancho e Martinho. Este drama extensssimo da vida social, dividido em actos intrincveis e sem nmero, era executado ao princpio com um escrpulo religioso, sem o qual era aguado o efeito da pea. Uma personagem que omitisse uma palavra, um gesto sequer, embaraava todo o movimento do litgio, como se v na questo de vitis. O segredo deste drama foi por muito tempo ignorado pela plebe; ela descobriu o enigma nas fauces da esfinge; interpretou o dstico sibilino, conservou o provrbio jurdico. A herana, a transmisso da propriedade, a manumisso, a reivindicao, eram actos do grande drama; antiqui juris fabulas Ihes chamava Justiniano. O povo tinha tambm uma poesia jurdica sua, era o mores majorum, o direito consuetudinrio. Os velhos jurisconsultos eram poetas criadores: abandonaram o smbolo e descobriram a fico. Papniano no dizer profundo de Michelet o Homero desta poesia. Como o vate de Smyrna, ele traa o campo do litgio, dirige a pugna, inventa os estratagemas, entesoura as tradies, d vida, movimento a essa Ilada do foro. Ulpiano aparece-nos tambm com um carcter potico, com uma gravidade curul, como um Nestor deste grande poema do Direito Romano. O conde Sigismundo, o poeta nacional da Polnia, no seu Iridion 232 simboliza no velho jurisconsulto em meio da decadncia do imprio a rigidez do antigo carcter romano. um magnfico pensamento no idealismo da histria; o acaso da inspirao descobriu ao poeta, o que Michelet e Grimm descobriram pela intuio do passado. Como tambm o pressentiu Vico, a jurisprudncia antiga foi toda potica, simblica. Mais tarde a frmula foi a abstraco do smbolo. A filosofia estica determinou a passagem da frmula para a fico jurdica. Pela fico adquiriu o Direito um carcter prtico, a ltima perfeio de sua poesia. Ela foi a primeira manifestao da equidade 233. Podem-se marcar pelas evolues da poesia do Direito os trs progressos sensveis do Direito Romano. O smbolo, obscuro, complicado, supersticioso, inaltervel, caracteriza o elemento aristocrtico predominando no Direito. A frmula ou o smbolo falado, a simples aluso ao rito jurdico primitivo, como a uma cousa que todos sabem, e que como intil se omite. Denota o triunfo do elemento democrtico sobre o monoplio dos patrcios, a plebs dizendo de direito como o populus. A fico, o direito tirado de sua imobilidade religiosa, a influncia do esprito da filosofia estica nas escolas jurdicas. Na idade simblica, predomina uma cor religiosa, o direito na maior parte augural: o ciclo divino. A poca formular a sua idade herica. So heris os jurisconsultos; Papiniano abraa a morte fugindo de uma injustia, Ulpiano assassinado, imvel na sua integridade, como o velho romano sentado na cadeira curul. A fico pertence poca puramente humana. Dante, abrindo no princpio do sculo XIV a idade moderna, aparecendo como a dolce color d'oriental zafiro, devia ser a reaco contra o velho simbolismo da idade mdia. Ao encontrar no Paraso

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Michelet, Orig. CXXIII. Rev. des Deux Mondes, 1862, 1 de Abril. 233 Altesserra, De Fictionibus juria.

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do Imperador Justiniano, envolto em um raio de luz divina, ouve aquelas palavras: Eu fui Csar e sou Justiniano; e pela vontade do primeiro amor que me anima eu expurguei as leis do que elas tinham de obscuro e intil. No mundo romano o reformador do Direito pertencia idade humana; por isso que o gibelino despreza e quase que ignora a poesia da jurisprudncia. O seu poema, o poema da justia, mas da justia eterna, imutvel, que se imprime como um flagelo de Deus. Desse terceto do poeta florentino, v-se como na infncia da arte cristo o belo se associava ao justo, como a cincia do Direito completava a educao artstica. Petrarca estuda a jurisprudncia. Os nossos poetas portugueses foram na maior parte doutores. No fazem dano s musas o doutores, antes ajuda a suas letras do. A igreja prestou ao Direito a sua fora moral, veio dar-lhe uma poesia nova. Cada acto da vida do homem revestiu-o de uma beno, de um hino. Desde as belas frmulas do baptismo, do casamento, at ao repouso da sepultura, tudo a poesia do sentimento puro 235. A poesia do Direito na idade mdia reala pela unio do smbolo religioso com o smbolo jurdico. o amor que determina este enlace; o himeneu um poema meio religioso, meio jurdico. O paganismo para tornar eterno o vnculo do amor, lanava a jovem amante sobre a pira do esposo; era assim no Oriente, que um delrio de imaginao enlaava a voluptuosidade e a morte. Dido depois de trazer consigo os deuses e os seus tesouros, fugindo ao furor ambicioso do irmo, depois de haver fundado um reino sobre o cabo de Cartago, levanta a pira onde se deixa abrasar para seguir o defunto Sicheu. O poetas romanos, Virglio e Marcial, no entreviram a poesia desta frmula religiosa do direito, idealizaram uma dama romana, sensual como nas noites devassas de Suburra. O cristianismo idealizou o smbolo, a esposa arde ainda, mas noutra chama mais intensa, o himeneu espiritual; as legendas dos santos esto cheias destas lutas, destes triunfos. So dois esposos que se juram uma perptua virgindade de corpo e de esprito, so duas flores que abrem os clices para o cu, para onde voam seus perfumes. Na idade mdia a poesia do Direito foi novamente o smbolo; era o ricorsi; a sociedade antiga que se rejuvenescera at cair na infncia. O smbolo da propriedade mais belo do que na austeridade de Roma; a representado pela lana, pela fora; na Alemanha pelo lugar para o bero de uma criana, e para o escabelo da irmzinha que o embala; no meio dia representada pela sepultura, assim se diz de um miservel no tem onde caia morto. Estas frases populares so um elemento importante da poesia do direito. So verdades profundas, descobertas pela mente colectiva assim infalvel como ; alguns destes provrbios jurdicos tem uma cadncia rtmica da aliterao, outras vezes so como o carmen das antigas leis: Quem compra sem poder, vende sem querer. Quem compra e mente na bolsa o sente. Quem tem telhados de vidro no atira pedras ao do vizinho, etc. Todos estes adgios tem um carcter prtico, so filhas da observao e da experincia, so como respostas de Prudentes, confirmadas sempre por factos, ornadas da poesia da tradio. A Igreja espalhara uma tristeza profunda em todos os seus dogmas; s trevas cerradas da meia idade acrescentou o pavor religioso. Gregrio VI descobre a poesia horrvel da excomunho, a face grotesca, risvel, que tanto caracteriza essa poca; os povos aterrados criam a poesia sublime da penitncia. Pelas peregrinaes chega-se a compreender a hospitalidade, em toda a uno bblica, e o agasalho, que Homero pagava com a imortalidade. O caminhante

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Par. C. VI. Demonstr-lo em presena do Martene, II, 354; Idem I. 175 c.

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que passa tambm um Homero, tem uma beno nos lbios, d a imortalidade inefvel da glria celeste 236, aquele que o deixa assentar-se, poento da estrada, no limiar da sua choa. Na hospitalidade homrica e na hospitalidade bblica agasalhava-se o peregrino, por que pode ser um Deus, os anjos ocultos em forma humana; nos costumes da idade mdia era outra a fora que inspirava essa simpatia, era a amizade entre os desgraados. Na lei dos Borguinhes, nos Capitulares aponta-se a hospitalidade como um dever. s vezes a peregrinao era tambm uma sentena. O direito divino antigo revestiu de uma poesia horrvel a sentena do condenado, estabelecendo a hereditariedade do crime. Mas a idade mdia, toda de contrastes misturou o grotesco, o ridculo s penas mais atrozes. Os Ordlios, juzos de Deus ou provas de fogo; tem um no sei que de risvel e tenebroso. O romance da vida civil era ento burlesco; alguns contos de Bocacio, a antiga novela francesa leva-nos a esta verdade. O povo tinha uma poesia jurdica sua, era o prego de justia, o pasquim ambulante. Outras vezes o estribilho potico descobria o seu modo de praticar a justia, como nas trovas que o vulgo cantava na ocasio dos autos de f: Dmelo confesso Que yo te lo dar quemado; Dejame hacer el processo Y juzguelo su padre. Nos romances populares descobrem-se muitas frmulas do antigo direito. O cadver do devedor, que era exposto s portas da cidade cainalha, e s era enterrado depois de Ihe lanarem esmolas, que cobrissem as dvidas, esta frmula mais abominvel que a dos devedores em Roma, est repassada de uma poesia indizvel em um conto de cordel. Na poca de Luis XI o direito tem um carcter potico profundo, mas do terror polula o grotesco. O rei valetudinrio, Tristo, Trois-Echelles, e a forca, formam a aco desse extensssimo romance. O Quintino Durward de Walter Scott, o Maitre Cornelius de Balzac e a Notre Dame de Victor Hugo, apresentam-nos a poesia jurdica deste longo reinado da polcia. Nas legendas de Pedro cru, temos a mesma poesia embelezada pelo gnio popular. A morte dos assassinos de Ins, o Cnego e o Sapateiro, a Roussada, so os cantos do poema da justia. De todo o Direito Europeu o mais rico de smbolos e frmulas poticas o Direito alemo; por eles Grimm escreveu as Antiguidades do Direito, o que levou Michelet a procurar no direito francs qual a sua idade potica, deduzida das leis slicas e ripurias. Porm o direito francs apresenta-se, na sua origem, com um carcter de abstraco dos velhos doutores do Direito Romano, de modo tal que o grande poeta da histria, Michelet, no pde bem determinar se a Frana comeou o seu direito pela prosa, ou se todas as frmulas poticas dos smbolos jurdicos pereceram inteiramente. Depois da Jurisprudncia alem, a que possui mais tesouros de poesia, a da Pennsula. Os costumes e tradies das raas invasoras, os ritos dos antigos lusitanos, do ciclo cavalheiresco cristo, o dio da raa hebreia, o oriente, tudo nos faz sentir uma face potica na nosso direito.

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Vid. o meu estudo sobre A lenda da hospitalidade na poesia portuguesa.

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OBRAS QUE CONVM CONSULTAR PARA A INTELIGNCIA DESTE LIVRO. Vico, Scieza Nuova. Jacob Grimm, Deutsche Rechtsalterthumer. - Poesie im Rechts. Ryscher, Symbol. der germanischen Rechts. Dr. Dmge, Symbol. der germ. Vlker in einige Rechtsgewohn. Michelet, Origines du Droit franais cherches dains les symboles et formules du droit Universel. Chassan, Essai sur la Symboloque du droit, preced d'une introduction sur la poesie du droit primitif. Creuzer, Symbolik, trad. de Guigniaut. Hegel, Estethica, tomo II. Goguet, Orig. des Lois, des Arts et des sciences. Ballanche, Palingenesia. Bannier, La Mythologie et la Fable expliques par l'histoire. Dupuis, Orig. des Cultes. Altesserra De Fictionibus juris. Montfaucon, Antiquit expliqu. Leis de Manu, trad. de Loiseleur des Longchamps. Du Cange, Glossarium ad scriptores mediae et infimae latinitatis. Viterbo, Elucidario. Troplong, Influence du Christianisme sur le Droit Romain. Guiraud, Hist. du Droit Franais au moyen ge. Martene, De antiquis ritibus Ecclesiae. Balluze, Capitul. e Thesaurus. Etablissements de Saint Luis. Assises de Jerusalem. Diccionaire de la Penalit.

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NDICE INTRODUO ...........................................................................................................................1 POESIA DO DIREITO - PRIMEIRA PARTE ........................................................................4 ENSAIO DE GENERALIZAO DA SIMBLICA DO DIREITO UNIVERSAL ...........4 CAPITULO I - COMO A IMAGEM TRADUZ O SENTIMENTO NO MUNDO EXTERIOR, ASSIM O DIREITO, NO ESTADO DE SENTIMENTO, SE REVELA PELO SMBOLO..................................................................................................5 CAPTULO II - RELAO ENTE O SENTIMENTO DO VERDADEIRO, DO BELO, E DO JUSTO. ........................................................................................................................6 CAPITULO III - ORIGEM DO SMBOLO DA RELIGIO E NO DIREITO. ELEMENTOS COMPONENTES DO SMBOLO: A ANTTESE E A ALEGORIA FORMAM A SIMBLICA IRREFLECTIDA. ....................................................................8 CAPTULO IV - A ANTTESE NA RELIGIO CRIA O DUALISMO; COMO A RAZO CRIA A TRINDADE, OU O PREDOMNIO TRICOTOMO DO RACIOCNIO. CARCTER DUALISTA DO DIREITO ROMANO. EXEMPLOS DA TAUTOLOGIA A DOIS TERMOS. ............................................................................15 CAPTULO V - COMO SE FORMAM OS SMBOLOS PELA MATERIALIZAO DAS FACULDADES POTICAS DO ESPRITO METFORA, A METONMIA E A SINDOQUE, QUE DEPOIS APARECEM NA PALAVRA. ...........19 CAPITULO VI - CARCTER DO SMBOLO JURDICO DETERMINADO PELA INFLUNCIA RELIGIOSA. NO NATURALISMO O SMBOLO TELRICO. EXEMPLO NA BIOGRAFIA JURDICA DO RAMO. ..........................23 CAPITULO VII - DIREITO NO PERODO DIVINO. CARCTERES: PENALIDADE SEVERA. ABSORO DAS INDIVIDUALIDADES NO PATRIARCA E NO SACERDCIO. A PRIMOGENITURA. GOVERNO TEOCRTICO. ORDLIO OU JUZO DE DEUSES. ORIENTAO DA PROPRIEDADE. SMBOLOS DIVINOS NO DIREITO ROMANO...........................29 CAPTULO VIII - DIREITO NA IDADE HERICA. CARCTERES: A PENA AINDA MATERIAL TENDE PARA A IGUALDADE, APESAR DE TAMBM MATERIAL. TALIO. O GOVERNO MILITAR. GRANDES INDIVIDUALIDADES QUE LUTAM. SMBOLO GUERREIRO E ANTROPOMRFICO, PORQUE A RELIGIO DESTE CICLO HOMRICO VENCE O NATURALISMO HESIDICO. ORIENTAO PESSOAL. DUELO OU COMBATE JUDICIRIO. OS VERNA, COMPANHEIROS DO HERI. CICLO ESPICO. SMBOLOS PESSOAIS. .............................................................................31 CAPTULO IX - DIREITO NA IDADE HUMANA. A RELIGIO TENDE PARA A ABSTRACO. SMBOLO RELIGIOSO NO ORIENTE, E JURDICO NO

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OCIDENTE. O SIMBOLISMO JURDICO DESPRENDE-SE DO RELIGIOSO. PENALIDADE GROTESCA DA IDADE MDIA. O GROTESCO MATA O SMBOLO JURDICO. O EMBLEMA, RESTO DOS SMBOLOS PRIMITIVOS.......................................................................................................................41 CAPTULO X - VESTGIOS DOS SMBOLOS PRIMITIVOS NA LINGUAGEM FNICA. COMO OS SMBOLOS SE TRANSFORMAM NA PALAVRA. CARCTER DO DIREITO NO PERODO FORMULISTA. NA SIMBLICA REFLECTIDA A HIPTESE SUBSTITUI A ANTTESE. A FICO LGICA NO DIREITO DOS PRETORES A ASPIRAO EQUIDADE........................................................49 I. DAS FRMULAS ..........................................................................................................49 II. DA FICO JURDICA .............................................................................................54 SEGUNDA PARTE - ORIGENS POTICAS DO DIREITO PORTUGUS - ORIGENS POTICAS DO DIREITO PORTUGUS PROCURADAS NO VELHO SIMBOLISMO JURDICO DA ALEMANHA E DA FRANA. ................................................................60 OBRAS QUE CONVM CONSULTAR PARA A INTELIGNCIA DESTE LIVRO. ...74

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**************************************************************** Obra digitalizada e revista por Ernestina de Sousa Coelho a partir da edio de 1865. Actualizou-se a grafia. Projecto Vercial, 2002 http://www.ipn.pt/literatura ****************************************************************