Parecer ProfBrunoMiragem

BRUNO NUBENS BARBOSA MIRAGEM
Professor Bruno Miragem

A Constitucionalidade da Resoluo 163 do Conselho Nacional
dos Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda)
1
Rua Ramiro Barcelos, 1793/803 Bairro Rio Branco Porto Alegre/RS CEP: 90035-006 Fone/Fax 55 51 3328.9663 E-mail: bruno@clmbm.adv.br www.clmbm.adv.br
Ttulo: A Constitucionalidade da Resoluo 163 do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente
(Conanda)
Autor: Bruno Miragem
Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Doutor e Mestre em Direito.
Presidente Nacional do Brasilcon Instituto Brasileiro de Direito e Poltica do Consumidor (2014-2016).
Porto Alegre, 1 de agosto de 2014
Publicado em So Paulo em agosto de 2014
Esta uma publicao encomendada pelo Projeto Criana e Consumo, do Instituto Alana, que tem como objetivo
divulgar e debater ideias sobre as questes relacionadas publicidade de produtos e servios dirigida s crianas,
assim entendidas as pessoas de at 12 anos de idade, bem como apontar meios de minimizar e prevenir os prejuzos
decorrentes dessa comunicao mercadolgica.
O Instituto Alana uma organizao da sociedade civil, sem fins lucrativos, que rene projetos na busca da garantia de
condies para a vivncia plena da infncia.
Presidente
Ana Lucia de Mattos Barretto Villela
Professor Bruno Miragem
Vice-Presidentes
A Constitucionalidade da Resoluo 163 do Conselho Nacional

dos Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda)
Alfredo Egydio Arruda Villela Filho

Marcos Nisti
Tesoureiro
Daniel Vieira da Costa
Diretores
Antonio Carlos Carneiro
Isabella Henriques
Coordenadora-Geral do Projeto Criana e Consumo
Isabella Henriques
Conselho Consultivo Projeto Criana e Consumo
Ana Olmos, Clvis de Barros Filho, Edgard Rebouas, Flvio Paiva, Ins Silvia Vitorino Sampaio, Joo Lopes Guimares,
Junior, Jos Eduardo Elias Romo, Ladislau Dowbor, Marcelo Sodr, Ndia Rebouas, Pedrinho Arcides Guareschi, Rachel
Biderman, Solange Jobim e Souza, Vidal Serrano Jnior e Zico Ges
Instituto Alana
Rua Fradique Coutinho, 50
05416-000 Pinheiros So Paulo SP Brasil
Telefone: (11) 3472-1600
E-mail: contato@alana.org.br
www.alana.org.br
APRESENTAO
A partir da criao de seu Projeto Criana e Consumo em 2006, o Instituto Alana
passou a fomentar, perante a sociedade em geral, um amplo debate sobre o impacto
da publicidade e da comunicao mercadolgica voltadas ao pblico infantil, com
menos de 12 anos de idade. Passou tambm a apontar meios para minimizar e
prevenir os prejuzos decorrentes do assdio mercadolgico s crianas.
Para isso, o Projeto estruturou-se, principalmente, em duas frentes de atuao:
jurdica, por meio da qual apresenta aos rgos competentes denncias de aes do
mercado consideradas abusivas; e advocacy, que tem como objetivo incidir na
formulao e no acompanhamento de polticas pblicas e legislativas sobre o tema.
Tambm conta com o valioso trabalho das reas de comunicao e pesquisa da
instituio, que divulgam informaes e conhecimento de forma a contribuir para a
defesa e para a promoo dos direitos da criana frente publicidade e
comunicao mercadolgica. Vale dizer que os valores do Criana e Consumo
incluem tica, transparncia, respeito, cooperao e comprometimento.
Isso porque so vrias as consequncias comprovadamente negativas do
direcionamento de mensagens comerciais s crianas. Ainda que todas as
consequncias sejam multifatoriais, sabe-se que a publicidade e a comunicao
mercadolgica tm grande relevncia em sua exibio.
No mbito da epidemia mundial de obesidade, diversos estudos tm reiteradamente
comprovado a relao direta entre a publicidade e a comunicao mercadolgica
com o aumento dos ndices da obesidade infantil, e de doenas crnicas a ela
associadas1. O prprio mercado j reconheceu tal fato quando as maiores empresas
do ramo firmaram pledges em diversos pases, no Brasil inclusive2, comprometendose a no anunciar produtos com excesso de acar, sdio e gorduras para crianas de
at 12 anos. Alis, a ONU3 e a OMS4 alm do prprio governo brasileiro com o

Na pesquisa de VEERMAN e outros, publicada no European Journal of Public Health, 2009, os estudiosos concluem
que a proibio total da publicidade reduziria o nmero de crianas obesas em percentuais que poderiam variar de
14,2% a 33,3%.
2
http://criancaeconsumo.org.br/acoes/compromisso-publico-empresas-do-setor-alimenticio/ [visualizado em
setembro/2014.]
3
As crianas so particularmente vulnerveis s DCNT relacionadas com a dieta, por serem dependentes de terceiros,
como os pais ou escolas, no que se refere a alimentos, ou porque so mais susceptveis presso da propaganda. In
1
Plano Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional 5 , a Poltica Nacional de

Alimentao e Nutrio6, e o Plano de Aes Estratgicas para o Enfrentamento das
Doenas Crnicas No Transmissveis 7 pronunciaram-se favoravelmente em
relao importncia da restrio da publicidade de alimentos obesgenos s
crianas.
Na questo relacionada erotizao precoce e mesmo explorao sexual infantil,
alguns dados de pesquisa comeam a demonstrar como a publicidade e a
comunicao mercadolgica influenciam crianas no sentido de contriburem para a
sua ocorrncia. Pesquisa realizada pela Childhood Brasil no pas apontou para a
forte influncia do consumo nos ndices de explorao sexual infantojuvenil,
chegando a mostrar que 65% de meninas e meninos entrevistados revelaram que
usavam o dinheiro proveniente da explorao sexual para comprar objetos variados,
em uma clara inteno de insero no mercado de consumo8.
A violncia tambm pode ter a publicidade e a comunicao mercadolgica voltadas
s crianas como um de seus fatores causais, principalmente quando se trata da
busca de produtos que fazem parte do iderio de consumo de crianas e
adolescentes. Nesse sentido, pesquisa da Fundao Casa constatou que as principais
causas de internao so os crimes patrimoniais e o trfico de drogas e que crianas
e adolescentes iniciam-se na prtica do trfico ou do roubo para a satisfao de
desejos de consumo, como a aquisio de um tnis de marca9. Pesquisa realizada em
parceria da Fundao Procon do Estado de So Paulo com o Ilanud10 aponta para a
relao entre a prtica de atos de violncia e a busca de produtos de consumo, bem

Relatrio do Relator Especial sobre o direito de todos fruio dos mais elevados padres de sade fsica e mental,
2014, apresentado na 26 sesso da Assembleia Geral do Conselho de Direitos Humanos da ONU.
4
http://criancaeconsumo.org.br/noticias/obesidade-politica-publica/ e
http://criancaeconsumo.org.br/noticias/publicidade-de-alimentos-nao-saudaveis-preocupa-onu/ [visualizados em
setembro/2014].
5
http://www.mds.gov.br/segurancaalimentar/publicacoes%20sisan/livros/plano-nacional-de-seguranca-alimentar-enutricional-2012-2015/ [visualizado em setembro/2014].
6
ttp://www.cve.saude.sp.gov.br/htm/cronicas/observa/pdf/5Apresentacao_PNAN_PAS_evento%20SES%20%
20de%20SP_13-09_Patricia1.pdf [visualizado em setembro/2014].
7
http://portal.anvisa.gov.br/wps/wcm/connect/23f297804c8702559f5fdf93d95c4045/4.Plano+Nacional+de+
enfrentamento+das+Doen%C3%A7as+Cr%C3%B4nicas+N%C3%A3o+Transmiss%C3%ADveis+(DCNT).pdf?MOD=AJP
ERES [visualizado em setembro/2014].
8
http://www.childhood.org.br/wp-content/uploads/2014/03/vitimas-de-explora%C3%A7%C3%A3o-sexual-decrian%C3%A7as-e-adolescentes.pdf [visualizado em setembro / 2014].
9
FUNDAO CASA. Pesquisa sobre o perfil dos adolescentes e dos servidores da Fundao CASA, 2006. Disponvel
em: http://www.febem.sp.gov.br/site/paginas.php?sess=60.
10
Instituto Latino-Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente.
como para a necessidade de que o contedo de mdia voltado a crianas e jovens

seja mais bem pensado na tentativa de se evitar essa relao11.
No campo do alcoolismo, vale observar que a publicidade e a comunicao
mercadolgica de cerveja so totalmente liberadas, na medida em que, pela lei, esta
no considerada bebida alcolica para fins de publicidade 12 . O que gera a
possibilidade de esse mercado anunciar a qualquer hora do dia um produto com teor
alcolico que tem sido associado, at mesmo, a esportes olmpicos, como o caso
do futebol, considerado uma das paixes nacionais. No por acaso a idade mdia em
que se inicia o consumo de lcool no pas tem cado cada vez mais, atualmente de
13 anos13.
Por causa dessa forte influncia da publicidade e da comunicao mercadolgica no
aparecimento de tais consequncias, dentre outras, o estresse familiar e a formao
de valores consumistas, o Conselho Federal de Psicologia entende que a publicidade
e a comunicao mercadolgica voltadas s crianas necessitam restrio. Nesse
sentido, estudo elaborado14 a seu pedido conclui que (i) a publicidade tem maior
possibilidade de induzir ao erro as crianas at os 12 anos, quando no possuem
todas as ferramentas necessrias para compreender o real; (ii) as crianas no tm a
mesma capacidade de resistncia mental e de compreenso da realidade que um
adulto; e (iii) as crianas no esto em condies de enfrentar com igualdade de
fora a presso exercida pela publicidade no que se refere questo do consumo.
Da a profundidade com que essa questo tem sido debatida pela sociedade brasileira
e, em especial por pais, responsveis, educadores e profissionais ligados infncia.
No por acaso o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente15
(Conanda) entrou no assunto e aprovou, de forma unnime, a Resoluo n 163, que
clarifica a legislao ptria sobre o tema, especialmente o artigo 37, 2o, do Cdigo
de Defesa do Consumidor, na parte em que considera abusiva a publicidade que se
aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana e o artigo 39, IV

11
http://www.procon.sp.gov.br/pdf/acs_sum%C3%A1rio_executivo_ilanud_2010.pdf [visualizado em setembro
/2014].
12
Artigo 1, pargrafo nico, Lei n 9.296/96.
13
Como mostra o VI Levantamento Nacional sobre Consumo de Drogas Psicotrpicas entre Estudantes do Ensino
Fundamental e Mdio das Redes Pblica e Privada, SENAD, 2010:
http://www.obid.senad.gov.br/portais/OBID/biblioteca/documentos/Publicacoes/328890.pdf. [visualizado em
setembro/2014].
14
Pelo emrito professor da Universidade de So Paulo YVES DE LA TAILLE.
15
http://www.sdh.gov.br/sobre/participacao-social/conselho-nacional-dos-direitos-da-crianca-e-do-adolescenteconanda [visualizado em setembro/2014].
do mesmo diploma legal, que veda a prtica abusiva do fornecedor prevalecer-se

da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade,
conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios.
Como era de se esperar, o mercado anunciante e publicitrio tem criticado o texto da
Resoluo desde a sua publicao no Dirio Oficial da Unio, em 4/4/2014,
chegando a tach-lo de inconstitucional! Um texto que s corrobora a legislao e
traz elementos para facilitar a tomada de deciso de magistrados e demais
aplicadores da norma, no sentido de esclarecer o que uma publicidade abusiva
voltada a crianas ou a adolescentes.
Na verdade, sabemos, o mercado avesso a qualquer ao ou discusso mais
profunda sobre o tema porquanto teme que seus ganhos sejam diminudos, sem
muitas vezes preocupar-se com os riscos infncia que suas atitudes podem gerar.
Assim, em razo das opinies desencontradas acerca da legalidade do documento
publicado pelo Conanda, o Instituto Alana, por meio de seu Projeto Criana e
Consumo, fez uma consulta ao professor Bruno Miragem, que resultou no Parecer
ora apresentado.
Neste Parecer, o renomado professor discorre sobre da atividade publicitria no
direito brasileiro e sobre as limitaes legalmente estabelecidas para tal atividade,
asseverando a competncia do Conanda para a edio da Resoluo n 163 e de seu
contedo. Ao final, conclui pela absoluta constitucionalidade da Resoluo por
definir critrios para a interpretao e aplicao dos artigos 37, 2o, e 39, IV, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente visando proteo dos interesses
da criana e do adolescente, que devem ser assegurados, nos termos do artigo 227 da
Constituio Federal, com absoluta prioridade.
importante observar que o Parecer trata da temtica estritamente no mbito do
Direito, no discorrendo sobre os impactos da publicidade nas esferas da psicologia,
da educao ou mesmo do desenvolvimento infantil, algo que o Projeto Criana e
Consumo tem feito com o auxlio de seu Conselho Consultivo16, bem como das
diversas pesquisas independentes divulgadas em mbito nacional e internacional.

16
http://criancaeconsumo.org.br/conselho/ [visualizado em setembro/2014].
Pesquisas tais que, associadas a uma interpretao sistemtica da Constituio

Federal, do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Cdigo de Defesa do
Consumidor, fazem-nos crer que o direcionamento de qualquer publicidade ao
pblico com menos de 12 anos j poderia ser considerado ilegal na medida em que
tais pesquisas demonstram que as crianas no tm condies de compreender o
carter persuasivo das mensagens publicitrias por causa da peculiar fase de
desenvolvimento em que esto vivendo, fato que tornaria todas as mensagens
publicitrias aproveitadoras de sua deficincia de julgamento e experincia.
Isabella Henriques
Diretora de Defesa do Instituto Alana
PA R E C E R
PROTEO
DO
CONSUMIDOR.
VULNERABILIDADE
AGRAVADA
DO
CONSUMIDOR CRIANA RECONHECIDA PELO
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
PROIBIO LEGAL DA PUBLICIDADE ABUSIVA
ART. 37, 2 (APROVEITAR-SE DA DEFICINCIA
DE
JULGAMENTO
E
EXPERINCIA DA
CRIANA). PROIBIO LEGAL DE PRTICA
ABUSIVA ART. 39, IV (PREVALECER DA
FRAQUEZA OU IGNORNCIA DO CONSUMIDOR
EM RAZO DA IDADE). Critrios de interpretao e
aplicao da norma que podem ser fixados por norma
regulamentar.
Concordncia prtica entre os direitos e liberdades
fundamentais assegurados na Constituio brasileira:
de proteo do consumidor (art. 5, XXXII), da criana
e do adolescente (art. 227), de livre iniciativa
econmica (arts. 1, IV e 170, caput) e de liberdade de
expresso (arts. 5, IX e 220, 3). Proibio da
publicidade abusiva. Critrios para interpretao do
conceito que no desbordam dos limites da lei e da
Constituio.
Proporcionalidade
da
norma
regulamentar.
LIMITES
IMPOSTOS
COMUNICAO
MERCADOLGICA DIRECIONADA A CRIANAS
E ADOLESCENTES. CONCRETIZAO DE
CRITRIOS INTERPRETATIVOS POR NORMA
REGULAMENTAR, DE CONDUTAS EM PARTE
IDENTIFICADAS COM O CONCEITO DE
PUBLICIDADE, EM PARTE COM O DE PRTICA
COMERCIAL. Unidade lgica do regulamento na
proteo de crianas e adolescentes consumidores, em
relao conduta abusiva do fornecedor.
RESOLUO N 163, DO CONSELHO NACIONAL
DOS
DIREITOS
DA
CRIANA
E
DO
ADOLESCENTE
CONANDA
,
QUE
ESTABELECE CRITRIOS PARA DEFINIO DE
PUBLICIDADE ABUSIVA POR VIOLAO DOS
DIREITOS DA CRIANA. Exerccio da competncia
regulamentar para elaborao de normas para a
Poltica Nacional de Atendimento dos Direitos da
Criana e do Adolescente e sua execuo. Norma
secundria que fixa critrios para interpretao da
publicidade e de prticas comerciais proibidas por lei.
1
DA C O N S U LTA
6.
1.
Para bem responder questo proposta, contudo, impositivo que se considerem
Honra-nos o Instituto Alana, por intermdio de sua Diretora Isabella Henriques,
algumas questes antecedentes. Primeiramente, cumpre examinar a disciplina jurdica
com consulta acerca da constitucionalidade da Resoluo n. 163, do Conselho Nacional
da atividade publicitria e seu fundamento no direito constitucional brasileiro, em
dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA que fixa critrios para a
especial com a relao possibilidade de, em vista de srie de direitos constitucionais
definio da publicidade abusiva dirigida a crianas. Trata-se o Instituto Alana de
envolvidos na proibio da publicidade considerada abusiva, como o faz o art. 37, 2,
associao civil sem fins lucrativos, com sede em So Paulo/SP, e que tem entre seus
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
fins institucionais a promoo e proteo dos direitos da criana.

7.
2.
Da mesma forma, considerando que integra a definio de publicidade abusiva
A Resoluo n. 163, do CONANDA, disps sobre a abusividade do
de que trata o art. 37, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, aquela que se aproveite
direcionamento de publicidade e de comunicao mercadolgica criana e ao
da deficincia de julgamento e experincia da criana, se faz necessrio definir se tem
adolescente, com a inteno de persuadi-la para o consumo de qualquer produto ou
competncia o CONANDA para dispor sobre o tema.
servio, desde que presentes as situaes que enumera em seu art. 2, assim como define
princpios gerais a serem aplicados publicidade e comunicao mercadolgica
8.
Com este propsito, dividimos o exame da questo em duas partes. A primeira,
dirigida ao adolescente.
relativa disciplina jurdica da publicidade no direito brasileiro e as limitaes

legalmente estabelecidas para esta atividade. A segunda, concentrando-se na
A edio da Resoluo n. 163, em exame, imediatamente suscitou a crtica por
competncia do CONANDA para a edio da Resoluo n. 163, e seu contedo, em
parte de anunciantes, agncias de publicidade e rgos de comunicao social
face dos limites legais e constitucionais impositivos, no que se refere definio de
amplamente divulgada, sob o argumento de que se trataria na hiptese de censura e
critrios para a identificao da publicidade abusiva de consumo e de prticas
restrio indevida da liberdade de expresso publicitria.
comerciais abusivas por ofensa aos direitos de crianas e adolescentes consumidores.
4.
I PARTE O LIVRE EXERCCIO DA ATIVIDADE PUBLICITRIA E SUA
3.
Por outro lado, argumento em favor da convenincia e adequao da resoluo,
sustenta-se em que ela no elimina a possibilidade de que seja veiculada a publicidade
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL.
dirigida ao pblico infanto-juvenil, mas apenas estabelece critrios para interpretao

dos limites estabelecidos na lei no caso, o Cdigo de Defesa do Consumidor.
9.
A atividade publicitria inerente ao mercado de consumo contemporneo. Seus
efeitos, alis, ultrapassam uma perspectiva meramente econmica, influenciando na

5.
Formulou, ento, a consulente, consulta em que pergunta, em quesito nico, se
definio de comportamentos sociais. Conforme afirma Baudrillard:
constitucional a Resoluo n. 163, do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do

Adolescente CONANDA , em especial, considerando a competncia deste rgo
para definir critrios para a interpretao da definio legal de publicidade e de prtica
abusiva previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, em proteo das crianas e
adolescentes consumidores.
2
A publicidade revela-se talvez como o mais notvel meio

de comunicao de massas da nossa poca. Assim como,
ao falar de qualquer objecto, os glorifica virtualmente a
todos, referindo-se igualmente totalidade dos objectos
ao universo totalizado pelos objectos e pelas marcas em
virtude da meno de tal objecto ou de tal marca assim
tambm, por meio de cada consumidor, se dirige a todos
os consumidores e vice-versa, fingindo uma totalidade
3
consumidora, retribalizando os consumidores no sentido

que McLuhan atribui expresso, isto , atravs de
imanente cumplicidade e conluio, imediatos ao nvel da
mensagem, mas, sobretudo ao nvel do prprio meio de
comunicao e do cdigo. Cada imagem e cada anncio
impem o consenso de todos os indivduos virtualmente
chamados a decifr-los, ou seja, depois de descodificarem
a mensagem, a aderir automaticamente ao cdigo em que
ela for codificada.1
como se percebe do seu art. 220, 4.4Contudo, para o propsito do exame que ora se
No mbito das relaes de mercado, a publicidade se caracteriza por uma
de um determinado agente econmico. Da mesma forma, destaca-se a partir de um
finalidade precpua e legtima, de promover a realizao futura de negcios. Orienta-se,
conjunto de atividades, que no simplesmente a transmisso de mensagens por mdias
portanto, por um propsito eminentemente econmico, de modo que lhe cumpre atender
diversas, seno toda a estratgia de promoo e convencimento do pblico. Apresenta-
a cinco tarefas conforme emerge da literatura especializada: 1) chamar a ateno; 2)
se tambm sob a forma de patrocnio, na qual a publicidade se vincula realizao de
despertar o interesse; 3) estimular o desejo; 4) criar convico; e 5) induzir ao.2
um ou mais eventos ou atividades especficas, a qual se associa a marca, o nome ou a
10.
faz, a distino de grande utilidade por destacar o aspecto essencial da atividade

publicitria, que sua finalidade predominantemente econmica.
14.
Por outro lado, diferenciam-se as espcies de publicidade. A publicidade ser
promocional quando tenha por fim imediato a comercializao de produtos ou

servios ou institucional quando tenha em vista a promoo de marca ou identidade
imagem de produto ou servio, ou ainda de uma empresa fornecedora.5

11.
Distingue-se, portanto, segundo assentada lio entre ns, da propaganda, cujo

Neste sentido, note-se que a finalidade econmica que distingue a
contedo integra-se por ideias e conceitos no associados ao objetivo de lucro ou
15.
obteno de alguma vantagem econmica.3
publicidade. Trata-se de atividade que se vincula a um fim especfico, e nestes termos

constri-se todo seu significado e limites. Na exata lio doutrinria:
12.
Tambm no direito comparado, alis, verifica-se a distino, conforme se

O objetivo econmico que se pretende provocar no
nimo do consumidor inerente ao conceito de
publicidade, motivo pelo qual essa tcnica de incentivo ao
consumo encontra-se regulamentada no Cdigo de Defesa
do Consumidor a fim de evitar possveis abusos pelos
fornecedores. Dar publicidade a uma mercadoria , no
mbito das relaes econmicas, muito mis do que tornar
aquele produto de conhecimento geral, mas criar o
interesse de aquisio no consumidor.6
observa no artigo 2 da Diretiva 84/450/CE, de 10 de setembro de 1984. Esta, ao dispor

sobre a publicidade enganosa, define publicidade como qualquer forma de
comunicao feita no mbito duma atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal
tendo por fim promover o fornecimento de bens ou de servios, incluindo os bens
imveis, os direitos e as obrigaes.
13.
A distino, em verdade, no percebida muitas vezes nem pelo prprio
legislador, ou mesmo pelo constituinte. A prpria Constituio brasileira, ao prever
16.
A propaganda, de sua vez, tem outra finalidade. No tem em vista uma
restries publicidade de produtos perigosos, utiliza-se da expresso propaganda,
finalidade econmica direta, mas a difuso de ideias de diversas matrizes, de ordem

poltica, social religiosa, ou mesmo econmica, podendo inclusive ter reflexos
econmicos, porm em nenhum caso trata-se de seu objetivo principal.7
Observa Baudrillard: BAUDRILLARD. A sociedade de consumo. Trad. Artur Moro. Lisboa: Edies
70, 2007, p. 131.
2
VERSTERGAARD, Torben; SCHRODER. Kim. A linguagem da propaganda. Trad. Joo Alves dos
Santos. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 47 e ss.
3
Estabelecem a distino, dentre outros: PASQUALOTTO. Os efeitos obrigacionais da publicidade no
CDC. So Paulo: RT, 1997, p. 24-26; BENJAMIN. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. So Paulo: Forense Universitria,8. ed., p. 307-308.
4
O art. 220, 4, da Constituio, ao disciplinar a restrio a publicidade de produtos fumgeros, bebidas

alcolicas, medicamentos e agrotxicos, menciona a expresso propaganda.
5
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2014, p. 249.
6
DIAS, Lucia Ancona Lopez de Magalhes. Publicidade e direito. 2 ed. So Paulo: RT, 2013, p. 21.
7
DIAS, Publicidade e direito, cit., p. 23.
5

17.
Isso fundamental para que se distinga o correto enquadramento constitucional
da publicidade, espcie de realizao da atividade econmica, embora tambm nela seja
20.
Da mesma forma, ressalta a Constituio que a finalidade da ordem econmica
possvel identificar caractersticas que lhe coloquem sob a gide da liberdade de
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
expresso, ainda que de modo menos intenso.8
os princpios nela previstos, dentre os quais se situa a defesa do consumidor, o qual

assume um carter conformador da ordem econmica.9
A) Publicidade como realizao da livre iniciativa econmica e a liberdade de

21.
expresso.
Neste ponto, alis, de dizer que a defesa do consumidor, consagrada como
direito fundamental (art. 5, XXXII, da Constituio), constitui-se como espcie de

18.
A atividade publicitria expresso da livre iniciativa econmica, assegurada na
direito fundamental de proteo, exigvel do Estado para que este o proteja da

interveno de terceiros.10O direito do consumidor se compe como um direito
Constituio em seu art. 170:
proteo do Estado contra a interveno de terceiros, de modo que o reconhecimento

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental
dos produtos e servios e de seus processos de elaborao
e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administrao no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio
de qualquer atividade econmica, independentemente de
autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos
em lei.
19.
Observe-se que a valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa o
fundamento da disciplina constitucional da atividade econmica. Neste sentido,

expressam o desdobramento dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa,
estabelecidos como fundamentos da Repblica, no art. 1, IV, da Constituio.
8
SARMENTO, Daniel. Comentrios ao art. 5, IX da Constituio do Brasil. In: CANOTILHO, J.J.

Gomes MENDES, Gilmar Ferreira. SARLET, Ingo W. STRECK, Lnio. Comentrios Constituio do
Brasil. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 275.
6
do sujeito como um consumidor lhe atribui determinados direitos oponveis, em regra,

aos entes privados, e em menor grau (com relao a alguns servios pblicos), ao
prprio Estado (e.g. o artigo 22 do CDC). Corresponde, ao mesmo tempo, a um dever
do Estado de promover este direito. E a forma determinada na Constituio para a
realizao do dever se d por intermdio da atividade do legislador ordinrio (a locuo
na forma da lei, do preceito constitucional). A Constituio, deste modo, assinala o
dever do Estado de promover a proteo, indicando a deciso de como realiz-la ao
legislador ordinrio11, mas determinando tambm que tempo e modo de faz-lo (o art.
48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias determina ao legislador que
edite em 120 dias um Cdigo de Defesa do Consumidor).
22.
E, neste plano, a atividade publicitria nuclear no mercado de consumo
contemporneo, suscitando a necessidade da disciplina de seus respectivos limites, a

partir das normas de proteo dos consumidores.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica..., p. 260.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1997. p. 435. Entre ns, veja-se: SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na
Constituio de 1988. Revista de Direito do Consumidor, n. 30, p. 97 et seq. So Paulo: RT, abr.-jun.
1999; e BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 123 e ss.
11
No mesmo sentido a jurisprudncia constitucional alem, sublinhada por Alexy, pela qual a deciso de
como realizar o dever se encontra em primeira linha, em grande medida ou basicamente, com o
legislador. Assim o exemplo que cita o autor, do dever de proteo da vida humana, cuja forma de
realiz-lo pela escolha de medidas de proteo adequadas e devidas estaro na esfera da deciso do
Estado. ALEXY. Teoria de los derechos fundamentales, p. 448.
10
7

23.
Debate h se a disciplina constitucional da publicidade concentra seu

Constituio.15
fundamento na livre iniciativa econmica ou na liberdade de expresso. E natural que

a identificao entre a publicidade e a liberdade de expresso seja atraente aos
27.
No direito brasileiro, este duplo fundamento da publicidade, fundada na
fornecedores no mercado de consumo.12 Todavia, mesmo admitindo-se um duplo
liberdade de iniciativa econmica e na liberdade de expresso encontra acolhida na
fundamento, em relao liberdade de expresso, dada a evidente finalidade negocial
doutrina publicista, conforme se verifica da anotao de Daniel Sarmento:
da publicidade, a relao de identidade merecer menor destaque.

24.
(...) predomina o entendimento de que a propaganda

comercial tambm protegida pela liberdade de
expresso. Sem embargo, tal como a pornografia, ela no
se situa no epicentro deste direito fundamental onde
habitam o discurso poltico, artstico, religioso, cientfico,
etc. , mas numa zona mais afastada, em que a proteo
constitucional menos intensa. Da por que podem ser
aceitas restries mais profundas liberdade de
expresso nesta seara, como as voltadas proteo do
consumidor, que tambm tarefa constitucional (arts. 5,
XXXII, e 170, V, da CF), dentre as quais sobressaem as
presentes na Lei 8.078/90, que visaram a proscrever a
publicidade disfarada (art. 36), enganosa ou abusiva
(art. 37). Outras restries tambm so admitidas h at
caso de imposio constitucional de restrio (art. 220,
4, da CF, a propsito da propaganda de tabaco, bebidas
alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias) em
nome da tutela de bens jurdicos relevantes, como a
sade, o meio ambiente e a proteo da criana e do
adolescente. Porm, sempre necessrio analisar a
validade de cada medida restritiva, o que envolve tanto o
respeito reserva de lei formal, como o acatamento do
princpio da proporcionalidade.16
Identificando a publicidade como modo de exerccio da atividade econmica,
sustenta Guido Alpa que:

a mensagem publicitria no pode ser considerada
manifestao de opinio ou de pensamento, e ainda que
tenha algum contedo informativo, caracteriza-se,
sobretudo, como um momento da atividade econmica
produtiva da empresa.13
25.
Na mesma linha de entendimento, anote-se a ponderao de Vidal Serrano
Nunes Jnior, para quem:

o eventual carter artstico no desnatura a essncia
econmica da publicidade comercial, que, enquanto
funo de venda, tem no mercado de consumo o
destinatrio de sua ateno. Arredada sua finalidade
econmica, a publicidade comercial sequer chegaria a
existir.14
26.
Por outro lado, mesmo admitindo-se, ponto de contato entre a publicidade e a
28.
No direito norte-americano, em que a atividade publicitria se estabelece sob a
liberdade de expresso mediante considerao de que o exerccio da atividade
guarda da Primeira Emenda Constituio, que assegura a liberdade de expresso, h
publicitria tambm veculo, em alguma medida, de atividade intelectual, artstica e de
clara distino entre a publicidade comercial e a expresso do pensamento, informaes
comunicao a legitimidade das limitaes que lhe so endereadas sustenta-se em
e opinies com fins no econmicos. Originalmente, a partir do caso Valentine vs
proteo a outros direitos e liberdades fundamentais assegurados pela prpria
Chrestensen julgado pela Suprema Corte em 1942, base da doutrina do commercial

speech,17 negou-se em um primeiro momento a proteo constitucional publicidade
12
Refere esta preocupao: WILHELMSSOM, Thomas. The consumers right to knowledge and the
press. In: WILHELMSSOM/TUOMINEM/TUOMOLA. Consumer law in the information society,
Hague: Kluwer Law International, 2001, p. 367-384. No mesmo sentido: PASQUALOTTO, Adalberto.
Publicidade do tabaco e liberdade de expresso. Revista de Direito do Consumidor, v. 82, p. 11 e ss. So
Paulo: RT, abril-junho/2012.
13
ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. Roma: Laterza, 2002, p. 120.
14
NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Publicidade comercial: proteo e limites na Constituio de 1988.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 205.
8
comercial, sendo posteriormente moderado o entendimento, no sentido de reconhecer a
15
Neste sentido: BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de expresso, direito informao e banimento da
publicidade de cigarro. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 263.
16
17
SARMENTO, Daniel. Comentrios ao art. 5, IX da Constituio do Brasil..., cit.

TAWIL, Nadir N. Commercial speech. A proposed definition. 27 Howard Law .Journal, 1015, 1984.
9
ela sede na Primeira Emenda, contudo distinto da liberdade de expresso cujo exerccio
Os fins da promoo da liberdade de escolha individual,

da informao necessria a tomada de decises
esclarecidas e racionais e da discusso pblica em torno
de bens e servios oferecidos, juntamente com a
possibilidade de recorrer a meios menos restritivos como
a regulao da publicidade falsa ou enganosa, justificam
a abertura dos canais de circulao da informao.24
no seja movido pela finalidade lucrativa.18

29.
Porm, mesmo o reconhecimento da liberdade de expresso como fundamento
da atividade publicitria parte da premissa de que a publicidade contenha um contedo

informativo, e, neste sentido, seja reconhecido tambm um direito dos destinatrios da
mensagem de receber a informao que ela veicula.19Assim, por exemplo, restou
definido no direito norte-americano, no caso Virgnia State Board of Pharmacy v.
Virginia Citizens Consumer Council Inc., de 1976, o qual afirma que a publicidade que
veicule informaes verdadeiras est sob o abrigo da Primeira Emenda20, assim como a
deciso do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, no caso Barthold v Bundesrepublik
Deutschland, de 1985, em que se considerou desproporcional a restrio publicidade
quando estas viessem a caracterizar um obstculo divulgao da informao
verdadeira.21
30.
32.
da nsita liberdade de iniciativa econmica, tambm a legitimidade constitucional da

liberdade de expresso e demais liberdades comunicativas, vincula-se ao direito dos
destinatrios da mensagem publicitria em receberem a informao que ela veicula. Ou
seja, consumidores potenciais tero no direito de acesso mensagem publicitria e,
neste sentido, tambm estaro protegidos em relao proibio de limitaes
desproporcionais ou irrazoveis ao seu contedo, na exata medida em que esta sirva a
instrumentalizar sua autonomia individual, no sentido de permitir escolhas, conhecer de
qualidades e atributos dos produtos e servios ofertados, das vantagens e desvantagens
A razo fundamental para reconhecer-se a publicidade sob o duplo domnio da
nas diversas opes possveis.
livre iniciativa econmica e da liberdade de expresso situa-se na rejeio ao argumento
B) Limites atividade publicitria em relao s crianas consumidoras e sua
de uma hierarquizao do contedo (ou discursos) objeto da manifestao humana.22
conformao constitucional.
Disso, contudo, afirma-se igualmente, a legitimidade da imposio de limites

atividade, bem como da proporcionalidade dos critrios que fundamente estes limites,
considerando a necessidade de preservar a autonomia individual dos destinatrios da
informao que ela veicula. Ou como sugere a doutrina nacional, um direito a receber
informao publicitria adequada.23
31.
Resulta, assim, que a dupla fundamentao da publicidade, atraindo para si, alm
33.
A atividade publicitria no pode ser mecanismo da leso a direitos
fundamentais. Ao contrrio, no exerccio das liberdades que fundamentam o exerccio

desta atividade legtima, de fins econmicos, h de se exigir sua conformao com
outros direitos e liberdades fundamentais, de modo a prevenir-se sua coliso.
Neste sentido, observa Jnatas Machado:
34.
18
Como exemplo da viso minoritria, em favor da paridade de tratamento, veja-se: THIERER, Adam.
Advertising, commercial speech and first amendment parity.Charleston Law Review, 5, 2010-2011, p.
503 e ss.No Brasil, veja-se as reflexes sobre o caso, de: PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos
obrigacionais da publicidade..., p. 65.
19
MOON, The constitutional protection of freedom of expression. University of Toronto Press, 2000, p.
76-77.
20
MERRIL, Thomas. Comment, First amendment protection for commercial advertising: the new
constitutional doctrine. University of Chicago Law Review, 44, 1976, p. 205 e ss.
21
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constiucionais da esfera pblica no
sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 437.
22
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso..., p. 447 e ss.
23
FARIAS, Edilsom. Liberdade de expresso e comunicao. Teoria e proteo constitucional. So
Paulo: RT, 2004, p. 179.
10
A prpria Constituio expressamente prev uma hiptese especfica embora
no seja a nica de limite atividade publicitria, ao dispor, no seu art. 220, 3, II:
3 - Compete lei federal:
...
II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e
famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o
disposto no art. 221, bem como da propaganda de
produtos, prticas e servios que possam ser nocivos
24
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso..., p. 468.
11
sade e ao meio ambiente.

35.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios:
Note-se que, neste caso, trata-se apenas de meios legais de proteo em relao
publicidade (ou propaganda, como refere o texto constitucional), de produtos, prticas e
...
servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. Vale dizer, produtos,
prticas e servios que sero nocivos e por isso deve haver meios legais de proteo
V - defesa do consumidor;
em relao a eles, no a publicidade em si.

36.
Todavia, a toda evidncia que outros limites devem ser reconhecidos a partir da
proteo a direitos fundamentais que eventualmente possam ser objeto de leso por
41.
mandamento ao legislador que promulgue um Cdigo de Defesa do Consumidor:
parte da prpria mensagem publicitria e no dos produtos e servios objeto aos quais
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte

dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo
de defesa do consumidor.
ela se refira.
37.
E, admitida a possibilidade de imposio de limites publicidade, deve-se
identificar quais so eles e qual sua legitimidade constitucional. No que pertinente ao

objeto deste parecer, anote-se que tanto a proteo dos consumidores como a proteo
da criana e do adolescente sustentam-se em direitos fundamentais consagrados pela
Constituio de 1988. Trata-se, a rigor, do reconhecimento de sujeitos vulnerveis
merecedores de proteo estatal.25
38.
42.
um mandamento constitucional ao legislador, e, nestes termos, se reconhece a edio da

Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 Cdigo de Defesa do Consumidor.
43.
No caso da defesa do consumidor, a proteo se estabelece a partir de conhecido
Da mesma forma, com relao criana, a Constituio de 1988 no apenas
do Estado, como fundamenta, no sistema jurdico brasileiro, o princpio da proteo

integral.26 Neste sentido, estabelece o art. 227, da Constituio:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
O artigo 5, XXXII, consagra o direito fundamental de proteo do consumidor:

Art. 5 - ...
XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor;
40.
Destaque-se, deste modo, que as normas de proteo do consumidor resultam de
definiu sua proteo como um dever fundamental de todos, da famlia, da sociedade e
trduo de normas constitucionais.

39.
O art. 48, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias estabelece um
O art. 170, V, define a defesa do consumidor como princpio conformador da
ordem constitucional econmica:
44.
A proteo da criana justifica-se por sua vulnerabilidade intrnseca. A rigor,
trata-se de pessoa que, desde o seu nascimento at mesmo durante o seu
25
Veja-se nosso estudo: MARQUES, Claudia Lima. MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a
proteo dos vulnerveis. 2 ed. So Paulo: RT, 2014, p. 131 e ss.
12
26
Veja-se: NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. 3. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 15-16.
13
desenvolvimento, necessita de ajuda e cuidados para sobreviver.27 Trata-se, pois, de

algum cuja vulnerabilidade um estado a priori, em razo de sua fragilidade em
relao aos demais
28
29
47.
Desse modo, afirmado no sistema jurdico brasileiro um dever comum, da
ou a facilidade com que pode ser vtima. No por outra razo,
famlia, da sociedade e do Estado na proteo da criana. Por esta razo, os deveres de
reconhecida sua proteo em diversos instrumentos internacionais,30 culminando na
cuidado que se atribuem famlia no podem ser invocados como por vezes se
Conveno dos Direitos da Criana, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 20 de
percebe na argumentao que visa deixar conta exclusiva do poder familiar a
novembro de 1989.
educao e formao dos filhos para afastar ou atenuar o dever do Estado.
45.
48.
Afirma a Declarao dos Direitos da Criana, adotada em 20 de novembro de
Em relao aos limites de acesso a diverses e espetculos pblicos,
1959 pela Assembleia-Geral das Naes Unidas, que a vulnerabilidade da criana
programao de veculos de comunicao e publicaes imprprios por crianas e
reconhecida universalmente: a criana, por motivo da sua falta de maturidade fsica e
adolescentes, dispem os arts. 74 a 80 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
intelectual, tem necessidade de uma proteco e cuidados especiais, nomeadamente de

proteco jurdica adequada, tanto antes como depois do nascimento.
46.
No direito brasileiro, o Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069, de 13
de julho de 1990 , em seus arts. 3 a 4, estabelece:

Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem
prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social,
em condies de liberdade e de dignidade.
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade
em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida,
sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.
27
HIPPEL, Eike von. Der Schutz des Schwcheren.Tbingen: Mohr, 1982. p. 55 e ss.
LACOUR, Clmence. Vieillesse et vulnerabilit. Marseilles: Presses Universitaires d`Aix Marseille,
2007. p. 28.
29
Veja, por todos: FIECHTER-BOULVARD, Frdrique. La notion de vulnerabilit et sa conscration
par le droit. In: COHET-CORDEY, Frdrique (org.). Vulnerabilit et droit: le dveloppement de la
vulnerabilit et ses enjeux en droit. Grenoble: Presses Universitaires de Grenoble, 2000. p. 16 e ss.
30
Dentre outros, mencione-se a Declarao de Genebra de 1924 sobre os Direitos da Criana, a
Declarao dos Direitos da Criana adotada pelas Naes Unidas em 1959. Da mesma forma, refira-se o
reconhecimento da necessidade de proteo da criana na Declarao Universal dos Direitos do Homem,
pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (nos arts. 23 e 24.), pelo Pacto Internacional
sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (no art. 10.) e por vrios estatutos e instrumentos
pertinentes das agncias especializadas e organizaes internacionais que se dedicam ao bem-estar da
criana, como a Unicef e a OEA, por exemplo.
28
14
Art. 74. O poder pblico, atravs do rgo competente,

regular as diverses e espetculos pblicos, informando
sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se
recomendem, locais e horrios em que sua apresentao
se mostre inadequada.
Pargrafo nico. Os responsveis pelas diverses e
espetculos pblicos devero afixar, em lugar visvel e de
fcil acesso, entrada do local de exibio, informao
destacada sobre a natureza do espetculo e a faixa etria
especificada no certificado de classificao.
Art. 75. Toda criana ou adolescente ter acesso s
diverses e espetculos pblicos classificados como
adequados sua faixa etria.
Pargrafo nico. As crianas menores de dez anos
somente podero ingressar e permanecer nos locais de
apresentao ou exibio quando acompanhadas dos pais
ou responsvel.
Art. 76. As emissoras de rdio e televiso somente
exibiro, no horrio recomendado para o pblico infantojuvenil, programas com finalidades educativas, artsticas,
culturais e informativas.
Pargrafo nico. Nenhum espetculo ser apresentado ou
anunciado sem aviso de sua classificao, antes de sua
transmisso, apresentao ou exibio.
Art. 77. Os proprietrios, diretores, gerentes e
funcionrios de empresas que explorem a venda ou
aluguel de fitas de programao em vdeo cuidaro para
que no haja venda ou locao em desacordo com a
classificao atribuda pelo rgo competente.
15
Pargrafo nico. As fitas a que alude este artigo devero

exibir, no invlucro, informao sobre a natureza da obra
e a faixa etria a que se destinam.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou

comunicao de carter publicitrio, inteira ou
parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo
por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, caractersticas, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer
outros dados sobre produtos e servios.
2 abusiva, dentre outras a publicidade
discriminatria de qualquer natureza, a que incite
violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite
da deficincia de julgamento e experincia da criana,
desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial
ou perigosa sua sade ou segurana. (grifo nosso)
Art. 78. As revistas e publicaes contendo material

imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes
devero ser comercializadas em embalagem lacrada, com
a advertncia de seu contedo.
Pargrafo nico. As editoras cuidaro para que as capas
que contenham mensagens pornogrficas ou obscenas
sejam protegidas com embalagem opaca.
Art. 79. As revistas e publicaes destinadas ao pblico
infanto-juvenil no podero conter ilustraes,
fotografias, legendas, crnicas ou anncios de bebidas
alcolicas, tabaco, armas e munies, e devero respeitar
os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
Art. 80. Os responsveis por estabelecimentos que
explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congnere ou
por casas de jogos, assim entendidas as que realizem
apostas, ainda que eventualmente, cuidaro para que no
seja permitida a entrada e a permanncia de crianas e
adolescentes no local, afixando aviso para orientao do
pblico.
49.
J em relao disciplina do mercado de consumo e, em especial, da
publicidade que porventura afete ou seja diretamente direcionada criana, ser matria
prevista no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor.
50.
Nelson Nery Jnior observa que a noo de publicidade abusiva prevista na
norma ampla e flexvel.31 De fato, seu carter abusivo percebe-se em duas vertentes: a)
a mera ilicitude, derivada da contrariedade direta norma, como por exemplo, os artigos
3, IV, e 5, caput, da Constituio da Repblica, que estabelecem expressa vedao
discriminao de qualquer natureza; e b) aquela que contrria boa f ou aos bons
costumes, incita comportamentos prejudiciais ao indivduo ou comunidade.32 Em
ambos os casos, o abuso do direito manifesta-se pela violao por quem realiza a
publicidade comercial, de normas legais ou princpios jurdicos que visam proteger o
sentimento geral da comunidade, expressos ou no na legislao. Na segunda hiptese,
o carter abusivo da publicidade vai se caracterizar pela violao de valores social ou
juridicamente apreciados e protegidos, bem como o aproveitamento de situao de
O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao dispor sobre a publicidade, previu trs
modalidades de publicidade ilcita. A primeira, de modo implcito, mediante

interpretao a contrario sensu do seu art. 36, que ao estabelecer que a publicidade
deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique
como tal, permite identificar, no desatendimento deste dever, espcie de publicidade
clandestina.
51.
52.
As outras duas modalidades, de publicidade enganosa e de publicidade abusiva
vulnerabilidade agravada do consumidor.

53.
A proteo da criana em relao publicidade tem lugar, no direito brasileiro
vigente, na proibio que o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece publicidade

abusiva ao definir como tal, ainda que em carter no exaustivo, a publicidade que se
aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana.
54.
Segue o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro ao sentido j presente no
encontram-se definidas no art. 37, 1 e 2, do CDC, que dispem:

31
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou

abusiva.
16
NERY JR., Nelson. O regime da publicidade enganosa no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista
de direito do consumidor, v. 15. So Paulo: RT, julho de 1995, p. 210 e ss.
32
Guilherme Fernandes Neto vai identificar na hiptese espcie de ilcito por afronta confiana, oriundo
do processo comunicativo. Para detalhes, veja-se: FERNANDES NETO, Guilherme. Direito da
comunicao social. So Paulo: RT, 2004. p. 212 et seq.
17
art. 16 da Diretiva da 89/552/CE, que em relao publicidade televisiva33 disps:
intelectual incompleta, como tambm no possuem, em

geral, o controle sobre aspectos prticos da contratao,
como os valores financeiros envolvidos, os riscos e
benefcios do negcio. Da resulta que estejam em posio
de maior debilidade com relao vulnerabilidade que se
reconhece
a
um
consumidor
standard.
Esta
vulnerabilidade agravada da criana reconhecida no
mbito da publicidade, sendo que o prprio CDC
estabelece o carter abusivo da publicidade que venha a
aproveitar-se da deficincia de julgamento da criana
(artigo 37, 2). Mas igualmente, ainda quando no se
trate de publicidade, qualquer conduta negocial do
fornecedor que venha a prevalecer-se da fraqueza ou
ignorncia do consumidor, em vista, dentre outras
condies de sua idade e conhecimento, ser considerada
prtica abusiva (artigo 39, IV), ilcita, podendo ensejar
tanto a imposio das sanes cabveis, quanto eventual
ineficcia do contrato (ou ato existencial) que resulte
desta contratao.36
1)
A publicidade televisiva no deve causar qualquer
prejuzo moral ou fsico aos menores, pelo que ter de
respeitar os seguintes critrios para a proteco desses
mesmos menores:
a)
No deve incitar directamente os menores,
explorando a sua inexperincia ou credulidade, compra
de um determinado produto ou servio;
b)
No deve incitar directamente os menores a
persuadir os seus pais ou terceiros a comprar os produtos
ou servios em questo;
c)
No deve explorar a confiana especial que os
menores depositam nos seus pais, professores ou noutras
pessoas;
d)
No deve, sem motivo, apresentar menores em
situao de perigo.
55.
A vulnerabilidade da criana consumidora mais intensa do que a do
consumidor mdio, conforme hoje admitido, de modo a dizer-se que conta com
espcie de vulnerabilidade agravada34 ou hipervulnerabilidade.35
56.
57.
E essa vulnerabilidade especial ou agravada que se deve tomar em
considerao na interpretao do conceito de publicidade abusiva e sua proibio, pelo

CDC. Parte-se de um fato: a criana por suas qualidades naturais conta com deficincia
de julgamento e experincia em relao ao mundo exterior, quando comparadas ao
consumidor mdio que j tenha deixado a infncia.
Sobre o tema, inclusive, j disse em sede doutrinria que:

Estudos recentes demonstram a importncia de crianas
e adolescentes na definio dos hbitos de consumo dos
adultos, tanto em relao a produtos de interesse do
menor, quanto da prpria famlia. Esse poder da
criana e do adolescente nas decises de compra familiar,
por sua vez, contrasta com a vulnerabilidade que
apresentam em relao atuao negocial dos
fornecedores no mercado, por intermdio das tcnicas de
marketing. Neste sentido, se os apelos de marketing so
sedutores aos consumidores em geral, com maior
intensidade presume-se que o sejam em relao s
crianas e adolescentes. Estes se encontram em estgio da
vida em que no apenas permite que se deixem convencer
com maior facilidade, em razo de uma formao
58.
Neste sentido, h referncias a que apenas por volta dos 8 aos 11 anos ser a
idade em que se reconhece a capacidade da criana para ter conscincia acerca dos
propsitos informativos e persuasivos em que se baseia o discurso da publicidade.37
59.
ao
Assim, tambm refere Ian Ramsay, debruado sobre o direito norte-americano,

destacar
importncia
do
conhecimento
especializado
para
identificar
adequadamente os efeitos da publicidade no estudo do comportamento do consumidor,

e em especial da criana. Por outro lado, destaca o perigo de que interesses comerciais,
porventura, venham a patrocinar a produo de evidncia cientficas em sentido inverso,
33
Para um panorama sobre os vrios nveis de limitao da publicidade direcionada a crianas, em

especial por intermdio da televiso e do rdio, veja-se o estudo de : MARQUES, Claudia Lima.
BERTONCELLO, Karen Danilevicz. Publicidade e infncia: Sugestes para a tutela legal das crianas
consumidoras. In: PAQUALOTTO, Adalberto. BLANCO, Ana. Publicidade e proteo da infncia.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 93 e ss.
34
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor..., p.125.
35
MARQUES/MIRAGEM. O novo direito privado e a proteo dos vulnerveis..., p. 197.
18
36
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, p. 126.

KARSAKLIAN, Eliane. O comportamento do consumidor. So Paulo: Atlas, 2000, p. 221. Sustentando
a ineficincia econmica da publicidade direcionada criana e sua associao publicidade falsa no
direito norte-americano, veja-se: CROUCH, Dennis. The social walfare of advertising to children.
HeiOnline 9 U. Chi. L. Sch. Roundtable 179 2002.
37
19
de modo a influenciar a formulao e implementao de polticas pblicas neste tema.38
similares;
i.
utilizar situaes de presso psicolgica ou
violncia que sejam capazes de infundir medo.
II - Quando os produtos forem destinados ao consumo por
crianas e adolescentes seus anncios devero:
a.
procurar contribuir para o desenvolvimento
positivo das relaes entre pais e filhos, alunos e
professores, e demais relacionamentos que envolvam o
pblico-alvo;
b.
respeitar a dignidade, ingenuidade, credulidade,
inexperincia e o sentimento de lealdade do pblico-alvo;
c.
dar ateno especial
s
caractersticas
psicolgicas do pblico-alvo, presumida sua menor
capacidade de discernimento;
d.
obedecer a cuidados tais que evitem eventuais
distores psicolgicas nos modelos publicitrios e no
pblico-alvo;
e.
abster-se
de
estimular
comportamentos
socialmente condenveis.
III - Este Cdigo condena a ao de merchandising ou
publicidade indireta contratada que empregue crianas,
elementos do universo infantil ou outros artifcios com a
deliberada finalidade de captar a ateno desse pblico
especfico, qualquer que seja o veculo utilizado.
IV - Nos contedos segmentados, criados, produzidos ou
programados especificamente para o pblico infantil,
qualquer que seja o veculo utilizado, a publicidade de
produtos e servios destinados exclusivamente a esse
pblico estar restrita aos intervalos e espaos
comerciais.
V Para a avaliao da conformidade das aes de
merchandising ou publicidade indireta contratada ao
disposto nesta Seo, levar-se- em considerao que:
a.
o pblico-alvo a que elas so dirigidas seja adulto;
b.
o produto ou servio no seja anunciado
objetivando seu consumo por crianas;
c.
a linguagem, imagens, sons e outros artifcios
nelas presentes sejam destitudos da finalidade de
despertar a curiosidade ou a ateno das crianas.
60.
Mesmo no mbito da autorregulamentao publicitria, reconhecida a
necessidade de proteo da criana, inclusive com diversas disposies semelhantes ao

disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, o art. 37, do Cdigo Brasileiro de
Autorregulamentao
Publicitria,
editado
pelo
Conselho
Nacional
de
Autorregulamentao Publicitria CONAR:

Artigo 37 - Os esforos de pais, educadores, autoridades e
da comunidade devem encontrar na publicidade fator
coadjuvante na formao de cidados responsveis e
consumidores conscientes. Diante de tal perspectiva,
nenhum anncio dirigir apelo imperativo de consumo
diretamente criana. E mais:
I Os anncios devero refletir cuidados especiais em
relao segurana e s boas maneiras e, ainda, absterse de:
a.
desmerecer valores sociais positivos, tais como,
dentre outros, amizade, urbanidade, honestidade, justia,
generosidade e respeito a pessoas, animais e ao meio
ambiente;
b.
provocar deliberadamente qualquer tipo de
discriminao, em particular daqueles que, por qualquer
motivo, no sejam consumidores do produto;
c.
associar crianas e adolescentes a situaes
incompatveis com sua condio, sejam elas ilegais,
perigosas ou socialmente condenveis;
d.
impor a noo de que o consumo do produto
proporcione superioridade ou, na sua falta, a
inferioridade;
e.
provocar situaes de constrangimento aos pais ou
responsveis, ou molestar terceiros, com o propsito de
impingir o consumo;
f.
empregar crianas e adolescentes como modelos
para vocalizar apelo direto, recomendao ou sugesto de
uso ou consumo, admitida, entretanto, a participao
deles nas demonstraes pertinentes de servio ou
produto;
g.
utilizar formato jornalstico, a fim de evitar que
anncio seja confundido com notcia;
h.
apregoar que produto destinado ao consumo por
crianas e adolescentes contenha caractersticas
peculiares que, em verdade, so encontradas em todos os
38
RAMSAY, Ian. O controle da publicidade em um mundo ps-moderno. Revista de direito do

consumidor, v. 4. So Paulo: RT, 0ut-dez./1992, p. 26 e ss.
20
Pargrafo 1
Crianas e adolescentes no devero figurar como
modelos publicitrios em anncio que promova o
consumo de quaisquer bens e servios incompatveis com
sua condio, tais como armas de fogo, bebidas
alcolicas, cigarros, fogos de artifcio e loterias, e todos
os demais igualmente afetados por restrio legal.
Pargrafo 2
O planejamento de mdia dos anncios de produtos de que
21

trata o inciso II levar em conta que crianas e
adolescentes tm sua ateno especialmente despertada
para eles. Assim, tais anncios refletiro as restries
tcnica e eticamente recomendveis, e adotar-se- a
interpretao mais restritiva para todas as normas aqui
dispostas.
Nota: Nesta Seo adotaram-se os parmetros definidos
no art. 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n
8.069/90): Considera-se criana, para os efeitos desta
Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
61.
63.
Discute-se, igualmente, as relaes entre a publicidade direcionada a crianas e
seu desenvolvimento mental42, ou a obesidade precoce43, dentre outros efeitos

demonstrados ou supostos em relao ao pblico infantil.
64.
Destaque-se, entretanto, que no sentido atual da norma, e sem perder de vista
iniciativas legislativas que visam limitar ou proibir a publicidade direcionada criana,

muitas delas, inclusive, animadas pela interveno pblica da entidade que promove
esta consulta parece claro, que a publicidade direcionada criana no proibida. 44
Paulo Vasconcelos Jacobina destaca, a respeito, a importncia do Cdigo de
Autorregulamentao Publicitria como referencial interpretativo para identificao da
65.
A proibio legal, mediante reconhecimento da abusividade da publicidade, se
publicidade abusiva, em face da explorao da deficincia de julgamento e experincia
d em relao quelas que se aproveitem da deficincia de julgamento e experincia da
da criana. Observa que:
criana. Abusiva e, portanto, proibida, ser a publicidade que se aproveite desta

deficincia de compreenso da criana.
De fato, lcito publicidade utilizar-se de 'smbolos
prprios o imaginrio das crianas', como animais que
falam, fadas e coisas que tais. Deve-se evitar, porm,
mensagens que levem a criana 'se sentir diminuda ou
menos importante caso no consuma o produto ou servio
oferecido, ou que a leve a constranger seus responsveis
ou importunar terceiros, ou promover comportamentos
socialmente condenveis criana'. Ou seja, respeit-la
na sua ingenuidade e credulidade".39
62.
fora de dvida que a publicidade influencia a criana, da inclusive, os
66.
A apreciao de situaes que possam ser consideradas abusivas, em geral,
sempre desafiaram a interpretao e aplicao do direito, em vista da definio de

critrios para sua caracterizao.45 No caso particular da publicidade abusiva em relao
criana, a noo do que se configura como aproveitamento da sua deficincia de
julgamento e experincia deve ser dada segundo critrios objetivos e materialmente
demonstrveis, sujeitos ao contraditrio do responsvel pela publicidade. H aqui,
contudo, mera conduta de quem se aproveita; no se exige, contudo, que se verifique, de
investimentos notrios das empresas em estratgias de marketing, brindes e outras

formas de divulgao.40Por essa razo, inclusive, que estudos atuais apontam para
efeitos deletrios da publicidade infantil no prprio processo de socializao das
crianas, e no estmulo a deteriorao das relaes entre pais e filhos mediante insero
de uma lgica de recompensas materiais.41
39
JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A publicidade no direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense,

1996, p. 98.
40
Para exemplos bastante ilustrativos, veja-se o estudo de Cibele Gralha Mateus e Renata Gralha Mateus,
na obra organizada por Adalberto Pasqualotto: MATEUS, Cibele Gralha. MATEUS, Renata Gralha.
Vinculao de particulares aos direitos fundamentais. O princpio da proteo integral da criana e a
liberdade na publicidade: at onde podemos ir? In: PAQUALOTTO/BLANCO. Publicidade e proteo
da infncia, em especial p. 150-151.
41
BERTONCELLO, Kren Danilevicz. Os efeitos da publicidade na vulnerabilidade agravada: como
proteger as crianas consumidoras? Revista de direito do consumidor, v. 90. So Paulo: RT, nov.dez./2013, p. 69 e ss.
22
42
Jaderson Costa refere, dentre outros efeitos da publicidade em crianas, a estereotipizao relacionada
ao gnero, em que homens e mulheres so apresentados em diferentes papis ou associados
primariamente com determinados tipos de produtos e servios; representaes estereotipadas da beleza
fsica e atratividade; e influncia no reconhecimento e definio de sua autoimagem. COSTA, Jaderson
Costa da. A publicidade e o crebro da criana. In: PAQUALOTTO/BLANCO (Org.). Publicidade e
proteo da infncia, em especial p. 28-29.
43
SANTOS, Andreia Mendes. Uma relao que d peso: propaganda de alimentos direcionada para
crianas, uma questo de sade, direitos e educao, In: PAQUALOTTO/BLANCO (Org.). Publicidade e
proteo da infncia, p. 35 e ss. No mesmo sentido, a obra organizada pela consulente: HENRIQUES,
Isabella. VIVARTA, Veet. Publicidade de alimentos e crianas. Regulao no Brasil e no mundo. So
Paulo; Saraiva, 2013.
44
Observe-se a respeito o entendimento doutrinrio de cujas concluses, todavia, discordamos que
sustenta a proibio implcita da publicidade infantil no Brasil, mediante da interpretao combinada das
normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e o art. 227, da Constituio brasileira, fundamento da
doutrina da proteo integral. Neste sentido veja-se o estudo de: NUNES JR., Vidal Serrano. A
publicidade comercial dirigida ao pblico infantil. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. REZEK, Jos
Francisco. Constituio Federal. Avanos, contribuies e modificaes no processo democrtico
brasileiro. So Paulo: RT, 2008, p. 842 e ss.
45
Veja-se, a respeito: MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. 2 ed. So Paulo: RT, 2013, p. 33 e ss.
23
fato, vantagem efetiva, como a realizao do negcio, por exemplo. O que deve ser
I - elaborar as normas gerais da poltica nacional de

atendimento dos direitos da criana e do adolescente,
fiscalizando as aes de execuo, observadas as linhas
de ao e as diretrizes estabelecidas nos arts. 87 e 88 da
Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana
e do Adolescente);
II - zelar pela aplicao da poltica nacional de
atendimento dos direitos da criana e do adolescente;
III - dar apoio aos Conselhos Estaduais e Municipais dos
Direitos da Criana e do Adolescente, aos rgos
estaduais, municipais, e entidades no-governamentais
para tornar efetivos os princpios, as diretrizes e os
direitos estabelecidos na Lei n 8.069, de 13 de junho de
1990;
IV - avaliar a poltica estadual e municipal e a atuao
dos Conselhos Estaduais e Municipais da Criana e do
Adolescente;
V -(Vetado)
VI - (Vetado)
VII - acompanhar o reordenamento institucional
propondo, sempre que necessrio, modificaes nas
estruturas pblicas e privadas destinadas ao atendimento
da criana e do adolescente;
VIII - apoiar a promoo de campanhas educativas sobre
os direitos da criana e do adolescente, com a indicao
das medidas a serem adotadas nos casos de atentados ou
violao dos mesmos;
IX - acompanhar a elaborao e a execuo da proposta
oramentria da Unio, indicando modificaes
necessrias consecuo da poltica formulada para a
promoo dos direitos da criana e do adolescente;
X - gerir o fundo de que trata o art. 6 da lei e fixar os
critrios para sua utilizao, nos termos do art. 260 da
Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990;
XI - elaborar o seu regimento interno, aprovando-o pelo
voto de, no mnimo, dois teros de seus membros, nele
definindo a forma de indicao do seu Presidente.
coibido e prevenido mediante aplicao da lei.

67.
neste cenrio que se deve tomar ento, a Resoluo n 163, do Conselho
Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA verificando-se

acerca de sua aptido para estabelecer estes critrios de limitao da publicidade
infantil, bem como a extenso e efeitos de suas normas.
II A COMPETNCIA REGULAMENTAR DO CONSELHO NACIONAL DE

DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE CONANDA E A
CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUO 163/2014.
68.
Dispe a Resoluo n 163, do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do
Adolescente CONANDA sobre a abusividade do direcionamento de publicidade e

de comunicao mercadolgica criana e o ao adolescente. A finalidade essencial
deste parecer , exatamente, examinar a validade desta norma em face da competncia
deste rgo colegiado, e seu contedo, frente s normas que busca regulamentar, e
prpria Constituio.
69.
O tema, como j se disse, mereceu forte reao de setores que se sentiram
atingidos pelo contedo da mencionada Resoluo n. 163. Sobretudo, em vista da

inusual edio da regra advir de rgo normativo de proteo de direitos da criana e do
adolescente, com efeito de disciplinar matria pertinente ao mercado de consumo e,
portanto, atividade econmica. No se perca de vista, contudo, que o tema da proteo
em relao publicidade abusiva ou prticas abusivas, intersecciona com a proteo da
criana e do adolescente, ncleo das competncias que so conferidas ao Conselho.
70.
71.
Pelo cotejo dos arts. 86 e 87 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que
prevem as linhas de ao e diretrizes da poltica nacional de atendimento dos direitos
O Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA
foi criado pela Lei 8.242, de 12 de outubro de 1991, tem sua competncia fixada no art.
2 desta mesma lei, nos seguintes termos:
da criana e do adolescente, de se concluir que a promoo dos direitos enunciados na

Constituio e no prprio Estatuto integra poltica social, cuja competncia para
elaborao de normas gerais pertence ao CONANDA. o que resulta da interpretao
combinada do art. 87, I, do ECA (Art. 87. So linhas de ao da poltica de
atendimento: I - polticas sociais bsicas;), combinado com o art. 2o, I, da Lei
Art. 2 Compete ao Conanda:
8.242/91, que confere ao rgo a competncia para editar normas gerais da poltica
24
25

nacional de atendimento dos direitos da criana e do adolescente.

Consumidor seja diretamente pelas pessoas jurdicas de direito pblico Unio,
Estados, Distrito Federal, ou por intermdio dos seus rgos detentores de competncia
72.
Neste sentido, a despeito de srie de normas de competncia envolverem a
estrutura e organizao de aes governamentais e no-governamentais, a poltica
especfica, e integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor art. 105, do

Cdigo de Defesa do Consumidor.
nacional estabelecida por lei de atendimento dos direitos da criana e do adolescente.

E, neste sentido, abrangem as aes governamentais relativas efetivao dos direitos
77.
subjetivos estabelecidos pelos arts. 3 e 4, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Criana e do Adolescente:
73.
Entretanto, no se perca de vista o que dispem os arts. 70 e 71, do Estatuto da
Art. 70. dever de todos prevenir a ocorrncia de

ameaa ou violao dos direitos da criana e do
adolescente.
...
Art. 71. A criana e o adolescente tm direito a
informao, cultura, lazer, esportes, diverses,
espetculos e produtos e servios que respeitem sua
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Duas questes, ento se destacam. A primeira consiste em saber se o
CONANDA pode dispor sobre a matria, que afinal, consiste em disciplina com
repercusso direta no mercado de consumo e sobre a conduta dos agentes econmicos.
Neste sentido, vale perguntar sobre a validade da norma segundo sua conformidade com
a competncia conferida ao Conselho. A segunda questo, admitindo-se como premissa
a validade da norma, consiste em precisar qual sua eficcia.
A) Limites da competncia regulamentar do CONANDA e a definio de
critrios para a identificao da publicidade abusiva.
74.
78.
A Resoluo n. 163, do CONANDA, define em seu art. 1, o seu mbito de
abrangncia:
Art. 1 Esta Resoluo dispe sobre a abusividade do
direcionamento de publicidade e de comunicao
mercadolgica criana e ao adolescente, em
conformidade com a poltica nacional de atendimento da
criana e do adolescente prevista nos arts. 86 e 87, incisos
I, III, V, da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990.
Competncia, na exata lio de Ruy Cirne Lima, a medida de poder que a
ordem jurdica assina a uma pessoa determinada.46

75.
O CONANDA rgo deliberativo (art. 88, II, do ECA), com competncia
normativa (art. 2, I, da Lei 8.242/1991), vinculado poltica de atendimento aos

direitos da criana e o da adolescente. Esta poltica de atendimento, segundo se percebe,
envolve prestaes materiais do Estado, em especial para acolhimento, educao e
formao de crianas e adolescentes, gesto dos respectivos fundos pblicos de
promoo dos direitos, bem como aes visando prevenir sua violao.
76.
Dentre os que entendem pelo duplo fundamento constitucional da publicidade
na livre iniciativa econmica e na liberdade de expresso destaca-se a concluso de

que qualquer limite que a ela seja estabelecido submete-se reserva de lei. Vale dizer,
apenas lei em sentido formal pode estabelecer limite ao exerccio da atividade
publicitria.
No caso objeto de exame, de perceber que a Resoluo n. 163, do CONANDA,
avana sobre disciplina que repercute diretamente no mercado de consumo, o que,

ademais, exige cotejo, mesmo, com a competncia conferida aos entes federados para
regulamentar as prticas do mercado de consumo art. 55 do Cdigo de Defesa do
46
79.
80.
Parece-nos correto o entendimento. Ademais, porque a prpria Constituio, ao
dispor sobre a publicidade, pontificou expressamente a exigncia de lei formal. Nestes

termos, estabelece o art. 220, 3, inciso II:
Art. 220 ...
CIRNE LIMA, Ruy. Princpios de direito administrativo. 6 ed. So Paulo: RT, 1987, p. 139.
26
27
81.
3 - Compete lei federal:

...
II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e
famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o
disposto no art. 221, bem como da propaganda de
produtos, prticas e servios que possam ser nocivos
sade e ao meio ambiente.
I - linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores;

II - trilhas sonoras de msicas infantis ou cantadas por
vozes de criana;
III - representao de criana;
IV - pessoas ou celebridades com apelo ao pblico
infantil;
V - personagens ou apresentadores infantis;
VI - desenho animado ou de animao;
VII - bonecos ou similares;
VIII - promoo com distribuio de prmios ou de
brindes colecionveis ou com apelos ao pblico infantil; e
IX - promoo com competies ou jogos com apelo ao
pblico infantil
Da mesma forma, define o texto constitucional, que competncia privativa da
Unio legislar sobre propaganda comercial (art. 22, XXIX, da Constituio de 1988).
82.
Nestes termos, estabelece o art. 37, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
que afinal, constitui espcie de lei em sentido formal e bem define dentre algumas
espcies informadoras do conceito de abusividade da publicidade, assinalando, dentre
outras, aquela que se aproveita da deficincia de julgamento e experincia da criana.
83.
A questo saber se a Resoluo n. 163 do CONANDA pode ser compreendida,
deste modo, como espcie de regulamentao da disposio de lei, uma vez que
especializa seu contedo, no exerccio da competncia regulamentar que lhe outorga a
Lei 8.242/91.
84.
Todavia, a estrutura da norma regulamentar, ao distinguir publicidade e
comunicao mercadolgica, prev duas situaes distintas. No art. 2 da Resoluo, h
86.
direcionamento de publicidade e de comunicao mercadolgica criana, com a

inteno de persuadi-la; segundo, a utilizao, dentre outras, de uma das estratgias
enumeradas na norma.
87.
de persuadi-la, mais a utilizao de uma das estratgias enumeradas, dentre outras.

88.
tal modalidade publicitria no pode exortar

diretamente a criana a comprar um produto ou servio;
no deve encorajar a criana a persuadir seus pais ou
qualquer outro adulto a adquirir produtos ou servios;
no pode explorar a confiana especial que a criana tem
em seus pais, professores, etc.; as crianas que aparecem
em anncios no podem se comportar de modo
inconsistente com o comportamento natural de outras da
mesma idade.47
consumo de qualquer produto ou servio com a utilizao, dentre outras, de alguma das
estratgias que pontua.
Assim, o art. 2, da Resoluo n. 163 do CONANDA:
28
Sustenta Antnio Herman Benjamin, ao fazer a exegese do art. 37, 2, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, que:
de comunicao mercadolgica criana, com a inteno de persuadi-la para o
Art. 2 Considera-se abusiva, em razo da poltica

nacional de atendimento da criana e do adolescente, a
prtica do direcionamento de publicidade e de
comunicao mercadolgica criana, com a inteno de
persuadi-la para o consumo de qualquer produto ou
servio e utilizando-se, dentre outros, dos seguintes
aspectos:
No h, a priori, proibio de que se usem tais elementos em publicidade. O que
h soma de elementos: direcionamento da publicidade para a criana mais o propsito
a definio da abusividade quando houver a prtica do direcionamento de publicidade e
85.
Da exegese da norma em questo, percebem-se dois elementos: primeiro, o
89.
Certo que a exatido dos critrios que integram o rol do art. 2 da Resoluo,
no se submete a um escrutnio em que o jurdico seja predominante, seno que, para

seu esclarecimento, imprescindvel o auxlio de conhecimentos especializados de
47
BENJAMIN, Antnio Herman et alli. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 8 ed. So Paulo: Forense Universitria, 2005, p. 344.
29

outras reas do saber.48 Todavia, no se perca de vista que se trata de critrios

90.
Sobre o tema, alis, j sustentei que:
complementares para apreciar o que significa aproveitar-se da deficincia de julgamento

... o CDC estabelece um dever de informar agravado
com relao a certo pblico-consumidor, em vista da
necessidade de se proteger determinados grupos de
consumidores, como crianas e idosos. Com relao aos
primeiros, a quem muitas vezes endereada publicidade
com motivos fantasiosos ou irreais (personagens de
desenho animado, pessoas que voam, dentre outros), no
se trata de coibir o recurso a tcnicas normais de
persuaso, ou mesmo que tornam a publicidade mais
agradvel. Apenas vedada a utilizao destas tcnicas
de modo a aproveitar-se da falta de discernimento das
crianas, sob pena desta publicidade ser considerada
ilcita, porque abusiva.49
e experincia da criana, conforme previsto no comando normativo. Assim, por

exemplo, se a utilizao das estratgias enumeradas se d em publicidade no
direcionada a crianas, no se completam os critrios para que se caracterize a
abusividade. E no se diga que no ocorre. H publicidade apreciada por crianas, mas
que no necessariamente direcionada a elas, no busca persuadi-las, mas a seus pais
ou responsveis.
48
A ttulo exemplificativo, contudo, dirigindo-se no ao que dispe a Resoluo n. 163, do CONANDA,

mas a texto de contedo mais gravoso, constante do Projeto de Lei 5.921/2001, do Congresso Nacional,
que trata da publicidade de produtos e servios dirigida criana, mencione-se o parecer do Dr. Yves de
la Taille, elaborado a pedido do Conselho Federal de Medicina, onde concluiu o expert que: Sendo as
crianas de at 12 anos, em mdia, ainda bastantereferenciadas por figuras de prestgio e autoridade
no sendo elas, portanto, autnomas, mas, sim, heternomas real a fora da influncia que a
publicidade pode exercer sobre elas, fora essa que pode ser sensivelmente aumentada se aparecem
protagonistas e/ou apresentadores de programas infantis. Os adolescentes, embora j em parte liberados
de referncia a autoridades, esto sujeitos a influncias externas no que tange ao delicado e importante
processo de construo de suas identidades.3. No tendo as crianas de at 12 anos construdo ainda
todas as ferramentas intelectuais que lhes permitiriam compreender o real, notadamente quando esse
apresentado por meio de representaes simblicas (fala, imagens), a publicidade tem maior
possibilidade de induzir ao erro e iluso. Isso no se aplica a adolescentes.4. As vontades infantis
costumam ser ainda passageiras e no relacionadas entre si de modo a configurarem verdadeiros
objetivos. Logo, as crianas so mais suscetveis do que os adolescente e adultos de serem duzidas pela
perspectiva de adquirem objetos e servios a elas apresentados pela publicidade.De tudo que foi exposto,
deduz-se que, de fato, as crianas e, em parte, os adolescentes devem ser protegidos e, portanto, que
necessria uma regulao precisa e severa do mundo da publicidade para crianas.Acrescentaria
rapidamente dois pontos a serem, a meu ver, contemplados: O primeiro diz respeito presena de
crianas como atrizes nas propagandas. Alm dessa presena infantil poder ter influncia sedutora sobre
o pblico infantil, aproveitando-se de seu nvel de crtica ainda pequeno, essa veiculao faz com que as
crianas-atrizes sejam colocadas em evidncia, o que pode trazer prejuzos para a preservao de sua
privacidade e intimidade. Sabe-se que a construo da intimidade d-se durante a infncia e que a
capacidade de defend-la, ou seja, de controlar o acesso de outrem ao eu, de suma importncia para
o equilbrio psicolgico humano. de se temer que a exposio decorrente da participao em
publicidade (em geral desejada pelos pais, que se deliciam com a fama dos filhos) cause prejuzo
referida construo. Penso que, tambm nesse campo, a criana deva ser protegida.O segundo ponto
refere-se s propagandas que no visam a criana como consumidor, mas como comprador. Por
exemplo, no dia das mes e dos pais, no raras so as propagandas dirigidas a crianas, para que
comprem objetos (como celulares) que no serviro para o seu consumo prprio, mas, sim, para serem
dados de presente. No sei se o decreto tambm incidiria sobre esse tipo de publicidade, que, embora
dirigida para o pblico infantil, pretende vender objetos adultos. Note-se que esse tipo de publicidade
freqentemente coloca em cena relaes pais-filhos, e que tais relaes podem ser mal trabalhadas.
guisa de exemplo, lembro-me de uma publicidade na qual se v um menino presenteando a me com um
celular e deixando-a acreditar que ele se esforou (economizando a mesada, supe-se) para dar tal
presente. Trata-se de uma cena de clara mentira, de flagrante enganao, porque aprendemos, pelo pai,
que o celular em questo custa apenas R$1,00. Ora, a me, ao invs de ficar desapontada e brava com o
filho, limita-se a dizer que ele avarento como o pai mas que tem bom gosto como ela. Trata-se,
portanto, de uma reao educacional que contraria a todo e qualquer valor moral! Pior ainda: se os
pais so os primeiros a acobertarem, ou a at mesmo incentivarem, as transgresses morais dos filhos,
no h autonomia, nem at mesmo heteronomia possveis: h anomia. Parece-me que tais propagandas
sejam nocivas para as crianas e que alguma lei deva poder impedir sua divulgao
30
91.
De grande utilidade, igualmente, colher o entendimento do Professor Virglio
Afonso da Silva, da Universidade de So Paulo, em parecer oferecido ora consulente,

em relao constitucionalidade da restrio de publicidade de alimentos e bebidas noalcolicas prejudiciais sade, voltada ao pblico infantil. Observa o jurista:
No caso da publicidade dos produtos aqui analisados,
so vrias as possibilidades de configurao de
restries. As mais promissoras delas so aquelas que no
probem a publicidade de nenhum produto especfico,
proibindo apenas que a publicidade desses produtos seja
dirigida s crianas. Nenhum desses produtos gneros
alimentcios e bebidas so produtos consumidos apenas
por crianas. Assim, a publicidade dirigida aos adultos
pode continuar livremente, afinal de contas, so os
adultos, e no as crianas, que so consumidores no
sentido tcnico-jurdico da palavra. esse pblico os
adultos que deve ser o alvo da publicidade. Contudo, e
como se sabe, no essa a situao atual da publicidade
no Brasil. A publicidade dos produtos aqui analisados
dialoga com as crianas, usa personagens do imaginrio
infantil, veiculada nos intervalos de programas infantis,
assistidos quase que exclusivamente por crianas. Diante
disso, e como j se afirmou, so possveis diversas
configuraes mais restritivas do que a situao atual.
Seria possvel, por exemplo, restringir a publicidade de
alguns produtos aos horrios em que praticamente s os
adultos seriam atingidos (como o faz a Grcia), ou proibir
o patrocnio comercial de programas infantis (como o
49
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2014, p. 257.
31
92.
fazem a Finlndia, a Dinamarca e a Sucia), ou restringir

ou vedar publicidade de todos ou alguns produtos durante
ou logo antes ou logo aps programas de TV dirigidos
acrianas (como o fazem a ustria, o Reino Unido, a
Austrlia e a Blgica), ou vedar o uso, na publicidade
voltada criana, de personagens do imaginrio infantil
ou de apresentadores de programas infantis (como o
fazem a Holanda, a Finlndia e a Dinamarca), ou proibir
a publicidade de alguns tipos de brinquedos (como o
fazem a Alemanha e a Dinamarca), ou restringir
totalmente a publicidade, dirigida s crianas, de
determinados alimentos (como o faz o Reino Unido) ,ou
mesmo restringir totalmente a publicidade, dirigida s
crianas, de qualquer produtos (como o fazem a Sucia e
a Noruega), dentre vrias outras medidas possveis..50
adolescente, alm daqueles previstos na Constituio

Federal, na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto
da Criana e do Adolescente, e na Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990, Cdigo de Defesa do Consumidor, os
seguintes:
I - respeito dignidade da pessoa humana, intimidade,
ao interesse social, s instituies e smbolos nacionais;
II - ateno e cuidado especial s caractersticas
psicolgicas do adolescente e sua condio de pessoa em
desenvolvimento;
III - no permitir que a influncia do anncio leve o
adolescente a constranger seus responsveis ou a
conduzi-los a uma posio socialmente inferior;
IV - no favorecer ou estimular qualquer espcie de
ofensa ou discriminao de gnero, orientao sexual e
identidade de gnero, racial, social, poltica, religiosa ou
de nacionalidade;
V - no induzir, mesmo implicitamente, sentimento de
inferioridade no adolescente, caso este no consuma
determinado produto ou servio;
VI - no induzir, favorecer, enaltecer ou estimular de
qualquer forma atividades ilegais.
VII - no induzir, de forma alguma, a qualquer espcie de
violncia;
VIII - a qualquer forma de degradao do meio ambiente;
e
IX - primar por uma apresentao verdadeira do produto
ou servio oferecido, esclarecendo sobre suas
caractersticas
e
funcionamento,
considerando
especialmente as caractersticas peculiares do pblicoalvo a que se destina.
Frise-se: o direito brasileiro no probe a publicidade dirigida criana.
Todavia, probe, em homenagem proteo dos direitos fundamentais de proteo da

criana (art. 227 da Constituio de 1988), e de defesa do consumidor (art. 5, XXXII,
da Constituio de 1988), a publicidade que se aproveite da deficincia de julgamento e
experincia da criana.
93.
Certamente, neste ponto, torna-se difcil delimitar direcionamento, persuaso e
associao da publicidade com os elementos mencionados no rol da norma

regulamentar. Porm, dificuldade eventualmente invocvel para que se ataque o
mrito da norma, sua suficincia ou adequao para coibir a publicidade abusiva,
conforme ser examinado adiante. Porm, no, necessariamente, seu fundamento de
validade.
94.
95.
Em relao a esta norma, poder-se-ia falar de excesso da regulamentao, uma
vez que o art. 37, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor refere-se apenas criana e
Note-se que enquanto o art. 2 da Resoluo n. 163, do CONANDA, estabelece
limites publicidade direcionada criana, seu art. 3 enuncia princpios gerais que
devem ser aplicados publicidade e comunicao mercadolgica dirigida ao
adolescente:
no ao adolescente, cuja definio legal diversa (assim o art. 2, do Estatuto da

Criana e do Adolescente: Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa
at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de
idade). Todavia, perceba-se em seu contedo material, que todos os princpios
enunciados encontram sede em outras normas do ordenamento jurdico, em grande parte
Art. 3 So princpios gerais a serem aplicados

publicidade e comunicao mercadolgica dirigida ao
50
SILVA, Virglio Afonso. A constitucionalidade da restrio da publicidade de alimentos e de bebidas

no alcolicas voltada ao pblico infantil. Parecer. So Paulo: ALANA, 2012, p. 27-28.
de normas constitucionais.
96.
De brevssima exegese, note-se que:

a) O art. 3, inciso I, da Resoluo reproduz contedo normativo expresso pelo art.
32
33
1, III, e art. 5, X, da Constituio Federal; art. 30 e seguintes, da Lei 5.700, de
i) O art. 3, IX, da Resoluo, tem seu fundamento nos arts. 31 e 37, 1, do
1 de setembro de 1971 (que dispe sobre os smbolos nacionais), a parte a
Cdigo de Defesa do Consumidor.
referncia de respeito ao interesse social e s instituies que se depreende do

Estado Democrtico de Direito;
97.
Desse modo, em relao ao art. 3, da Resoluo n. 163, do CONANDA, embora
defina princpios para a publicidade direcionada ao adolescente, e neste sentido

b) O art. 3, inciso II, da Resoluo, tem fundamento nos arts. 3, 4, 5 6 e 17, do
Estatuto da Criana e do Adolescente;
desbordando do critrio de abusividade previsto no art. 37, 2, do Cdigo de Defesa do

Consumidor, de notar que do contedo enunciado h, integralmente, largo fundamento
legal e constitucional, a justificar o exerccio de competncia regulamentar.
c) O art. 3, inciso III, da Resoluo, tem fundamento nos arts. 16, V e 17, do
B) A conformidade legal da definio de critrios sobre a publicidade e a

comunicao mercadolgica: regulamentao parcial do arts. 37, 2, e 39,
IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
d) O art. 3, inciso IV, da Resoluo, tem fundamento nos arts. 3, IV, e 227, caput,
da Constituio de 1988, e arts. 5, e 16, V, do Estatuto da Criana e do
Adolescente;
98.
A proibio da publicidade que se aproveite da deficincia de julgamento e
experincia da criana, no sistema jurdico brasileiro, resulta de lei formal no caso, o

e) O art. 3, inciso V, da Resoluo, tem seu fundamento nos arts. 3, 4, 5 e 17, do
art. 37, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Reconhecendo-se a competncia

regulamentar do CONANDA, contudo, a pergunta se ao utilizar a norma em cotejo,
dando-lhe tratamento especfico, esta abrangeria a disciplina tanto da publicidade
f) O art. 3, inciso VI, da Resoluo, tem seu fundamento nos arts. 286 e 287, do
quanto da comunicao mercadolgica.
Cdigo Penal, e 3, 15, 17 e 70, do Estatuto da Criana e do Adolescente;

99.
g) O art. 3, inciso VII, da Resoluo, tem seu fundamento nos arts. 5, caput e 227,
da Constituio de 1988; art. 37, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor; e
Um primeiro aspecto a ser destacado a distino que a norma opera entre
publicidade e comunicao mercadolgica, o que se traduz pelo texto expresso nos

pargrafos deste mesmo art. 1, que definem:
arts. 3, 4, 15, 17 e 18, do Estatuto da Criana e do Adolescente;

h) Em relao ao art. 3, inciso VIII, da Resoluo, embora conste erro material, ao
referir a qualquer forma de degradao do meio ambiente, quando se presume
por lgica, que tenha faltado referncia proibio de induo conduta, a
exemplo dos incisos anteriores (no induzir qualquer forma de
degradao...), refira-se que o respeito ao meio ambiente pela publicidade
resulta do disposto no art. 225, caput, e 1, VI, da Constituio de 1988, assim
como do art. 37, 2, do CDC;
34
1 Por 'comunicao mercadolgica' entende-se toda e

qualquer atividade de comunicao comercial, inclusive
publicidade, para a divulgao de produtos, servios,
marcas e empresas independentemente do suporte, da
mdia ou do meio utilizado.
2 A comunicao mercadolgica abrange, dentre
outras ferramentas, anncios impressos, comerciais
televisivos, spots de rdio, banners e pginas na internet,
embalagens, promoes, merchandising, aes por meio
de shows e apresentaes e disposio dos produtos nos
pontos de vendas.
35
100.
Comunicao mercadolgica, segundo a literatura especializada, o conjunto de
ignorncia do consumidor, dentre outros critrios, em razo de sua idade, proibido
aes de comunicao, realizado por diversos meios51, com o propsito de conferir
expressamente por lei.
visibilidade e promover a comercializao de determinados produtos e servios. Integra

dentre outras, aes de venda, merchandising, relaes pblicas, marketing direto e
105.
publicidade.52 Constitui-se, pois, como uma estratgia de comunicao integrada por
que expe a distino tcnica entre a publicidade, a promoo de vendas e o marketing,
diversas aes coordenadas no sentido de persuadir o consumidor, tambm designada
aduz que:
Lcia Ancona Lopez de Magalhes Dias precisa a este respeito. Ao tempo em
como estratgia de marketing relativo a produto ou servio.

101.
essas diferenas, to bem delineadas pelos estudiosos do

marketing, parecem, porm, em nosso sentir, meramente
formais para efeito de proteo jurdica do consumidor,
pois como dissemos, o Cdigo de Defesa do Consumidor
preocupou-se com ambas as tcnicas de marketing. Assim
regulamentou o Cdigo a publicidade comercial em seu
sentido mais amplo (qualquer informao de carter
publicitrio art. 37) e ainda estipulou normas
especficas s promoes de vendas ao arrolar extenso
conjunto de prticas comerciais abusivas (art. 39).
Tambm tornou a oferta publicitria vinculante ao
fornecedor, quando divulgar informao suficientemente
precisa das condies de contratao (art. 30).53
Destaca-se, contudo, a ausncia de referncia expressa ao termo comunicao
mercadolgica no Cdigo de Defesa do Consumidor. Desse modo, ao prever a conduta

na norma regulamentar, detalhando critrios que devem ser observados no exerccio da
atividade negocial, estaria o CONANDA excedendo sua competncia regulamentar?
102.
A resposta a esta dvida passa pela exata compreenso de qual o sentido da
expresso publicidade nos termos em que estabelecida pelo Cdigo de Defesa do

Consumidor. E da mesma forma, se apenas nela concentra-se a proteo endereada
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor s crianas e adolescentes.
103.
106.
Em relao j segunda questo, parece claro que no assim. O art. 39, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, ao proibir as prticas abusivas pelo fornecedor,

estabelece no rol de condutas vedadas, em que expressamente se percebe do inciso IV:
prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade,
sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou
servios.
J em relao ao conceito jurdico estrito de publicidade, vejam-se os sentidos
da expresso admitidos pela doutrina nacional. Antnio Herman Benjamin, um dos

primeiros juristas a examinar o tema, recolhe algumas definies do direito comparado.
Percebe, pois, que a publicidade referida como toda a informao dirigida ao pblico
com
objetivo
de
promover
direta
ou
indiretamente,
uma
atividade
econmica.54Tambm como o conjunto de comunicaes controladas identificveis ou

persuasivas, transmitidas atravs dos meios de difuso, com o objetivo de criar
demanda de um produto ou produtos e contribuir para a boa imagem da empresa.55Ou
ainda, como o conjunto de tcnicas de ao coletiva utilizadas no sentido de promover
104.
Ora, a proteo neste caso, embora no seja endereada exclusivamente
criana e ao adolescente (como tambm aos idosos, doentes, e.g.), h toda evidncia que
deles abrangente. Define, assim, uma conduta vedada, sem delimitar necessariamente
os meios concretos de sua realizao, pelo que promove a compreenso de que
qualquer meio do qual o fornecedor se utilize para prevalecer-se da fraqueza ou
51
GALINDO, Daniel dos Santos. Comunicao mercadolgica. Uma viso interdisciplinar. So Paulo:
Universidade Metodista de So Paulo, 2008, p. 26.
52
PINHO, J.B. Comunicao em marketing. 9 ed. So Paulo: Papyrus, 2001, p. 30-40.
36
o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando ou mantendo o

cliente.56
53
DIAS, Lcia Ancona Lopez de Magalhes. Publicidade e direito, p. 26.

ALMEIDA, Carlos Ferreira. Conceito de publicidade. Apud: BENJAMIN, Antnio Herman et alli.
Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. So Paulo:
Forense Universitria, 2005, p. 305.
55
COHEN, Dorothy. Publicidad comercial. Mexico: Editorial Diana, 1986, p. 49. Apud BENJAMIN,
Antnio Herman et alli. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto, p. 306.
56
MALANGA, Eugnio, p. 11. Apud BENJAMIN, Antnio Herman et alli. Cdigo brasileiro de defesa
do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto..., p. 308.
54
37

finalidade lucrativa.58
107.
Note-se, ainda, que ao se referir oferta, sustenta o jurista:
109.
No se dever interpretar o vocbulo oferta utilizado pelo

Cdigo de Defesa do Consumidor em seu sentido clssico.
O fenmeno visto pela realidade massificada da
sociedade de consumo, em que as ofertas deixam de ser
individualizadas e cristalinas, mas nem por isso perdem
sua eficcia e poder para influenciar o comportamento e a
deciso final do consumidor.
Oferta, em tal acepo sinnimo de marketing,
significando todos os mtodos, tcnicas e instrumentos
que aproximam o consumidor dos produtos e servios
colocados a sua disposio no mercado pelos
fornecedores (...) V-se, ento, que a oferta, nesse sentido
moderno, abrange no apenas as tcnicas de induo
pessoal, como ainda outras mais coletivas e difusas, entre
as quais esto as promoes de vendas e a prpria
publicidade. Claro que em relao a esta o Cdigo traa
normas especficas; por razes de mera tcnica legislativa
assim ocorre, j que, em essncia, todos esses fenmenos
nada mais so que expresso comum de um nico tronco,
o marketing. Mas no o tratamento particular que lhe d
o Cdigo que tem o condo de retirar da mensagem
publicitria sua natureza jurdica de modalidade de
oferta. Tanto isso verdade que o Cdigo traz dispositivos
de regramento da oferta em que a publicidade, no
obstante seu regime especfico, est includa (art. 30, por
exemplo).57
como:
toda informao ou comunicao difundida com o fim
direto ou indireto de promover junto aos consumidores, a
aquisio de um produto ou a utilizao de um servio
qualquer que seja o local ou meio de comunicao
utilizado (a definio foi inspirada na Lei Belga, de
17.07.1971, sobre prticas comerciais, e no art. 37, do
CDC).59
110.
Quando define comunicao mercadolgica, o art. 1, da Resoluo n. 163 do
CONANDA menciona toda e qualquer atividade de comunicao comercial, inclusive

publicidade, para a divulgao de produtos, servios, marcas e empresas
independentemente do suporte, da mdia ou do meio utilizado. Neste sentido, percebe-se
que h na norma regulamentar em questo, referncia publicidade, assim como h a
toda e qualquer atividade de divulgao, independente do suporte, da mdia ou do meio.
Isso porque, o que se est a regulamentar so condutas expressamente proibidas por lei;
no caso, a publicidade abusiva e modalidade de prtica abusiva, previstas
respectivamente, nos arts. 37, 2, e 39, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, em
vista da proteo da criana e do adolescente.
111.
108.
E nos mesmos termos, sustenta Claudia Lima Marques, ao definir publicidade
Dentre as condutas vedadas, quando se aproveitem da deficincia de julgamento
De outra parte, no se ignora mesmo a autorizada doutrina que confere
e experincia da criana, ou prevaleam-se de sua fraqueza ou ignorncia em razo da
publicidade um significado mais amplo. Nela se destaca Adalberto Pasqualotto, para
idade, menciona exemplificativamente anncios impressos, comerciais televisivos,
quem a publicidade consiste em:
spots de rdio, banners e pginas na internet, embalagens, promoes, merchandising,

aes por meio de shows e apresentaes e disposio dos produtos nos pontos de
toda a comunicao de entidades pblicas ou privadas

inclusive no personalizadas feita atravs de qualquer
meio, destinada a influenciar o pblico em favor, direta
ou indiretamente, de produtos e servios, com ou sem
vendas. Tem-se, pois, o que publicidade e o que toda e qualquer conduta negocial
que faa com que o fornecedor prevalea da fraqueza deste consumidor a quem se
58
57
BENJAMIN, Antnio Herman et alli. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 8 ed. So Paulo: Forense Universitria, 2005, p. 255-256.
38
PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no CDC. So Paulo: RT, 1997,

p. 25.
59
MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antnio Herman. MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed. So Paulo: RT, p. 853.
39

reconhece uma vulnerabilidade agravada.
112.

Nunes Leal:
o regulamento no a mera reproduo da lei. um
texto mais minucioso, mais detalhado, que completa a lei,
a fim de garantir sua exata e fiel execuo (...) se o
regulamento completa a lei (e sem esse papel seria ele
perfeitamente desnecessrio), evidente que a lei sempre
deixa alguma coisa para o regulamento. Em outras
palavras, toda lei passvel de regulamentao contm em
si mesma certa margem, por pequena que seja, de
delegao ao Poder Executivo, ao qual compete expedir
os regulamentos.62
E quais os limites da norma regulamentar, uma vez que ao prever critrios para
interpretao da lei proibitiva, o faz indicando prticas que no esto especificadas na

lei? Em outros termos, pode a norma regulamentar dizer mais do que a lei? O quanto
mais?
113.
A resposta a esta indagao s pode ser afirmativa. Afinal, qual a utilidade do
regulamento se de seu texto resultasse a estrita reproduo dos termos da lei. Sobre o
tema j sustentei que:
116.
da relao entre lei e regulamento no direito brasileiro,
neste contexto, dever considerar a sensvel expanso da
atividade normativa da Administrao Pblica, sobretudo
em face de suas novas misses constitucionais em vista da
prestao de servios pblicos populao e do
incremento tcnico da ao administrativa. Os limites do
exerccio desta competncia normativa permanecem
residindo na lei, contudo sob o critrio seguro da
Constituio, especialmente no tocante proteo dos
direitos e liberdades individuais.60
114.
prpria efetividade da norma no caso da proibio da abusividade da publicidade ou

da prtica comercial de modo a prejudicar crianas e adolescentes no se descuida que
contenha disposies distintas, desde que estas estejam expressa ou implicitamente
permitidas pela lei.63
117.
No se pode deixar de examinar, contudo, tratando-se o caso de coliso de
direitos fundamentais, se as limitaes que esto sendo impostas atividade

publicitria, e neste sentido, livre iniciativa econmica e liberdade de expresso
publicitria, no so excessivas, em relao aos fins que busca atingir.
E desse modo:
assim como se tem claro que qualquer exerccio de
competncia normativa infralegal subordina-se ao limite
de no contrariedade lei, tambm verdadeiro, no
sistema jurdico brasileiro contemporneo, a existncia de
espaos de competncia normativa regulamentar, seja
diretamente pelo Chefe do Poder Executivo, seja pelos
rgos reguladores dotados de competncia especfica,
para criar norma jurdica. Estes no apenas visam ao
detalhamento imediato do contedo de lei, seno no
estabelecimento de normas infralegais que permitam a
aplicao in concreto dos comandos normativos
estabelecidos na legislao.61
115.
Desta viso til do regulamento, que ademais incorpora o fim de promover a
Este, alis, o entendimento h muito assentado. Na lio j clssica de Victor
60
MIRAGEM, Bruno. A nova administrao pblica e o direito administrativo. 2 ed. So Paulo: RT,
2013, p. 197.
61
MIRAGEM, A nova administrao pblica..., cit.
40
118.
Sobre o tema, de reconhecido prestgio, no direito brasileiro, a partir de
marcada inspirao no direito alemo, a exigncia da proporcionalidade64 entre as

limitaes impostas a um direito ou liberdade fundamental e a finalidade que a partir
delas se pretende alcanar. A rigor, o legislador imps a limitao a partir das
proibies publicidade abusiva e s prticas abusivas previstas no Cdigo de Defesa
do Consumidor. Aqui, o que se trata de examinar se os critrios esclarecidos na
62
LEAL, Victor Nunes. Delegaes legislativas. In: Problemas de direito pblico. Rio de Janeiro:
Forense, 1960, p. 99-100.
63
LEAL, Victor Nunes. Delegaes legislativas. In: Problemas de direito pblico. Rio de Janeiro:
Forense, 1960, p. 100.
64
Dentre outros, veja-se: STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito
constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995; BARROS, Suzana de Toledo. O
princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais.Braslia: Braslia Jurdica, 1996; BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O princpio da
proporcionalidade e a interpretao da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999; STEINMETZ,
Wilson. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001; VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
41
Resoluo n. 163, do CONANDA, tomados abstratamente, configuram restrio
isto , como instrumento contra a omisso ou contra a

ao insuficiente dos poderes estatais. Antes se falava
apenas em bermaverbot, ou seja, proibio de excesso.
J h algum tempo fala-se tambm em Untermaverbot,
que poderia ser traduzido por proibio de insuficincia.
O debate sobre a aplicabilidade da regra da
proporcionalidade tambm para os casos de omisso ou
ao estatal insuficiente ainda se encontra em fase
embrionria, mas a simples possibilidade de aplicao da
proporcionalidade a casos que no se relacionam com o
excesso estatal j razo suficiente para abandonar o uso
sinnimo de regra da proporcionalidade e proibio de
excesso.67
exagerada s liberdades mencionadas.

119.
No desconhecido que o Estado pode, com o propsito de realizar seu dever de
proteo de direitos fundamentais, limitar excessivamente outros direitos e liberdades.65

Trata-se do que normalmente denomina-se proibio do excesso (bermaverbot) que
toma a proporcionalidade da limitao como critrio para exame de sua conformidade
ao Direito. Por outro lado, contudo, estudos recentes observam, tambm, que da mesma
exigncia de proporcionalidade resulta a proteo dos titulares de direitos fundamentais
contra a inefetividade da ao estatal na consecuo deste objetivo. Aqui se trata da
proibio da proteo insuficiente do direito, ou simplesmente proibio da
insuficincia (Untermaverbot).66
120.
121.
A rigor, o Poder Legislativo, no exerccio de sua liberdade de conformao de
um direito fundamental, o Poder Executivo, por intermdio de sua competncia

regulamentar, e mesmo o Poder Judicirio, podem impor restries excessivas, assim
Da porque se deve assinalar que a exigncia de proporcionalidade que serve ao
controle da interveno do Estado sobre a autonomia privada no deve ser considerada

apenas como critrio legitimador da proibio do excesso, seno igualmente, em
especial quando se trate de situao que envolva eventual coliso de direitos
fundamentais, tambm como proibio de insuficincia. Neste sentido, veja-se no
direito brasileiro, a exata ponderao de Virglio Afonso da Silva:
tambm como frustrar o contedo mnimo de proteo do direito, uma vez violada a
exigncia de proporcionalidade.68
122.
No caso da proteo da criana em relao publicidade e prticas comerciais
por parte dos fornecedores nas relaes de consumo, anote-se que no o propsito,
tampouco o resultado da aplicao da Resoluo n. 163, do CONANDA, impedir a
publicidade de produtos ou servios destinados criana e ao adolescente, ou ainda
Outra questo terminolgica a ser resolvida refere-se ao

uso do conceito de proibio de excesso, visto que muitos
autores tratam a regra da proporcionalidade como
sinnimo de proibio de excesso. Ainda que,
inicialmente,
ambos
os
conceitos
estivessem
imprescindivelmente
ligados,
principalmente
na
construo jurisprudencial do Tribunal Constitucional
alemo, h razes para que essa identificao seja
abandonada. Conquanto a regra da proporcionalidade
ainda seja predominantemente entendida como
instrumento de controle contra excesso dos poderes
estatais, cada vez mais vem ganhando importncia a
discusso sobre a sua utilizao para finalidade oposta,
65
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, v. 798. So Paulo:
RT, abril/2002, p. 23 e ss.
66
Virglio Afonso da Silva indica o pioneirismo da identificao da proibio de insuficincia
(Untermaverbot) Claus Wilhelm Canaris, no estudo Grundrechte und Privatrecht, publicado
originalmente em 1984, tendo adiante assumido relevncia na jurisprudncia a partir da segunda deciso
do Tribunal Constitucional Alemo acerca do aborto. SILVA, O proporcional e o razovel, cit.
42
impedir que a eles sejam oferecidos produtos ou servios.

123.
O que faz a resoluo definir critrios para interpretao do art. 37, 2o, e art.
39, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Normas sobre as quais notrio e j foi
mencionado neste parecer que so dotadas de tal largueza e amplitude que dificultam
sua aplicao in concreto pelo julgador, exatamente na parte tocante proteo da
criana e o do adolescente.
124.
O art. 1o da Resoluo n. 163, do CONANDA, define que a norma dispe sobre
a abusividade do direcionamento de publicidade e comunicao mercadolgica

criana e ao adolescente, com inteno de persuadi-la. Tal persuaso vedada ou aquela
67
SILVA, Virglio Afonso. O proporcional e o razovel, cit.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p. 37.
68
43

que se aproveita da deficincia de julgamento e experincia da criana, ou aquela que
efetividade a limites, afinal, definidos em lei.69
se prevalece da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade.

129.
125.
Diga-se, ainda, que o contedo da resoluo no limita ou restringe o direito
Dizer-se que no possvel regulamentar o tema, prevendo critrios de
informao que se reconhece em relao publicidade e consequente sobre o direito
interpretao dos conceitos legais, e que no os desnaturam de qualquer modo, aponta
dos consumidores de serem informados sobre produtos e servios. Do exame dos
para a reduo de efetividade das normas legais. Neste sentido, deixar-se simplesmente
critrios, verifica-se que o que se busca limitar o uso de recursos tcnicos de persuaso
a que o intrprete considere, para sua aplicao, apenas as circunstncias do caso
de crianas consumidoras, desvinculados de um contedo informativo passvel de ser
concreto, significa de um lado fomentar a possibilidade de que as decises que da
reconduzido ao direito do consumidor de ser informado, mas utilizados to somente
resultem possam ser consideradas como excessivas ou arbitrrias, e nestes termos,
para atrair ateno e promover produto ou servio.
contrrias proporcionalidade dos limites que se pretende impor.

130.
126.
Demonstrou-se neste parecer, como a publicidade e outras prticas comerciais
A adoo de critrios que no probem a publicidade infantil, nem tampouco
influenciam na deciso de consumo de crianas e adolescentes, e suas respectivas
limitam a oferta e publicidade de produtos e servios destinados ao pblico infanto-
famlias, com efeitos negativos convivncia familiar e socializao. Todavia, no se
juvenil, servem para assegurar um mnimo de efetividade da norma legal que prev seus
busca com a resoluo tampouco seria possvel proibir tais prticas no mercado de
respectivos limites. Resulta, portanto, de resposta proibio de insuficincia da
consumo, mas apenas firmar critrios para a aplicao dos limites previstos em lei.
proteo de direitos fundamentais assegurados pela Constituio, como o caso dos

direitos do consumidor e dos direitos da criana e do adolescente.
131.
Deste modo, ainda que a verificao da necessidade da regulamentao d conta
de certa prognose da realidade futura quanto ao que ser a publicidade a partir da

127.
Com isso, no se desconhece no sistema brasileiro o sistema privado de
autorregulamentao
publicitria,
promovido
pelo
Conselho
Nacional
admisso dos critrios definidos pela norma o que, ademais, desafia qualquer
de
limitao a direitos e liberdades como so aqueles que impe a lei70 fora de dvida
Autorregulamentao Publicitria. Contudo, trata-se de sistema privado, sob o
que no elimina a possibilidade concreta de realizar-se publicidade, liberdade que se
fundamento associativo que rene anunciantes, veculos de comunicao, publicitrios e
estabelece conformada pelos limites legais, precisados pela Resoluo n. 163, do
fornecedores em geral. No caso, se tem a aplicao da lei como um dever do Estado
CONANDA.
(art. 5, XXXII e art. 227), que no elimina os esforos da sociedade, mas no conduz,
sob qualquer argumento, renncia de competncias estatais.
132.
Por outro lado, estes critrios no inviabilizam a publicidade direcionada para
crianas e adolescentes, mas apenas limitam o uso de certas tcnicas e instrumentos para
128.
Pelo contrrio, no se percebe pela ao do CONAR, especificamente no tocante
ao tema da publicidade infantil, e, ademais, sobre prticas comerciais abusivas que

abrangem objeto que extravasa sua finalidade associativa a atuao efetiva na
proibio de condutas que se caracterizem como aproveitamento da deficincia de
julgamento ou experincia da criana, e ainda, de sua fraqueza e ignorncia. A mera
existncia do CONAR, desse modo, no elimina a necessidade de conferir-se
44
69
Observam Digenes Carvalho e Thaynra Oliveira, que a partir do exame da estrutura do controle da
publicidade infantil no Brasil, constata-se que o controle da publicidade exercido pelos rgos pblicos
possibilitou uma atuao mais direta e efetiva no combate s prticas lesivas aos direitos dos
consumidores, inclusive das crianas, especialmente por meio da propositura de aes civis pblicas.
Ainda, que o controle privado exercido pelo Conar, apesar de relevante por desestimular a difuso de
publicidade antitica, no ressai satisfatrio, tendo em vista a falta de coercitividade de suas decises,
bem como considerando a ausncia de um controle prvio das mensagens publicitrias, a exemplo do que
realizado em Portugal, Espanha e Reino Unido, dentre outros pases. CARVALHO, Digenes Farias.
OLIVEIRA, Thaynara de Souza. A proteo do consumidor-criana frente publicidade no Brasil.
Revista de direito do consumidor, v. 94. So Paulo: RT, julho-setembro/2014, p. 181 e ss.
70
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 591.
45
BRUNO
BRUNO NUBENS
NUBENS BARBOSA
BARBOSA MIRAGEM
MIRAGEM
sua realizao, evitando efeito que legalmente definido como prejudicial a seus
sua realizao, evitando efeito que legalmente definido como prejudicial a seus
direitos. E nestes termos, exceo que se demonstre por exame tcnico a partir de
trata-se
de medida
que seque
caracteriza
como por
meioexame
menostcnico
gravoso,
uma vez
direitos. Ec)nestes
termos,
exceo
se demonstre
a partir
de
conhecimentos alheios ao Direito, a impropriedade de quaisquer critrios definidos na
conforme
se percebe,
no institui
publicidade
ou de
conhecimentosque,
alheios
ao Direito,
a impropriedade
de proibio
quaisquer da
critrios
definidos
na
norma regulamentar afastando sua legitimidade cientfica no h o que desautorize
outras prticas
comerciais
direcionadas
a consumidores
ou
norma regulamentar
afastando
sua legitimidade
cientfica
no h o quecrianas
desautorize
sua adequao aos fins pretendidos pelo legislador, e apenas precisados pelo titular da
mas apenas
critrios
para interpretao
de titular
limitesdaa
sua adequaoadolescentes,
aos fins pretendidos
pelodefine
legislador,
e apenas
precisados pelo
competncia regulamentar.
estas iniciativas, previstos em lei.

competncia regulamentar.
133.
133.
134.
Nestes termos, atende-se exigncia de proporcionalidade da regulamentao
Nestes
termos,
atende-se
exigncia
proporcionalidade
da regulamentao
Percebe-se,
a meu
ver, que no
se tem de
demonstrado
que a Resoluo
n. 163, do
dos limites previstos em lei. Invocando os trs critrios usualmente indicados para
dos limitesNacional
previstos
lei. Invocando
os etrs
usualmente
indicados
para
Conselho
dosemDireitos
da Criana
do critrios
Adolescente
CONANDA
tendo
aferio da proporcionalidade da medida, quais sejam: a conformidade ou adequao de
aferio
da proporcionalidade
da medida,
quais sejam:limites
a conformidade
ou adequao
sido editada
por rgo competente,
regulamentando
atividade
publicitriadee
meios (Geeignetheit); a exigibilidade ou necessidade da medida (Erforderlichkeit) e a
meios
(Geeignetheit);
exigibilidade
necessidade
da medida (Erforderlichkeit)
negocial
definidos em alei,
extravasa aou
exigncia
de proporcionalidade
que se exige edaa
proporcionalidade
proporcionalidade
em sentido
estrito que(adequao
entrepronuncia
meios conformam
e fins o
norma limitadora. Ademais,
considerando
os critrios que
em
sentido
estrito
(adequao
entre
meios
fins
71
Verhltnismssigkeit)
: liberdade de iniciativa econmica e de expresso publicitria,
sentido que a lei confere
Verhltnismssigkeit)71:
cuja conciliao com a defesa do consumidor e dos direitos da criana e do adolescente

a) trata-se de medida adequada aos fins a que se destina (evitar o
a) constitucional.
trata-se de medida adequada aos fins a que se destina (evitar o
impositivo
aproveitamento da deficincia de julgamento e experincia da criana, ou
aproveitamento da deficincia de julgamento e experincia da criana, ou

da fraqueza
ou ignorncia
de crianas
e adolescentes
para
Desse prevalecer-se
modo, respondendo
objetivamente
questo
oferecida
pelo Instituto
prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia de crianas e adolescentes para
135.
impingir-lhe produtos ou servios), considerando que a ausncia de
impingir-lhe
produtos ou servios),
considerando
que a ausncia
de
ALANA, entendo
que constitucional
a Resoluo
n. 163, do Conselho
Nacional
critrios vem prejudicando e restringindo a efetividade dos limites
vem prejudicando
e restringindo
a efetividade
dos para
limites
dos Direitos critrios
da Criana
e do Adolescente,
que definem
critrios
a
definidos em lei;
em lei;
interpretaodefinidos
e aplicao
dos arts. 37, 2 e 39, IV, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, em vista da proteo do interesse da criana e do adolescente, a

b) trata-se de medida necessria para atingir estes mesmos fins,
b) trata-se com
de medida
paranosatingir
serem assegurados
absolutanecessria
prioridade,
termosestes
do mesmos
art. 227, fins,
da
considerando que no se percebe da realidade atual do Brasil, em que
considerando
que no se percebe da realidade atual do Brasil, em que
Constituio de
1988.
sobram exemplos de canais de televiso especficos para o pblico
sobram exemplos de canais de televiso especficos para o pblico
infantil, que no diferenciam sua programao ordinria e a publicidade
o parecer. infantil, que no diferenciam sua programao ordinria e a publicidade
veiculada nos respectivos intervalos; ou de personagens infantis
veiculada nos respectivos intervalos; ou de personagens infantis
oferecendo produtos e servios prejudiciais a crianas e adolescentes; a
Sub censura. oferecendo produtos e servios prejudiciais a crianas e adolescentes; a
efetividade da aplicao das normas impositivas de limites. Estas, ao
efetividade da aplicao das normas Porto

impositivas
limites.
ao
de 2014.
Alegre, de
1 de
agostoEstas,
contrrio, sustentam hoje, distintas interpretaes que prejudicam sua
contrrio, sustentam hoje, distintas interpretaes que prejudicam sua
efetividade, seja pela aplicao estatal da lei, seja pelo sistema de
efetividade, seja pela aplicao estatal da lei, seja pelo sistema de
autorregulamentao (este ltimo, ademais, cujo controle no tem a
autorregulamentao
(este MIRAGEM,
ltimo, ademais, cujo controle no tem a
BRUNO
OAB/RS n 51.573
mesma abrangncia, como se viu).
Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Doutor e Mestre em Direito.
mesma abrangncia, como se viu).

71
Veja-se: CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2 ed. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 262 e ss.
46
71
Veja-se: CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2 ed. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 262 e ss.
46
47
48

Parecer ProfBrunoMiragem

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Parecer ProfBrunoMiragem

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

BRUNO NUBENS BARBOSA MIRAGEM

Professor Bruno Miragem

Professor Bruno Miragem

A Constitucionalidade da Resoluo 163 do Conselho Nacional

Alfredo Egydio Arruda Villela Filho

Plano Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional 5 , a Poltica Nacional de

como para a necessidade de que o contedo de mdia voltado a crianas e jovens

do mesmo diploma legal, que veda a prtica abusiva do fornecedor prevalecer-se

http://criancaeconsumo.org.br/conselho/ [visualizado em setembro/2014].

Pesquisas tais que, associadas a uma interpretao sistemtica da Constituio

Diretora de Defesa do Instituto Alana

BRUNO NUBENS BARBOSA MIRAGEM

BRUNO NUBENS BARBOSA MIRAGEM

BRUNO NUBENS BARBOSA MIRAGEM

Para bem responder questo proposta, contudo, impositivo que se considerem

Honra-nos o Instituto Alana, por intermdio de sua Diretora Isabella Henriques,

algumas questes antecedentes. Primeiramente, cumpre examinar a disciplina jurdica

com consulta acerca da constitucionalidade da Resoluo n. 163, do Conselho Nacional

da atividade publicitria e seu fundamento no direito constitucional brasileiro, em

dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA que fixa critrios para a

especial com a relao possibilidade de, em vista de srie de direitos constitucionais

definio da publicidade abusiva dirigida a crianas. Trata-se o Instituto Alana de

envolvidos na proibio da publicidade considerada abusiva, como o faz o art. 37, 2,

do Cdigo de Defesa do Consumidor.

fins institucionais a promoo e proteo dos direitos da criana.

Da mesma forma, considerando que integra a definio de publicidade abusiva

A Resoluo n. 163, do CONANDA, disps sobre a abusividade do

direcionamento de publicidade e de comunicao mercadolgica criana e ao

da deficincia de julgamento e experincia da criana, se faz necessrio definir se tem

adolescente, com a inteno de persuadi-la para o consumo de qualquer produto ou

competncia o CONANDA para dispor sobre o tema.

Com este propsito, dividimos o exame da questo em duas partes. A primeira,

relativa disciplina jurdica da publicidade no direito brasileiro e as limitaes

A edio da Resoluo n. 163, em exame, imediatamente suscitou a crtica por

competncia do CONANDA para a edio da Resoluo n. 163, e seu contedo, em

parte de anunciantes, agncias de publicidade e rgos de comunicao social

face dos limites legais e constitucionais impositivos, no que se refere definio de

amplamente divulgada, sob o argumento de que se trataria na hiptese de censura e

critrios para a identificao da publicidade abusiva de consumo e de prticas

restrio indevida da liberdade de expresso publicitria.

comerciais abusivas por ofensa aos direitos de crianas e adolescentes consumidores.

I PARTE O LIVRE EXERCCIO DA ATIVIDADE PUBLICITRIA E SUA

Por outro lado, argumento em favor da convenincia e adequao da resoluo,

sustenta-se em que ela no elimina a possibilidade de que seja veiculada a publicidade

dirigida ao pblico infanto-juvenil, mas apenas estabelece critrios para interpretao

A atividade publicitria inerente ao mercado de consumo contemporneo. Seus

efeitos, alis, ultrapassam uma perspectiva meramente econmica, influenciando na

Formulou, ento, a consulente, consulta em que pergunta, em quesito nico, se

definio de comportamentos sociais. Conforme afirma Baudrillard:

constitucional a Resoluo n. 163, do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do

A publicidade revela-se talvez como o mais notvel meio

BRUNO NUBENS BARBOSA MIRAGEM

BRUNO NUBENS BARBOSA MIRAGEM

consumidora, retribalizando os consumidores no sentido

No mbito das relaes de mercado, a publicidade se caracteriza por uma

de um determinado agente econmico. Da mesma forma, destaca-se a partir de um

finalidade precpua e legtima, de promover a realizao futura de negcios. Orienta-se,

conjunto de atividades, que no simplesmente a transmisso de mensagens por mdias

diversas, seno toda a estratgia de promoo e convencimento do pblico. Apresenta-

a cinco tarefas conforme emerge da literatura especializada: 1) chamar a ateno; 2)

se tambm sob a forma de patrocnio, na qual a publicidade se vincula realizao de

despertar o interesse; 3) estimular o desejo; 4) criar convico; e 5) induzir ao.2

um ou mais eventos ou atividades especficas, a qual se associa a marca, o nome ou a