Princpios, regras e conflitos normativos:

um modelo para a justificao das decises

contra legem a partir da teoria jurdica de
Robert Alexy
Principles, rules and normative conflicts: a model for the
justification of contra legem decisions from the standpoint
of Robert Alexys theory of law
Thomas Bustamante*
Resumo
O presente trabalho constitui um esforo de explicao dos tipos de
conflitos normativos e das diferentes formas de interao entre regras
e princpios jurdicos. Adotando-se a classificao das normas jurdicas
proposta por Robert Alexy, espera-se construir um modelo para a
justificao jurdica de decises contra legem.
Palavras-chave: Conflitos normativos. Princpios. Regras. Decises
contra legem. Alexy

Abstract
The present paper is an effort to explain the types of normative conflicts
and the different forms of interaction between rules and legal principles.
By adopting Robert Alexys classification of the legal norms, I expect to
develop a model for the legal justification of contra legem decisions.
Keywords: Normative conflicts. Principles. Rules. Contra legem
decisions. Alexy.

Doutor em Direito pela PUC-Rio. Professor da Faculdade de Direito da UFMG. Este ensaio
uma verso resumida das concluses de uma pesquisa realizada durante visita Universidade
de Len, Espanha, a convite do Professor Juan Antonio Garca Amado e com financiamento do
Carnegie Trust for the Universities of Scotland. A verso integral do trabalho, substancialmente
mais extensa, ser publicada em espanhol com o ttulo Principios, reglas y derrotabilidad. El
problema de las decisiones contra legem em um volume editado pelo Professor Pablo Bonorino
Ramrez e intitulado Teora jurdica y decisin judicial (Madrid: Bubek, no prelo), que se encontra
ainda em fase de reviso. E-mail: tomas_bustamante@yahoo.com.br

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Introduo
A existncia de decises contra legem constitui um dos problemas
mais controversos da cincia jurdica. Embora tais decises no sejam
completamente estranhas rotina dos aplicadores do direito, reina uma
espcie de silncio acerca delas e os tericos do direito normalmente
encontram dificuldades para elaborar diretivas capazes de justific-las.
Este trabalho pretende, porm, superar (ao menos em parte) essas
dificuldades e oferecer uma anlise de tais decises com fundamento
na obra de Robert Alexy (2007a).
Alexy admite, em diferentes passagens de sua obra, a possibilidade
de se justificar decises contra legem, tendo chegado inclusive a elaborar
uma frmula para descrever a estrutura lgica da denominada reduo
teleolgica, que apresentada como um procedimento de modificao
de uma regra jurdica para os casos em que sua aplicabilidade for
tida como indesejada. Para Alexy (2007a, p. 227), h casos em que
possvel deixar de aceitar o resultado das interpretaes jurdicas
fundamentadas em argumentos semnticos, de sorte que o intrprete
realiza uma reformulao da regra original para introduzir uma exceo
em sua hiptese de incidncia.
No obstante, o leitor da Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy
no encontrar nesta obra mais do que uma meno possibilidade de
reduo de uma regra jurdica, uma vez que o autor no dedica a esse
assunto a mesma ateno que ele oferece a outros temas especficos
da argumentao jurdica, como a interpretao jurdica e a utilizao de
enunciados da dogmtica jurdica pelos aplicadores do Direito. Pode-se
dizer, nesse sentido, que o cdigo da razo prtica que Alexy prope
contm uma srie de lacunas a respeito das decises contra legem.
A existncia dessas lacunas me levou, em um escrito anterior
(BUSTAMANTE, 2005), a propor um catlogo de regras de argumentao
adicionais para lidar com o problema especfico das decises contra legem
e orientar os juristas prticos na tarefa de justificao de tais decises.
O presente trabalho, no entanto, revisa substancialmente minhas
concluses anteriores e tenta oferecer um esquema mais detalhado para
explicar os tipos de conflitos normativos que podem acontecer durante o
processo de aplicao do Direito. Como ser arguido nas sees que se
seguem, acredito que a introduo de excees hiptese de incidncia
de uma regra jurdica pode ser justificada nos casos de coliso entre
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da teoria jurdica de Robert Alexy

um princpio e esta regra. Para fundamentar essa tese e explicar as

suas consequncias prticas, inicio meu argumento com uma breve
explicao das relaes entre princpios e regras jurdicas (seo 1), que
ser sucedida por uma nota sobre o denominado carter prima facie
ou a superabilidade das regras jurdicas (seo 2). Essa anlise inicial
tornar possvel, na terceira seo deste ensaio, elaborar um panorama
sobre os tipos de conflitos normativos que normalmente tm lugar
quando se admite a distino alexyana entre regras e princpios (sees
3.1 a 3.3) e enunciar, guisa de concluso, os traos caractersticos
das decises contra legem, estabelecendo um modelo para justificar
adequadamente esse tipo de deciso (seo 3.4).

1 Sobre as relaes entre princpios e regras jurdicas

Como de conhecimento geral entre os juristas de hoje, Robert
Alexy (2007b) define princpios como normas que ordenam que algo
seja realizado na mxima medida possvel. Portanto,
os princpios so mandados de otimizao, que se
caracterizam porque podem ser cumpridos em graus
diferentes e porque a medida devida de seu cumprimento
no somente depende das possibilidades fticas, mas
tambm das jurdicas.

O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelas outras

normas (princpios e regras) que atuam em sentido contrrio. Regras,
por seu turno, seriam normas que s podem ser cumpridas ou no.
Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que ela
exige, nem mais nem menos, pois as regras contm determinaes
no mbito do ftica e juridicamente possvel. (ALEXY, 2007b, p. 67-68).
Entre outras razes, essa classificao metodologicamente
relevante porque implica uma diferena quanto ao modo de aplicao das
duas classes de normas. Enquanto os princpios devem ser otimizados
segundo a mxima da proporcionalidade para que sejam determinadas
as possibilidades fticas e jurdicas em que eles devem ser aplicados,
de sorte que a operao bsica de sua aplicao a ponderao, as
regras contm mandados definitivos e a operao bsica para sua
aplicao a subsuno.

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O modelo de Alexy, apesar de estabelecer um critrio ontolgico

forte para diferenciar as duas espcies de normas jurdicas, implica
ntimas relaes entre princpios e regras, principalmente quando estas
normas esto situadas em nveis hierrquicos diferentes, como no caso
da edio de regras legislativas que determinam o mbito de aplicao
dos direitos fundamentais. Quando considera as normas de direito
fundamental quanto sua origem, Alexy imagina duas classes em que
elas podem ser agrupadas. H tanto normas jusfundamentais diretamente
estatudas na Constituio como um grupo de normas no estatudas
diretamente na lei fundamental, mas que possuem uma importncia
fundamental porque oferecem um remdio para a abertura semntica
e estrutural das normas diretamente estatudas no texto constitucional.
Alexy denomina a esta ltima classe normas de direito fundamental
adscritas. A relao entre uma norma diretamente estatuda e uma
norma adscrita , a um s tempo, uma relao de preciso (na medida
em que esta determina o contedo semntico da primeira e favorece
a sua aplicabilidade) e uma relao de fundamentao (na medida em
que a primeira fornece o fundamento de validade da segunda). Uma
norma adscrita, argumenta Alexy (2007b, p. 53), tem validade e
uma norma de direito fundamental se para a sua derivao de uma
norma de direito fundamental diretamente estatuda possvel aduzir
uma fundamentao jusfundamentalmente correta. Quando esse o
caso, a importncia das normas adscritas se torna manifesta porque
impossvel aplicar um direito fundamental diretamente estatudo na
Constituio sem ateno s normas adscritas que estabelecem o seu
mbito de proteo.
No sistema de Alexy, h uma ntima relao entre a diferenciao
das normas de direito fundamental quanto origem (normas diretamente
estatudas e normas adscritas) e quanto estrutura (princpios e regras).
Essa relao se torna mais ntida quando se considera a regra sobre
as colises de princpios constitucionais que Alexy denominou lei de
coliso. Uma coliso entre princpios constitucionais, principalmente
nos casos em que estes tm igual peso abstrato ou importncia,
s pode ser resolvida pelo estabelecimento de certas relaes de
prioridade condicionada entre os princpios colidentes. Essas relaes
so institudas em regras de precedncia condicionada entre princpios
constitucionais, que podem ser caracterizadas como normas adscritas.
Alexy chega, portanto, a uma concluso importante: as colises de
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princpios s podem ser resolvidas por meio da criao de uma norma

adscrita do tipo regra. esse o contedo da denominada lei de coliso,
que foi elaborada por Alexy para explicar a relao entre princpios
e regras. Esta lei de coliso pode ser canonicamente enunciada da
seguinte maneira: as condies em que um princpio tem precedncia
sobre outro constituem a hiptese de incidncia de uma regra que
expressa consequncia jurdica do princpio precedente. (ALEXY,
2007b, p. 75).
Desta lei de coliso se pode derivar tambm uma outra afirmao
correlata que crucial para compreender o fenmeno dos conflitos
normativos: as regras, se racionalmente justificveis, resultam de uma
ponderao de princpios (ALEXY, 2005, p. 323). Quando o legislador
estabelece uma regra, esta pode ser apresentada como o resultado de
uma escolha (obviamente dentro de uma margem de discricionariedade
deixada pela Constituio) acerca da precedncia de determinado
princpio constitucional na situao que constitui a hiptese de incidncia
dessa regra. A legislao tem uma importncia central no sistema de
Alexy porque ela universaliza a soluo para a coliso de princpios e
estabelece uma prioridade das decises democrticas do legislador em
todas as situaes de obscuridade no texto constitucional. Toda regra
tem de ser formulada em uma linguagem universal.
No obstante, apesar da importncia central da legislao, a
regra nunca perde completamente o contato com os princpios que se
escondem por detrs dela. Toda regra jurdica conserva uma ligao
com os princpios que lhe do fundamento. Como Aleksander Peczenik
explica com clareza, se a distino entre princpios e regras de Alexy for
adotada toda regra jurdica pode ser apresentada como o resultado de
uma ponderao de princpios feita pelo legislador (PECZENIK, 2000,
p. 78).
Essa relao entre princpios e regras est pressuposta na teoria de
Alexy e deve ser preservada se se quiser vincular a teoria dos princpios
ao discurso prtico geral, como pretende Alexy. Com efeito, a vinculao
entre a teoria dos princpios e o discurso prtico geral um aspecto
nuclear da sua teoria. por essa via que se estabelece uma teoria da
argumentao jusfundamental, que converte o modelo de ponderao
de um modelo de decises acerca do peso dos direitos fundamentais
em um modelo de fundamentao, ou seja, de um modelo voluntarista

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em que a ponderao pode ser apresentada como o resultado de

uma simples deciso em um modelo onde as regras adscritas de uma
disposio de direito fundamental podem ser apresentadas como
o resultado de um processo argumentativo racional. Em sua teoria
da argumentao jurdica, Alexy sustenta a tese de que em todos os
atos de fala regulativos, inclusive os atos jurdicos, est implcita uma
pretenso de correo que, embora no se restrinja a uma correo em
sentido moral, inclui a exigncia de correo moral. Ele deriva dessa
tese uma outra afirmao correlata que possui relevncia fundamental
para determinar os argumentos que podem ser empregados no discurso
jurdico: a tese do caso especial. Segundo esta o discurso jurdico
um caso especial do discurso prtico geral. Essa ideia justificada da
seguinte forma:
(A tese do caso especial) se fundamenta no fato de
que (1) as discusses jurdicas se referem a questes
prticas, ou seja, a questes sobre o que se h de fazer
ou omitir, ou sobre o que pode ser feito ou omitido, e
(2) estas questes so discutidas do ponto de vista da
pretenso de correo. Trata-se de um caso especial,
porque a discusso jurdica (3) tem lugar sob certas
condies de limitao (entre as quais, especificamente,
figura a exigncia de que a deciso esteja fundamentada
no marco do ordenamento jurdico). (ALEXY, 2007a, p.
205).

com base na tese do caso especial que se sustenta, por

exemplo, a unidade do discurso prtico, segundo a qual o discurso
jurdico no pode prescindir de argumentos morais que se acham
imbricados na argumentao judicial. Uma deciso judicial que no
satisfaa as exigncias de uma moralidade procedimental universalista,
a qual pressupe um construtivismo tico la Habermas, considerada
uma deciso defeituosa por razes conceituais. A caracterstica mais
importante da teoria da argumentao de Alexy essa conexo entre o
discurso prtico e o discurso jurdico: o direito se abre para uma moral
procedimental universalista. Os princpios fundamentais da Constituio
so a expresso positivada da institucionalizao da moral pelo direito.
No obstante, evidente que uma moralidade procedimental
como a de Habermas encontra uma srie de limites. No possvel
alcanar um consenso racional motivador para uma srie de problemas
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da teoria jurdica de Robert Alexy

prticos que, apesar de permanecerem insolveis pela moralidade

crtico-procedimental, tm que ser resolvidos pelo direito. Neste ponto
especfico, Alexy afirma mais uma vez a importncia das regras e
do regime democrtico na justificao e na aplicao do direito. A
necessidade de um discurso especificamente jurdico, caso se admita
a tese do caso especial, pode ser fundamentada em deficincias do
discurso prtico geral como os problemas de conhecimento (ou seja,
as dificuldades para se determinar a ao correta luz dos princpios
morais isoladamente considerados) e os problemas de cumprimento
(a dificuldade de garantir efetividade s decises alcanadas pela via do
discurso prtico). O discurso jurdico e, adicionamos, especialmente a
argumentao jurdica no contexto da legislao resolve questes que
permanecem abertas no discurso prtico. A necessidade do discurso
jurdico implicada pelo discurso prtico, na medida em que ele um
meio necessrio para a realizao da razo prtica, e nessa medida
um elemento necessrio da racionalidade discursiva realizada (ALEXY,
2007a, p. 315). Pode-se perceber, nesse sentido, que a mesma relao
que se estabelece entre o discurso prtico e o discurso jurdico ocorre
tambm entre os princpios estabelecidos na Constituio e as regras
criadas no processo legislativo democrtico. Os princpios padecem dos
mesmos problemas do discurso prtico, principalmente dos problemas
de conhecimento, e por isso suas solues para problemas jurdicos
concretos so to indeterminadas quanto as que o discurso prtico geral
pode oferecer. da que nasce a necessidade de uma concretizao
legislativa para garantir efetividade aos direitos fundamentais. As regras
que derivam do processo legislativo no perdem, porm, suas conexes
com os princpios que lhes fundamentam e no podem ser interpretadas
sem uma referncia explcita a esses princpios.
Alexy necessita, portanto, uma distino clara entre princpios e
regras para seguir afirmando a um s tempo a tese do caso especial
e o correlato carter vinculante das normas estabelecidas pela via do
processo legislativo democrtico. As eventuais excees nas hipteses
de incidncia das regras jurdicas no podem ser justificadas pela
simples realizao de uma nova ponderao de princpios no caso
concreto, como se as regras estabelecidas pelo legislador fossem
tambm princpios. No caso de uma coliso entre uma regra vlida e
um princpio constitucional, pode-se ponderar o princpio que justifica

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a existncia da regra com outros princpios diretamente estatudos na

constituio, mas no se pode por isso descurar da relevncia do fato
de que a existncia de uma regra atribui consequncias a casos de um
tipo particular na forma especificada nas suas condies, de sorte que
o legislador sustenta uma pretenso de ter dado a palavra final sobre
os casos-tipo estabelecidos nesta regra (PECZENIK; HAGE, 2000,
p. 210). A existncia de uma regra implica, portanto, a existncia de
uma pretenso de definitividade para o resultado das ponderaes de
princpios realizadas pelo legislador.

2 O carter prima facie das regras jurdicas e o problema dos

casos excepcionalmente difceis
A pretenso de definitividade das regras jurdicas, mencionada no
apartado anterior, no , porm, uma garantia de definitividade. Quando
se fala em uma pretenso, obviamente se refere a algo que deve ser
vindicado ou resgatado discursivamente. Essa pretenso nem sempre
vai ser resgatada com sucesso, e por isso se pode afirmar que as regras
possuem a caracterstica da superabilidade. Como Alexy sustenta com
clareza, sua distino entre regras e princpios no implica que as regras
sejam normas que podem ser cumpridas no modo tudo ou nada, como
havia sugerido Dworkin em seu famoso ensaio de 1967 (DWORKIN,
1968). Segundo Alexy, nem todos os conflitos entre regras so resolvidos
com o reconhecimento da invalidade de uma delas, haja vista que, em
algumas situaes, possvel estabelecer uma exceo a uma dessas
regras. Noutras palavras, nem todo embate entre regras jurdicas se
d no nvel abstrato da validade, sendo razovel se imaginar, tambm,
conflitos concretos que tm lugar na sua aplicao prtica.
exatamente isso que Alexy tem em mente ao salientar que
incorreto dizer que todos os princpios possuem o mesmo carter prima
facie e todas as regras possuem o mesmo carter definitivo, bem como
que, por conseguinte, as regras so aplicadas de uma maneira tipo tudo
ou nada. O modelo de Dworkin demasiadamente simples, e por isso
necessrio construir um sistema mais diferenciado, que seja capaz de
dar conta da superabilidade das regras. O modelo mais diferenciado
necessrio porque sempre possvel introduzir na motivao de uma
deciso jurdica uma clusula de exceo (em uma das regras). Quando

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isso acontece, ento a regra perde seu carter definitivo para a deciso
do caso concreto. (ALEXY, 2007b, p.79 e ss).
Como se percebe, h uma mtua dependncia entre princpios e
regras na teoria da argumentao jusfundamental de Alexy: de um lado,
os princpios s adquirem eficcia se deles se puder adscrever regras
formuladas em uma linguagem universal; de outro, as regras no podem
ser aplicadas sem ateno aos princpios que lhes fundamentam.
O efeito de irradiao dos princpios o que constitui o fundamento
para o carter prima facie das regras e para a sua superabilidade.
Aplicam-se, nesse terreno, tcnicas como a reduo de uma norma
jurdica, que consiste na eliminao de parte do ncleo linguisticamente
incontroverso de uma norma jurdica (PECZENIK, 1983), ou seja, na
introduo de uma clusula de exceo em uma norma estabelecida
pelo legislador com fundamento em um princpio. Estabelece-se,
porm, uma carga de argumentao especial para quem advogar a no
aplicao de uma regra a uma situao coberta por sua hiptese de
incidncia, pois sempre haver princpios formais (ou, como poderamos
chamar, princpios institucionais) que laboram em favor da manuteno
das consequncias da regra estabelecida pelo legislador (ALEXY,
2007b, p. 81). Para se criar uma exceo a uma enumerao taxativa
em um dispositivo legal, necessrio incluir, no processo de ponderao
princpios formais como o princpio democrtico, o princpio do Estado
de Direito e os demais princpios que justificam as regras do processo
legislativo, demonstrando que h razes inclusive para superar o peso
do material institucionalmente estabelecido pelo legislador.
O estabelecimento de excees casusticas s regras jurdicas
existentes num dado espao e tempo implica decises contra legem
que, segundo Aleksander Peczenik e Jaap Hage (2000, p. 313), so
na verdade criao do Direito via interpretao, em que se impe
ao jurista prtico uma pesada carga de argumentao. Os casos de
superabilidade de regras jurdicas vlidas encontram justificativa no
fato de que por mais que as regras estejam caracterizadas pela
presena de um componente descritivo que permite a deduo (aps
sua interpretao) de um comportamento devido elas somente esto
baseadas em um montante finito de informaes e, apesar de isso no
acontecer frequentemente, sempre possvel, pelo menos em tese, que

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informaes adicionais tornem no dedutveis concluses que o seriam

na ausncia dessas novas informaes. (HAGE, 1997, p. 4 e 85).
Deve-se introduzir, portanto, uma distino entre a excluso de
uma regra (a qual implica o reconhecimento de uma exceo no escrita
sua hiptese de incidncia) e sua invalidade: se uma regra invlida,
isso significa em certo sentido que ela nem mesmo existe, e que
por via de consequncia no pode sequer gerar qualquer tipo de razes
[para um comportamento]. Excluso, ao contrrio, est relacionada a
um caso. Uma regra s pode ser excluda se for vlida (HAGE, 1997, p.
109). Os casos de superabilidade de uma regra jurdica so sempre casos
de decises contra legem. So casos trgicos no sentido de Manuel
Atienza, pois s podem ser resolvidos corretamente se excepcionarem
o ordenamento jurdico. Nesses casos, escreve Atienza (2000, p. 304),
no existe nenhuma resposta correta, e eles no podem ser decididos
seno ferindo o ordenamento jurdico. No exagero, por conseguinte,
dizer que estes so os casos mais difceis que se pode encontrar na
argumentao jurdica.

3 Os conflitos normativos e a justificao das decises

contra legem
Como se pretendeu demonstrar acima, a distino entre regras
e princpios fundamental para explicar e justificar as decises contra
legem, que esto caracterizadas pela introduo de excees na hiptese
de incidncia de uma regra jurdica. Em um sistema jurdico de natureza
dinmica, as regras estabelecidas na legislao infraconstitucional
no podem ser normas absolutas, ou seja, normas que prevejam uma
hiptese de incidncia fechada, qual seria impossvel admitir excees.
Se a distino regra/princpio adotada, ento se deve reconhecer que
as regras so normas superveis. Os princpios constituem o material
que ser empregado na justificao da sua superabilidade. H duas
caractersticas dos princpios que so altamente relevantes para a
superabilidade. Em primeiro lugar, os princpios, ao contrrio das
regras, constituem uma institucionalizao imperfeita da moral, j que
estabelecem apenas um fim ou valor a ser buscado, embora na mxima
medida possvel. Em segundo lugar, os princpios, tendo em vista o
seu carter axiolgico mais acentuado, constituem o fundamento das

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Princpios, regras e conflitos normativos: um modelo para a justificao das decises contra legem a partir
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regras jurdicas. Analisemos essas caractersticas com um pouco mais

de detalhe.

3.1 Os princpios como institucionalizao imperfeita da moral

Uma das questes prticas que a teoria do direito deve responder
a seguinte: por que algumas normas da Constituio podem ser
classificadas como princpios?
A existncia de normas-princpio, tal como definidas na teoria
dos direitos fundamentais de Alexy, uma questo emprica que deve
ser respondida com um olhar voltado para o ordenamento jurdico, e
no apenas uma questo metodolgica. Para oferecer uma resposta
pergunta posta acima, tomemos um dispositivo da Constituio Brasileira
de 1988, que fixa diretivas sobre a poltica agrcola a ser adotada:
Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executada
na forma da lei, com a participao efetiva do setor
de produo, envolvendo produtores e trabalhadores
rurais, bem como dos setores de comercializao, de
armazenamento e de transportes, levando em conta,
especialmente:
I - os instrumentos creditcios e fiscais;
II - os preos compatveis com os custos de produo e
a garantia de comercializao;
III - o incentivo pesquisa e tecnologia;
IV - a assistncia tcnica e extenso rural;
V - o seguro agrcola;
VI - o cooperativismo;
VII - a eletrificao rural e irrigao;
VIII - a habitao para o trabalhador rural.

Observe-se que o dispositivo constitucional reproduzido

estabelece o dever de se implementar uma srie de polticas pblicas,
mas no h uma palavra sequer sobre qual ser o contedo concreto
dessas polticas, ou seja, no h a determinao dos comportamentos
que devem ser adotados para atingir o estado ideal de coisas desejado
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pelo constituinte. Estabelece-se, tanto para o legislador quanto para

a administrao, o dever de implementar uma poltica agrcola que: i.
permita acesso do produtor rural ao crdito, ii. favorea uma equao
razovel entre os preos e os custos de produo, iii. desenvolva
tecnologia de produo rural etc. O texto no permite inferir diretamente
uma norma (do tipo regra) contendo uma prescrio comportamental
concreta (com a determinao da conduta que deve ser adotada, seja
pela administrao pblica, seja pelo particular, para alcanar esses
objetivos), mas suficiente para que se possa chegar a uma norma (do
tipo princpio) que estabelece o dever de atingir um estado ideal de coisas,
na mxima medida possvel. Desse modo, s h duas alternativas de
interpretao do dispositivo constitucional acima transcrito: a) interpretlo como veiculando uma srie de princpios jurdicos que devem ser
realizados na mxima medida; b) interpret-lo como simples disposio
que estabelece normas programticas, despidas de fora jurdica ou
aplicabilidade. Foi esse ltimo caminho, alis, que o Supremo Tribunal
Federal adotou, ao decidir que o artigo 187 da Constituio Federal
norma programtica na medida em que prev especificaes em lei
ordinria. (BRASIL, 2002, p. 142).
Creio que a primeira opo (extrair normas-princpio do
dispositivo citado) teria sido mais correta, pois garantiria um mnimo de
vinculatividade ao preceito constitucional em questo, ainda que, em
cada caso concreto, o administrador tivesse de ponderar cada um dos
princpios que eventualmente entrem em coliso para determinar qual
poltica deve ser adotada.
Como se percebe, os vrios princpios jurdicos inscritos no artigo
187 da Constituio brasileira se situam em um nvel intermedirio entre
a completa falta de coero dos preceitos morais e o carter decisivo
e abarcante das regras jurdicas, que determinam no apenas um
estado de coisas, mas a conduta concreta a ser adotada pelos seus
destinatrios.
Pode-se, para esclarecer ainda mais o significado normativo dos
princpios jurdicos, traar um paralelo entre direito e moral a partir de
algumas ideias de Jrgen Habermas. Com efeito, para este autor h
uma relao de complementaridade entre direito e moral, sendo que
os dois sistemas normativos tratam de problemas semelhantes (como
ordenar legitimamente as relaes interpessoais e como coordenar

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entre si legitimamente as aes atravs de normas justificadas etc.),

mas de forma distinta:
em que pese o ponto de referncia comum, a moral e
o direito se distinguem prima facie porque a moral pstradicional no representa mais do que uma forma de
saber cultural, enquanto o direito cobra, por sua vez,
obrigatoriedade no plano institucional. O direito no
s um sistema de smbolos, mais um sistema de ao.
(HABERMAS, 2005, p. 171).

A diferena fundamental entre direito e moral estaria no fato de

as normas jurdicas passarem por um processo de institucionalizao.
Ocorre que essa institucionalizao, ao contrrio do que o prprio
Habermas (2005, p. 263-308) imagina, pode ser tambm realizada em
diferentes intensidades, o que implica que a eficcia ou aplicabilidade
das normas jurdicas pode admitir graus diferentes. Os princpios
inscritos no art. 187, da Constituio brasileira, so normas nas quais
est institucionalizada a obrigao de alcanar um determinado fim
ou valor, mas no esto ainda determinados os meios para tanto,
sendo necessria uma ponderao para que esses meios possam
ser estabelecidos. Os princpios estabelecem apenas uma obrigao
de otimizar. A institucionalizao parcial de uma norma (faltando a
determinao da conduta devida para o seu cumprimento) , portanto,
uma boa razo pela qual devemos interpretar um enunciado normativo
como veiculando uma norma-princpio e, assim, ponder-la com outras
de carter idntico no momento da sua aplicao prtica. Em suma: h
normas-princpio no porque queremos, mas porque essas normas no
passaram por um processo de institucionalizao forte o suficiente para
que exista uma determinao comportamental concreta, como acontece
nas regras.

3.2 O contedo valorativo dos princpios e o fundamento

das regras jurdicas
O ponto nuclear da teoria dos princpios de Alexy est na sua
caracterizao como mandados de otimizao. A possibilidade
de cumprir princpios em diversos graus, maiores ou menores, a
propriedade mais essencial dos princpios. (PECZENIK, 1992, p.
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Thomas Bustamante

331). Essa propriedade decorre de uma coincidncia estrutural que os

princpios tm com os valores. Assim como os princpios, os valores
como o bom, o mal, o justo etc. possuem uma dimenso de peso e
podem ser fomentados ou restringidos em diferentes intensidades. Os
princpios tm o mesmo contedo dos valores, pois o que os diferenciam
meramente a sua fora jurdica. Princpios so valores que passaram
por um processo de juridicizao. Ao invs de determinar o que bom
ou melhor, eles determinam o que devido. Noutros termos, enquanto
os valores tm um carter axiolgico, os princpios tm um carter
deontolgico. (ALEXY, 2007b, p. 117).
Por isso se pode dizer, como fez Peczenik (1992, p. 331), que
a principal fonte da fora justificatria dos princpios consiste em seu
vnculo um-a-um com os correspondentes valores.
Compreender o contedo valorativo dos princpios o que
obviamente no nos obriga a entend-los como valores objetivos ou
verdadeiros, na medida em que se adote um construtivismo jurdico e
um construtivismo moral essencial para se estabelecer um mtodo
apropriado para a interpretao e aplicao das regras. Como j vimos
acima, a lei de coliso implica que toda coliso de princpios s pode
ser resolvida pelo estabelecimento de uma regra que estabelece
uma ordem de prioridade condicionada entre os princpios colidentes.
Conversamente, toda regra pode ser apresentada como o resultado de
uma ponderao de princpios. A interpretao das regras jurdicas est
sempre pautada por princpios jurdico-morais que provm justificao
dessas regras. A interseo entre o discurso jurdico e o discurso moral
se d porque o contedo desses princpios determinado por uma
argumentao construtivista que segue pautas morais. Os princpios
funcionam, portanto, como os mais importantes cnones para a
interpretao e a aplicao das regras jurdicas, pois em um sistema
jurdico de regras e princpios so estes que constituem o fundamento
jurdico e axiolgico daquelas.

3.3 Os tipos de conflitos entre normas jurdicas no Estado

Constitucional
J temos condies de analisar os conflitos entre normas jurdicas
que podem dar ensejo superabilidade das regras jurdicas. H duas
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Princpios, regras e conflitos normativos: um modelo para a justificao das decises contra legem a partir
da teoria jurdica de Robert Alexy

espcies de conflitos normativos em sentido amplo: os conflitos em

sentido estrito e as colises.
Um conflito em sentido estrito entre normas jurdicas se d quando
no possvel admitir a validade simultnea das normas conflitantes no
mesmo tempo e no mesmo lugar. Podem ocorrer conflitos em sentido
estrito envolvendo tanto regras quanto princpios jurdicos. Por exemplo,
uma sociedade que consagre o princpio da igualdade entre todos os
seres humanos no pode admitir ao mesmo tempo um princpio de
discriminao racial que consagre a superioridade de um determinado
grupo tnico sobre outro. Conflitos normativos em sentido estrito ocorrem
na dimenso da validade e s podem ser resolvidos pela invalidao de
uma das normas conflitantes.
Uma coliso, por outro lado, o tipo de conflito em sentido amplo
que resolvido na dimenso da aplicabilidade, e no mais da validade, das
normas jurdicas conflitantes. Ambas as normas colidentes ultrapassam
a situao de conflito com sua validade intocada. O exemplo clssico
a ponderao de princpios. Quando um tribunal constitucional tem que
decidir se est ou no correta uma deciso que estabelece o dever de
pagar uma indenizao por uma ofensa honra cometida no exerccio
da liberdade de manifestao de pensamento, deve necessariamente
ponderar ambos os direitos fundamentais em rota de coliso para
determinar a regra de soluo para o caso particular.
Como veremos a seguir, as regras no podem entrar em coliso
com outras regras, j que os conflitos entre essas espcies de normas
so solucionados com fundamento nos critrios clssicos da hierarquia,
da especialidade e da norma mais recente. Essa circunstncia no exclui,
porm, a possibilidade de uma regra jurdica entrar em coliso com um
princpio. Quando isso acontece que se pode admitir, eventualmente,
a superao de uma regra jurdica.
H diferentes tipos de conflitos em sentido estrito e de colises
entre normas jurdicas, que variam tanto em funo da estrutura de uma
norma jurdica quanto em funo do grau hierrquico de suas fontes.

3.3.1 Conflitos normativos no mesmo nvel hierrquico

Os casos mais simples se referem aos conflitos normativos
em sentido amplo que se manifestam entre normas de mesmo grau
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Thomas Bustamante

hierrquico. Nesses casos, as hipteses mais frequentes de conflitos

normativos em sentido amplo so as seguintes:
Conflito (em sentido estrito) entre um princpio e uma regra
Coliso entre um princpio e um outro princpio;
Conflito (em sentido estrito) entre duas regras.
A hiptese 1 (conflito entre um princpio e uma regra de mesmo
nvel hierrquico) normalmente solucionada pelo predomnio da regra
sobre o princpio de igual hierarquia com o qual ela venha a colidir. A
pretenso de definitividade que est presente nas regras jurdicas se
manifesta em seu grau mximo, pois o mesmo legislador que escolheu
os princpios jurdicos vinculantes para o caso concreto estabeleceu
tambm uma prioridade entre esses princpios no caso coberto pela
regra. A existncia de uma regra implica, em si mesma, uma deciso
sobre a prioridade entre princpios colidentes.
A hiptese 2 (coliso de princpios constitucionais) solucionada
necessariamente pelo mtodo da ponderao. O resultado de uma
ponderao determinado por um conjunto de fatores que inclui (i) o
grau de proteo de um princpio e o grau de restrio em outro; (ii) o
peso abstrato dos princpios colidentes; (iii) o grau de confiabilidade (
luz dos parmetros da cincia e do conhecimento em um dado momento)
das premissas empricas utilizadas para concluir que um determinado
princpio protegido ou restringido; (iv) o nmero de princpios que
justificam uma ou outra deciso; e (v), na hiptese iv, a forma como
interagem os princpios que se inclinam para uma determinada
deciso (se seus pesos meramente se somam ou se eles se reforam
mutuamente)1.

Em seus escritos mais recentes, Alexy desenvolveu seu modelo de ponderao e adicionou
verso primitiva da lei de ponderao (segundo a qual o grau de interferncia em um princpio
deve estar compensado por, no mnimo, o mesmo grau de fomento de outro princpio) dois
outros fatores que devem entrar no jogo da ponderao: o peso abstrato dos princpios em
coliso e a confiabilidade das premissas empricas utilizadas na ponderao. Ademais, Alexy
explica tambm que a ponderao pode tornar-se problemtica quando dois ou mais princpios
interagem em uma nica direo e se suportam mutuamente. (ALEXY, 2002). Tive oportunidade
de discutir dois desses problemas (o problema dos pesos abstratos e o problema da interao
unidirecional de princpios) em um trabalho anterior (BUSTAMANTE, 2008). No entanto, a
anlise mais completa que conheo destes problemas se encontra em Bernal Pulido. (2006).

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Princpios, regras e conflitos normativos: um modelo para a justificao das decises contra legem a partir
da teoria jurdica de Robert Alexy

A hiptese 3, por sua vez, pode ser dividida em duas. No caso dos
conflitos aparentes de regras jurdicas, o problema deve ser solucionado
pela utilizao dos critrios da especialidade ou, no caso de emendas
constitucionais ou leis posteriores, pelo critrio cronolgico. Por outro
lado, no caso de um conflito genuno que no possa ser solucionado
pela aplicao desses critrios , o intrprete pode se valer dos princpios
constitucionais gerais para tentar encontrar uma soluo conciliadora e
se aproximar de uma interpretao que elimine a antinomia.

3.3.2 Conflitos normativos em nveis hierrquicos diferentes

No caso de nveis hierrquicos diferentes, a admisso da
existncia de princpios jurdicos gera um problema complexo, pois o
critrio hierrquico somente funciona para resolver, de forma conclusiva,
os conflitos que se manifestam na dimenso da validade.
Se nos restringirmos s situaes de conflito entre normas
consagradas na Constituio e normas consagradas na legislao
ordinria (deixando de lado os precedentes judiciais e as normas
expedidas pela administrao no exerccio de seu poder regulamentar),
podemos imaginar pelo menos as seguintes hipteses de conflito em
sentido amplo:
1) Conflito (em sentido estrito) entre uma regra constitucional e
uma regra infraconstitucional;
2) Coliso entre uma regra constitucional e um princpio
infraconstitucional;
3) Conflito (em sentido estrito) entre um princpio constitucional
e um princpio infraconstitucional;
4) Coliso entre um princpio constitucional e um princpio
infraconstitucional;
5) Conflito (em sentido estrito) entre um princpio constitucional
e uma regra infraconstitucional;
6) Coliso entre um princpio constitucional e uma regra
infraconstitucional.

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Thomas Bustamante

Os casos (1), (3) e (5) se referem a conflitos que dizem respeito

validade de uma norma jurdica (conflitos normativos em sentido estrito).
Os casos (1) e (3) so resolvidos de forma relativamente bvia:
aplica-se o critrio hierrquico e invalida-se por completo a norma
infraconstitucional.
O caso (5), por sua vez, resolve-se tambm pela invalidade da
norma infraconstitucional, mas sua soluo no bvia. Identificar um
conflito entre um princpio constitucional e uma regra infraconstitucional
um dos problemas mais difceis para a argumentao jurdica, pois
a regra infraconstitucional normalmente considerada uma norma de
direito fundamental adscrita, que o produto de uma coliso entre
princpios constitucionais. O cerne da dificuldade est no fato de que os
princpios constitucionais expressamente admitem a sua restrio pelo
legislador infraconstitucional. Embora o legislador possa violar esse
princpio, se o restringir de forma irracional ou em desconformidade
com as exigncias processuais estabelecidas pela mxima da
proporcionalidade, o princpio democrtico estabelece uma presuno
de legitimidade para as restries estabelecidas pelo legislador. Quem
quer que argumente pela inconstitucionalidade de uma restrio a um
princpio constitucional deve demonstrar que o legislador, ao ponderar
esse princpio com o princpio que justifica a regra restritiva, extrapolou
os limites da margem de apreciao que lhe fora deixada pelo
constituinte. Essa margem de ao, como j se viu, determinada pelos
princpios envolvidos na ponderao. Deve-se ponderar, portanto, os
princpios em rota de coliso (o princpio que foi restringido e o princpio
que fundamenta a regra restritiva), e essa ponderao pode levar a
trs situaes: (i) a restrio est conclusivamente determinada pela
Constituio no caso concreto, ou seja, possvel inferir diretamente da
constituio a concluso de que o princpio P1 deve ser restringido com
fundamento em P2; (ii) a restrio est conclusivamente proibida pela
Constituio, ou seja, ao se ponderar P1 e P2 se chega com segurana

Apesar de raramente, pode-se imaginar, por exemplo, a hiptese de um princpio

infraconstitucional ser violado em extenso grave ou gravssima e o princpio constitucional ser
apenas arranhado, de sorte que a interferncia em seu mbito de aplicao seja considerada
leve ou levssima. Em um caso desta natureza no absurdo imaginar que um princpio
infraconstitucional possa prevalecer sobre um princpio de hierarquia superior.

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Princpios, regras e conflitos normativos: um modelo para a justificao das decises contra legem a partir
da teoria jurdica de Robert Alexy

concluso de que o princpio restringido tem peso superior ao princpio

que justifica sua restrio; (iii) a restrio no est nem conclusivamente
proibida nem conclusivamente permitida pelas normas de direito
fundamental diretamente institudas pela Constituio. Nesse ltimo
caso, que compreende a vasta maioria de situaes, estamos diante da
margem de livre apreciao do legislador, e, por conseguinte, a regra
infraconstitucional deve prevalecer sobre o princpio constitucional que
com ela colide.
Os casos (2), (4) e (6), por seu turno, se referem a problemas de
aplicabilidade das normas jurdicas, de sorte que a deciso que afasta a
aplicao de uma norma no afeta a sua validade geral.
O caso (2) constitui uma delimitao do mbito de aplicao do
princpio infraconstitucional. A regra constitucional exclui a aplicao do
princpio nos casos por ela delimitados, mas o princpio permanece apto
a gerar razes contributivas para a deciso de casos no cobertos pela
hiptese de incidncia da regra.
O caso (4) resolve-se normalmente pela regra da prioridade do
princpio constitucional sobre o princpio infraconstitucional. Essa regra,
porm, no absoluta. O que se pode assumir como regra geral que o
peso abstrato do princpio constitucional substancialmente mais elevado
que o do princpio infraconstitucional que com ele colide. Embora sejam
raros os casos em que um princpio infraconstitucional isoladamente
considerado pode prevalecer sobre um princpio constitucional, o
princpio infraconstitucional pode ter uma relevncia importante quando
associado a um princpio constitucional que contribui para a mesma
deciso que ele indica. Ele pode, principalmente em casos de lacuna
ou obscuridade na legislao positiva, contribuir decisivamente para a
soluo de uma coliso entre princpios constitucionais.
O caso (6), finalmente, se refere aos casos excepcionalmente
difceis. O princpio constitucional P1 no gera razes para se declarar
a invalidade da regra R, mas apenas para se introduzir uma exceo
em sua hiptese de incidncia. Nesse caso, pode-se falar em uma
ponderao entre P1 e o princpio P2, que se esconde por detrs de R
e lhe serve de fundamento axiolgico. P2 ter sempre ao seu lado os
princpios formais, como o princpio da segurana jurdica e o princpio
democrtico, que estabelecem a regra da vinculao do juiz ao legislador
positivo. No obstante, casos anormais ou genuinamente excepcionais
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Thomas Bustamante

podem justificar a criao judicial de uma regra excepcional que

derrote a norma R. A situao (6), que compreende os casos genunos
de decises contra legem, s pode ser resolvida com a prioridade do
princpio constitucional sobre a regra infraconstitucional, caso se admita
uma deciso contra legem. Vejamos, a seguir, os traos definidores de
tal tipo de decises.

3.4 Os traos caractersticos das decises contra legem

Em concluso, podemos dizer que admitir a superabilidade das
regras jurdicas implica admitir, sem tabus ou eufemismos, a existncia
de decises contra legem. Embora pese sobre este tipo de deciso
uma pesada carga de argumentao, os mltiplos exemplos citados
na literatura jurdica e encontrados nas decises judiciais prolatadas
em casos difceis demonstram que elas fazem parte do universo de
problemas jurdicos enfrentados pelo jurista prtico.
Uma vez admitida a tese do caso especial, bem como a tese de
que a pretenso de correo de uma norma jurdica abarca tanto a sua
validez, de acordo com critrios
jurdico-institucionais, quanto a sua
correo prtico-racional, possvel imaginar uma srie de situaes
em que a aplicabilidade de uma norma pode ser afastada porque o
grau de injustia que adviria da sua aplicao mecnica faria com que o
componente substancial (prtico-discursivo) da pretenso de correo
do direito prevalecesse, no caso concreto, sobre o componente formal
(institucional em sentido estrito).
Se toda regra o resultado de uma ponderao de princpios
e, por consequncia, traz consigo um princpio que a fundamenta e
constitui a sua ratio ou razo de ser, ento no razovel aplicar essa
regra quando se puder concluir, de forma segura, que essa razo de
ser no teria prioridade no caso concreto, se este tivesse sido previsto,
tendo em vista certas particularidades que no foram e no puderam
ser antecipadamente conhecidas pelo legislador. Uma deciso contra
legem pode ser justificada quando se puder estabelecer que embora
uma regra R no seja inconstitucional, a sua aplicao no caso concreto
leva a uma inconstitucionalidade. (BORGES, 1999, p. 93).
Uma deciso contra legem pode ser definida como uma deciso
que estabelece uma exceo a uma norma jurdica N, na presena das
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Princpios, regras e conflitos normativos: um modelo para a justificao das decises contra legem a partir
da teoria jurdica de Robert Alexy

seguintes condies: (i) N uma norma do tipo regra, e no um princpio

jurdico; (ii) N est expressa em uma lei ou outra fonte formal do direito
com igual nvel hierrquico; (iii) os significados mnimos ou literais das
expresses utilizadas pelo legislador no permitem extrair do texto que
serve de base a N uma norma alternativa que no seja contrariada por
tal deciso; (iv) a deciso no reconhece a invalidade de N, mas apenas
afasta a sua aplicao a uma situao em que ela aplicvel; (v) no
h dvida de que os fatos que deram origem deciso podem ser
subsumidos em N; (vi) a autoridade que adota essa deciso estabelece
uma norma individual formulada em termos universais; e (vii) a deciso
levanta uma pretenso de juridicidade para essa norma individual.
Uma breve explicao dos elementos dessa definio
conveniente. Quando se diz que a norma superada uma norma do
tipo regra (i), faz-se referncia j mencionada circunstncia de os
princpios no conterem uma hiptese de incidncia determinada, de
sorte que no possvel se falar em uma exceo sua hiptese de
incidncia. Um princpio estabelece um valor a ser buscado ou um fim
a ser concretizado, e por isso que eles devem ser otimizados antes
que se possa determinar com certeza quais consequncias deles se
seguem. A caracterstica ii, por sua vez, refere-se hierarquia da fonte
formal do direito em que a norma afastada deve estar estabelecida.
S se torna problemtico decidir contra o texto de uma norma jurdica
quando se reconhece uma vinculao geral a esta norma. Uma
deciso contra legem sempre uma deciso difcil, porque em favor da
legislao militam o princpio democrtico e a presuno de legitimidade
das leis. O carter problemtico desapareceria, no entanto, se no
estivesse presente a caracterstica iii. Uma deciso contra legem s se
torna necessria quando impossvel se interpretar o dispositivo legal
que prev a norma afastada de sorte a extrair uma norma diferente que
torne possvel decidir de forma correta o caso particular sem extrapolar
os limites semnticos definidos pelo texto, que constitui o objeto da
interpretao. A circunstncia iv, por sua vez, delimita o universo de
conflitos que podem ocorrer em uma deciso contra legem. Um conflito
normativo em sentido estrito, que se d na dimenso da validade, gera
a eliminao da norma afastada, ao passo que uma coliso compreende
conflitos que se colocam na dimenso da aplicabilidade. Uma deciso
deixa de ser contra legem para se transformar em uma declarao
de inconstitucionalidade quando passa a discutir a validade geral da

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Thomas Bustamante

norma afastada. A caracterstica v, de igual modo, uma propriedade

constitutiva das decises de contra legem. S se pode decidir contra uma
regra se no houver dvida de que os fatos do caso so subsumveis
na moldura de tal norma jurdica. A circunstncia vi, por outro lado,
se refere ao princpio da universabilidade. Toda deciso judicial, para
estar justificada, tem de ser redigida em termos universais. Ela tem de
apresentar as suas concluses como emanando de uma regra que pode
ser generalizada e deve ser repetida em todos os casos semelhantes,
sob pena de sria violao aos princpios gerais da imparcialidade e
da justia formal. A norma especial que se estabelece para justificar a
superabilidade uma regra que se repete por fora da vinculao ao
precedente judicial. Finalmente, a circunstncia vii o que determina o
carter jurdico de uma deciso contra legem.
Uma deciso contra legem deixa de ser um caso de aplicao
do direito para se transformar em uma usurpao das prerrogativas
da autoridade que a prolata se falta uma pretenso de juridicidade para
a norma excepcional que formulada (em termos universais) para
excepcionar a regra legislativa em um caso concreto. Essa pretenso
de juridicidade algo que tem de ser fundamentado juridicamente em
um discurso ou uma argumentao racional a partir de um princpio
que fornece um conjunto de razes contributivas para a deciso
excepcionadora. (PECZENIK; HAGE, 2000). Como se trata de uma
pretenso, no h nenhuma garantia inicial de que essa deciso poder
ser considerada legtima ao final do processo de argumentao. Para se
reconhecer a possibilidade de decises contra legem sem o que no
tem sentido falar em superabilidade das regras legais necessrio
reconhecer no apenas que Hart (1994) estava correto em descrever o
direito como uma prtica social, mas tambm que Dworkin (2000) est
correto ao qualificar essa prtica social como uma prtica argumentativa.
Dizer que o direito argumentativo implica dizer que seus contedos
nunca esto completamente determinados e nunca so meramente
descobertos segundo um mtodo emprico ou analtico que nos
permite reconhecer convenes sociais ou derivar enunciados pela via
da deduo lgica. Uma prtica social argumentativa necessariamente
reflete sobre si mesma e est aberta para incorporar as crticas que
lhe so desferidas. via reconhecimento do carter argumentativo do
direito que os princpios se tornam relevantes. E essa a diferencia

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Princpios, regras e conflitos normativos: um modelo para a justificao das decises contra legem a partir
da teoria jurdica de Robert Alexy

crucial entre, por exemplo, Kelsen e Alexy. Kelsen v as normas como

o resultado de um ato de vontade que no pode ser racionalizado (no
existe razo prtica), enquanto Alexy v as normas como o resultado
de um discurso de justificao racional que obedece a um conjunto de
regras de argumentao que garantem uma certa dose de racionalidade
para essas decises. Esse processo de argumentao, no entanto, est
pautado e dirigido por princpios que, apesar de sua mxima dose de
indeterminao, que decorre de seu contedo moral, possuem o mais
alto grau de normatividade.
No h dvida: os princpios tornam a cincia jurdica muito mais
complexa do que os positivistas imaginavam e os casos de aplicao do
direito muito mais difceis do que eles aparecem nos livros tradicionais
de teoria do direito. Tornam a aplicao das regras, tambm, muito mais
problemticas. Nesse sentido, merecem meno os casos de ilcitos
atpicos que foram recentemente objeto de um importante estudo de
Manuel Atienza e Juan Juiz Manero. Os ilcitos atpicos, para estes
autores, so condutas que, apesar de conformarem-se s regras
estabelecidas pelo ordenamento jurdico e no apresentarem problemas
do ponto de vista formal, so contrrias a um princpio (ATIENZA;
RUIZ MANERO, 2000, p. 27). Ilcitos atpicos como o abuso do direito,
a fraude lei ou o desvio de finalidade esto necessariamente em
conformidade com o teor literal de uma regra jurdica, mas devem
ser invalidados porque um princpio superior, que normalmente est
tambm positivado na Constituio (embora seu contedo s possa
ser determinado por meio de um discurso prtico de justificao),
suficientemente relevante no caso concreto para fundamentar uma nova
regra adscrita que exclui um determinado conjunto de situaes fticas
da moldura genrica de uma norma jurdica.
A existncia de decises contra legem em qualquer estado
neoconstitucionalista inevitvel. A sua justificao o problema mais
difcil a ser resolvido pela filosofia do direito. E a prtica jurdica, por
certo, tambm sensvel aos argumentos que predominem no discurso
filosfico sobre a argumentao contra legem.

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Thomas Bustamante

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Recebido em: 17/06/10

Avaliado em: 22/11/10
Aprovado para publicao em: 30/11/10

Pensar, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 603-628, jul./dez. 2010

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Thomas Bustamante

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Pensar, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 603-628, jul./dez. 2010