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PODER CONSTITUINTE
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SUMÁRIO
PODER CONSTITUINTE
Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado.
Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e
instaurando uma nova, um novo Estado. A doutrina ainda fala em poder constituinte formal e material:
Formal: é o ato de criação propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional
a um “complexo normativo”
1.1 NATUREZA
A concepção dominante é a positivista, que predomina, inclusive, nos concursos públicos. É a cobrada,
por exemplo, em provas objetivas.
Político (positivista): O Poder Constituinte Originário é um poder político. Isso porque ele não é
criado pela CF ou por outra norma, não sendo, pois, um poder de direito. Pelo contrário, ele
antecede (e está acima?) da própria CF, sendo, desse modo, um poder de fato ou poder político, retirando a sua
força da sociedade, e não de uma norma jurídica.
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As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de
diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos,
porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do
material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas
jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos
eventos anteriormente citados.
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Jurídico (jusnaturalista): Para aqueles que admitem a existência de um direito suprapositivo, ou
natural, esse direito está situado acima do direito positivo. De acordo com a concepção jusnaturalista , o Poder
Constituinte Originário está subordinado a normas de direito natural (direito suprapositivo) e, portanto, deve
ser considerado um poder jurídico.
#OUSESABER #APROFUNDAMENTO.
O que é jusnaturalismo?
Com base nas lições de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu livro Fundamentos do Direito, podemos
afirmar que o jusnaturalismo é a corrente do pensamento jurídico-científico que entende que o ordenamento
DEVER SER formado por um conjunto de normas ideal, embora, paradoxalmente, esse ideal venha se
modificando, ao longo da história e ao sabor das alterações havidas na visão de mundo alimentada pelo
homem, (há variados modelos de Jusnaturalismo, seja teológico, antropocêntrico etc.). Não obstante isso, de
uma forma ou de outra, o Jusnaturalismo corresponde à própria ideia de Justiça ou, por outras palavras, para os
jusnaturalistas, o ordenamento jurídico positivo deve ser justo, sendo essa característica aferível a partir de sua
concordância ou aproximação com a ideia de direito representada pelo Direito Natural.
#OBS: hiato constitucional, também chamado pelo autor de revolução, verifica-se quando há um choque (ou
“divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social
ou sociedade. Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo,
interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados, destacando-se:
b) Mutação constitucional;
c) Reforma constitucional;
d) Hiato autoritário – ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo com que o
hiato constitucional se transforme em hiato autoritário, que persistirá mesmo diante da edição de textos
(ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o AI-5, textos que buscam suprir o hiato
constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato
autoritário.
Pra quem considera só o direito positivo, o poder constituinte está acima dele, não estando subordinado
a nenhum direito, sendo um poder de fato ou político. Mas para os que admitem um direito natural
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suprapositivo, o Poder constituinte Originário está incluído nele, está subordinado aos imperativos do direito
natural, sendo um Poder de Direito.
B) Autônomo: cabe apenas a ele escolher a “ideia de direito” que irá prevalecer dentro de um Estado.
A estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder
constituinte originário.
A) Permanente: não se esgota com o seu exercício. Só que ele fica em estado latente/repouso.
B) Inalienável: sua titularidade não pode ser retirada ou transferida do povo ou da nação. Ela sempre
pertencerá ao povo ao a nação.
Essas limitações são apontadas por autores que adotam uma concepção não positivista. Para os
jusnaturalistas, valores éticos, morais, etc.
#OUSESABER #APROFUNDAMENTO.
Existem limitações ao Poder Constituinte Originário?
O poder constituinte derivado possui natureza jurídica, ao contrário do originário, que possui natureza política.
No que tange às limitações materiais do Poder Constituinte Originário, existe uma concepção positivista, que
aduz que ele poderia legislar a respeito de quaisquer temas sem nenhuma vinculação. Tal teoria é refutada por
vários doutrinadores, dentre eles Jorge Miranda. Para tal autor, existem três categorias de limites possíveis: os
transcendentes, os imanentes e os heterônomos. Cumpre observar o entendimento de Marcelo Novelino sobre
o tema: Dirigidos ao Poder Constituinte material, os limites transcendentes são aqueles que, advindos de
imperativos do direito natural, de valores éticos ou de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade
do Estado, demarcando sua esfera de intervenção. É o caso, por exemplo, dos direitos fundamentais
imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana. A necessidade de observância e respeito por parte
do Poder Constituinte aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um
consenso profundo é conhecida como princípio da proibição de retrocesso (“efeito cliquet”). Hipótese de
violação deste princípio seria a consagração da pena de morte, além do caso de guerra declarada previsto na
atual Constituição (CF, art. 5º, XLVII, a), em uma Constituição futura. Os limites imanentes são impostos ao
Poder Constituinte formal e estão relacionados à “configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material
ou à própria identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha
histórica”. Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado. Os limites heterônomos são
provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou atos de
direito internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direito interno. No primeiro caso,
observa-se a flexibilização do caráter autônomo e ilimitado do Poder Constituinte como decorrência, sobretudo,
da globalização e da crescente preocupação com a proteção dos direitos humanos. (...)
Em relação ao direito interno, no caso de Estados compostos ou complexos, tais como a federação, revelam-se
nos limites recíprocos entre o Poder Constituinte federal os poderes constituintes dos Estados federados
(NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional, 9ª edição, Editora Método, 2014, pag. 92 e 93).
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1.5 LEGITIMIDADE
Objetiva: o PCO deve consagrar um conteúdo normativo em conformidade com ideia de Justiça e
com os valores radicados na comunidade, em um determinado momento histórico. Está
relacionado ao objeto, conteúdo consagrado.
Responsável por elaborar as constituições dos estados membros nos Estados Federados. É um poder
secundário (criado pela CF) e limitado juridicamente pela própria CF. Não foram eleitos para um fim específico.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta
Constituição.
Art. 11, do ADCT: Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado,
no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
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Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses,
votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição
Federal e na Constituição Estadual.
Princípios Princípios
Princípios extensíveis
sensíveis/apontados/enumerados estabelecidos/organizatórios
Aqueles que limitam, vedam, ou
A expressão “sensível” remete
proíbem a ação indiscriminada do
àquilo que é facilmente percebido Consubstanciam regras de
Poder Constituinte Decorrente. São
pelos sentidos, claro, manifesto, organização da União, cuja
determinados diretamente aos
sendo, portanto, princípios aplicação se estende aos Estados,
Estados, ainda que não de forma
sensíveis aqueles indubitavelmente por força de regra expressa ou do
expressa. Podem gerar limitações
apontados na Constituição, princípio da simetria.
expressas, implícitas ou
expressos em seu texto.
decorrentes.
Encontram-se enumerados no art. Ex.: normas relativas à organização Ex.: os Estados não podem dispor
34, VII, da CF, podendo sua do Tribunal de Contas da União; sobre as matérias que constituem
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infringência acarretar a
intervenção federal no Estado. São
eles: a) forma republicana, sistema
representativo e regime
democrático; b) direitos da pessoa
humana; c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da
regras básicas atinentes ao competência privativa da União.
administração pública, direta e
processo legislativo federal.
indireta; e) aplicação do mínimo
exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida
a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde.
#OBS: Município tem poder constituinte decorrente? “Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara
Municipal, no prazo de 6 meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação,
respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual” Embora a maioria da doutrina admita
a existência de Poder Constituinte Decorrente no DF, no âmbito dos Municípios aqueles que consideram haver
poder constituinte decorrente são minoria. Dessa forma, a maioria da doutrina entende que há esse poder no
DF, pois a matéria tratada é estadual. Por isso cabe controle concentrado no TJ tendo como objeto Lei Orgânica
do DF. Por essa razão, ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade, e
não de constitucionalidade. Distrito Federal, de acordo com o art. 32, caput, da CF/88, será regido por lei
orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa,
que a promulgará. Tal lei orgânica deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal.
#OUSESABER #JURISPRUDÊNCIA:
De acordo com o art. 125, § 1º, da Constituição Federal, a competência dos Tribunais de Justiça deve ser
definida pelas CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS. Portanto, NÃO poderia uma mera LEI estadual prever a
prerrogativa de foro no TJ para o Procurador-Geral do Estado, por estar tratando de tema reservado à Lei
Maior estadual. Cuida-se de entendimento consolidado do STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 108, INC. VII, ALÍNEA B, IN FINE, DA CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO DO CEARÁ. AFRONTA AO ART. 125, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Compete à Constituição
do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 1º, da Constituição da
República. Essa competência não pode ser transferida ao legislador infraconstitucional. (STF, ADI 3140, Plenário,
rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 10/05/2007).
Somente a Constituição Estadual, portanto, poderia prever a competência do TJ para julgamento do PGE. E
mais, o STF também já se manifestou no sentido de que NÃO pode o texto constitucional estadual, ao tratar das
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competências do TJ, estabelecer uma NORMA ABERTA, delegando ao legislador infraconstitucional a atribuição
de definir foro privativo para certas autoridades, como o PGE. Nesse sentido, confira-se o julgado abaixo:
#OUSESABER: Constituição Estadual pode proibir que servidores públicos sejam usados em substituição a
empregados privados em momento de greve?
O STF debruçou-se sobre o tema por conta da ADI 232/RJ proposta pelo Governador do Rio de Janeiro tendo por
objeto o artigo 77, XXIII, da Carta Política carioca, a qual dispõe o seguinte: Art. 77 - A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte: XXIII -
ressalvada a legislação federal aplicável, ao servidor público estadual é proibido substituir, sob qualquer
pretexto, trabalhadores de empresas privadas em greve. Em primeiro lugar, necessário destacar que o STF
asseverou que as regras básicas do processo legislativo presentes na CF/1988 incorporariam noções
elementares do modelo de separação dos poderes, o que as torna de observância inafastável no âmbito local
(CF, art. 25). A esse respeito, o artigo 61, §1°, II, “a” e “e” determina que a competência para legislar sobre o
funcionamento da administração pública é do Chefe do Executivo, não podendo, a priori, tal matéria ser tratada
em constituição estadual, visto que devem ser propostas pelo chefe do Poder Executivo em leis de sua iniciativa.
Contudo, as constituições estaduais não estão inteiramente proibidas de tratarem sobre o funcionamento da
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Administração local, desde que respeitem as regras de reserva de iniciativa e de forma que o parlamento local
não retire do Governador alguma competência legítima que ele possua. De fato, o inciso XXIII do artigo 77 da
constituição estadual carioca está relacionado ao funcionamento da Administração local, mas ele não se
sobrepõe ao campo de discricionariedade política que a Constituição Federal reserva, com exclusividade, à
iniciativo do Governador. Além disso, a regra não deu à Administração local configuração definitiva em
desacordo com o texto federal. Por derradeiro, é importante ressaltar que o Ministro Teori Zavascki asseverou
que a referida regra contém hipóteses de excepcionalidade, não se aplicando em caso de paralização em
necessidades inadiáveis da comunidade, vide artigo 9°, §1° da CRFB, que poderia justificar o deslocamento de
servidores para o exercício temporário de funções alheias aos correspondentes cargos.
#OUSESABER: As Constituições Estaduais podem prever uma nova modalidade para escolha de
Desembargador pelo quinto constitucional diferente das estabelecidas pela CF/88? Não!
O STF, conforme veiculado no Informativo 775, deixou assente que o procedimento para a escolha dos
Desembargadores por meio do quinto constitucional foi tratado de forma exaustiva pelo artigo 94 da CRFB,
não podendo o constituinte estadual inovar e estabelecer novas etapas que não estejam expressamente
previstas na Carta Federal. Assim, o procedimento para escolha dos Desembargadores por meio do quinto
constitucional deverá necessariamente observar o que dispõe o referido artigo, veja-se:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal
e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de
advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que,
nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.
Dessa forma, o STF julgou parcialmente procedente a ADI 4150/SP, a qual tinha por objeto a Emenda
Constitucional 25/2008, que dera nova redação ao artigo 63 da Constituição do Estado de São Paulo – Capítulo
IV – Do Poder Judiciário, exigindo o crivo pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa do nome escolhido
pelo Governador para preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional, em flagrante invasão da
atuação do Poder Executivo.
Revisor:
A revisão é uma via extraordinária de alteração constitucional, ao passo que a reforma é a via ordinária.
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo
voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Veja que votavam todos
juntos. Não havia votos de senadores e deputados. Existiam votos dos congressistas, precisando da maioria dos
594 votos. Já ocorreu, e não pode ser feito novamente, como Dilma e Lula quiseram. Não estando a aludida
revisão vinculada ao resultado do plebiscito do art. 2.º do ADCT (que admitia a volta à monarquia e ao
parlamentarismo). Limites – cláusulas pétreas.
#OUSESABER: Segundo entendimento do STF, NÃO é possível a realização de nova revisão constitucional. O
art. 3º do ADCT previu a possibilidade de alteração da Constituição Federal de 1988 por meio da denominada
“revisão constitucional”, realizada pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Congresso Nacional, em
SESSÃO UNICAMERAL. Segundo referido dispositivo, a revisão deveria ocorrer " após 5 anos, contados da
promulgação da Constituição". Em 1993, foi realizada a dita revisão constitucional, a qual resultou na
elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão. Por ocasião do julgamento da ADI 981, o STF consolidou
entendimento no sentido de que, após a realização da revisão constitucional, a norma do art. 3º do ADCT teve
sua APLICABILIDADE ESGOTADA e EFICÁCIA EXAURIDA, de forma a NÃO ser mais possível nova manifestação
do poder constituinte derivado revisor. De fato, considerando o procedimento mais simplificado que
caracteriza a revisão (em comparação com o procedimento de reforma previsto no art. 60 da CF), a rigidez do
texto constitucional restaria fragilizada. Ressalte-se ainda que, neste mesmo julgado, o STF também assentou o
entendimento de que a realização da revisão constitucional, à época, NÃO estava vinculada ao resultado do
plebiscito previsto no art. 2º do ADCT.
A expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial dos
institutos e princípios elencados no dispositivo, e não como uma intangibilidade literal. Pode haver cláusulas
pétreas ampliadas e restringidas, contanto que não haja o esvaziamento do núcleo essencial.
a) Forma federativa: since CF 1981. O Min. Sepúlveda Pertence disse ser a forma federativa de Estado
princípio intangível da CF. (CESPE já afirmou várias vezes). Na ADI 939 o princípio da imunidade
tributária recíproca foi considerado como cláusula pétrea, por ser princípio decorrente da forma
federativa de Estado. O objetivo é evitar que a autonomia dos entes federativos possa ser afetada e
a autonomia é o núcleo essencial da forma federativa. Art. 150, VI, a VI - instituir impostos sobre: a)
patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda
ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os
requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
b) Voto secreto, direto, periódico e universal. A rigor o voto não é universal, o que seria universal é o
direito de sufrágio. Secreto não é o voto e sim o escrutínio, a forma como ele se realiza. Voto
obrigatório? Não. Não está elencado entre as hipóteses de cláusula pétrea. Ele não é nem cláusula
pétrea implícita pela maioria da doutrina.
c) Separação dos poderes. Extremamente ampla. Retirar uma competência de um órgão e atribuir a
outro? Ex.: Senado avaliar decisões do STF, etc. ADI 3367 – CNJ violaria separação dos poderes, por
ser composto por membros dos três poderes? O STF entendeu que não, pois ele exerce apenas uma
função administrativa que não afeta o núcleo político do princípio da separação dos poderes, pois
preserva a função jurisdicional, ou seja, se o CNJ fosse um órgão para revisão decisões do judiciária
haveria sim a ingerência de outros poderes.
Poder constituinte derivado. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada; Que lei é essa? Para os que interpretam lei no sentido restritivo só vincularia o legislador ordinário
(Sarmento). Se fosse interpretado no sentido amplo, alcaçaria as emendas, abrangendo o poder constituinte
derivado (maioria dos ministros do STF ADI 3133).
a) O art. 60. A própria forma de alteração da CF. Essas limitações por serem impostas por um poder
acima do poder constituinte derivado, seriam cláusulas pétreas. José Afonso Da Silva Paulo
Bonavides e Pinto Ferreira sustentam que o art. 60 é cláusula pétrea. Existe na doutrina a Teoria da
Dupla Revisão, que consiste na alteração de uma limitação imposta ao poder constituinte derivado
para, em seguida, alterar um determinado conteúdo da constituição. Ex.: reforma política. Primeiro
se altera o quórum de 3/5 e depois tenta uma emenda de reforma política. Para que ela pudesse
passar pelo Congresso. Ex.: pena de morte. Tentou propor uma PEC retirando os direitos e garantias
individuais do rol de cláusulas pétreas, para depois propor a PEC da pena de morte. A maioria da
doutrina não admite a dupla revisão, pois o artigo 60 é considerado cláusula pétrea, de forma que a
primeira revisão proposta não seria possível. Jorge Mirada defende a possibilidade quando a
cláusula pétrea não trata de um conteúdo essencial. No caso do Brasil todas as cláusulas estão
relacionadas com a essência da CF.
*#OUSESABER: O Poder Constitucional Formal pode ser traduzido no conjunto de forças político-sociais que
vão produzir o conteúdo de uma nova Constituição, a partir da ruptura jurídico-política. Certo ou errado?
✖ERRADO! A assertiva conceitua o chamado “Poder Constituinte Material”. A doutrina constitucionalista traz
classificações do Poder Constituinte. Vamos à elas: 1) Quanto à dimensão do Poder Constituinte: (a) Poder
Constituinte Material. Pode ser traduzido no conjunto de forças político-sociais que vão produzir o conteúdo de
uma nova Constituição, a partir da ruptura jurídico-política. Ou seja, se traduz na ideia de direito, fruto desse
conjunto de forças político-sociais. O Poder Constituinte material será exteriorizado pelo Poder Constituinte
formal; e (b) Poder Constituinte formal é aquele que vai formalizar a ideia de direito construída por meio do
Poder Constituinte Material. O Pode Constituinte formal será o grupo encarregado de redigir a Constituição.
#OBS: Ulisses Liberto – nova obra de Jon Elster na verdade as maiorias atuais criam mecanismos na tentativa de
evitar maiorias futuras que possam ter valores diversos. Na primeira teoria ele via as clausulas como vinculação
da própria sociedade, mas amadurecendo a questão ele passou a entender que essa vinculação não é para
limitar a maioria atual e sim a futura. Não seria uma mecanismo de auto vinculação e sim vinculação de outros
grupos diferentes.
#OBS: O poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio das
mutações constitucionais. Trata-se de mais um mecanismo de modificação da Constituição. Se por um lado a
mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por
intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo poder constituinte difuso se
instrumentaliza de modo informal e espontâneo , como verdadeiro poder de fato , e que decorre dos fatores
sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Trata-se de processo informal de
mudança da Constituição, alterando-se o seu sentido interpretativo, e não o seu texto, que permanece intacto e
com a mesma literalidade.
#OBS: Obs.: O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no
pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.
Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues, agindo de fora para dentro, o poder constituinte supranacional busca
estabelecer uma Constituição supranacional legítima. Em interessante estudo, Marcelo Neves demonstra a
tendência mundial de superação do “constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo”,
mais adequado para solução dos problemas de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de
poder. Não há dúvida que o tema terá que ser aprofundado e repensado, especialmente diante dessa tendência
de globalização do direito constitucional, chegando alguns autores, como Canotilho, a sugerir, inclusive, a
formulação da denominada teoria da interconstitucionalidade, na busca de se estudar “as relações
interconstitucionais, ou seja, a concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de
vários poderes constituintes no mesmo espaço político”.
#OBS: para ocorrer a recepção a lei precisa: ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob
cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior); ter compatibilidade somente material , pouco
importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. Nesse sentido, uma lei anterior que nasceu
inconstitucional não poderia ser “consertada” pela nova Constituição. Não se poderia falar, então, em
“constitucionalidade superveniente”. A recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do
novo texto. Entendemos, contudo, que o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando o momento a
partir de quando a sua decisão passa a valer.
#OBS: Desconstitucionalização - trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior (leis
constitucionais e não a Constituição propriamente dita), desde que compatíveis com a nova ordem,
permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior
são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem. No Brasil, só pode ocorrer se
houver previsão expressa na nova CF.
a) as normas constitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de
seu advento, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado — ex.: art. 7.º, IV;
b) é possível a retroatividade máxima (a lei ataca os fatos consumados) e média (atinge as prestações vencidas,
mas ainda não adimplidas) da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão ,
como é o caso do art. 51 do ADCT da CF/88. Nesse sentido doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito
adquirido contra a Constituição;
c) por outro lado, as Constituições Estaduais ( poder constituinte derivado decorrente — limitado juridicamente)
e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais , bem como as emendas à Constituição (fruto
do poder constituinte derivado reformador , também limitado juridicamente), estão sujeitos à observância do
princípio constitucional da irretroatividade da lei ( retroatividade mínima) (art. 5.º, XXXVI — “lei” em sentido
amplo), com pequenas exceções, como a regra da lei penal nova que beneficia o réu (nesse sentido, cf. AI
292.979-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.12.2002).
O que ocorre quando uma Constituição é promulgada e, nessa data, existe uma lei em período de
“vacatio legis”? A doutrina considera que a lei vacante não será recepcionada pela nova ordem constitucional.
Isso porque a recepção somente se aplica às normas que estejam em vigor no momento da promulgação da
Constituição.
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Direito pré-constitucional inconstitucional face á Constituição pretérita: Nessa ótica, uma lei editada em
1980 poderá ser considerada inconstitucional perante a Constituição de 1967, mas materialmente compatível
com a Constituição de 1988. A Constituição de 1988 poderá, então, recepcioná-la? Não. A lei de 1980 já nasceu
inválida porque incompatível com a Constituição da época.
Alteração da repartição constitucional de competências pela nova Constituição: A conclusão desse nosso
raciocínio só pode ser a seguinte: a recepção somente será possível se houver alteração de competência de um
ente de maior grau para um ente de menor grau.
4.1 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
Quando do surgimento de uma nova constituição ocorrem duas situações distintas em relação às
normas constitucionais anteriores. Primeiro, a constituição propriamente dita (normas materialmente
constitucionais) fica inteiramente revogada; Como segundo fenômeno, as leis constitucionais (normas
formalmente constitucionais), cujo conteúdo for compatível com o da nova constituição, são recepcionadas
como normas infraconstitucionais.
Segundo a Teoria da Desconstitucionalização (Esmein e Carl Schmmit), fruto de uma concepção política
de constituição, haveria uma constituição propriamente dita (apenas aquilo que decorre de uma decisão política
fundamental) e leis constitucionais.
Constituição propriamente dita é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental, por
isso se chama concepção política. Esse conceito se aproxima muito do conceito de normas materialmente
constitucionais, pois decorrem de uma decisão política fundamental. São elas: os direitos fundamentais, a
estrutura do Estado e normas de organização dos poderes. Temas outros não fariam parte da CF propriamente
dita, seriam as chamadas leis constitucionais. As leis constitucionais, segundo essa Teoria, seriam recepcionadas
como leis infraconstitucionais. Ex. art. 242, §2º que fala da localização do Colégio Pedro Segundo é uma lei
formalmente constitucional. Em 2020 há uma nova CF. Se a CF nova não fizer menção a essa norma, ela será
recepcionada como uma norma com status de lei ordinária. Essa Teoria não é aceita no Brasil. Poucos autores
admitem, como Pontes de Miranda, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. A maioria da doutrina não aceita, pois no
Brasil ocorre a chamada revogação por normação geral, isto é, a nova CF revoga inteiramente a CF anterior.
4.2 RECEPÇÃO
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Quando do surgimento de uma nova CF ocorrem dois fenômenos em relação às normas
infraconstitucionais anteriores. Primeiro as que forem materialmente compatíveis são recepcionadas; as que
forem materialmente incompatíveis não são recepcionadas. O princípio que estabelece que duas normas
contraditórias não podem coexistir é o da unidade do ordenamento jurídico. O ideal seria que todas as normas
fossem criadas após a nova CF, mas ai haveria um vácuo legislativo. Para evitar esse vácuo, a nova CF recebe as
normas do sistema jurídico anterior que forem com ela materialmente compatíveis. Essas normas perdem o
fundamento de validade antigo e ganham um novo fundamento de validade. A incompatibilidade formal
superveniente não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status.
Ex. CTN.
#OBS: exceção – no caso de normas cuja competência era atribuída a entes federativos distintos
(inconstitucionalidade formal orgânica). Nessas hipóteses a recepção só é admitida quando a competência
anterior era de um ente maior e passa a ser de um ente menor. A competência que era dos Municípios e passa a
ser da União. A norma não é recepcionada. Se, no caso, a competência fosse da União e passasse a ser dos
Estados, a lei seria recepcionada.
#OUSESABER: O que se entende por lei complementar “ratione materiae”? Lei complementar "ratione
materiae" ou "em razão da matéria" ou, ainda, lei "materialmente complementar" é aquela que, a despeito de
ter sido editada como lei ordinária, foi recepcionada pela Ordem Constitucional vigente com "status" de
norma complementar. Clássico exemplo de lei materialmente complementar é o Código Tributário Nacional, o
CTN (Lei n. 5.172/1966). Nesse sentido, ensina Sacha Calmon Navarro Coêlho (Curso de Direito Tributário
Brasileiro, 2011): "A referência do CTN é a Constituição de 1946, emendada em sua parcela tributária pela
Emenda n. 18, de 01.12.1965. Hoje, vivemos sob a égide da Constituição de 1988, suas emendas e inúmeras leis
complementares da Constituição, àquela época formalmente inexistentes. Com efeito, a CF/46 não continha em
seu processo legislativo as "leis complementares", com quorum qualificado de votação (...) A Lei n. 5172/1966,
em sua ementa dispõe "sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário
aplicáveis à União, Estados e Municípios". Como se vê, surgiu no mundo jurídico como lei ordinária. Ocorre que,
ao dispor, desde então, sobre matérias que hoje são privativas de lei complementar, tem-se por assente que é
uma lei complementar "ratione materiae". Significa que suas regras somente podem ser alteradas por outras
leis complementares da Constituição".
De acordo com o art. 2º, §3º da LINDB, não pode haver, em regra, o efeito repristinatório tácito. Dessa
forma, apenas quando a lei nova diga expressamente que a lei anterior volta a valer.
No direito constitucional, a repristinação tácita não é admitida por razões de segurança jurídica e para
não comprometer a estabilidade das relações sociais. O fato da CF de 88 revogar a de 67 não trouxe de volta a
CF de 46. Há duas exceções:
Exemplo 01: Lei 9868/1999 no art. 11, §2º: Casos de questionamento de uma lei em sede de ADI e há decisão
liminar no sentido de declarar inconstitucional a lei.
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa
manifestação em sentido contrário.
Logo, se não houver manifestação contrária do STF, a lei anterior (no caso, a Lei “a”) volta a ter vigência
automaticamente.
Exemplo 02: Caso semelhante ao acima, mas a decisão do STF é definitiva. Essa decisão tem efeito erga omnes,
vinculante e, em regra, ex tunc.
Se a Lei “b” for declarada inconstitucional pelo STF em decisão definitiva, a decisão tem efeito erga omnes,
vinculante e ex tunc. Ou seja, a Lei tem um vício de origem (e já nasceu morta). Logo, uma lei com vício de
origem não poderia ter revogado a Lei anterior (no caso, a Lei “a”).
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Desse modo, a Lei “a” nunca deveria ter sido revogada e a Lei “b” nunca deveria ter existido.
Não é possível modulação de efeitos no efeito repristinatório tácito. Nesse caso, faz-se necessária a
modulação expressa.
#OBS: Lei federal e lei estadual na competência concorrente – suspende eficácia. Se for posteriormente
revogada, a suspensa volta. A rigor não é repristinação.
A hipótese prevista no art. 34 do ADCT trata de recepção material expressa na nova CF, de norma da
Constituição anterior. Não se trata de repristinação. Embora haja a revogação da geral, quando a nova CF faz
expressamente uma ressalva isso é possível. Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do
primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição
de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.
São processos informais de alteração do conteúdo da CF sem que haja modificação em seu texto.
Limites para a legitimidade da mutação constitucional: programa normativo (texto e princípios estruturantes da
CF) – não é qualquer interpretação nova.
Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um poder constituinte supranacional. Atualmente, tal
modalidade de poder constituinte existe na União Europeia.
Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os poderes constituídos são aqueles
estabelecidos por ela.
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#DEOLHONOSSINÔNIMOS: vicissitude constitucional tácita/ mudança constitucional silenciosa/ processo
informação de mudança da constituição.
#OUSESABER: O que é mutação constitucional? Qual a sua diferença entre o overruling? Quais são os seus
efeitos e seus limites? Mutação constitucional é uma alteração da interpretação ou sentido conferido a um
texto constitucional sem que haja efetiva supressão do texto. Tal mudança ocorre em razão das transformações
da realidade social para a qual o texto constitucional é dirigido. A mutação pode ocorrer devido aos períodos
históricos e modificações sociais que impactem no entendimento do texto constitucional e, consequentemente,
na norma dele extraída. A mutação não se confunde com o overruling, que é a mera superação de
precedentes, sem a correspondente modificação fática socioeconômica, ou seja, o overruling é a superação
do precedente, por um amadurecimento de uma corte sobre o direito aplicável à questão, sendo isso
totalmente independente de mudanças da realidade social. As mutações podem ocorrer tanto por
interpretação conferida pelo Judiciário, quanto pela própria sociedade, sendo uma possibilidade democrática de
interpretação e concretização da Constituição, cujo fundamento é o poder constituinte difuso. Vale ressaltar
que há limites à mutação constitucional, podendo ser citadas a literalidade do texto e a integridade
sistemática da Constituição. Isso significa que a nova interpretação não pode violar ou derrogar o sentido
primevo do texto, ou seja, uma mutação não pode fazer um “não” virar um “sim” e vice versa, bem como não
são possíveis interpretações que desnaturem o todo orgânico da Constituição, logo, um texto social
democrático como o brasileiro, p. ex., não pode por mutação transforma-se numa carta constitucional
comunista ou mesmo num arremedo “ultra-neoliberal”.
DIPLOMA DISPOSITIVOS
Constituição Federal Arts. 25 e 60
ADCT Art. 3º e Art. 11
LINDB Art. 2º, §3º
6 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
- Anotações de aula