Acordão RC STF Agente Auxiliar de Creche

Supremo Tribunal Federal
RECLAMAÇÃO 38.670 SÃO PAULO
RELATORA : MIN. ROSA WEBER

RECLTE.(S) : MUNICIPIO DE JABOTICABAL
ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE
JABOTICABAL
RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
BENEF.(A/S) : TAIS CRISTINA NASSAR FROTA GERENA
ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.
ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DAS
SÚMULAS VINCULANTES 37 E 43.
AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA.
RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA
SEGUIMENTO.
Vistos etc.
1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar,
fundada no art. 102, I, “l”, da Constituição da República, ajuizada pelo
Município de Jaboticabal contra acórdão da 2ª Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Processo
1006586-46.2017.8.26.0291, em virtude de suposta inobservância das
Súmulas Vinculantes 37 e 43.
2. O reclamante relata que a autoridade reclamada acolheu a
pretensão de inclusão de servidora admitida para exercer a função de
auxiliar de creche, atualmente denominada professor de creche, no plano
de carreira do magistério público municipal, com salário equivalente ao
primeiro e menor nível da escala de valores previstos.
Explica que o concurso prestado pela beneficiária da reclamação foi
o de auxiliar de creche, o qual passou a ser chamado de educador infantil
e, posteriormente, de professor de creche.
Reporta que, nos termos da Legislação Municipal n.º 3.972/2009,
alterada pela Lei n.º 4.836/2017, este cargo se diferencia dos demais de
magistério, como no caso dos Professores de Educação Básica I e II, já que
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço
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RCL 38670 / SP
as atividades do educador infantil são desempenhadas em creche e

envolve atividades com crianças de até 03 anos de idade.
Argumenta que o acórdão reclamado, ao estender as prescrições
contidas na Lei Federal 11.738/2008 à espécie afronta (i) a Súmula
Vinculante nº 37, por acolher a pretensão da servidora e lhe estender
vantagens e diferenças salariais decorrentes da inclusão do cargo de
professor de creche no Plano de Cargos de Salário do Magistério do
Município, e (ii) a Súmula Vinculante 43, ao conceder a transposição do
emprego público de auxiliar de creche/professor de creche para o de
professora, permitindo a alteração da sua investidura originária.
3. Deixo de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial
reclamado, bem como dispenso a intimação da autoridade reclamada e
do Procurador-Geral da República, em razão da manifesta inviabilidade
da demanda.
É o relatório.
Decido.
1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l”, e 103-A, § 3º, ambos da
Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do
Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante ou
descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de
controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde
que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas
partes.
2. Na presente reclamação, aponta-se a inobservância dos
enunciados das Súmula Vinculantes nº 37 e 43, segundo os quais: “Não
cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos
de servidores públicos sob o fundamento de isonomia” e “É inconstitucional toda
modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia
aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não
integra a carreira na qual anteriormente investido”.
3. Para melhor resolução da controvérsia, transcrevo o ato
reclamado:
“SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Professora de
RCL 38670 / SP
creche do Município de Jaboticabal. Pretensão de recebimento

do piso salarial nacional, nos termos da Lei nº 11.738/00, além
do respeito à divisão de jornada com limite máximo de 2/3 da
carga horária para o desempenho das atividades de interação
com os educandos. Possibilidade. Cargo que integra o quadro
do magistério. LM nº 3.972/09. Sentença reformada. Recurso
conhecido e provido.
I- Trata-se de ação sob rito ordinário ajuizada por TAIS
CRISTINA NASSAR FROTA GERENA em face da
PREFEITURA MUNICIPAL DE JABOTICABAL, alegando, em
síntese, que é servidora pública municipal e exerce a função de
professora de creche. Afirma que a ré não cumpre a Lei nº
11.738/08 no que tange ao pagamento do piso nacional da
educação básica, bem como quanto à divisão da jornada de
trabalho em 2/3 para atividades de interação com os educandos
e 1/3 de atividades extraclasse. Requer a procedência da ação
para adequar a jornada de trabalho da autora e condenar a ré à
implantação do piso nacional e ao pagamento das diferenças
salariais. Também pleiteia indenização por danos morais. A r.
sentença de fls. 553/555 julgou improcedente a ação,
condenando a autora ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o
valor atualizado da causa, ressalvadas as benesses da
assistência judiciária gratuita. [...]
II- O recurso deve ser conhecido e comporta provimento.
Trata-se de ação na qual a autora, professora de creche,
devidamente aprovada em concurso público, objetiva a
adequação da jornada de trabalho e a implantação do piso
nacional, sob o fundamento de que a ré não vem cumprindo
com o disposto na Lei nº 11.738/08 no que tange ao recebimento
do piso salarial nacional estabelecido para os profissionais do
magistério da educação básica, cuja sentença julgou
improcedente os pedidos.
Não há que se falar em cerceamento de defesa, na medida
em que a questão aqui posta, ou seja, o direito (ou não) ao piso
salarial e à limitação de jornada, é apenas de direito, não
RCL 38670 / SP
demandando dilação probatória e viabilizando o julgamento

antecipado.
A Lei nº 11.738/08, que regulamenta o piso salarial
nacional para os profissionais do magistério público da
educação básica a que refere a alínea “e”, do inciso III, do caput,
do art. 60, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
em seu art. 2º, § 2º, estabelece que:
“Art. 2º (...)
§ 2º. Por profissionais do magistério público da
educação básica entendem-se aqueles que desempenham
as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à
docência, isto é, direção ou administração, planejamento,
inspeção, supervisão, orientação e coordenação
educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares
de educação básica, em suas diversas etapas e
modalidades, com a formação mínima determinada pela
legislação federal de diretrizes e bases da educação
nacional”.
Quanto ao conceito de profissional de educação e grau de
formação exigido do docente, a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional (Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996)
em seus artigos 21, 29, 30, 61 e 62, estabelece:
"Art. 21. A educação escolar compõe-se de:
I - educação básica, formada pela educação infantil,
ensino fundamental e ensino médio;
II - educação superior.
Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da
educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento
integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos
físico, psicológico, intelectual e social, complementando a
ação da família e da comunidade.
Art. 30. A educação infantil será oferecida em:
I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças
de até três anos de idade;
II - pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5
(cinco) anos de idade.
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Art. 61. Consideram-se profissionais da educação

escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício e
tendo sido formados em cursos reconhecidos, são:
I - professores habilitados em nível médio ou
superior para a docência na educação infantil e nos
ensinos fundamental e médio;
II - trabalhadores em educação portadores de
diploma de pedagogia, com habilitação em administração,
planejamento, supervisão, inspeção e orientação
educacional, bem como com títulos de mestrado ou
III - trabalhadores em educação, portadores de
diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica
ou afim.
Parágrafo único. A formação dos profissionais da
educação, de modo a atender às especificidades do
exercício de suas atividades, bem como aos objetivos das
diferentes etapas e modalidades da educação básica, terá
como fundamentos:
I - a presença de sólida formação básica, que propicie
o conhecimento dos fundamentos científicos e sociais de
suas competências de trabalho;
II - a associação entre teorias e práticas, mediante
estágios supervisionados e capacitação em serviço;
III - o aproveitamento da formação e experiências
anteriores, em instituições de ensino e em outras
Atividades.
Art. 62. A formação de docentes para atuar na
educação básica far-se-á em nível superior, em curso de
licenciatura, de graduação plena, em universidades e
institutos superiores de educação, admitida, como
formação mínima para o exercício do magistério na
educação infantil e nas quatro primeiras séries do ensino
fundamental, a oferecida em nível médio, na modalidade
Normal." (grifos nossos).
Nota-se que a lei prevê expressamente que as funções do
educador infantil estão incluídas dentre as que compõem a
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educação escolar.
No mesmo sentido, o art. 2º, §1º, da Resolução nº 02/09 do
Ministério da Educação, que faz referência ao art. 6º da Lei nº
11.738/081 e dispôs sobre as diretrizes nacionais para os planos
de carreira e remuneração dos profissionais do magistério,
deixa claro que
“(...) São considerados profissionais do magistério
aqueles que desempenham as atividades de docência ou
as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou
administração, planejamento, inspeção, supervisão,
orientação e coordenação educacionais, exercidas no
âmbito das unidades escolares de Educação Básica, em
suas diversas etapas e modalidades (Educação Infantil,
Ensino Fundamental, Ensino Médio, Educação de Jovens e
Adultos, Educação Especial, Educação Profissional,
Educação Indígena), com a formação mínima determinada
pela legislação federal de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional (...)”.
Não bastasse, a própria LM nº 3.972/092 inclui os
educadores infantis dentre os docentes, integrando, portanto,
o quadro do magistério local.
A confirmar tal entendimento, tem-se que, dentre o rol de
atribuições dos educadores infantis (Anexo IV) estão, dentre
outras,
“Planejar, executar, acompanhar, avaliar e registrar o
desenvolvimento da criança a fim de subsidiar reflexão e o
aperfeiçoamento do trabalho em conformidade com a
Proposta Pedagógica sob orientação do coordenador
pedagógico e ou diretor de escola; Acompanhar as
tentativas das crianças, incentivar a aprendizagem,
oferecer elementos para que elas avancem em suas
hipóteses sobre o mundo; e Estimulá-las em seus projetos,
ações e descobertas” (incisos IV, VIII e IX).
Aliás, a própria apelada, segundo informação veiculada
em sua página na internet, promoveu adequações e majorou os
salários dos educadores infantis ao piso nacional, citando
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expressamente a Lei nº 11.738/08 (fl. 98), ou seja, reconheceu,

embora implícita e tardiamente, que o pedido aqui analisado
tem amparo legal.
E na mesma linha de raciocínio, também há de ser
observado em relação à apelante o disposto no art. 2º, §4º, da
Lei nº 11.738/08:
“Art. 2º. (...) § 4 o. Na composição da jornada de
trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois
terços) da carga horária para o desempenho das
atividades de interação com os educandos.”
Para que não se alegue omissão, o acolhimento do pleito
não configura afronta à Súmula Vinculante nº 37 do C. STF, na
medida em que não se determina o aumento de vencimentos
com base em isonomia, mas sim a correta aplicação da lei que
fixa, também para a apelante, o piso nacional.
A questão dos danos morais não foi abordada no apelo.
De qualquer forma, o descumprimento da lei no que tange
à correta jornada não configura dano moral indenizável, dado
que não há qualquer elemento nos autos que permita concluir
que tal situação configurou transtorno ou abalo significativo a
justificar a condenação pleiteada.
Assim, atendo-se aos limites fixados nas razões de recurso,
tem-se que este deve ser conhecido e provido para o fim de
julgar procedente em parte a demanda, reconhecendo o direito
da autora ao piso nacional e aos reflexos daí decorrentes bem
como à divisão de jornada nos termos do art. 2º, §4º, da Lei nº
11.738/08. Os atrasados, respeitada a prescrição quinquenal,
deverão ser calculados nos termos do decidido pelo C. STF no
julgamento do RE 870947/SE (Tema 810). Sucumbente na maior
parte do pedido, deverá a Prefeitura arcar com as custas,
despesas e honorários de 10% do valor da condenação”.
4. Verifico que a Corte reclamada incluiu a servidora, admitida

originalmente no cargo de auxiliar de creche - posteriormente renomeado
de “professor de creche” - no Plano de Carreira do magistério público
municipal (Lei n° 144/2009). Para tanto, a autoridade reclamada concluiu,
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com base nos fatos e prova dos autos, inequívoca a atuação da

beneficiária da reclamação em atividades de ensino, na qualidade de
educadora infantil, tendo em vista que os requisitos e atribuições do
cargo de professor de creche exigidos e estipulados pelo Município se
encontrariam em consonância com a Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e
Bases da Educação Nacional - LDB), no que diz respeito à educação
infantil e à formação desse profissional de educação.
5. Dessa forma, não há falar em aumento de vencimento de servidor
público com base no princípio da isonomia ou em virtude de seu
enquadramento em carreira distinta, o que evidencia a ausência de estrita
aderência entre os atos confrontados.
6. Reputa-se, assim, inexistente a estrita aderência entre o objeto do
ato reclamado e o paradigma de controle invocado, requisito
indispensável para o cabimento da reclamação nesses casos, conforme
jurisprudência consolidada desta Casa:
“E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGADO
DESRESPEITO AOS ENUNCIADOS CONSTANTES DAS
SÚMULAS VINCULANTES NºS 37/STF E 43/STF –
INOCORRÊNCIA – INGRESSO DA SERVIDORA MUNICIPAL
MEDIANTE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO
PÚBLICO NO CARGO DE “BABÁ” – LEI MUNICIPAL Nº
56/2008 QUE, AO REFORMAR A CARREIRA, ATRIBUIU-LHE
A QUALIDADE DE “EDUCADORA” INTEGRADA AOS
QUADROS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO MUNICIPAL –
CATEGORIA PROFISSIONAL QUE, NOS TERMOS DA LEI
Nº 11.738/2008, AJUSTA-SE À NOÇÃO CONCEITUAL DE
“PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA
EDUCAÇÃO BÁSICA” – DECISÃO RECLAMADA QUE, AO
DETERMINAR O PAGAMENTO DE DIFERENÇAS
SALARIAIS À BENEFICIÁRIA, LIMITA-SE, TÃO
SOMENTE, A OBSERVAR AS NORMAS QUE
DISCIPLINAM O PLANO DE CARREIRA DO
MAGISTÉRIO (LEI Nº 11.738/2008) E O PISO SALARIAL
NACIONAL – INEXISTÊNCIA DA NECESSÁRIA RELAÇÃO
RCL 38670 / SP
DE IDENTIDADE ENTRE A MATÉRIA VERSADA NA

DECISÃO OBJETO DA RECLAMAÇÃO E OS
FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE AOS
PARADIGMAS DE CONFRONTO INVOCADOS PELA
PARTE RECLAMANTE – INADMISSIBILIDADE DO USO DO
INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO QUANDO O ATO
QUESTIONADO NÃO SE AJUSTAR, COM EXATIDÃO E
PERTINÊNCIA, AOS PARÂMETROS DE CONTROLE
ALEGADAMENTE TRANSGREDIDOS – PRECEDENTES –
INADEQUAÇÃO, ADEMAIS, DO EMPREGO DA
RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL –
PARECER DA PROCURADORIA- -GERAL DA REPÚBLICA
PELA IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO – RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO” (Rcl 24051 AgR, Rel. Min. Celso de
Mello, Segunda Turma, Dje 24.4.2019) (destaquei).
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE
AFRONTA ÀS SÚMULAS VINCULANTES 37 E 43.
INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE TEMAS
ENTRE O ATO RECLAMADO E OS PARADIGMAS
INVOCADOS. AGRAVO MANIFESTAMENTE
IMPROCEDENTE. MULTA PREVISTA PELO ARTIGO 1.021, §
4º, DO CPC/2015. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos termos da Súmula Vinculante nº 37, “Não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de
servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. Já a Súmula
Vinculante nº 43 dispõe que “É inconstitucional toda modalidade
de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia
aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo
que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. 2. In
casu, o Tribunal a quo deferiu o pagamento de diferenças
salariais advindas da inobservância do piso salarial previsto na
Lei 11.738/08 e no Plano de Carreira do Magistério. 3. A
aderência estrita entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo
da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga
RCL 38670 / SP
omnes apontada pelo reclamante é requisito para a

admissibilidade da reclamação constitucional. Precedentes:
Rcl. 5.476-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de
6/11/2015; Rcl 22.024-AgR, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda
Turma, DJe de 29/10/2015; Rcl 20.818, rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, DJe de 14/10/2015; Rcl 19.240-AgR, rel. Min.
Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 14/09/2015. 4. A
interposição de agravo manifestamente improcedente autoriza
a imposição de multa, com fundamento no art. 1.021, § 4º, do
CPC/2015. 5. Agravo regimental desprovido” (Rcl 24185 ED-
AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 11.5.2017).
7. Ante o exposto, forte nos arts. 38 da Lei 8.038/1990 e 21, § 1º, do

RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o exame do
pedido liminar.
Publique-se.
Brasília, 07 de fevereiro de 2020.
Ministra Rosa Weber

Relatora
10

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as atividades do educador infantil são desempenhadas em creche e

“SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Professora de

creche do Município de Jaboticabal. Pretensão de recebimento

demandando dilação probatória e viabilizando o julgamento

Art. 61. Consideram-se profissionais da educação

expressamente a Lei nº 11.738/08 (fl. 98), ou seja, reconheceu,

4. Verifico que a Corte reclamada incluiu a servidora, admitida

com base nos fatos e prova dos autos, inequívoca a atuação da

DE IDENTIDADE ENTRE A MATÉRIA VERSADA NA

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE

omnes apontada pelo reclamante é requisito para a

7. Ante o exposto, forte nos arts. 38 da Lei 8.038/1990 e 21, § 1º, do

Ministra Rosa Weber

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