ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ED
Nº 70051821874 (N° CNJ: 0488785-43.2012.8.21.7000)
2012/CÍVEL

EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO SUL. ESTÁGIO
PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO AD NUTUM DEPOIS
DA CIÊNCIA DA ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE
DOIS CARGOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A
APURAÇÃO DA SUPOSTA IRREGULARIDADE.
OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ART. 5º,
LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
PREVISÃO DA PENALIDADE DE DEMISSÃO PARA
O MESMO FATO. ART. 135, XII, DA LEI
COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 31/99,
CONSOLIDADA PELA LC MUNICIPAL Nº 296/2005.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
I – Não prospera a prefacial de não conhecimento do
recurso, pois preenchidos os requisitos do art. 530 do
CPC, tendo em vista o dissenso acerca do
pressuposto do processo administrativo antes da
exoneração; a fundamentação do pedido recursal e
dispensa do prequestionamento para a interposição
dos embargos infringentes.
II – No mérito, a par do exercício de outro cargo
público quando investidura pelo embargado; da
redação do art. 37, XVI, da Constituição da República
à época; da legislação municipal específica e do
instrumento convocatório, necessária a instauração do
prévio procedimento administrativo, com vistas à
efetividade do devido processo legal, a permitir a
ampla defesa e o contraditório para fins da exoneração
do embargado, ainda que em estágio probatório.
Precedentes do STF, STJ e desta Corte.
III- Além do mais, em que pese o ato de exoneração,
ad nutum, com fulcro no art. 45, II, c, da LC nº 31/99,
consolidada pela LC nº 296/2005, a previsão da
penalidade de demissão no mesmo estatuto, para o
mesmo fato imputado, com a concessão de 5 (cinco)
dias para prévia opção do servidor. Ainda, a
instauração de sindicância ou de processo
administrativo disciplinar. Ofensa ao princípio da
legalidade.
IV – A ilegalidade do ato administrativo de exoneração
acarreta a condenação no pagamento dos
vencimentos e vantagens a que teria direito o servidor,
se em exercício estivesse.
Precedentes das Cortes Superiores.
Prefacial rejeitada.
Embargos Infringentes desacolhidos.
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EMBARGOS INFRINGENTES SEGUNDO GRUPO CÍVEL

Nº 70051821874 (N° CNJ: 0488785- COMARCA DE SANTA CRUZ DO

43.2012.8.21.7000) SUL

MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DO EMBARGANTE

SUL

WLADIMIR GOMES EMBARGADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Segundo Grupo
Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a
preliminar e, por maioria, desacolher os embargos infringentes, vencidos os
Desembargadores Eduardo Uhlein e Antonio Vinicius Amaro da Silveira.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO
(PRESIDENTE), DES. LEONEL PIRES OHLWEILER, DES. EDUARDO
UHLEIN E DES. ANTONIO VINICIUS AMARO DA SILVEIRA.
Porto Alegre, 13 de junho de 2014.
DES. EDUARDO DELGADO,
Relator.

RELATÓRIO
DES. EDUARDO DELGADO (RELATOR)

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Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo MUNICÍPIO

DE SANTA CRUZ DO SUL contra o acórdão das fls. 517-524, o qual deu
parcial provimento ao recurso de apelação nº 70045467925, nos autos da
presente ação movida por WLADIMIR GOMES.
Os termos da ementa do acórdão embargado:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO

MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO SUL.
EXONERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. FALSA
DECLARAÇÃO DE NÃO-CUMULAÇÃO DE CARGOS
PÚBLICOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
PRÉVIO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
PATRIMONIAIS INDEVIDA. POR MAIORIA,
VENCIDO O RELATOR, DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO APELO (Apelação Cível Nº
70045467925, Quarta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira,
Julgado em 28/03/2012)

Nas razões o município recorrente postula o acolhimento dos

embargos infringentes, com vistas à prevalência do voto vencido, da lavra do
e. Des. José Luiz Reis de Azambuja, no sentido da desnecessidade de
instauração de prévio processo administrativo para a exoneração do
embargado, tendo em vista a prática do ato ilícito de declaração inverídica
no sentido do não exercício de outro cargo público no momento da posse e
em momento anterior ao ingresso no quadro dos servidores municipais.
Refere a exoneração quando tomou ciência da omissão dolosa
do servidor, em respeito à vedação constitucional de acumulação de cargos
públicos, nos termos do art. 37, XVI, da CF/88.
Assevera o enriquecimento ilícito do embargado, bem como a
oportunidade de manifestação, em dois momentos distintos, acerca da sua
efetiva situação funcional – quando prestou declaração específica de não

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acúmulo de cargos e no ato da posse -, nos termos do art. 15, §2º, da Lei
Complementar nº 296/2005.
No caso de manutenção do julgado hostilizado, defende o
reconhecimento do agir doloso do embargado, ao efeito de afastar a
condenação ao pagamento dos vencimentos retroativos, desde a data da
exoneração, tendo em vista o pressuposto da contraprestação do serviço
para a percepção dos vencimentos.
Observa o transcurso de quase 5 (cinco) anos entre a data da
exoneração e a data do aforamento da presente ação.
Colaciona jurisprudência e doutrina.
Requer o acolhimento do recurso, ao efeito da prevalência do
voto vencido, com vistas à improcedência do pedido de reintegração do
embargado no cargo público (fls. 535-552).
Em contrarrazões, o embargado refere a falta de
prequestionamento e fundamentação no presente recurso, e aponta a
unanimidade do acórdão no ponto da necessidade de instauração de prévio
processo administrativo para a exoneração havida, razões do não cabimento
do recurso.
No mérito, requer o desprovimento dos embargos infringentes,
a fim de assegurar a efetividade dos princípios constitucionais e das
decisões consolidadas pelos Tribunais Superiores (fls. 575-579).
Recebido o recurso pelo e. Des. José Luiz Reis de Azambuja, a
redistribuição no âmbito deste Segundo Grupo Cível (fl. 581).
Nesta sede, o e. Procurador de Justiça, Dr. Altamir Francisco
Arroque, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 584-
595).
Vieram os autos conclusos.

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É o relatório.

VOTOS
DES. EDUARDO DELGADO (RELATOR)

Eminentes colegas.

O embargado, Sr. Wladimir Gomes, ajuizou a presente ação de

procedimento ordinário em desfavor do embargante, com vistas à
declaração de nulidade do ato administrativo da sua exoneração, em razão
da ausência de prévio procedimento administrativo; bem como a
reintegração no cargo de Enfermeiro, e condenação do município de Santa
cruz do Sul no pagamento dos vencimentos e vantagens a contar do
desligamento indevido, e indenização pelos danos morais sofridos (fls. 2-25).
Sobreveio sentença de improcedência dos pedidos (fls. 399-
400), desconstituída pela c. Quarta Câmara Cível, tendo em vista a
prestação jurisdicional incompleta (fls. 450-454, v.). Remetidos os autos à
origem, nova sentença de improcedência (fls. 456-459, v.), no sentido da
legalidade do ato de exoneração, contra a qual o embargado interpôs o
recurso de apelação - nº 70045467925 -, cujo provimento não unânime
constitui o objeto do presente recurso.
Por seu turno, do acórdão hostilizado (fls. 517-524),
depreende-se o dissenso acerca da necessidade de instauração de prévio
procedimento administrativo para a exoneração havida, em razão de
informação inverídica no momento da declaração acerca de exercício de
outro cargo público, em momento anterior à posse, em afronta à vedação
constitucional de cumulação de cargos públicos.

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Relativamente ao ponto, a posição do e. Relator, Des. José

Luiz Reis de Azambuja, no sentido do desprovimento do apelo, por
considerar despicienda a oportunização do contraditório no caso específico
(fls. 518-521).
De outro lado, os e. Desembargadores Agathe Elsa Scmidt da
Silva e Alexandre Mussoi Moreira pelo parcial provimento ao recurso, com
vistas á reintegração do embargado no cargo público, com o pagamento de
todos os vencimentos e vantagens retroativos desde o seu afastamento,
face à obrigatoriedade do devido processo legal no âmbito administrativo
(fls. 521-523 e v.).
Assim, na medida em que a matéria devolvida encontra-se
situada no cerne do dissenso, não merece prosperar a prefacial suscitada
em sede de contrarrazões.
De igual forma vai rechaçada a prefacial de inadmissibilidade
recursal pela falta de fundamentação, pois se denota a contraposição aos
fundamentos lançados pela maioria.
Por fim, desnecessário o prequestionamento invocado para fins
de interposição de embargos infringentes, pois requisito de admissibilidade
própria dos recursos excepcionais - especial e extraordinário1.
Neste sentido, rejeito as prefaciais de não conhecimento do
recurso, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, nos
termos do art. 530 do Código de Processo Civil2.

1
Súmulas 282 e 356 do STF e 211 do STJ.
2
Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado,
em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória.
Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

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No mérito, a matéria devolvida reside na legalidade da

exoneração do embargado, servidor não estável - com base na informação
inverídica firmada quando do ingresso no serviço público, no sentido da ausência
do exercício concomitante em outro cargo público, e portanto a acumulação
indevida -, sem a prévia instauração de prévio procedimento administrativo, a
violar o pressuposto do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.
Compulsando os autos, depreende-se a nomeação do
embargado, Sr. Wladimir Gomes, no cargo de Auxiliar de Enfermagem do
Município de Santa Cruz do Sul, ora embargante, por meio da Portaria nº
811, de 02.01.2001 (fl. 93).
Por seu turno, em 16.01.2001, a declaração do embargado, em
atendimento ao art. 37, XVI, da Constituição da República 3, no sentido da
falta de relação contratual com outro órgão público (fl. 87).
Ainda, no Termo de Posse da fl. 86, em 22.01.2001, a
expressa consignação do não exercício em outro cargo público ou função
pública, ou a percepção de proventos por tempo de serviço público.
Não obstante, em 02.10.2002, a comunicação da exoneração
procedida de forma ad nutum pelo município (fl. 121), tendo em vista a
acumulação indevida e remunerada de dois cargos públicos pelo embargado
(fl. 120) – Auxiliar de Enfermagem e Soldado da Brigada Militar desde 31.01.1990
3
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o
disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas;

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(fl. 122) -, nos termos do art. 45, II, c, da Lei Complementar nº 31/99 – Regime
Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Santa Cruz do Sul (fls. 184-289) - ,
consolidada pela Lei Complementar nº 296/2005, verbis:

Art. 45 – Dar-se-á exoneração:

(...)
II – de ofício, quando:
(...)
c) quando ocorrer acumulação proibida de cargos
públicos.
(grifei)

A par do suposto vício na investidura do cargo público no

município recorrente pelo embargado, do cotejo da redação do art. 37, XVI,
da Constituição da República à época; da legislação municipal específica e
do instrumento convocatório, depreende-se a necessidade da instauração do
prévio procedimento administrativo, com vistas à garantia da efetividade do
devido processo legal4 - ampla defesa e contraditório -, a legitimar a
exoneração havida do embargado, ainda que em estágio probatório.
Neste sentido, precedentes do e. Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO
DE SERVIDOR PÚBLICO. NECESSIDADE DE
OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Para a exoneração de servidor público, ainda que
4
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(...)
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em estágio probatório, é imprescindível a

observância do devido processo legal com as
garantias a ele inerentes. Precedentes. 2.
Impossibilidade de reexame de provas em recurso
extraordinário: incidência da Súmula 279 do Supremo
Tribunal Federal.
(AI 623854 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Primeira Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-200
DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT
VOL-02379-11 PP-02298)
(grifei)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIO.

DECLARAÇÃO DE DESNECESSIDADE DE CARGO.
SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO
EFETIVO, EM ESTÁGIO PROBATÓRIO.
EXONERAÇÃO AD NUTUM E SEM CRITÉRIOS
OBJETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. O servidor público
ocupante de cargo efetivo, ainda que em estágio
probatório, não pode ser exonerado ad nutum,
com base em decreto que declara a
desnecessidade do cargo, sob pena de ofensa à
garantia do devido processo legal, do contraditório
e da ampla defesa. Incidência da Súmula 21 do STF.
Recurso a que se dá provimento, para determinar a
reintegração dos autores no quadro de pessoal da
Prefeitura Municipal de Bicas (MG).
(RE 378041, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO,
Primeira Turma, julgado em 21/09/2004, DJ 11-02-
2005 PP-00013 EMENT VOL-02179-03 PP-00407RTJ
VOL-00195-02 PP-00677 RIP v. 6, n. 29, 2005, p. 293-
295 LEXSTF v. 27, n. 315, 2005, p. 257-262 RMP n.
27, 2008, p. 375-378)
(grifei)

De igual forma a decisão monocrática da lavra da e. Min. Rosa

Weber, por ocasião do julgamento do RE 614976:
“(...)
Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal
de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na
instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no
extraordinário, concluo que nada colhe o recurso.

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O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge

da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal
Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos
dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: AI
745.468-AgR/PA,Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe
29.4.2011; e AI 623.854-AgR/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª
Turma, DJe 23.10.2009, cuja ementa transcrevo:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO DE
SERVIDOR PÚBLICO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS
PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Para a exoneração de servidor público, ainda que em estágio
probatório, é imprescindível a observância do devido
processo legal com as garantias a ele inerentes. Precedentes.
(...)”.
(grifei)

No mesmo sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO

REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO.
ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO. NÃO
INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.
INEXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA
DEFESA. NECESSÁRIA A OBSERVÂNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ NO CASO
CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
- O deslinde da controvérsia não demandou o
revolvimento do conjunto fático-probatório dos fatos,
apenas apoiou-se no externado pelo próprio Tribunal
de origem quando declarou carecer de razoabilidade a
instauração de processo administrativo, com os
devidos contraditório e ampla defesa, em vista do
quadro de inassiduidade do autor.
- É assente neste Tribunal o entendimento de que a
exoneração de servidores concursados e
nomeados para cargo efetivo, ainda que em
estágio probatório, deve ser efetuada com

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observância do devido processo legal e do

princípio da ampla defesa.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no REsp 1175299/RJ, Rel. Ministra
MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado
em 24/04/2014, DJe 05/05/2014)
(grifei)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ESTÁGIO
PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO. NECESSIDADE DE
PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO
DESTINADO A GARANTIR AO SERVIDOR O
DEVIDO PROCESSO LEGAL, O CONTRADITÓRIO E
A AMPLA DEFESA.
1. Busca-se com a presente impetração anular a
Portaria n. 1.616, de 12 de julho de 2011, que
exonerou ex officio à impetrante do cargo de auxiliar
de enfermagem do quadro do Ministério da Saúde, por
não ter satisfeito as condições do estágio probatório
devido a reiterados problemas de saúde apresentados
após a sua posse.
2. Consoante entendimento consolidado nesta
Corte Superior, ainda que se encontre em estágio
probatório, ao servidor concursado e nomeado
para cargo efetivo deve ser garantido o devido
processo legal, a ampla defesa e o contraditório.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Colendo
Supremo Tribunal Federal, consolidado na Súmula
n. 21, verbis: "Funcionário em estágio probatório
não pode ser exonerado nem demitido sem
inquérito ou sem as formalidades legais de
apuração de sua capacidade".
3. Precedentes: RMS 24091 / AM, rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
28/03/2011; EDcl no AgRg no RMS 21.078/AC, Rel.
Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18/12/2006.
4. Na hipótese, embora a autoridade coatora afirme
que foram observados os princípios constitucionais da
ampla defesa, não apresenta qualquer documento
nem tampouco noticia a instauração de procedimento
válido destinado à exoneração da impetrante.
5. Segurança concedida.
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(MS 19.179/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
04/02/2013, DJe 14/02/2013)
(grifei)

E julgados deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO

ESTADUAL. ESTÁGIO PROBATÓRIO.
EXONERAÇÃO. AMPLA DEFESA NA ESFERA
ADMINISTRATIVA. REINTEGRAÇÃO NO CARGO.
IMPOSSIBILIDADE. Pretensão de anulação do ato de
exoneração de servidor em estágio probatório que se
revela improcedente, bem como incabível a
reintegração no cargo, porquanto, de acordo com a
prova coligida aos autos, não há qualquer mácula à
legalidade e à razoabilidade no procedimento
administrativo que culminou na sua exoneração.
Demonstração de que devidamente oportunizado o
contraditório e a ampla defesa. Ação julgada
improcedente na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70057462749, Quarta Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo
Uhlein, Julgado em 19/03/2014)
(grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE SERVIÇOS
ESCOLARES. ABANDONO DE CARGO.
EXONERAÇÃO DURANTE O ESTÁGIO
PROBATÓRIO. DOENÇA AGRAVADA APÓS O
INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO. 1. Prescrição do
fundo do direito que não se verifica em face da
suspensão do prazo prescricional, com base no art.
198, inciso I, c/c art. 3º, inciso II, do Código Civil,
motivada pela interdição reconhecida em juízo. 2. O
servidor em estágio probatório pode ser afastado do
cargo, desde que observadas as formalidades legais
para a apuração de sua capacidade (verbete nº 21 da
súmula de jurisprudência do STF). 3. Embora tenha
sido oportunizada a defesa técnica, isso sequer seria
essencial para a legalidade do procedimento, de
acordo com a atual orientação jurisprudencial
sufragada pelo verbete nº 5 da súmula vinculante do
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Supremo Tribunal Federal. 4. Hipótese em que

observado o devido processo legal administrativo
(inciso LV do art. 5º da Constituição Federal) e
seus corolários - ampla defesa e contraditório -,
uma vez que a servidora foi notificada da sua
instauração e apresentou defesa representada por
advogado constituído. 5. O conjunto probatório
alberga a tese de que a autora não tinha, desde o
ingresso no serviço público, condições plenas de
exercer suas atribuições, de modo que a causa
apresentada pela Administração para a exoneração
durante o estágio probatório - abandono de cargo por
mais de trinta dias - encontra pertinência jurídica, bem
como possui respaldo na legislação estadual,
prevendo a assiduidade como um dos requisitos a
serem apurados (art. 28, inciso V, da Lei nº
10.098/94). 6. Conquanto para a configuração do
abandono de cargo se exija a vontade livre e
consciente do servidor em renunciar ao exercício das
suas atribuições, esta vontade, ainda que viciada em
face da patologia, somente teria relevo se originada de
fato ocorrido após o ingresso no serviço público,
circunstância que não se verifica no caso dos autos.
AFASTARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO,
DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO,
PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO.
(Apelação e Reexame Necessário Nº 70055599658,
Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 30/01/2014)
(grifei)

SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO

ADMINISTRATIVO, CUMULADA COM PEDIDO
REINTEGRAÇÃO AO CARGO E DE INDENIZAÇÃO.
CARGO DE OFICIAL ESCREVENTE DO PODER
JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL. ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO.
AVALIAÇÕES DESFAVORÁVEIS AO DESEMPENHO
NO EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO.
INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
COM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E
CONTRADITÓRIO. PUBLICAÇÃO DO ATO
EXONERATÓRIO DOIS DIAS APÓS COMPLETAR
TRÊS ANOS DE SERVIÇO. DECISÃO DO
PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE
OCORREU EM 06JUN04, DENTRO DO PRAZO DOS

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TRÊS ANOS DE ESTÁGIO PROBATÓRIO.

PUBLICAÇÃO QUE SE TRATA DE CONDIÇÃO DE
EFICÁCIA E NÃO DE VALIDADE. VÍCIO
INEXISTENTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
INCABÍVEL DIANTE DA AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO.
1. É incontroverso que o apelante, na condição de
Oficial Escrevente, quando de sua exoneração,
encontrava-se em estágio probatório, que é o período
de exercício do funcionário durante o qual é observada
e apurada pela Administração a conveniência ou não
de sua permanência no serviço público, mediante a
verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a
aquisição da estabilidade (idoneidade moral, aptidão,
disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço,
eficiência, etc) conforme ocorreu. 2. Diante do quadro
produzido não merecem acolhida as alegações do
apelante, pois a conclusão de sua inaptidão para o
serviço público ocorreu após instauração de
processo administrativo, sendo que o apelante
seguramente sabia ao ingressar nos quadros do
Poder Judiciário estadual que estaria sendo
avaliado para fins de efetivação no cargo. Prova
dos autos que demonstrou ter-lhe sido garantida a
ampla defesa e o contraditório. Publicação do ato de
exoneração após o prazo de três anos de estágio
probatório que não retira a validade do ato praticado
pelo Presidente do Tribunal de Justiça anteriormente
ao fim do prazo. 3. Não tendo havido ato ilícito,
incabível indenização por dano moral como pretende o
apelante. Sentença de improcedência mantida.
Precedentes desta Corte catalogados. APELAÇÃO
IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70032908295,
Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado
em 22/11/2012)
(grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO

PROBATÓRIO. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO
INSUFICIENTE. EXONERAÇÃO DO SERVIDOR SEM
A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA. ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO
STF E DO TJRS. DANO MORAL. PERSEGUIÇÃO
POLÍTICA. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS DO
AUTOR. ART. 333, I, DO CPC. NEGARAM

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PROVIMENTO AOS APELOS. UNÂNIME. (Apelação

Cível Nº 70044536894, Quarta Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Agathe Elsa Schmidt da
Silva, Julgado em 10/10/2012)
(grifei)

No ponto, cumpre observar a investidura do embargado no

cargo de Auxiliar de Enfermagem a contar de 22.01.2001 (fl. 86), e regular
exercício até a exoneração indigitada, em 30.09.2002 (fl. 121).
Assim, perfectibilizada a investidura no cargo público, bem
como o exercício por mais de 18 meses, o direito do servidor ao devido
processo legal e à ampla defesa, antes do desligamento, tendo em vista o
direito às vantagens inerentes do cargo público.
Neste sentido, a lição de Hely Lopes Meirelles5:
“(...)
A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse. A
posse é a conditio juris da função pública. Por ela se
conferem ao servidor ou ao agente político as prerrogativas,
os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Sem a
posse o provimento não se completa, nem pode haver exercício
da função pública. É a posse que marca o início dos direitos e
deveres funcionais, como, também, gera as restrições,
impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros
cargos, funções ou mandatos. Por isso mesmo, a nomeação
regular só pode ser desfeita pela Administração antes da
posse do nomeado. No entanto, a anulação de concurso, com a
exoneração do nomeado, após a posse, só pode ser feita com
observância do devido processo legal e garantia de ampla
defesa.
(...)
É o exercício que marca o momento em que o
funcionário passa a desempenhar legalmente suas funções e
adquire direito às vantagens do cargo e à contraprestação
pecuniária devida pelo Poder Público.
(...)”

5
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores,
2010, p. 480-481.
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(grifei)

Além do mais, em que pese o ato de exoneração de ofício, em

razão da acumulação ilegal de dois cargos públicos - art. 45, II, c, da LC nº
31/99 consolidada pela LC nº 296/2005 (Regime Jurídico dos Servidores do
Município de Santa Cruz do Sul) -, a previsão no mesmo estatuto da aplicação
da penalidade de demissão para o mesmo fato imputado, com concessão de
5 (cinco) dias para prévia opção do servidor. Ainda, a instauração de
procedimento de sindicância ou de processo administrativo disciplinar (fl.
209), verbis:

Art. 135 – Será aplicada ao servidor a pena de

demissão nos casos de:
(...)
XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou
funções;
(...)
Art. 136 – A acumulação de que trata o inciso XII do
artigo anterior acarreta a demissão de um dos cargos
ou funções, dando-se ao servidor o prazo de cinco
dias para a opção.
§1º - Se comprovado que a acumulação se deu por
má-fé, o servidor será demitido de ambos os cargos e
obrigado a devolver o que houver recebido
irregularmente dos cofres públicos.
§2º - Na hipótese do parágrafo anterior, sendo um dos
cargos, empregos ou funções exercido na União, nos
Estados, no Distrito Federal ou em outro Município, a
demissão será comunicada ao outro órgão ou
entidade onde ocorre acumulação.
(...)
Art. 148 – A autoridade que tiver ciência de
irregularidade no serviço público é obrigada a
promover a sua apuração imediata, mediante
sindicância ou processo administrativo disciplinar.
§1º - As denúncias sobre irregularidades serão
objeto de apuração, desde que contenham a

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identificação do denunciante e sejam formuladas

por escrito.
§2º - Quando do fato narrado, de modo evidente, não
configurar infração disciplinar ou ilícito penal, a
denúncia será arquivada, por falta de objeto.

Art. 149 – As irregularidades e faltas funcionais serão

apuradas por meio de:
I – sindicância, quando não houver dados suficientes
para sua determinação ou para apontar o serviço
faltoso, ou configure falta passível de advertência
disciplinar.
II – processo administrativo disciplinar, quando a
gravidade da ação ou omissão torne o servidor
passível de suspensão, demissão ou cassação da
disponibilidade.
(grifei)

Assim, não obstante a garantia do devido processo legal,

violado o princípio da legalidade no ato de exoneração do embargado,
diante do descumprimento do rito próprio para a aplicação da penalidade de
demissão – chamada de exoneração -, com a concessão do prazo de 5 (cinco)
dias para prévia opção do servidor, e abertura do competente procedimento
administrativo para apuração de possível irregularidade no acúmulo dos
cargos públicos - a despeito do aparente conflito dos artigos 45, II, c e 135, XII da
LC nº 31/99 -, com respeitosa licença a entendimento diverso.

Por fim, de igual forma, diante da ilegalidade do ato

administrativo praticado, não prospera o pedido de afastamento da
condenação no pagamento dos vencimentos e vantagens desde a data da
exoneração do embargado, conforme a posição das Cortes Superiores,
verbis:
1. Servidor estadual em estágio probatório:
exoneração não precedida de procedimento
específico, com observância do direito à ampla
defesa e ao contraditório, como impõe a Súmula
21-STF: nulidade. 2. Nulidade da exoneração:
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efeitos. Reconhecida a nulidade da exoneração

deve o servidor retornar à situação em que se
encontrava antes do ato questionado, inclusive no
que se refere ao tempo faltante para a
complementação e avaliação regular do estágio
probatório, fazendo jus ao pagamento da
remuneração como se houvesse continuado no
exercício do cargo; ressalva de entendimento
pessoal do relator manifestado no julgamento do RE
247.349.
(RE 222532, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 08/08/2000,
DJ 01-09-2000 PP-00116 EMENT VOL-02002-03 PP-
00653)
(grifei e sublinhei)

Desligamento de praça da Brigada Militar do Rio

Grande do Sul. Nulidade do ato, por falta de
oportunidade do exercício do direito de defesa
(Constituição, art. 5º, LV). Recurso extraordinário
conhecido em parte e nela provido, para
determinar-se o retorno do recorrente à condição
de estagiário e condenar-se o Estado ao
ressarcimento da remuneração a que teria ele feito
jus, a partir da data do seu afastamento.
(RE 247349, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. OCTAVIO
GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 29/02/2000,
DJ 27-04-2001 PP-00101 EMENT VOL-02028-06 PP-
01281)
(grifei e sublinhei)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO
EXISTENTES. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAR
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE
NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. EXONERAÇÃO
ILEGAL. RESSARCIMENTO DAS VERBAS DEVIDAS
PELO PERÍODO QUE VAI DO AFASTAMENTO ATÉ
A REINTEGRAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI
N.º 6.899/91. TERMO INICIAL. MOMENTO EM QUE
AS PARCELAS DEVERIAM TER SIDO PAGAS.
JUROS DE MORA. INÍCIO DO PROCESSO ANTES
DA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.180-

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35/2001. NÃO-INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO CONFIGURADA.
FIXAÇÃO. NECESSIDADE.
1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir
omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição
existentes no julgado, sendo certo que não se
coadunam com a pretensão de revisão do conteúdo da
decisão do recurso especial.
2. A via especial, destinada à uniformização da
interpretação da legislação infraconstitucional, não se
presta à análise de possível violação a dispositivos da
Constituição Federal, ainda que para fins de
prequestionamento.
3. Constatada a ilegalidade do ato administrativo
que exonerou o servidor, é consectário lógico o
pagamento das parcelas pretéritas relativas ao
período que medeia exoneração e a reintegração.
4. A incidência da correção monetária, sobre as
parcelas devidas aos servidores públicos, deve ocorrer
desde o momento em que essas deveriam ter sido
pagas.
5. Tendo sido a demanda ajuizada após o advento da
Medida Provisória n.º 2.180-35/2001, não se aplica a
limitação da referida norma, razão pela qual devem os
juros moratórios ser fixados no percentual de 12% ao
ano.
6. Havendo provimento do recurso, cabe a inversão
dos ônus sucumbenciais, devendo ser considerada a
base de cálculo dos honorários o valor da
condenação, nos termos do art. 20, § 3.º, do Código
de Processo Civil.
7. Embargos de declaração da Comissão Nacional de
Energia Nuclear - CNEN rejeitados e os de Hudson
Gonçalves acolhidos com efeitos modificativos.
(EDcl no REsp 799.431/MG, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe
02/08/2010)
(grifei)

Assim, não merece guarida a pretensão recursal.

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Ante o exposto, voto para rejeitar a prefacial e desacolher os

embargos infringentes.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (REVISOR) - De acordo com o(a)

Relator(a).

DES. EDUARDO UHLEIN

Peço vênia ao eminente Relator para divergir.
Consideradas as peculiaridades do caso, restei convencido do
acerto, na hipótese concreta, das razões externadas pelo douto voto
vencido, do qual destaco as seguintes passagens:
“(...)
Inicialmente, constato que a parte autora não titulava, à
época de sua exoneração, dois cargos de enfermeiro, mas sim,
um cargo anterior de Soldado da Brigada Militar, sem relação com
a área da saúde, e outro de auxiliar de enfermagem, do qual foi
efetivamente exonerado.
Ainda, ao contrário do que afirma em suas razões recursais,
não detinha o atributo da estabilidade porque ainda não
transcorrera o prazo de três anos previsto no art. 41 CF/88 6.
Quanto à alegação de ausência de procedimento
administrativo, destaco que a garantia de ampla defesa e
contraditório se estende também aos servidores submetidos ao
estágio probatório, momento em que são aferidas suas reais
qualidades e adequação para o exercício do cargo mediante
avaliação periódica procedida pela Administração Pública.
A Súmula 21 do STF, ao enunciar que “funcionário em
estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem
inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua
capacidade”, deixa claro que, relativamente à exoneração, a
análise cinge-se à capacidade do funcionário, ao contrário da
demissão, que pressupõe a prática de infração funcional grave.
6
CF, Art. 41 - São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo
de provimento efetivo em virtude de concurso público.

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Justamente por isso são diversos os procedimentos

administrativos construídos para a exoneração e para a demissão,
dadas as peculiaridades das diversas situações existentes.
Nesse sentido, a lição de José dos Santos Carvalho Filho no
esclarecimento do tema:
Enquanto a demissão é ato de caráter punitivo, representando uma
penalidade aplicada ao servidor em razão de infração funcional grave, a
exoneração é a dispensa do servidor por interesse deste ou da Administração,
não havendo qualquer conotação de sentido punitivo. O suporte fático da
demissão é, portanto, inteiramente diverso do suporte da exoneração: na
primeira, é a prática de uma infração grave, e, na segunda, o interesse do
servidor ou da Administração.7

Relativamente à função e aplicabilidade do estágio

probatório, o mesmo doutrinador refere:
Nunca é demais insistir que o estágio probatório espelha instrumento de
avaliação do servidor. Sendo assim, só pode ter adequada aplicabilidade
quando o servidor é aferido em relação ao efetivo exercício das funções do
cargo. Ou seja: ele precisa demonstrar sua capacidade de exercer tais funções
pelo período de três anos. Essa a ratio do dispositivo constitucional.8

Na espécie, entretanto, despiciendo falar acerca da

instauração de procedimento administrativo porque a ilicitude
verificada não se verificou na esfera da atividade funcional em si,
mas em momento anterior, antes ainda do ingresso da parte
autora no quadro de servidores do município.
E isto porque declarou, para fins de nomeação e posse no
cargo de Auxiliar de Enfermagem, em 22-01-2001, para fins do
artigo 37, XVI, da Constituição Federal, o não-exercício de outro
cargo ou função pública, conforme o termo da fl. 86, o que se
mostrou totalmente inverídico conforme a declaração da fl. 29,
que atesta-lhe a inclusão na Brigada Militar como Soldado PM em
31-01-1990, momento anterior à nomeação e posse no cargo do
qual exonerado pela parte ré. Observo que a declaração, emitida
pelo 23º BPM de Santa Cruz do Sul, atesta ainda a concomitância
do exercício dos dois cargos públicos não excepcionados pela
norma constitucional então vigente.
Com efeito, a nomeação exige que o nomeado não somente
tenha sido aprovado previamente em concurso público, como
também tenha preenchido os demais requisitos legais para a
investidura legítima9; e a situação fática dos autos revela que o
7
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23ª ed. ver., ampl.
e atualizada até 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2010, p. 730.
8
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23ª ed. ver., ampl.
e atualizada até 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2010, p. 727.
9
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed., p. 615.
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autor, de forma dolosa, firmou declaração irreal para alcançar o

exercício cumulado de cargos, o que era vedado pelo texto
constitucional e pela legislação infraconstitucional.
Destaco que a parte autora já era sabedora da vedação
quando da abertura do certame, pelo Edital nº 001/2000, pois no
capítulo destinado às normas para o provimento dos cargos,
assim dispôs em seu item 6, c, e item 7 (fl. 349):
6 - Ficam advertidos os candidatos de que, no caso de nomeação,
a posse no cargo só lhes será deferida no caso de exibirem:
...
c) declaração negativa de acumulação de cargo público.
7 – A não apresentação dos documentos acima, por ocasião da
posse, implicará na impossibilidade de aproveitamento do candidato
aprovado, anulando-se todos os atos e efeitos decorrentes da inscrição
no Concurso.

Diante da falsidade da declaração, a Administração Pública

foi induzida em erro e não aferiu obstáculo à nomeação e posse
da parte autora. Entretanto, friso, isto somente ocorreu diante da
má-fé do então candidato, perfeitamente aplicável a exoneração
em vista da evidente ilegalidade perpetrada com a finalidade de
fraudar o ato de investidura no cargo.
Outrossim, não procede a alegação de possibilidade de
cumulação de cargos. Por oportuno, destaco o texto do art. 37,
XVI, e alíneas, da CF/88, anterior à redação dada pela EC nº 34,
de 13-12-2001, vigente à época dos atos de investidura da parte
recorrente:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o
disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos privativos de médico;
Nos termos do art. 45, inc. II, alínea c, da LCM nº 31/99, a
exoneração se dará de ofício, no caso de acumulação proibida de
cargos públicos, base legal para a exoneração, conforme a
Portaria nº 9.011/02 (fl. 121).
Daí que, diante da irregular nomeação do candidato, por sua
culpa exclusiva, não há falar em mácula ao direito a ampla defesa

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e a contraditório no caso concreto e, consequentemente, em

direito a reintegração e percepção de vencimentos retroativos.
Neste sentido, destaco excerto da douta sentença
hostilizada, da lavra do eminente magistrado SADILO VIDAL
RODRIGUES:
O Município constatou que o demandante exercia outro cargo público
remunerado e a partir disso editou uma portaria de exoneração, notificando
posteriormente o servidor.

No entanto, vênia do entendimento contrário, não há ilegalidade em tal

ato, pois nessa situação o processo administrativo é desnecessário. Isso
porque não se está imputando ao servidor qualquer fato desabonatório que
demande defesa. O ente público limita-se a exercitar o controle da legalidade
do ato de admissão do requerente. O STJ já se posicionou a respeito em
situações semelhantes, reconhecendo a inexistência de ilegalidade:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ILEGALIDADE. ORIENTAÇÃO DO
TRIBUNAL DE CONTAS. ANULAÇÃO. PODER DE AUTOGESTÃO.
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. Não se verifica
a alegada violação do contraditório, pois não se trata, no caso, de
imputação de fato a servidor público ou imposição de medida disciplinar,
mas somente de ato que decorre do Poder de autogestão da
Administração Pública. Não há acusação da qual o recorrido haveria de
se defender, e sim controle da legalidade administrativa. Nesse sentido
são os pronunciamentos do pretório excelso vazados no RE nº 247399/SC
e no RE 213513/SP. Recurso desprovido”. (Recurso Especial nº 651805/RS
(2004/0047911-0), 5ª Turma do STJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. j.
04.10.2005, unânime, DJ 14.11.2005).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IRREGULARIDADES

VERIFICADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS. EXONERAÇÃO.
POSSIBILIDADE. 1. É possível a exoneração de servidor, sem prévio
procedimento administrativo, ante vício apontado pelo Tribunal de
Contas. Precedente do STF. A aquisição da estabilidade pressupõe a
validade da investidura. 2. Apelação provida”. (Apelação Cível nº
70007894843, 4ª Câmara Cível do TJRS, São Luiz Gonzaga, Rel. Des. Araken
de Assis. j. 25.02.2004, unânime).

Ademais, a despeito de não ter sido instaurado processo administrativo,

o servidor foi devidamente notificado da exoneração, possibilitando-lhe o
exercício do direito de defesa, não havendo ofensa aos princípios do
contraditório e da ampla defesa.

E do parecer do Ministério Público neste grau recursal,

reportando-se ao das fls. 443/446, extraio os fundamentos que
vão incorporados ao voto, venia concessa:
Improcede o argumento de que a jurisdição não teria sido completa
porque o julgador não teria enfrentado todos os argumentos apresentados pela
parte. Como é consabido, não se exige que o magistrado refute todos os

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argumentos apresentados. O importante é que a controvérsia seja enfrentada,

como o foi.

No caso dos autos, o autor foi exonerado do cargo de auxiliar de

enfermagem pela Portaria nº 9.011, de 30 de setembro de 2002, porque ao
tempo de sua investidura (02.01.2001) exercia outro cargo público, o que
encontrava óbice no inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal, sem
abrigo nas exceções arroladas. Nessas circunstâncias é irrelevante que
houvesse compatibilidade de horários.

De igual forma é irrelevante que a Emenda Constitucional nº 34, de 13

de dezembro de 2001, viesse a contemplar entre as exceções a cumulação de
“dois cargos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas”, pois o vício original da investidura espúria não convalesce,
tanto porque decorreu da ação dolosa do autor, como porque infringiria regra
posta no edital do concurso, para qual todos acorreram cientes da
impossibilidade daquela cumulação.

Assim, inevitável que a Administração anulasse a nomeação e posse do

autor por seus próprios meios. Nesse sentido é o disposto na Súmula 473 do
STF10. E, para declarar tal nulidade, data vênia, não se faz necessário instaurar
processo administrativo. Basta apostilar o ato viciado.

Neste sentido os seguintes precedentes deste Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TAQUARI.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. LEI N. 1.502/94. ATO
ADMINISTRATIVO DE DEMISSÃO. PENALIDADE. DISTINÇÃO COM O
INSTITUTO DA EXONERAÇÃO. CASO CONCRETO. PROVA DA
CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROVA. ART. 150, CAPUT, DA LEI
N. 1.502/94. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
SENTENÇA REFORMADA. SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. PRELIMINAR DE
LITISPENDÊNCIA AFASTADA. PROCESSO ARQUIVADO. PEDIDO DE
DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE NULIDADE, POIS SUPRIDA PELO
PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. Uma vez comprovada a
cumulação de cargos públicos e respeitadas as formalidades do processo
administrativo disciplinar, impositiva a aplicação da pena de demissão, por
expressa previsão na legislação municipal (Lei n. 1.504/94, art. 150). APELO
PROVIDO. UNÂNIME.” (Apelação Cível nº 70025429374, Quarta Câmara
Cível, TJRS, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, julgado em 17/09/2008)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE

SANTA MARIA. DEMISSÃO EM VIRTUDE DE CONSTATAÇÃO DE
CUMULAÇÃO DE CARGOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA
REINTEGRAÇÃO. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. A ADMINISTRAÇÃO
10
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
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Nº 70051821874 (N° CNJ: 0488785-43.2012.8.21.7000)
2012/CÍVEL

PÚBLICA ESTÁ IMPEDIDA DE INVALIDAR ATO APÓS O TRANSCURSO DE

TEMPO RAZOÁVEL (CINCO ANOS), DESDE QUE SUSCETÍVEL DE
CONVALIDAÇÃO E O BENEFICIÁRIO TENHA AGIDO COM DEMONSTRADA
BOA-FÉ. NO CASO, A CONVALIDAÇÃO NÃO SE APRESENTA POSSÍVEL
PORQUE A CUMULAÇÃO DE CARGOS É MOTIVO DE ABSOLUTA
NULIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CPC.
AGRAVO DESPROVIDO.”
(Agravo de Instrumento nº 70037473741, Quarta Câmara Cível, TJRS,
Relator: José Luiz Reis de Azambuja, julgado em 29/09/2010)

Como conseqüência, quanto às pretensões indenizatórias,

diante da ausência de qualquer ilegalidade no ato exoneratório,
também não podem merecer acolhimento, tendo agido a
Administração Pública em observância da Súmula 473 do STF,
segundo a qual “a Administração pode anular seus próprios atos,
quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não
se originam direitos”, sobretudo diante das peculiaridades vistas
neste insólito caso. (...)”

Conforme devidamente salientado nesse voto vencido, não se

tratou, propriamente, de exoneração por inadaptação ao cargo de servidor
em estágio probatório, nem de demissão por falta disciplinar: o que a
Administração apurou foi a acumulação vedada de cargos públicos,
precedida de declaração falsa do então candidato ao cargo quanto à
inexistência daquele óbice constitucional.
Cumpria, então, à Administração invalidar, de ofício, a
investidura ocorrida sem o preenchimento das prescrições legais, para a
qual concorreu diretamente, agindo de má fé, o servidor.
Sua reintegração, agora, com direito à reposição de todas as
vantagens funcionais que deixou de perceber no período (mais de uma
década), e às quais, na época, demonstrou-se não fazer jus, com a mais
respeitosa vênia ao entendimento da douta maioria formada no julgamento
da apelação, assumirá a feição de verdadeiro prêmio á má fé do então
candidato ao cargo público e mesmo caracterizar-se-á como enriquecimento
indevido, o que a ordem jurídica, segundo penso, não pode permitir.

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Então, e novamente pedindo vênia ao eminente Relator e aos

que o acompanham neste julgamento, estou acolhendo os embargos
infringentes.
É o voto.

DES. ANTONIO VINICIUS AMARO DA SILVEIRA

Com o máximo respeito ao eminente Relator, peço permissão
para divergir.
Ao analisar o contexto destes autos, mormente de suas
evidentes peculiaridades, chamou-me a atenção o fato de que não se estaria
diante de uma ato de simples exoneração ou mesmo demissão
relativamente ao autor da ação.
Sem pretensão de elucidar doutrina, já conhecida por todos –
evidente -, mas apenas para contextualizar a matéria, ressalto que tanto a
exoneração quanto a demissão aplicam-se por avaliação de ações do
servidor, esteja ele em estágio probatório, ou já estabilizado, em face do
decurso do prazo de três anos previsto no art. 41 CF/8811.
Assim, então, caso verificada sua incapacidade funcional e não
havendo interesse da Administração para que permaneça no serviço público,
poderá ser ele exonerado. O mesmo se dará caso não haja vontade do
servidor em permanecer como servidor, como se sabe. Por outro lado, em
se verificando falta grave cometida pelo servidor, viabiliza-se a sua punição
com a pena de demissão.
Nas duas hipóteses em que a ruptura do vínculo com o ente
público se dê por iniciativa da Administração, impositiva, sem a menor

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Art. 41 - São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
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dúvida, por expressa garantia constitucional, a preservação do contraditório

e da ampla defesa a este servidor, nos termos do art. 5º, LV, da CF 12.
Para estes casos, tem aplicação cogente, me parece, a Súmula
21 do STF, já que “funcionário em estágio probatório não pode ser
exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de
apuração de sua capacidade”.
Contudo, eminentes Colegas, quer me parecer que a situação
glosada é de outra ordem. Não o é nem de avaliação de capacidade, nem
mesmo de punição disciplinar.
A situação concreta desfia o plano da validade dos atos
administrativos, o que deve ter abordagem outra, distante da preservação
das garantias constitucionais do servidor público.
Há precedente do e. STJ, nesse sentido, que entendo prudente
reproduzir aqui, assim como o fez o douto julgador de primeiro grau:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ILEGALIDADE.
ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS. ANULAÇÃO. PODER
DE AUTOGESTÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
DESNECESSIDADE. Não se verifica a alegada violação do
contraditório, pois não se trata, no caso, de imputação de fato a
servidor público ou imposição de medida disciplinar, mas
somente de ato que decorre do Poder de autogestão da
Administração Pública. Não há acusação da qual o recorrido
haveria de se defender, e sim controle da legalidade
administrativa. Nesse sentido são os pronunciamentos do
pretório excelso vazados no RE nº 247399/SC e no RE
213513/SP. Recurso desprovido”. (Recurso Especial nº 651805/RS

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(...)
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(2004/0047911-0), 5ª Turma do STJ, Rel. Min. José Arnaldo da

Fonseca. j. 04.10.2005, unânime, DJ 14.11.2005).

Tenho que, para o caso dos autos, pouco importa a situação do

autor, porque, tal qual vislumbrado pelo digníssimo Des. José Luiz Reis de
Azambuja, em seu voto vencido na apelação ora embargada, o fato em
questionamento, qual seja a má fé do candidato ao omitir fato incontroverso
que o impedia de tomar posse no segundo cargo público, se deu antes da
nomeação e posse, pelo que se está diante de um vício na formação do ato
jurídico administrativo.
Restou configurado que o autor, exercendo dois cargos
públicos incompatíveis, faltou com a verdade quando conclamado a declarar
o preenchimento da condição constitucional (termo da fl. 86 e declaração da
fl. 29), circunstância que vicia fatalmente a sua nomeação para o segundo
cargo, por vício inconteste.
Com efeito. O embargado tomou posse no cargo de Auxiliar de
Enfermagem do Município de Santa Cruz do Sul, por meio da Portaria nº
811, de 02.01.2001 (fl. 93), e, em 16.01.2001, formalizou a declaração, em
atendimento ao art. 37, XVI, da Constituição da República 13, no sentido de
que não havia relação contratual com outro órgão público (fl. 87). E, no seu

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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o
disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas;

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termo de posse (fl. 86), datado de 22.01.2001, consta a expressa

consignação de não exercer outro cargo público ou função pública, ou a
perceber proventos por tempo de serviço público.
Neste particular, identificado o vício do ato, não há faculdade
da Administração em agir, se não a obrigação de invalidá-lo para todos os
efeitos, em nome da supremacia do interesse público e da legalidade.
E, no ponto, o art. 45, inc. II, alínea c, da LCM nº 31/99 14, dá o
embasamento legal suficiente para a postura adotada, pois a exoneração se
dará de ofício, no caso de acumulação proibida de cargos públicos.
Tem aplicação, no caso, a Súmula 473 do STF, pois “a
Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos”.
Peço vênia para citar, no particular, a pertinente lição da Profª.
Lúcia Valle Figueiredo15:

“Todavia, outro será o procedimento se a Administração

defrontar-se com ato que reconheça inválido; nesta
hipótese, deverá declarar invalidade, para garantia do
ordenamento jurídico. Estamos, assim, convencidos de
que a ilegalidade sob nenhum pretexto poderá ser
tolerada pela Administração, a quem cabe a subsunção
à lei, a não ser em face dos limites próprios da
invalidação, que serão versados especificamente no
capítulo próprio”.

14
Art. 45 - Dar-se-á a exoneração:
I - a pedido;
II - de ofício, quando:
a) se tratar de cargo em comissão;
b) de servidor não estável nas hipóteses do art. 30 e do artigo 38, desta Lei;
c) quando ocorrer acumulação proibida de cargos públicos.
15
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo, 8 ed. São Paulo: Editora
Malheiros, 2006. p. 245.
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Logo, a iniciativa da Administração, de exonerar o autor,

anulando o ato de posse, é um ato de gestão e controle da legalidade, ao
que está obrigada.
E nesse contexto a preservação da legalidade se dá de modo
inverso ao que sustentado em proveito do causador na nulidade.
A ele se reserva o que se reservaria a qualquer particular frente
a atos de gestão da Administração Pública, qual seja a garantida de livre
acesso ao Judiciário, para reclamar lesão ou ameaça de lesão a direito que
entenda sustentável, e inclusive buscar a anulação do novo ato, caso este
se esteie em alguma ilegalidade, o que de fato veio a fazer por intermédio
desta ação.
Mas é só.
Mais do que isso seria premiar ilegalmente o causador do vício,
que será, caso anulado o ato de gestão em comento, contemplado com
vários anos de vencimentos atrasados, em imenso prejuízo à coletividade,
justamente o que se viu obrigada a evitar a Administração, com a postura
que tomou.
Desta forma, eminentes Colegas, renovando vênia ao douto
voto Relator, estou, na linha do voto vencido na apelação atacada, votando
no sentido de acolher os embargos infringentes.
É como voto.

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DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO (PRESIDENTE) - De

acordo com o(a) Relator(a).

DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Embargos

Infringentes nº 70051821874, Comarca de Santa Cruz do Sul: "À
UNANIMIDADE, REJEITARAM A PREFACIAL E, POR MAIORIA,
DESACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES, VENCIDOS OS DES.
UHLEIN E ANTONIO VINICIUS."

Julgador(a) de 1º Grau: SADILO VIDAL RODRIGUES

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