Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.001 - SP (2010/0059279-1)

RELATOR : MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : ADRIANA RUIZ VICENTIN E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE GUARUJÁ
PROCURADOR : GUSTAVO COELHO DE ALMEIDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : ASSOCIAÇAO DE DESENVOLVIMENTO DO LESTE DE
GUARUJÁ - ADELG
ADVOGADO : EDIS MILARE E OUTRO(S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
CABIMENTO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTER TANTUM . OCUPAÇÃO DO SOLO. DEGRADAÇÃO DO
MEIO AMBIENTE. SERRA DO GUARARU.
– Na linha da jurisprudência desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal, é cabível a declaração de inconstitucionalidade de lei
incidenter tantum em ação civil pública, hipótese verificada no caso em
debate, no qual o pedido principal é, na verdade, impedir que os entes
públicos permitam e pactuem com continuidade de eventuais
devastações na Serra do Guararu.
Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por
unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin e
Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 07 de dezembro de 2010(data do julgamento).

MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA

Relator

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.001 - SP (2010/0059279-1)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA:

Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo, com base no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra o
acórdão de fls. 2.942-2.964, da Câmara Especial do Meio Ambiente do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, por maioria, assim ementado:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Guarujá. Serra do Guararu. LCM

nº 43/98. Res. SC nº 48/92 (Tombamento). Estudos e projetos visando
adequar a ocupação e exploração turística. ação visando impedir a
aprovação de propostas de ocupação.
1. Legitimidade passiva. Fazenda Estadual. As condições
da ação se aferem pelo que a inicial contém, abstraída a razão do
pedido. O autor pretende que órgãos da administração estadual
deixem de apreciar propostas e solicitações de licenciamento de
terceiros, razão suficiente para a inclusão do Estado, cuja
administração será atingida pela sentença se acolhida a ação, no pólo
passivo. Preliminar rejeitada. –
2. Impossibilidade jurídica do pedido. Não há óbice legal
ao pedido de declaração de inconstitucionalidade, incidental ou
principal, de lei ou ato normativo. A possibilidade jurídica, como
condição da ação, se afere pelo que a inicial contém, abstraída a razão
do pedido. –
3. Ação civil pública. Declaração incidental de
inconstitucionalidade. A ação civil pública é veículo adequado à análise
incidental da constitucionalidade das leis (STF, Recl. 600-0-SP, Rel.
Néri da Silveira, e Recl. 602-6, Rel. Ilmar Galvão, Pleno, 3-9-1997;
REsp nº 227.159-4-GO, STF, 2ª Turma, 12-3-2002, Rel. Néri da
Silveira); não o é, no entanto, para declaração de inconstitucionalidade
como pedido principal. –
4. Ação civil pública. Declaração incidental. Configuração.
O autor não indica ato concreto a ser anulado; não indica nenhum
parcelamento ou loteamento a que a lei se aplique; não indica
nenhuma pessoa natural ou jurídica a ser atingida pela decisão; não
indica nenhum caso ou situação concreta a ser apreciada pelo juiz. A
declaração de inconstitucionalidade não visa ao 'desate de
controvérsia, na defesa de direitos subjetivos de partes interessadas,
afastando-se sua incidência no caso concreto em julgamento' (STF,
Recl. nº 600-SP) nem tem por objeto, além da validade constitucional
de lei em tese, 'o julgamento de uma específica e concreta relação
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jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidenter tantum , o

controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do
Poder Público" (STF, Recl. nº 1.733-SP). –
5. Declaração incidental. Pedidos. O pedido de
condenação à abstenção de praticar atos com base na lei
inconstitucional, sem indicação concreta de qualquer deles, não
configura a 'especificação relação jurídica concreta' exigida para a
caracterização da declaração meramente incidental. Impropriedade,
ademais, da pretensão de obstar à Administração estadual e municipal
a análise de pedidos de licenciamento, pois não é dado ao juiz vedar a
outro poder o exercício de suas atribuições. Controle judicial que, no
caso, se faz a posteriori e frente a determinado ato administrativo
concreto. –
6. Sucumbência. O Ministério Público nem a Fazenda do
Estado estão sujeitos, salvo comprovada má fé, ao pagamento de
honorários de advogado em caso de improcedência da ação civil
pública. Aplicação do art. 18 da LF nº 7.347/85. Precedentes. –
Sentença que extinguiu a ação sem apreciação do mérito,
por impropriedade da via. Agravo retido não conhecido. Preliminares
rejeitadas. Apelo do Ministério Público e da Adelg desprovidos" (fls.
2.943-2.944).

Alega o recorrente que o acórdão recorrido "viola disposições do

vigente Código de Processo Civil que disciplinam os pressupostos processuais e as
condições da ação, invocando-se o art. 3º – que trata do interesse de agir e
legitimidade; o art. 128 – a lide deve ser decidia nos limites em que proposta; o art.
295 – que retrata as hipóteses de indeferimento da petição inicial, não sendo o caso
dos autos; e o próprio art. 267, VI, ratificado pelo E. Tribunal 'a quo' ao confirmar a
sentença de primeiro grau que reconheceu a carência da ação ante a inadequação
da via eleita, pois este artigo somente autoriza a extinção do processo, sem
julgamento do mérito, quando não concorrer qualquer das condições da ação,
sendo inaplicável no caso em exame, e aos artigos 1º, incisos I e IV, 3º, 5º, I,
todos da Lei Federal 7.347/85" (fls. 2.969-2.970).
Sustenta mais adiante ser "inegável e incontroverso o cabimento da
ação civil pública para a tutela do meio ambiente, nos termos do art. 1º, inciso I, da
Lei 7.347/85. A via eleita pelo autor, portanto, é adequada, sendo o Ministério
Público legitimado constitucionalmente, cf. art. 129, III, da CR, e art. 5º, I, da referida
lei" (fl. 2.981). Além disso, acrescenta, "é possível a declaração incidental de
inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer Leis ou atos normativos

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do poder público, desde que a controvérsia constitucional não se apresente como

pedido, mas causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, cuja
apreciação seja indispensável à solução da lide" (fl. 2.984).
No caso concreto, argumenta o recorrente, "a inicial sustenta de forma
fundamentada a necessidade efetiva de preservação do local – a Serra do Guararu
– que já vem sendo objeto de degradação ambiental, cf. fls. 20/23, procurando
impedir a ocorrência de novos danos com a instalação de novas residências e
outras interferências na área, configurando condutas concretas, objetivas, ao
contrário do entendimento do v. acórdão recorrido, de modo a compatibilizar as
condutas questionadas com legislação federal que outorga proteção ao meio
ambiente, buscando-se a nulidade das três propostas de utilização da área descrita
na petição inicial, mediante a imposição de obrigações de não fazer, cf. fls. 2656"
(fl. 2.986). Assim, "a pretensão não está dirigida a se declarar a
inconstitucionalidade de uma norma geral e abstrata. Pretende-se tirar do mundo
jurídico uma norma inconstitucional que incide sobre uma situação concreta" (fl.
2.986).
Com efeito, apresenta-se "equivocado e superado o entendimento de
impossibilidade jurídica do pedido relativamente à inconstitucionalidade da Lei
Complementar 43/98, pela inadequação da via eleita pelo autor" (fl. 2.987). Ressalta
que "não se busca suspender a eficácia da norma legal referida, 'erga omnes' , mas
tão só reconhecer sua inconstitucionalidade para que não seja aplicada na relação
jurídica em discussão na ação, conforme bem demonstrado a fls. 2656,
dispensando-se aqui ociosa repetição" (fl. 2.988).
Pede o provimento do recurso especial, "afastando-se o decreto de
carência da ação para o regular prosseguimento da ação civil pública
ambiental, visto que bem presentes os requisitos legais para o regular
desenvolvimento da relação processual" (fl. 2.992).
Apresentaram contrarrazões a Fazenda do Estado de São Paulo (fls.
2.997-3.008), a Prefeitura Municipal do Guarujá – SP (fls. 3.010-3.020) e a
Associação de Desenvolvimento do Leste do Guarujá – Adelg (fls. 3.023-3.056).
O recurso especial não foi admitido na instância ordinária (fls.
3.059-3.060), subindo a esta Corte, entretanto, por força do provimento do Agravo
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de Instrumento n. 1.101.169/SP, da relatoria da em. Ministra Eliana Calmon (fl.

3.181).
Opina o Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios, Subprocurador-Geral da
República, pelo provimento do recurso, entendendo que se revela "perfeitamente
cabível o ajuizamento de ação civil pública para a declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo desde que, incidenter tantum ,
incorpora-a como causa de pedir da ação, consistente na condenação dos réus em
obrigação de não fazer, em relação à instalação de novas residências ou
equipamentos que possam vir a comprometer ambientalmente a Serra do
Guararu/SP" (fl. 3.200).
É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.001 - SP (2010/0059279-1)

EMENTA
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
CABIMENTO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTER TANTUM . OCUPAÇÃO DO SOLO. DEGRADAÇÃO DO
MEIO AMBIENTE. SERRA DO GUARARU.
– Na linha da jurisprudência desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal, é cabível a declaração de inconstitucionalidade de lei
incidenter tantum em ação civil pública, hipótese verificada no caso em
debate, no qual o pedido principal é, na verdade, impedir que os entes
públicos permitam e pactuem com a continuidade de eventuais
devastações na Serra do Guararu.
Recurso especial conhecido e provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA (Relator):

O Ministério Público do Estado de São Paulo, em 26.9.2003, propôs
ação civil pública contra a Prefeitura Municipal de Guarujá, a Fazenda Pública do
Estado de São Paulo e a Associação de Desenvolvimento do Leste do Guarujá –
Adelg, pedindo a o final assim:

"2) ao final, a procedência da ação, para, declarando-se,

incidenter tantum , a inconstitucionalidade do art 5º, incisos XV e XVI,
art. 8º, II, art. 9º, inciso XII, do art. 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47
e 48, da Lei Complementar Municipal 043/98:
[...]
b) condenar:

b.1) todos os réus solidariamente, em prazo imediato, a:

b.1.1) OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, consistente na

proibição de aprovar a proposta e contraproposta apresentadas pela
ADELG para a ocupação da Serra do Guararu, bem como a proposta
do Grupo de Trabalho da Secretaria Estadual de Meio Ambiente,
mencionadas no corpo da presente petição inicial;
b.1.2) OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, consistente em
não instalação de novas residências, quer na instalação de
equipamentos ou de quaisquer atividades de comércio, indústria ou
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serviço, inclusive públicos, que possam a vir comprometer ainda mais

a situação na Serra do Guararu e nos ecossistemas presentes em sua
área envoltória;

b.2) a Prefeitura Municipal de Guarujá e a Fazenda

Pública do Estado de São Paulo, a:

b.2.1) em prazo imediato, a OBRIGAÇÃO DE NÃO

FAZER, consistente em não aprovar, licenciar, autorizar ou permitir
qualquer atividade que importe na ampliação da degradação ambiental
e afronta à legislação ou na perenização dos padrões de ocupação a
ela associados, quer na instalação de novas residências, quer na
instalação de equipamentos ou de quaisquer atividades de comércio,
indústria ou serviço, inclusive públicos, que possam a vir comprometer
ainda mais a situação na Serra do Guararu e nos ecossistemas
presentes em sua área envoltória" (fl. 52).

O Juiz de primeiro grau julgou "extinto o processo, sem exame do

mérito, com fundamento no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil" (fl.
2.535). Fundamentou o Magistrado que "há Lei Municipal, e de natureza
complementar (LC nº 43/98), que disciplina o Zoneamento, Uso e Ocupação do solo
urbano na cidade do Guarujá. Se ela padece de alguma inconstitucionalidade,
concretamente demonstrada à luz do texto constitucional, é por meio da ação
declaratória de inconstitucionalidade, e não através da ação civil pública, que a
infração ao texto constitucional deve ser pronunciada" (fl. 2.532). Afirmou, ainda,
serem "inócuos (...) os inúmeros questionamentos que a petição inicial traz sobre as
propostas de ocupação da região leste de Guarujá" (fl. 2.532). Em verdade,
continua a sentença, "é estabelecida nos autos discussão meramente teórica,
acadêmica, sobre as propostas de ocupação da região leste de Guarujá,
objetivando o autor daí extrair pronunciamento judicial sobre a inconstitucionalidade
de dispositivos da Lei Complementar em questão, contaminados, segundo a inicial,
pelos vícios das referidas propostas" (fl. 2.532).
O Tribunal de origem, no acórdão recorrido, por maioria, manteve a
sentença, aduzindo que "a questão foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal:
admite-se o controle difuso da constitucionalidade de lei ou ato normativo 'incidenter
tantum' , como causa de pedir e como passo necessário à apreciação do pedido;
mas não como pedido principal" (fl. 2.953). Assim, segundo o aresto, "a dificuldade,
como esta ação demonstra, está na caracterização da declaração de
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inconstitucionalidade como pedido principal ou como causa de pedir; como objeto

da ação o como questão incidental de cuja solução depende o pedido. Observo que
a existência de pedido, por si só, não afasta a complexidade da análise; toda ação
tem pedido e o Ministério Público, conhecedor da jurisprudência, não formula ações
em que a declaração de inconstitucionalidade seja o pedido principal" (fl. 2.953).
Para o Tribunal, após examinar a inicial, "o autor não indica nenhum parcelamento
ou loteamento a que a lei se aplique; não indica nenhuma pessoa natural ou jurídica
a ser atingida pela decisão (a isso não servindo a indicação no pólo passivo da
ADELG, associação de empreendedores que, ela mesma, não loteia nem implanta
loteamento); não indica nenhum caso ou situação concreta a ser apreciada pelo
juiz" (fl. 2.959). Diante do estudo feito em relação à inicial, concluiu pela
manutenção da sentença, afirmando que as questões trazidas pelo autor devem ser
examinadas na via própria, não em ação civil pública.
Não há dúvida. A questão depende de prévio exame da petição inicial,
especificamente da causa de pedir, do pedido e dos efeitos pretendidos.
Ao que se verifica, o autor busca proteger a Serra do Guararu, situada
no Município de Guarujá – SP, tendo esse embate se iniciado em 1996, muito antes
da edição da Lei Complementar municipal n.043, de 21.12.1998.
A investigação respectiva, no âmbito do Ministério Público do Estado
de São Paulo, foi objeto do Procedimento n. 23/1996, "com o fim de esclarecer e
apurar denúncia de eventual ocupação leste de Guarujá, ocasionando degradação
ambiental na chamada 'Serra do Guararu', uma das únicas áreas de Mata Atlântica
remanescente no Estado" (Portaria n. 23/96 de 11.12.1996 - fl. 55).
Com base no referido procedimento, apurou o autor que "a Serra do
Guararu é o maciço que representa o maior e mais bem preservado conjunto de
vegetação nativa contínua, de fisionomia predominantemente florestal, da Ilha de
Santo Amaro, abrigando flora e fauna altamente diversificadas e legalmente
protegidas, compondo ecossistemas complexos de grande valor ecológico,
científico, estético e paisagístico. A área da Serra, com mais de 2.000 hectares tem
grande expressão, inclusive no contexto da Baixada Santista" (fl. 3). A mencionada
"Serra e suas áreas do entorno apresentam ampla ocorrência de espaços territoriais
especialmente protegidos, com ampla ocorrência de Áreas de Preservação

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Permanente definidas pelo Código Florestal (Lei Federal 4771/65; Resolução

CONAMA 303/2001; Resolução 302/2002), contando com muitas nascentes, cursos
d'água, encostas com altas declividades e setores de topo de morro" (fl. 4). Além
disso, é uma área natural tombada, objeto de regulamentação específica pelo
CONDEPHAAT (Resolução Secretraria da Cultura n. 048, de 18.12.1992) e, por
apresentar cobertura florestal nativa predominantemente de Mata Atlântica e por
possuir em seu entorno ecossistemas associados, como manguezal e formações
vegetais e restinga, a Serra do Guararu é protegida pelo Decreto Federal n. 750/93,
além de contar com a presença de espécies de fauna endêmica e ameaçada de
extinção (Portaria Ibama 1522/89; Decreto Estadual 42.838/98, tais como o bugio
(alouatta fusca ), o macuco (tinamus solitarius ) e o sabiá-cica (Triclaria
malachitacea ), entre muitas outras" (fl. 4).
Sobre a degradação ambiental, extraio da inicial, exemplificativamente,
as seguintes alegações também baseadas no procedimento investigatório:

"A análise de fotos aéreas de junho de 1986, quando já

em vigor a Resolução CONAMA 04/85 (Reservas Ecológicas) e a
Resolução CONAMA 01/86 (Estudo de Impacto ambiental), evidenciou
que ainda inexistia até então o acesso exclusivo a partir da Estrada
Guarujá-Bertioga, referente ao empreendimento Tijucopava, mas já
haviam sido consumadas aberturas de arruamentos, como
ramificações das poucas vias existentes, sendo que também já estava
aberta a estrada do empreendimento Taguaíba, e a estrada citada no
parágrafo anterior, dando acesso ao extremo Sul da Praia Branca:
[...]
A configuração da paisagem ainda se mantinha com o
evidente predomínio da cobertura florestal nativa da Mata Atlântica e a
presença de seus ecossistemas associados, observando-se que até
então, embora já tivesse sido praticamente consumada a abertura de
arruamentos componentes dos empreendimentos imobiliários
existentes, com a promoção de evidente degradação ambiental, era
notável a mínima e esparsa ocupação por construções em lotes, até
mesmo nas planícies arenosas adjacentes as parias, intervindo por
vezes em terrenos de marinha (tendência que se manteve ao longo do
tempo), verificando-se ainda nas citadas planícies, remanescentes da
cobertura vegetal.
No que diz respeito às áreas de manguezais da área
envoltória que se estabelecem no trecho compreendido entre a
Estrada Guarujá-Bertioga e o Canal de Bertioga verificou-se uma
ampliação das áreas degradadas deste ecossistema, em comparação
a situação verificada na década de 70, embora em tal época já
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ocorressem aterros de manguezais na região, visando inclusive a

implantação de marinas (residenciais).
[...]
Na análise das duas figuras [...], observa-se a
semelhança da configuração da paisagem, notando-se, em alguns
pontos, o aumento do número de desmatamentos e a presença de
construções em lotes nos empreendimentos imobiliários, tanto nas
áreas mais próximas às praias, como em porções e pontos esparços
nas vertentes da Serra do Guararu.
As próximas duas figuras mostram a Serra do Guraru em
1994 e em 1997, lembrando que era vigente o Decreto 750/93
(10/2/93), observando-se uma notável ampliação das áreas
desmatadas correspondentes à intervenções nos empreendimentos
imobiliários (tendência essa não abrangente ao Loteamento
Taguaíba), sendo que nem todas estas áreas contavam com
construções, evidenciando-se a ocorrência de novos desmatamentos
localizados, de forma mais marcada do que em períodos anteriores,
notadamente na área do Loteamento Iporanga. Comparando-se estes
dois períodos verifica-se uma ampliação gradativa e continua do
processo de degradação ambiental nestas áreas, intervindo em áreas
legalmente protegidas pelo Código Florestal - Lei 4771/65, Resolução
CONAMA 04/85; Resolução SC 48/92 e Decreto Federal 750/93" (fls.
11-16).

Prossegue o Ministério Público, na petição inicial, com muitos outros

exemplos de degradação da área, ressaltando que, "não obstante predominem, em
quase toda a área da Serra do Guararu, de relevantes atributos, características
ambientais e restrições legais, as requeridas mantêm sob estudo propostas para a
ocupação desta região, as quais, se implementadas, causarão incomensuráveis
danos ao meio ambiente" (fl. 20). Cita, por exemplo, que, "em 1996, foi criado no
âmbito da Secretaria Estadual do Meio Ambiente, um Grupo de Trabalho específico,
através da Resolução SMA 59/96, atendendo a demanda de entidade denominada
'Sociedade para o Desenvolvimento do Turismo da Região Lesta do Guarujá', a ora
requerida ADELG, composta por proprietários de terra da região abrangida pela
Serra do Guararu, sendo que esta foi protocolada junto ao Gabinete do Secretário
de Estado em 16 de março de 1994" (fl. 21).
A respeito, então, da Lei Complementar municipal n. 043/1998, busca
demonstrar que acolheu diversas propostas pertinentes à ocupação do solo,
prejudiciais ao meio ambiente e incompatíveis com as leis ambientais em vigor e
com as Constituições Federal e Estadual.
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Como se pode verificar, a ação não decorre só da edição da lei, pois já

estava em andamento, em 1996, um procedimento investigatório relativo às
ocupações e devastações na Serra do Guararu e que já autorizava o ajuizamento
da ação civil pública por inércia do Poder Público. A edição da Lei Complementar n.
043/1998 constituiu, apenas, um plus, daí haver o Ministério Público postulado
também a declaração de inconstitucionalidade apenas incidenter tantum , além dos
pedidos normais, definidos pelo autor como "obrigação de não fazer".
Fatos concretos, portanto, existem e são suficientes, em tese, como
causa de pedir, para sustentar a propositura e o processamento normal da ação civil
pública, independentemente da edição da referida lei complementar.
Diante de tudo o que foi dito e esclarecido acima, entendo que a
pretensão relativa à declaração de inconstitucionalidade, sem dúvida alguma, não
representa pedido principal, mas mera forma de impedir que os entes públicos
permitam e pactuem com continuidade de eventuais devastações na Serra do
Guararu. Não há falar, portanto, no caso em debate, em declaração de
inconstitucionalidade com efeito erga omnes .
Aliás, a própria estrutura do texto do pedido final, inicialmente
reproduzido, revela que a declaração de inconstitucionalidade é, apenas, a forma de
se alcançar os pedidos principais condenatórios, de "obrigação de não fazer".
Passando à jurisprudência desta Corte, são vários os precedentes que
admitem, em ação civil pública, a declaração de inconstitucionalidade de lei que
viabiliza a ocupação irregular do solo. Confiram-se:

"CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA DO
MINISTÉRIO PÚBLICO RECONHECIDA. PRECEDENTES. DESTA
CORTE SUPERIOR.
1. Recurso especial contra acórdão que extinguiu o
processo, sem exame do mérito, em face de Ação Civil Pública
ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios contra
o Distrito Federal e vários comerciantes do Setor Comercial Local
Norte (SCLN) 716, pleiteando a declaração de inconstitucionalidade da
Lei Distrital nº 754/94, a qual permitiu a desafetação e alteração de
designação originária de áreas públicas de uso comum do povo.
Alegou-se que: a) os comerciantes invadiram área pública adjacente
ou lindeira aos imóveis de que são proprietários ou locatários, ferindo o
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Código de Posturas do Distrito Federal e as normas que instituíram e

regulamentaram o tombamento do conjunto urbanístico do Plano Piloto
de Brasília; b) o Distrito Federal se omitiu ao permitir edificações em
áreas públicas e em não desconstituí-las, implicando lesão ao
patrimônio público e social, à ordem jurídica e ao meio ambiente; c) o
Distrito Federal fosse condenado a abster-se em conceder ocupação,
emitir alvarás de construção ou funcionamento, aprovar projetos
arquitetônicos ou de engenharia, em favor de pessoas naturais ou
jurídicas situadas nas áreas de uso comum do povo e suspender a
eficácia da Lei Distrital nº 754/94, deixando de promover obras ou
qualquer medida que implique a ampliação dos atuais limites das
ocupações, sob pena de multa diária.
2. A pretensão não está dirigida a se declarar a
inconstitucionalidade de uma norma geral e abstrata. Pretende-se tirar
do mundo jurídico uma norma, por afrontar a Constituição Federal, que
incide sobre uma situação concreta. A Ação Civil Pública em exame
trata de fato materializado, individualizado, a qual se aplica uma norma
considerada inconstitucional. Ela busca alcançar, pela via do controle
concentrado, a invalidade da norma e, conseqüentemente, a sua
não-aplicação ao proibir os serviços de todos os usuários nas
condições descritas.
3. O controle difuso da constitucionalidade é permitido a
todo e qualquer órgão do Poder Judiciário, em qualquer grau, uma vez
que a questão da inconstitucionalidade é resolvida apenas
incidentalmente, como matéria prejudicial. Não gera usurpação da
competência do colendo STF o controle difuso de constitucionalidade
em ação civil pública, conforme já pronunciado também aquela Corte.
4. Este Relator, por diversas vezes, com base em
inúmeros precedentes desta Casa, defendeu que a ação civil pública
não poderia servir de meio para a declaração, com efeito erga omnes,
de inconstitucionalidade de lei, sendo o Ministério Público parte ativa
ilegítima para tanto. Entretanto, em face do novo posicionamento desta
Corte, pelo seu caráter uniformizador, revejo minha posição, a fim de
reconhecer a legitimidade do Parquet para tal desiderato, com suporte,
dentre tantos, nos seguintes julgados:
- 'A teor da assentada jurisprudência do colendo STF e
deste Tribunal, declara-se a legitimidade ativa do Ministério Público
para propor, na defesa do patrimônio público, a ação civil pública,
admitindo-se, no âmbito dessa ação coletiva, a possibilidade
declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato
normativo federal ou local (Precedentes).' (REsp nº 424288/RO, Rel.
Min. Felix Fisher, DJ 18/03/2004)
- 'O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o
Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa
do patrimônio público social não se limitando à ação de reparação de
danos. Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e
qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público (neste
inserido o histórico, cultural, urbanístico, ambiental, etc), sob o ângulo
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material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade).' (REsp nº

493270/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24/11/2003)
5. Na mesma linha: EREsp nº 303994/MG, 1ª Seção, DJ
de 01/09/2003; EREsp nº 327206/DF, 1º Seção, DJ de 15/03/2004;
EREsp nº 303174/DF, 1ª Seção, DJ de 01/09/2003; REsp nº
439509/SP, 4ª Turma, DJ de 30/08/2004; REsp nº 364380/RO, 5ª
Turma, DJ de 30/08/2004; AGA nº 290832/SP, 2ª Turma, DJ de
23/08/2004; AGREsp nº 566862/SP, 3ª Turma, DJ de 23/08/2004;
REsp nº 373685/DF, 1ª Turma, DJ de 16/08/2004; REsp nº
556618/DF, 4ª Turma, DJ de 16/08/2004; REsp nº 574410/MG, 1ª
Turma, DJ de 05/08/2004; REsp nº 557646/DF, 2ª Turma, DJ de
30/06/2004.
6. Recurso especial provido, nos termos do voto" (REsp
n. 728.406/DF, publicado em 2.5.2005, Primeira Turma, da relatoria do
em. Ministro José Delgado).

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO

DE CONDENAÇÃO DO DF A NÃO CONCEDER TERMOS DE
OCUPAÇÃO E A PROMOVER A DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÕES
EM QUADRA RESIDENCIAL DE BRASÍLIA, SOB ALEGAÇÃO DA
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DISTRITAL 754/94. EXERCÍCIO
DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.
INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIAS, TANTO
DOS ÓRGÃOS QUE DETÊM INICIATIVA PARA A PROPOSITURA
DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, QUANTO
DAQUELES QUE DETÊM A INCUMBÊNCIA DE JULGÁ-LA, JÁ QUE
PRESERVADA A APLICAÇÃO DA NORMA A TODAS AS DEMAIS
SITUAÇÕES E PESSOAS A QUE SE DESTINA — RESULTADO
DISTINTO, PORTANTO, DAQUELE QUE SE PODERIA OBTER PELA
VIA DO CONTROLE CONCENTRADO. PRECEDENTE DO STJ EM
CASO IDÊNTICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO" (REsp n.
599.007/DF, publicado em 17.5.2004, Primeira Turma, da relatoria do
em. Ministro Teori Albino Zavascki).

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI

DISTRITAL 754/1994. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES.
1. Adequação da Ação Civil Pública ajuizada, com
fundamento na inconstitucionalidade da Lei Distrital 754/1994, para
impedir ocupações irregulares e obter indenização por danos causados
ao meio ambiente e ao patrimônio público, cultural, estético,
paisagístico, arquitetônico e social. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência da Primeira Seção firmou-se no
sentido do cabimento de Ação Civil Pública para declaração incidental
de inconstitucionalidade, desde que a controvérsia constitucional seja
causa de pedir, fundamento ou questão prejudicial à resolução do
litígio principal.
3.O controle de constitucionalidade difuso ou incidenter
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tantum , sem eficácia erga omnes , pode ser exercido por meio de Ação
Civil Pública.
4. Recurso Especial provido" (REsp n. 437.172/DF,
publicado em 7.4.2009, Segunda Turma, da relatoria do em. Ministro
Herman Benjamin).

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO

REGIMENTAL - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AÇÃO
CIVIL PÚBLICA - DECLARAÇÃO INCIDENTER TANTUM DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI PARA A BUSCA DE NULIDADE
DE ATOS ADMINISTRATIVOS E CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO
DE NÃO-FAZER DO ENTE FEDERATIVO - POSSIBILIDADE.
A inicial da ação civil pública apenas requer a declaração
incidental de inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 754/94 para,
especificamente, obter a nulidade dos atos administrativos, realizados
com base nela e, ainda, condenar o Distrito Federal à indenização por
dano ambiental, bem como à obrigação de não-fazer, para que não
seja entregue aos particulares alvarás de edificação nas áreas que
estabelece. Possibilidade, conforme precedentes do STF e do STJ"
(AgRg no REsp n. 439.515/DF, publicado em 4.6.2007, Segunda
Turma, da relatoria do em. Ministro Humberto Martins).

Também o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. OCUPAÇÃO DE
LOGRADOUROS PÚBLICOS NO DISTRITO FEDERAL. PEDIDO DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DA LEI 754/1994
DO DISTRITO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO DO
DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL PREJUDICADO.
Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do
Distrito Federal com pedidos múltiplos, dentre eles, o pedido de
declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum da lei distrital
754/1994, que disciplina a ocupação de logradouros públicos no
Distrito Federal.
Resolvida questão de ordem suscitada pelo relator no
sentido de que a declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994
pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal não torna prejudicado, por
perda de objeto, o recurso extraordinário.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem
reconhecido que se pode pleitear a inconstitucionalidade de
determinado ato normativo na ação civil pública, desde que incindenter
tantum . Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública par alcançar a
declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes .
No caso, o pedido de declaração de inconstitucionalidade
da lei 754/1994 é meramente incidental, constituindo-se verdadeira
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causa de pedir.
Negado provimento ao recurso extraordinário do Distrito
Federal e julgado prejudicado o recurso extraordinário ajuizado pelo
Ministério Público do Distrito Federal" (Recurso Extraordinário n.
424.993-6/DF, publicado em 19.10.2007, da relatoria do em. Ministro
Joaquim Barbosa).

Por tudo isso, entendo que foram violados os artigos 267, inciso VI, e
295 do Código de Processo Civil e os artigos 1º, incisos I e IV, 3º, 5º, I, todos da Lei
Federal 7.347/85, todos prequestionados implicitamente, estando presentes os
requisitos necessários ao processamento da ação, sobretudo o cabimento, em tese,
da ação civil pública.
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso especial,
determinando o regular processamento da ação civil pública.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2010/0059279-1 REsp 1.188.001 / SP

Números Origem: 13012003 200802237255 3740135 4372855

PAUTA: 16/11/2010 JULGADO: 07/12/2010

Relator
Exmo. Sr. Ministro CESAR ASFOR ROCHA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : ADRIANA RUIZ VICENTIN E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE GUARUJÁ
PROCURADOR : GUSTAVO COELHO DE ALMEIDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : ASSOCIAÇAO DE DESENVOLVIMENTO DO LESTE DE GUARUJÁ - ADELG
ADVOGADO : EDIS MILARE E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Meio
Ambiente

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin e
Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 07 de dezembro de 2010

VALÉRIA ALVIM DUSI

Secretária

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