Parecer apresentado à disciplina Direito Administrativo.

Mst Daniel Ruy de Freitas Velloso

2016.1
PARECER
EMENTA: Responsabilidade Extracontratual do Estado. Obra Pú blica. Teoria do Risco
Administrativo. Obra em Si. Projeto Bá sico. Fiscalizaçã o. Empreiteira. Culpa Anô nima.
Dever de indenizar. Direito de Regresso. CF Art. 37 § 6.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO DECORRENTE DA OBRA EM SI (COMPLEXO
MÉ DICO) FACE À INVIABILIDADE DE ATIVIDADE ECONÔ MICA, RACHADURAS NOS
IMÓ VEIS E QUANTO AO ACIDENTE OCASIONADO PELA EXECUÇÃ O DA OBRA DO
COMPLEXO DESPORTIVO.
CABÍVEL INDENIZAÇÃ O A TITULO DE DANOS MORAIS, PATRIMONIAIS E PESSOAIS
DECORRENTE DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPREITEIRA, AO TAXISTA.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO DECORRENTE DE OMISSÃ O QUANTO AO
DEVER DE FISCALIZAÇÃ O EM TODAS AS FASES DE EXECUÇÃ O DE OBRA.
1. DO RELATÓRIO
Trata-se de consulta conjunta formulada por Joã o da Silva, José dos Santos, Erisvaldo
Ferreira, Maria do Socorro e um proprietá rio do “Estacione Seguro Ltda”, que irresignados
alegam prejuízos em virtude da execuçã o de obras pú blicas relacionadas a um complexo
médico e desportivo.
Com efeito, a empresa Total Construçõ es Ltda sagrou-se vencedora no certame realizado
pelo Estado da Bahia e fará a exploraçã o do serviço pú blico de saú de apó s a construçã o do
complexo médico. Destaca-se que o complexo desportivo foi executado diretamente pelo
Estado da Bahia e que ocorreram danos decorrentes de obra pú blica, de modo a ensejar
repercussõ es jurídicas distintas quanto à imputaçã o de responsabilidade extracontratual
do Estado e quanto ao sujeito passivo da relaçã o processual de reparaçã o civil.
No tocante aos danos decorrentes da obra do Complexo Médico, Sr. José e Sr. Joã o alegam
que seus imó veis sofreram rachaduras. Ademais, o particular que explorava atividade
econô mica a título de estacionamento, nã o mais pode fazê-lo, pois a rua que permitia o
acesso ao referido estabelecimento fora fechada em funçã o da execuçã o da obra. Já o Sr.
Erisvaldo Ferreira, aduz que seu taxi foi atingido por um guindaste da empreiteira,
causando-lhe, na ocasiã o, prejuízo patrimonial e pessoal. Por sua vez, quanto ao complexo
desportivo, operacionalizado pelo Estado da Bahia, a consulente Maria do Socorro,
assevera que um servidor pú blico deixara cair um saco de cimento sobre sua cabeça,
causando-lhe severos danos à sua coluna, inclusive intervençã o cirú rgica e utilizaçã o de
medicamentos.
Em síntese, os consulentes visam pleitear a responsabilizaçã o dos referidos prejuízos
materiais e pessoais e imputá -los aos sujeitos passivos específicos, malgrado a contratada e
o Estado argumentem que nã o possuem responsabilidade quanto aos citados prejuízos.
Com efeito, o Estado da Bahia, com o fito de eximir-se da reparaçã o civil aduz que nã o
possui o dever de fiscalizar a obra pú blica em todas as suas etapas, mas apenas no
momento de entrega da obra, que o projeto aprovado estava de acordo com as regras de
engenharia, que o interesse pú blico prevalece sobre o interesse particular e de que no caso
de Maria do Socorro era preciso a comprovaçã o de culpa do agente pú blico para que
existisse o dever de indenizar. Em síntese, o Ente atribui a responsabilidade pelos danos
ocasionados aos respectivos consulentes, exclusivamente à empreiteira.
Em sentido oposto, a empresa, enuncia que nã o possui qualquer responsabilidade civil em
relaçã o aos danos incorridos, pois o dever jurídico de reparaçã o é do contratante, ou seja,
exclusivamente ao Estado da Bahia, a quem competiria fiscalizar a execuçã o da obra em
todas as suas fases e que seguiu o projeto aprovado para a execuçã o dom complexo médico.
Quanto aos danos ao taxista ela pondera que o condutor estacionou o veículo em local
proibido, afastando qualquer imputaçã o quanto à reparaçã o civil.
Este é o Relató rio, passo à fundamentaçã o.
2. FUNDAMENTAÇÃO
A Administraçã o Pú blica possui nas relaçõ es contratuais, notadamente no contexto das
obras pú blicas, uma supremacia de poder, pois possui prerrogativas extraordiná rias,
traduzidas, formalmente, nas clá usulas exorbitantes ou derrogató rias do direito comum, o
que nã o significa afastar-se da imputaçã o de responsabilidade extracontratual, pró pria ou
por fato de terceiro, objetiva ou subjetiva.
MEIRELLES (2006, p. 968) pondera que segundo posiçã o lastreada por Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello a responsabilidade do Estado é objetiva no caso de comportamento
danoso comissivo e subjetiva no caso de omissã o. Nas suas palavras: [...] “A
responsabilidade do Estado por omissã o só pode ocorrer hipó tese de culpa anô nima, da
organizaçã o e funcionamento do serviço que nã o funciona, ou funciona mal ou em atraso, e
atinge os usuá rios ou nele interessados. ”
No tocante ao â mbito de aplicaçã o, consoante art. 37 § 6º, da CF 88 a responsabilidade
objetiva do Estado é aplicá vel tanto à administraçã o direta e indireta, o que inclui entes
políticos ou federativos (Uniã o, Estados, Municípios e DF), autarquias, fundaçã o pú blica,
sociedade economia mista, empresa pú blica quanto à s pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviço pú blico. (PIETRO, 2014, p. 792).
Desse modo, o construtor de obra pú blica só responde por atos lesivos resultantes de sua
imperícia, imprudência ou negligência na conduçã o dos trabalhos que lhe sã o confiados.
(STOCO, 2011). Neste aspecto, o STF, ao interpretar o dispositivo constitucional, consolidou
o entendimento de que pessoas jurídicas privadas prestadoras de serviço pú blico
respondem objetivamente, inclusive quanto ao nã o usuá rio:
“CONSTITUCIONAL”. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃ O.
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚ BLICO A
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço
pú blico é objetiva relativamente a terceiros usuá rios e nã o usuá rios do serviço, segundo
decorre do art. 37, § 6º, da Constituiçã o Federal. (RE nº 591.874/MS).
Importante destacar que já existira um tempo “medievo” em que havia a completa
irresponsabilidade do Poder Pú blico, uma segunda fase, civilista, era necessá rio provar a
culpa do agente e na atualidade exige-se a presença da tríade: conduta, dano e nexo causal.
Há também a Teoria da culpa do serviço ou culpa anô nima que indica a responsabilidade
subjetiva do Estado quando o dano gerado à vítima decorrer da culpa do serviço prestado,
ainda que por terceiro, quando ausente a fiscalizaçã o contratual. Para PIETRO (2014, p.
798) nessa hipó tese os danos em regra nã o sã o causados por agentes pú blicos, mas por
fatos da natureza ou de terceiros, que poderiam ter sido mitigados ou evitados se o Estado,
que tendo o dever de agir, se omitiu.
Preliminarmente, a responsabilidade objetiva do Estado decorre da Teoria do Risco
Administrativo e consiste na obrigaçã o de reparar danos causados a terceiros sejam
oriundos de comportamentos comissivos, omissivos, lícitos ou ilícitos, materiais ou
jurídicos, imputá veis aos agentes pú blicos (PIETRO, 2014, p. 786). Nas palavras de Marçal
Justen Filho (2006, p. 814) o ato comissivo importa incompatibilidade material com o
dever geral de diligência.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, (2014, p. 787) ao caracterizar o dano, diz que tal elemento
deva ser certo, específico e jurídico. MEIRELLES (2006, p. 966) diz que a especificidade
decorre da possibilidade de individualizar o dano e a anormalidade significa que supera os
inconvenientes normais da vida em sociedade, decorrentes de atuaçã o estatal, nã o é um
mero dissabor. Dentre os tipos de danos que podem ser constituídos inclui-se o material
moral, patrimonial.
Marçal Justen Filho, (2006, p.823) diz que no caso dos danos materiais os efeitos
patrimoniais nocivos produzidos pelo evento danoso estabelecem o dever de restabelecer a
situaçã o no estado anterior ao que se encontrava ou indenizar as perdas e danos, o que
inclui os danos emergentes, tudo aquilo que o lesado perdeu e lucros cessantes, o que se
deixou de ganhar. Nas suas palavras, “[...] trata-se de uma projeçã o simulada quanto ao
futuro, visando a estimar o montante de resultados econô micos que teria sido auferido se o
sinistro nã o tivesse ocorrido”. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 823).
Se há repercussã o econô mica, o dano é material e nã o moral (voto do Ministro Eduardo
Ribeiro no Resp n.º 1.580–CE, in RSTJ, vol. 17, pá g. 323).
Quanto ao dano moral, o autor diz que tal instituto possui funçã o compensató ria e punitiva,
ou seja, por meio da indenizaçã o monetá ria sã o atribuídos ao particular meios pecuniá rios
para obter vantagens materiais que visem a diminuir os efeitos do sofrimento. (JUSTEN
FILHO, 2006, p. 824). A Jurisprudência tem adotado o seguinte entendimento acerca do
dano moral:
A FIXACAO DO DANO MORAL DEVE SER O SUFICIENTE PARA DESESTIMULAR O OFENSOR,
NO CASO, "NAO SE TRATA DE FULANIZAR AS CULPAS, MAS DE MONETARIZAR AS
RESPONSABILIDADES”, LEGISLACAO: CF/88 - ART 37, PAR 6. CPC - ART 282.
JURISPRUDENCIA: TAPR - AP CIV 88/81, REL JUIZ SILVA WOLFF. TAPR - AP CIV 474/90, 3
CC, REL JUIZ PACHECO ROCHA. RT 614/237.
Em relaçã o ao nexo causal, liame entre a conduta e o dano, significa a responsabilizaçã o nos
casos em que a conduta do agente, por si, ensejar o dano e admite a sua interrupçã o, a
exemplo da culpa exclusiva da vítima, do exercício regular de direito, caso fortuito e força
maior, diversamente do Risco Integral que nã o enseja tal possibilidade.
Quanto ao caso concreto, notadamente, a obra do Complexo desportivo, sob a égide das
ponderaçõ es desenvolvidas por Marçal Justen Filho (2006, p. 810), para que o Ente seja
incluído no polo passivo de reparaçã o de danos civis, patrimoniais, morais, nã o é
argumentaçã o vá lida do mesmo invocar a motivaçã o do agente, ou seja, se o preposto agiu
com dolo ou culpa, como se infere no â mbito de responsabilidade jurídico penal que é
subjetiva.
Nas palavras de Marçal Justen Filho, [...] “aquele que é investido de competências estatais
tem o dever de adotar as providências necessá rias a adequadas a evitar danos à s pessoas e
ao patrimô nio”. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 811). Portanto, no caso do acidente envolvendo
Maria do Socorro há imputaçã o de responsabilidade objetiva ao Estado, que executou
diretamente a referida obra.
O Estado também aduz que nã o houve culpa, todavia é cediço que a responsabilizaçã o civil
extracontratual do Estado independe de demonstraçã o de culpa, pois este elemento nã o é
requerido no atual contexto de responsabilidade extracontratual do Estado. Nesse sentido,
Marçal Justen Filho (2006, p. 827) pondera que todo agente estatal tem ciência na natureza
funcional de suas competências e sabe que as açõ es ou omissõ es antijurídicas imputá veis
ao Estado produzirã o responsabilizaçã o civil. Assim, exige-se do agente pú blico a adoçã o de
todas as cautelas para evitar a consumaçã o de danos a terceiros. Para o autor, a simples
consciência de que os cofres pú blicos sofrerã o com sérios prejuízos em virtude da conduta
pessoal basta para impor um dever de grande cuidado e cautela pelo agente estatal.
(JUSTEN FILHO, 2006, p. 826).
Portanto, quanto à repercussã o jurídica penal, no caso em tela, quanto aos danos físicos
produzidos à Maria do Socorro há a responsabilidade do tipo objetiva do Estado, posto que
executou diretamente a obra do complexo desportivo, nã o comportando nenhuma das
excludentes de responsabilidade: culpa exclusiva da vítima, força maior, caso fortuito,
exercício regular de direito. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles pondera:
[...]“A obra pú blica é um fato administrativo, e, como tal, sujeito à s regras específicas da
Administraçã o, quer quanto à sua localizaçã o e execuçã o, quer quanto à s implicaçõ es com
os bens e direitos dos particulares
No caso concreto, Maria do Socorro tem a faculdade de acionar judicialmente o Estado ou o
agente pú blico (DIDIER, 2016, p. 463). Contudo, se acionar o particular a responsabilidade
será subjetiva e ensejará a comprovaçã o de dolo ou culpa do mesmo e nã o possuirá a seu
favor o prazo prescricional de 05 anos, caso acionasse o Estado, na modalidade objetiva.
Evidencia-se, também, que a vítima poderá pleitear danos morais cumulados com danos
materiais, em virtude do sofrimento a que fora submetida e da gravidade do dano, nã o
havendo possibilidade jurídica de que o argumento manejado pelo Ente prospere, posto
que, reitera-se que nã o é caso de responsabilidade subjetiva. Nesse sentido, o STJ tem o
seguinte precedente vinculante:
Sú mula 37, sã o cumulá veis as indenizaçõ es por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato.
Importante destacar que a Teoria do Risco Administrativo admite o direito de regresso.
Sobre o tema, José Cretella Jú nior, aduz que é" o poder-dever que tem o Estado de exigir do
funcioná rio pú blico, causador de dano ao particular, a repetiçã o da quantia que a Fazenda
Pú blica teve de adiantar à vítima de açã o ou omissã o, decorrente do mau funcionamento do
serviço pú blico, por dolo ou culpa do agente. "
Sobre a açã o regressiva e a responsabilidade e objetiva do Estado há precedente no
seguinte sentido:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃ O DE RESSARCIMENTO. RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO. DIREITO DE REGRESSO CONTRA O AGENTE PÚ BLICO. ANTECIPAÇÃ O
DOS EFEITOS DA TUTELA. ARROLAMENTO E INDISPONIBILIDADE DE BENS.
VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃ O. PRESENÇA. PERIGO DE DANO IRREPARÁ VEL OU DE
DIFÍCIL REPARAÇÃ O. DEMONSTRAÇÃ O. AUSÊ NCIA. Em se tratando de açã o de
ressarcimento ajuizada pelo Poder Pú blico Municipal em face de seus agentes, para reaver
os valores pagos em razã o da responsabilidade civil, é possível a antecipaçã o dos efeitos da
tutela, para determinar o arrolamento e a indisponibilidade dos mesmos, desde que
demonstrado o perigo concreto de ocorrência de dano irrepará vel ou de difícil reparaçã o.
Nas palavras de STOCO (2011, p. 1136) a responsabilidade objetiva atua como norma
autolimitadora da soberania do Estado. Assim comprovado o evento danoso e estabelecido
o nexo causal, exige-se da Administraçã o que indenize o prejudicado e persiga o agente
pú blico por meio da açã o de regresso, que é para o Ente imprescritível. Nesse contexto,
para o autor a culpa nã o será condiçã o ou requisito da obrigaçã o de o Estado indenizar a
vítima, no caso, Maria do Socorro, mas será dele exigida essa comprovaçã o se pretender
responsabilizar regressivamente seu preposto.
Com efeito, no tocante à obra do complexo médico, executada por meio de concessã o de
serviço precedido de obra pú blica, oportuno consignar os ensinamentos de Rui Stoco, que
pondera que ainda que a obra pú blica seja manejada por terceiros particulares, haverá a
responsabilidade exclusiva do Ente Pú blico pelo só fato da obra, posto que determinou a
sua realizaçã o.
[...] se o dano exsurgir do só fato da obra [...] responderá unicamente o Estado,
objetivamente, sem qualquer indagaçã o de culpa. (STOCO, 2011).
Nesse mesmo sentido, Celso Antô nio Bandeira de Mello:
Quantos à s lesõ es a terceiros, ocasionadas pela obra em si mesma, ou seja, por sua
natureza, localizaçã o, extensã o ou duraçã o prejudicial ao particular, a Administraçã o
Pú blica que a planejou responde objetivamente, sem indagaçã o de culpa de sua parte.
“(MELLO, 2006)”.
No caso concreto, para os três consulentes, imputa-se a responsabilidade objetiva do
Estado decorrente da obra em si, da sua localizaçã o, como na hipó tese do dano moral,
patrimonial (dano emergente, lucro cessante) correspondente à inviabilidade da atividade
econô mica de exploraçã o do estacionamento por particular e das rachaduras ocasionadas
nos imó veis pró ximos ao empreendimento. Ademais, a reparaçã o civil, nessa hipó tese,
decorrente de comportamento lícito, tem por fundamento o princípio da isonomia ou da
solidariedade, posto que o particular suportara um prejuízo em prol da comunidade, uma
expressã o de justiça comutativa, portanto:
“O princípio da isonomia, que se reveste de auto aplicabilidade, nã o é – enquanto postulado
fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentaçã o ou de
complementaçã o normativa. Esse princípio – cuja observâ ncia vincula, incondicionalmente,
todas as manifestaçõ es do Poder Pú blico. (MI 58, rel. p/ o ac. min. Celso de Mello,
julgamento em 14-12-1990, Plená rio, DJ d 19-4-1991).
Para Celso Antô nio apud STOCO (2011, p. 1135) “ o fundamento da responsabilidade
estatal, no caso de comportamentos lícitos, é a repartiçã o equâ nime dos ô nus provenientes
de atos ou efeitos lesivos. (MELLO, 1980, p. 252-253). Para Caio Má rio da Silva apud STOCO
(2011 p. 1135) o princípio da igualdade dos ô nus e dos encargos exige a reparaçã o. Nã o
deve um cidadã o sofrer as consequências do dano, inclusive como expressã o de
democracia.
É , notadamente, tal princípio que autoriza a restauraçã o do bem jurídico violado, quando
advém de ato lícito, como expresso no caso concreto, foi o caso relatado na execuçã o do
complexo desportivo que interditou a rua e finalizou por consequência a atividade do
estacionamento, sendo cabível indenizaçã o a título de perdas e danos, inclusive danos
morais. Situaçã o semelhante segue abaixo demonstrada:
DANO MORAL. CONFIGURAÇÃ O. Evidenciada a ilicitude do ato praticado pelos
demandados, que ensejou a demoliçã o parcial da clínica médica dos autores, em razã o de
conduta culposa, e, consequentemente, a cessaçã o das atividades por longo período,
causando lesã o à honra e reputaçã o da empresa autora, com a perda da renda mensal, da
expectativa e do fundo de comércio, seus pacientes, e sua posiçã o profissional e social,
caracterizado está o dano moral puro, exsurgindo, daí o dever de indenizar. A pessoa
jurídica, assim como a pessoa física, é passível de sofrer lesã o de natureza moral, quando
abalada em sua honra objetiva (Sú mula 227 do STJ). AC 70040655912 RS. (TJ – RS, JUS
BRASIL, ON LINE, 2016).
Segundo MELLO (2006, p. 975) para que surja o dano indenizá vel é preciso que haja perda
patrimonial, total ou parcial, subtraçã o de um bem, de um interesse, de uma vantagem.
Assim, para o referido autor, a mudança de uma escola, de um museu, de um teatro resulta
em prejuízos, na medida que lhe reduz a clientela, como por exemplo a desvalorizaçã o do
ponto. Portanto, raciocínio que se aplica ao caso do fechamento da rua e o impacto que
resultou na atividade econô mica de exploraçã o para estacionamento, o que ficou obstado,
imputando a responsabilidade objetiva ao Estado da Bahia por ato lícito.
De acordo com Celso Antô nio Bandeira de Mello (2006, p. 964) no tocante aos danos por
açã o do Estado, ele diz que nesse caso o Estado causa o dano, produz o evento lesivo, enseja
a aplicaçã o da responsabilidade objetiva que visa a concretizar a concepçã o de Estado
responsá vel. De modo que se ocorrera conduta lesiva a bem jurídico garantido de terceiro,
o princípio da igualdade, pró prio do Estado de Direito, é suficiente para reclamar a
restauraçã o do patrimô nio jurídico do lesado, no caso concreto danos materiais,
emergentes e lucros cessantes e morais.
Nesse mesmo sentido, de danos decorrentes de obra em sim, como por exemplo,
provocados pela extensã o da obra, abalos ou duraçã o prejudicial ao particular, infere-se a
responsabilidade também objetiva e exclusiva do Estado da Bahia em relaçã o ao dano
ilícito face à s rachaduras nos imó veis.
Sobre a temá tica, no contexto de obras pú blicas, José Cretella Jú nior apud Rui Stoco diz [...]
“É o dano causado por obra pú blica, cuja execuçã o depende de anterior ato administrativo
do Estado”. Embora confiada a empreiteiros particulares, a obra pú blica gera a
responsabilidade objetiva do Estado, sempre que ocasione danos aos administrados, em
virtude de demora, ruídos, interrupçã o do trâ nsito. Portanto, para os consulentes Sr. Joã o e
Sr. José e para o particular que explora o estacionamento caberá imputaçã o de
responsabilidade objetiva do Estado pelo só fato da obra.
É cediço que as obras pú blicas podem ser executadas diretamente pelo Estado ou por meio
de terceiros e em qualquer dos casos há exigência inafastá vel de projeto bá sico e executivo
conforme disposiçõ es da legislaçã o específica de licitaçõ es e contratos. De acordo com a Lei
de Licitaçõ es do Estado da Bahia 9433/2005 ao reproduzir dispositivo da Lei 8666/93, diz
que consoante art.; 8, inc. IX desta lei, o projeto bá sico, que integra o edital de licitaçã o,
como anexos obrigató rio, representa o conjunto de elementos necessá rios e suficientes,
com nível de precisã o adequados para caracterizar a obra, ou complexo de obras,
elaborado com base nas indicaçõ es dos estudos técnicos. (HUPSEL, 2010, p. 71).
No caso concreto, se a Total Construçõ es seguiu o referido projeto para execuçã o do
empreendimento nã o há que se imputar responsabilidade objetiva por culpa ou má
execuçã o, sendo de inteira responsabilidade do Ente promotor da licitaçã o. Portanto,
quando o Estado da Bahia aprovou os projetos para execuçã o da obra (bá sico e executivo)
sem os quais o referido empreendimento nã o teria sido licitado, assumira de modo
exclusivo a responsabilidade objetiva pelos danos decorrentes da obra em si, danos a
terceiros, a exemplo de rachaduras nos imó veis, como ocorrera aos consulentes Joã o e José.
Nesse diapasã o, Hely Lopes Meirelles esclarece que:
"A responsabilidade do construtor particular de obra pú blica, perante terceiros, restringe-
se aos seus atos culposos na execuçã o dos trabalhos. Os danos resultantes do fato da
construçã o cabem, unicamente, à entidade administrativa que ordenou a execuçã o da obra.
Por fato da construçã o devem-se entender aquelas situaçõ es e consequências que
decorrem, necessá ria e inevitavelmente, da simples execuçã o da obra, diversamente dos
atos da construçã o que se tornam lesivos quando executados com imperícia, negligência ou
imprudência, vale dizer, com culpa do construtor. Quanto à s lesõ es decorrentes do fato da
construçã o, ou, por outras palavras, do plano da obra ou de sua localizaçã o pela
Administraçã o, só o Poder Pú blico é responsá vel, como dono da construçã o e autor da
ordem de sua execuçã o".
[...]se na abertura de um tú nel ou de uma galeria de á guas pluviais o só fato da obra causa
danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente a Administraçã o que
ordenou os serviços; mas, se tais danos resultam nã o da obra em si mesma, porém da má
execuçã o dos trabalhos pelo empreiteiro, a responsabilidade é originariamente do executor
da obra, que, como particular, há de indenizar os lesados pela imperfeiçã o de sua atividade
profissional, e subsidiariamente da Administraçã o, como dona da obra que escolheu mal o
empreiteiro.(Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, vigésima ediçã o, p.
563)
No caso de dano decorrente de obra pú blica, por conduta ilícita, consagra-se o princípio da
legalidade. Quando Joã o da Silva, José dos Santos alegam que seus imó veis sofreram
rachaduras em decorrência de execuçã o da obra do complexo médico executado pela
Empresa Total Construçã o e Serviços Ltda, enseja reparaçã o patrimonial e moral aos
consulentes.
" O Estado é responsá vel pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, devendo a
indenizaçã o cobrir os danos morais e materiais. "REsp nº 3.604/SP, relator Ministro Ilmar
Galvã o.
.
Em relaçã o à responsabilidade objetiva a Empresa que executa obra pú blica submete-se ao
preceituado no art. 37 § 6º e responde por danos causados à terceiros, nã o lhe valendo
como escusa a fiscalizaçã o que sofre, posto que ocorrera uma concessã o de serviço pú blico
precedida de obra pú blica, cuja característica é a construçã o total ou parcial, conservaçã o,
reforma, de quaisquer obras de interesse pú blico delegada pelo poder concedente, por
licitaçã o, de forma que o investimento da concessionaria será remunerado e amortizado
mediante a exploraçã o do serviço ou obra por prazo determinado. (HUPSEL, 2010, p. 121).
Celso Antô nio Bandeiro de Mello (2006, p. 720) diz que o concessioná rio gere o risco por
sua conta, risco e perigos, ou seja, incumbe ao mesmo responder perante terceiros por
danos causados, portanto a Total Construçõ es é responsá vel pelos danos que incidiram
sobre o taxista e seu veículo. Assim, sua responsabilidade segue o da responsabilidade
objetiva do Estado, conforme dispositivo constitucional, art. 37 § 6, prescindindo de dolo
ou culpa. Nas palavras do autor, o fundamento da responsabilizaçã o objetiva é que o dano
foi efetuado por quem agiu no lugar do Estado, no exercício de atividade e poderes
incumbentes à concedente. (MELLO, 2006, p. 722).
Para Rui Stoco em Tratado de Responsabilidade Civil, 5ª ediçã o, Sã o Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2011, pá g. 1312 aduz:
Surge, entã o, a questã o da responsabilidade, quando, em razã o dessa atividade realizada
pelas empreiteiras particulares, ter ceiros venham a sofrer danos, considerando que essas
empresas e sociedades agem sob contrato celebrado com a Administraçã o.

Ementa: É jure et de jure a presunção de culpa do Estado por atos da

empreiteira que para ele executa obra pública, por isso mesmo é que se deve
ver nos próprios atos ilícitos praticados pelo preposto a prova suficiente da
culpa do preponente. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (
STJ - RECURSO ESPECIALREsp106485).
Quanto ao dano sofrido pelo taxista repele-se a culpa exclusiva da vítima pois o que
ocorrera foi infraçã o administrativa, que por si nã o é razã o para afastar a responsabilidade
objetiva da Total Construçõ es e subsidiá ria do Estado.
Ementa: Acidente em obra pú blica. Responsabilidade objetiva. Nã o comprovaçã o de culpa
exclusiva da vítima. Imposiçã o do dever de reparar os danos causados. Dano Moral. Fixaçã o
de acordo com os critérios doutriná rios e jurisprudenciais. Sendo a responsabilidade
objetiva, na modalidade do Risco Administrativo. APELAÇÃ O CÍVEL AC 20010111230294
DF (TJ-DF).
Em Tratado de Direito Administrativo, Forense, Rio, 1ª ed., 1970, p. 210, Rui Stoco, diz que:
Se, finalmente, esse dano tiver por causa a culpa exclusiva do empreiteiro, quer dizer, em
razã o de atuaçã o culposa de seus prepostos, por comportamento imprudente, negligente
ou imperito, responderã o solidariamente o Estado e o empreiteiro
Nesse sentido, nã o importa o fato de Sr. Erisvaldo Ferreira, taxista ter estacionado o carro
em local proibido, pois ocorreu infraçã o administrativa, pois ao ter o veículo atingido por
um guindaste da empreiteira e também ter sofrido pessoalmente, configurou-se danos
materiais, a título de dano emergente e lucro cessante e pessoais e morais
correspondentes.
Ementa: Apelaçã o Civil. INDENIZAÇÃ O. VEÍCULO ESTACIONADO EM LOCAL PROIBIDO.
ATO COMISSIVO DOS AGENTES PÚ BLICOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO.
DANO E NEXO CAUSAL EVIDENCIADOS. DEVER DE INDENIZAR. TJ-SC - Apelaçã o Cível AC
370400 SC 2006.037040-0 (TJ-SC).

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL Pleito de indenização de danos materiais,

danos emergentes e lucros cessantes, e de danos morais Sentença parcialmente
procedente Afastamento dos lucros cessantes. TJ-SP - Apelação APL
00064461120088260108
Em relaçã o ao argumento do Estado de que nã o possui o dever de fiscalizar a obra em todas
as suas etapas, tal posiçã o nã o merece prosperar. Malgrado a execuçã o tenha sido atribuída
ao particular o Ente, por meio de prepostos designados o dever jurídico de fiscalizaçã o
estende-se em todas as suas fases, em observâ ncias à s clá usulas contratuais obrigató rias
que sã o inafastá veis à luz da Lei de Licitaçõ es nº 8666/93 e Lei Estadual nº 9.433/05,
importando a omissã o em responsabilidade subjetiva do Ente, face à consagraçã o da culpa
anô nima ou do serviço e também ofensa à clá usula contratual obrigató ria como expresso
na legislaçã o específica do Estado da Bahia:
Art. 126 - Sã o clá usulas necessá rias, em todo contrato, as que estabeleçam o sistema de
fiscalizaçã o.
Art. 154 - Cabe à fiscalizaçã o acompanhar e verificar a perfeita execuçã o do contrato, em
todas as suas fases.
Art. 158 - O contratado é responsá vel pelas imperfeiçõ es do objeto contratado e pelos
danos causados diretamente à Administraçã o ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou
dolo, na execuçã o do contrato, nã o excluindo ou reduzindo tal responsabilidade a
fiscalizaçã o ou o acompanhamento pelo ó rgã o interessado.
Celso Antô nio Bandeira de Mello (2006, p. 971) adverte que na culpa presumida do Poder
Pú blico, o lesado nã o necessita fazer a prova de que existiu culpa ou dolo. Há para o Ente a
responsabilidade secundá ria ou subsidiá ria, no caso de omissã o do dever de fiscalizar a
obra em todas as etapas de execuçã o, com fundamento na Teoria da Culpa Anô nima,
consoante precedente judicial: (TRF-2 - AC: 300526 RJ 2002.02.01.037753-4, Julgamento:
23/11/2005).
Esta é a Fundamentaçã o, passo à Conclusã o.
3. CONCLUSÃO
No caso do dono do estacionamento e danos nos imó veis dos consulentes, opino pela
responsabilidade objetiva do Estado, decorrente do dano da obra em si, com imputaçã o de
dano moral, material (dano emergente e lucro cessante) à pessoa jurídica e danos
patrimoniais e morais aos respectivos proprietá rios. No caso do taxista opino pela
responsabilidade objetiva da empreiteira, pois a infraçã o administrativa nã o corresponde à
culpa exclusiva da vítima, sendo cabíveis danos materiais: dano emergente, lucro cessante
e dano moral ao consulente.
No caso de dano à Maria do Socorro, opino no sentido que a mesma pode ingressar com
açã o facultativamente contra o Estado, quando a responsabilidade será objetiva, ou contra
o agente pú blico, na forma de responsabilidade subjetiva, competindo ao Ente o dever-
poder de promover a açã o de regresso, sendo cabíveis danos materiais e morais. No tocante
à ausência de fiscalizaçã o da obra do Complexo Médico opino pela responsabilidade
subjetiva do Estado.
É o Parecer, SMJ.
LOCAL, DATA
ADVOGADO
OAB