A TEORIA DO RISCO CRIADO APLICADA À RESPONSABILIDADE CIVIL DO

EMPREGADOR DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO1

Thales Rodrigues Bosco

RESUMO
No presente trabalho almeja-se defender a aplicação da teoria do risco criado nos casos de
responsabilidade civil do empregador decorrente de acidentes do trabalho. Para tanto,
iniciaremos com um breve estudo sobre o conceito acidente do trabalho, suas espécies e
tipos de indenizações acidentárias concedidas pelo INSS e sua forma de custeio mediante o
Seguro de Acidentes do Trabalho. Em seguida, proceder-se-á à apreciação do instituto da
responsabilidade civil: sua evolução histórica, conceito, natureza jurídica e pressupostos,
bem como as diferenças entre responsabilidade contratual e extracontratual, subjetiva e
objetiva, dando especial atenção à responsabilidade objetiva, com destaque às mais
relevantes teorias do risco e a importância advinda do art. 927, parágrafo único, do Código
Civil em relação à instituição de uma cláusula geral de responsabilidade objetiva em nosso
ordenamento jurídico. Então, veremos por que a teoria do risco criado deve ser aplicada nos
casos de responsabilidade civil do empregador decorrente de acidente do trabalho, a
começar pela análise dos princípios que amparam sua aplicação, passando pelo conflito
aparente entre o art. 7°, XXVIII, da Constituição e art. 927, parágrafo único, do Código Civil
(e os motivos que levam à supremacia deste último dispositivo), culminando com uma
abordagem sobre o que é risco, quais atividades podem ser consideradas de risco criado e
a quem cabe assim considerá-las.

Palavras-chave: 1. Acidente do trabalho; 2. Responsabilidade civil; 3. Teoria do risco criado;

4. Atividade de risco.

ABSTRACT
In this present work we aim to advocate the application of the theory of risk created in cases
of employer liability resulting from occupational accidents. For do so, we’ll start it with a brief
study of the occupational accident’s concept, its species and the types of reparations issued
by the Social Security and their way of funding through the Labor Accident Insurance. Then,
it will proceed to the appreciation of liability’s institute: its historical development, concept,
legal nature and premises, as well as differences between contractual and tort, subjective
and objective liability, with special attention to objective liability, salienting the most relevant
theories of risk, and the importance that comes from the art. 927, sole paragraph, of the
Brazilian Civil Code regarding the imposition of a general clause of objective liability in our
legal system. So, we will see why the theory of risk created must be applied in cases of
employer liability from occupational accident, beginning with the analysis of the principles
that sustain its implementation, through the apparent conflict between the art. 7, XXVIII,
Brazilian Constitution and art. 927, sole paragraph, of the Civil Code (and the reasons
leading to the supremacy of the latter device), culminating with a discussion of what is risk,
what activities can be considered at risk and who should consider them.

Key words: 1. Occupational accidents; 2. Liability; 3. Theory of risk created; 4. Risky activity.

1
Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito junto à
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás – UFG, sob a orientação do Prof. Ms. Milton Inácio
Heinen (Goiânia, jun. 2011).
 2

INTRODUÇÃO

O acidente do trabalho é o problema que mais afeta a saúde e a

integridade física dos trabalhadores. Além disso, ele repercute diretamente na esfera
patrimonial da vítima, já que diminui a capacidade laborativa do indivíduo temporária
ou permanentemente.

Visando a amparar as vítimas de acidentes do trabalho, nosso

ordenamento jurídico admitiu duas espécies indenizatórias autônomas e cumuláveis:
uma de natureza acidentária, devida pelo INSS, conforme veremos no primeiro
capítulo, e a outra fundada na teoria geral da responsabilidade civil, a cargo do
empregador.

A responsabilidade civil do empregador, de acordo com o art. 7°, XXVIII,

da Constituição Federal, é subjetiva, pois necessita da comprovação de que este
tenha incorrido em dolo ou culpa. Entretanto, vamos observar no terceiro capítulo
que o Novo Código Civil introduziu no Direito Brasileiro uma regra geral de
responsabilidade objetiva – antes admitida somente diante de previsão legal
expressa –, através de seu art. 927, parágrafo único. A responsabilidade objetiva,
também intitulada teoria do risco, ao longo de sua evolução doutrinária, resultou em
diversas variantes, tendo sido a teoria do risco criado adotada pelo diploma civil,
segundo a qual quem desenvolve uma atividade por sua natureza produtora de um
risco aos direitos de outrem, tem o dever de indenizar independentemente da
configuração de culpa.

Desse modo, percebe-se que houve um conflito entre as duas

disposições, pois, diante de um acidente de trabalho decorrente de uma atividade
criadora de risco, ainda é necessário perquirir acerca da culpa do empregador ou
basta simplesmente ao julgador aplicar a teoria do risco criado e responsabilizá-lo
objetivamente?

No último capítulo, veremos que doutrina e jurisprudência ainda não

adotaram um posicionamento consolidado acerca da aplicação dessa teoria, tendo
 3

como óbice a necessidade de dolo ou culpa previsto no art. 7°, XXVIII, da

Constituição, argumento comumente utilizado pelos empregadores na tentativa de
se eximirem de indenizar o trabalhador quando não há comprovação de culpa.

Sendo assim, é importante um estudo mais detalhado acerca desta

temática, vez que o que está em jogo nessa situação é a saúde e a integridade física
do trabalhador face aos interesses econômicos do empregador.

1. ACIDENTE DO TRABALHO

1.1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

Temos presenciado constantes alterações na legislação acidentária

brasileira. Afinal, este é um assunto sujeito a um processo contínuo de
transformação, vez que está intimamente ligado a questões relativas ao
desenvolvimento econômico, tecnológico, industrial e social do país, o que demanda
constantes atualizações tanto na concepção de acidente do trabalho quanto nas
suas diferentes formas de indenização.

O primeiro documento legislativo a regular as obrigações resultantes de

acidente laboral foi o Decreto Legislativo n° 3.724/19. De acordo com o art. 1° dessa
norma, considerava-se acidente do trabalho tanto o acidente típico – “produzido por
uma causa súbita, violenta, externa e involuntária no exercício do trabalho,
determinando lesões corporais ou perturbações funcionais” – quanto a doença
profissional – “moléstia contraída exclusivamente pelo exercício do trabalho” –,
desde que resultassem em morte ou em redução da capacidade laborativa do
empregado.

Este Decreto atribuiu ao empregador a responsabilidade objetiva pela

reparação do dano, o qual só se eximia deste dever nos casos de força maior ou
 4

dolo da própria vítima ou de terceiro. Os valores da indenização vinham fixados de

acordo com a gravidade da lesão. Assim, por exemplo, em caso de incapacidade
total e temporária2, o quantum indenizatório correspondia a uma soma igual à
metade do salário do trabalhador pelo período de duração da incapacidade.

Importante observar que o acidente de trabalho devia ser comunicado à

autoridade policial para fins de instauração de inquérito policial (art. 19). Esse
inquérito era posteriormente remetido à justiça comum, a quem cabia processar e
julgar as ações acidentárias dentro do prazo prescricional de dois anos.

Em 1934, entrou em vigor o Decreto nº 24.637, que ampliou o conceito de

acidente de trabalho, para abranger, além das doenças profissionais, as doenças do
trabalho, desde que fossem exclusivamente resultantes da atividade laboral. Apesar
da ampliação, esse Decreto passou a vedar de forma expressa, em seu art. 2°, § 2°,
a responsabilização do empregador em razão de acidente in itinere.

Contudo, a maior inovação advinda do Decreto de 1934 encontra-se em

seu art. 36, que instituiu a obrigatoriedade, por parte do empregador, de contratar
seguro privado contra acidentes, visando garantir o pagamento de indenizações aos
trabalhadores eventualmente acidentados. Em não havendo o contrato de seguro,
caberia ao empregador efetuar depósito, no Banco do Brasil ou na Caixa Econômica
Federal, de quantia proporcional ao número de empregados.

A terceira norma jurídica tratando acerca da responsabilidade acidentária

foi o Decreto-Lei n° 7.036/44, regulamentado pelo Decreto 18.809/45. Passou a
aceitar, pela primeira vez, as concausas, não mais se exigindo que a morte ou a
incapacidade do trabalhador tivessem por causa única e exclusiva evento de origem
laboral.

Outro ponto de destaque foi o início da publicização do sistema

indenizatório, com a implantação de seguro obrigatório garantidor das indenizações

2
Entendia-se por incapacidade temporária aquela de duração máxima inferior a um ano (cf. art. 5°, parágrafo
único). Ultrapassado esse prazo, a incapacidade era considerada permanente para fins de recebimento de
 5

devidas aos acidentados, a ser realizado tanto nos chamados Institutos de

Aposentadoria e Pensão, entidades de natureza pública às quais estivessem filiados
os empregados, como também nas seguradoras privadas, que atuavam
concorrentemente.

Além disso, pela primeira vez foi assegurada a coexistência da

indenização de direito comum com a de natureza acidentária, desde que o
empregador ou seu preposto tivesse agido com dolo. Mais tarde, a Súmula n° 229
do STF estendeu essa garantia para os casos de acidentes decorrentes de culpa
grave patronal. Foi também no bojo dessa lei que se introduziu a obrigatoriedade do
empregador de proporcionar aos empregados a máxima segurança e higiene no
trabalho3.

A quarta norma acidentária, Decreto-Lei n° 293/67, restringiu em grande

parte as conquistas advindas dos decretos anteriores, por exemplo, atribuindo ao
empregado o ônus das custas e honorários nas ações consideradas improcedentes.
De acordo com Raimundo Simão de Melo, esse Decreto “[...] de forma injustificada,
acabou com o monopólio estatal do seguro obrigatório, o que representou um
retrocesso na linha de progresso legislativo da época”4.

Diante dessas controvérsias, o Decreto-Lei n° 293/67 foi no mesmo ano

substituído pela Lei n° 5.316, regulamentada pelo Decreto n° 61.784/67. Essa lei
estabeleceu o monopólio estatal do seguro de acidentes do trabalho para a
Previdência Social, o que vem sendo mantido pelas legislações posteriores até hoje.
Também incluiu dentre as espécies de acidentes do trabalho o acidente in itinere.

As Leis nos 6.195/74 e 6.367/76, que substituíram em momentos distintos

a Lei n° 5.316/67, não apresentaram nenhuma modificação significativa em matéria

indenização.
3
Cf. SCHUBERT, Baldur Oscar. A segurança e a saúde do trabalhador no Brasil: o papel do seguro de acidentes
do trabalho – perspectiva 2002. In: SESI. Série SESI em saúde e segurança no trabalho para a indústria.
Brasília: SESI/DN, 2002. v. 2. p. 13.
4
MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador: responsabilidades
legais, dano material, dano moral, dano estético, indenização pela perda de uma chance, prescrição. 3. ed. São
Paulo: LTr, 2008. p. 240.
 6

de acidentes do trabalho, à exceção da primeira, que estendeu a proteção

acidentária aos trabalhadores rurais, cujo seguro de acidentes ficaria a cargo do
FUNRURAL5.

Por fim, entrou em vigor a Lei n° 8.213/91, atual norma jurídica

regulamentadora dos benefícios previdenciários decorrentes de acidente do
trabalho. Dentre as principais novidades presentes no texto legal, encontram-se a
responsabilização da empresa “pela adoção e uso das medidas coletivas e
individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador” (art. 19, § 1°), a
garantia de estabilidade aos empregados que se afastam por mais de 15 dias (art.
118) por motivo de acidente de trabalho e o direito de a Previdência Social propor
ação regressiva em face das empresas negligentes com a proteção da saúde e
segurança no trabalho (art. 120).

A Lei n° 8.213/91, regulamentada pelo Decreto n° 3.048/99, vem

passando por diversas alterações desde a sua entrada em vigor, por exemplo,
através das Leis nos 9.032/95, 9.528/97 e 11.430/06, do Decreto n° 6.042/07 etc., o
que demonstra o constante processo de transformação e evolução ao qual a
Previdência Social se submete, notadamente no que concerne à questão dos
acidentes do trabalho e doenças ocupacionais.

1.2. CONCEITO E ESPÉCIES

A expressão acidente, de um modo geral, pode designar qualquer

acontecimento súbito, imprevisto ou fortuito, voluntário ou involuntário, que resulta
dano à alguma pessoa ou coisa.

O conceito de acidente do trabalho não apresenta grandes problemas,

vez que consta expressamente no art. 19, caput, da Lei n° 8.213/91 6. Mesmo assim,

5
O FUNRURAL é uma contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente da
comercialização da produção rural. Foi instituído pela Lei Complementar n° 11/71, estando atualmente previsto
no art. 25 da Lei n° 8.212/91, com redação dada pela Lei n° 8.540/92. Registre-se que, em 03/02/2010, o pleno
 7

oportuno registrar a definição elaborada por Valentin Carrion, que abrange ao

mesmo tempo o acidente típico, a doença ocupacional e o acidente equiparado.

Acidente do trabalho: aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho, a

serviço da empresa, provocando lesão corporal, perturbação
funcional ou doença que cause a morte ou perda ou redução
permanente ou temporária da capacidade para o trabalho; isto diz
respeito também à causa que, não sendo a única, tenha contribuído
para o resultado; pode ocorrer no local de trabalho, a serviço da
7
empresa e nos intervalos ou a caminho .

Antônio Lago Júnior aponta três elementos essenciais para a

configuração do acidente do trabalho: a) o evento danoso à saúde, seja física ou
mental do trabalhador; b) a morte, perda ou redução da capacidade laborativa; e c) o
nexo etiológico entre o trabalho desenvolvido e o acidente, e entre este último e a
perda ou redução da capacidade laborativa8.

O evento danoso é caracterizado pelo fato capaz de produzir lesão

corporal ou perturbação funcional e, dependendo da gravidade, pode até resultar em
morte. A lesão corporal corresponde ao dano físico-anatômico sofrido pela vítima,
seja externo, como um corte ou queimadura, seja interno, como uma fratura ou
contusão. Já a perturbação funcional refere-se ao dano fisiológico ou psíquico capaz
de reduzir, total ou parcialmente, temporária ou permanentemente, a capacidade
laborativa do trabalhador, atingindo o órgão não na sua anatomia, mas na função
que lhe é inerente. A vítima aparentemente está sã, mas um exame detalhado
comprova o comprometimento de alguma função fisiológica, como é o caso das
doenças ocupacionais.

do STF declarou em controle difuso a inconstitucionalidade do referido tributo (RE n° 363.852/MG, Rel.: Min.
Marco Aurélio, data da publicação: DJe 23/04/2010).
6
“Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do
trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação
funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o
trabalho”.
7
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32. ed. atual. por Eduardo Carrion.
São Paulo: Saraiva, 2007. p. 167.
8
JÚNIOR, Antônio Lago. apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil nas relações de trabalho
e o novo Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 677, 13 mai. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6723>. Acesso em: 16 set. 2010.
 8

A capacidade laboral pode ser afetada de acordo com o seu grau de

redução (total ou parcial) e com o tempo de duração (permanente ou temporária).

A incapacidade será parcial quando apenas dificultar o exercício da

função e/ou impedir a realização de algumas operações ou funções. E total, quando
inviabilizar o exercício de qualquer atividade laborativa. Se o acidentado, mesmo
após o devido tratamento médico, apresentar seqüela definitiva do infortúnio, será
considerado permanentemente incapaz, enquanto na incapacidade temporária o
segurado, após algum tempo, recupera sua plena capacidade para o trabalho.

Cláudio Brandão classifica as incapacidades em omniprofissional, quando

impossibilita o exercício de qualquer outra atividade, multiprofissional, quando
alcança diversas atividades, e uniprofissional, no caso de afetar apenas a atividade
exercida pelo trabalhador9.

O nexo etiológico nos acidentes do trabalho, segundo Rodrigo Trezza

10
Borges , é tríplice, pois ele envolve numa relação de causa e efeito o trabalho, o
acidente e a lesão geradora de incapacidade. Não basta que o acidente tenha
ocorrido no exercício do trabalho; é preciso ainda que ele tenha produzido um dano
capaz de interferir na capacidade laboral do obreiro, pois a concessão de
indenização previdenciária só tem razão de ser se o acidente houver deixado o
segurado incapacitado, ao menos temporariamente, conforme já decidiu o Eg.
Tribunal Regional Federal da Primeira Região:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA E

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS NÃO
PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE PATOLOGIA INCAPACITANTE.
APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. A aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº
8.213/91, é concedida ao segurado que, estando ou não em gozo do
auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível
de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição.
2. Cumpre registrar que, por força do disposto no art. 59 da Lei nº
8.213/91, a concessão do auxílio-doença pressupõe: a) cumprimento

9
Cf. BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. São Paulo: LTr, 2006.
p. 171.
10
BORGES, Rodrigo Trezza. Acidentes de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 261, 25 mar. 2004.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4990>. Acesso em: 17 fev. 2011.
 9

do período de carência; b) condição de segurado e c) incapacidade

temporária para o trabalho.
3. O laudo médico pericial (fl. 113/114) concluiu que a autora não se
encontra incapacitada para atividades laborais, nem mesmo parcial.
4. Portanto, a parte autora não faz jus à percepção da aposentadoria
por invalidez, nem mesmo o benefício de auxílio-doença, vez que
insatisfeitos os requisitos exigidos pela legislação previdenciária.
11
5. Apelação não provida .

Para que o acidente, ou a doença, seja considerado como acidente do

trabalho é imprescindível o reconhecimento técnico, por parte da Perícia Médica do
INSS, do nexo causal entre o acidente e a lesão, a doença e o trabalho, ou a causa
mortis e o acidente.

Quanto ao lugar e ao tempo do acidente, não há obrigatoriedade de

ocorrência no local e horário do trabalho, conforme art. 21, IV, Lei n° 8.213/91, o que
importa é que o empregado esteja em exercício do trabalho. Sendo assim, quando
ele estiver executando ordem, prestando serviço, em viagem a mando da empresa
ou no percurso da residência para o local de trabalho e vice-versa, será considerado
em exercício do trabalho, portanto, o acidente ocorrido nos momentos e locais
referidos será considerado acidente do trabalho12.

A Lei de Benefícios da Previdência Social prevê três tipos de acidente: o

acidente típico – aquele que ocorre de maneira súbita, violenta e traumatizante, a
doença do trabalho – por risco normal da atividade laborativa e por ato ilícito do
empregador e/ou preposto, e o acidente equiparado – cuja relação com a atividade
laboral se dá nos casos previstos no art. 21.

De acordo com dados do Ministério da Previdência, durante o ano de

2009 foram registrados no INSS 723.452 acidentes do trabalho, sendo que em 73%
dos casos (528.279) houve emissão de Comunicação de Acidentes do trabalho –
CAT e em 27% (195.173) a CAT não foi registrada. Do total de acidentes registrados

11
TRF 1ª Região, 2ª Turma, Ap. Cív. n° 0001349-72.1998.4.01.4000/PI, Rel.: Des. Francisco de Assis Betti,
data do julgamento: 07/07/2010, data da publicação: DJF1 22/07/2010.
12
No mesmo sentido, PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1984. 60 v. t. 54, § 5.539, p. 83 e 93.
 10

com CAT, os acidentes típicos representaram 79,7% (421.141) das ocorrências, os

de trajeto 16,9% (89.445), e as doenças do trabalho apenas 3,3% (17.693)13.

Outra importante observação: no mesmo ano, as lesões que ocorreram

com maior frequência nos acidentes típicos foram os ferimentos do punho e da mão,
as fraturas ao nível do punho ou da mão e as dorsalgias, com, respectivamente,
13% (76.627 ocorrências), 8% (46.966) e 8% (46.608) do total. Quanto aos
acidentes de trajeto, as partes do corpo mais lesionadas foram “partes múltiplas”,
com 11% (9.879) dos registros, pé (exceto artelhos), com 8,7% (7.753), e joelho,
equivalendo a 8,6% (7.749) do total14.

1.2.1. ACIDENTE TÍPICO

O acidente típico, também denominado acidente-tipo, macrotrauma ou

acidente do trabalho strictu sensu, é o “[...] evento único, subitâneo, imprevisto, bem
configurado no espaço e no tempo e de consequências geralmente imediatas”15. Na
lição de Raimundo Simão de Melo:

Acidente-tipo é aquele evento instantâneo que atinge o trabalhador de

súbito, causando-lhe um gravame consubstanciado numa
incapacidade total ou parcial (transitória ou definitiva) para o trabalho
com dano lesivo à saúde física ou mental daquele, desde que
existente um nexo etiológico entre o trabalho desenvolvido e o
acidente e entre este último e a perda ou redução da capacidade para
16
o trabalho ou, ainda, na morte do trabalhador .

Geralmente, os acidentes típicos possuem uma causa determinada e bem

definida, podendo ser bem delimitados no tempo e no espaço. Podem ser causados
pela inobservância por parte do empregador das normas de segurança do trabalho,
pela falta de diligência da própria vítima ou de outro empregado no desempenho de
suas atividades, ou ainda em virtude da própria natureza da atividade ser de risco,

13
Fonte: BRASIL. Ministério da Previdência Social. Anuário Estatístico da Previdência Social - AEPS 2009.
Brasília: [s.n.], 2010. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br>. Acesso em: 14. abr. 2011.
14
Ibid.
15
MONTEIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e doenças
ocupacionais: conceito, processos de conhecimento e de execução e suas questões polêmicas. 2. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2000. p. 11
 11

como nos casos previstos pela Portaria n° 3.214/78, do Ministério do Trabalho e

Emprego, que instituiu a NR-15, elencando um rol de atividades consideradas
insalubres.

São exemplos de acidentes típicos: corte provocado pelo manuseio de

faca ou outro instrumento cortante, queda de andaime na construção civil,
soterramento devido a desabamento de mina, queimadura em razão de explosão de
tanque de combustível etc.

1.2.2. DOENÇA OCUPACIONAL

As doenças ocupacionais ou acidentes do trabalho por extensão, na lição

de Monteiro e Bertagni, “[...] decorrem de microtraumas que cotidianamente agridem
e vulneram as defesas orgânicas, e que, por efeito cumulativo, terminam por vencê-
las, deflagrando o processo mórbido”17. Podem se manifestar na forma de doença
profissional ou de doença do trabalho.

O médico do trabalho Primo Brandmiller apresenta-nos importante

diferenciação entre essas duas espécies de doença ocupacional, verbis:

Tradicionalmente, entende-se por doença profissional aquela causada

pelos riscos físicos e químicos, como o ruído, a sílica e o mercúrio,
que causam doenças específicas (surdez, silicose, hidrargirismo), que
habitualmente afetam o conjunto dos empregados expostos. Em
infortunística, são chamadas de idiopatias do trabalho ou doenças
específicas do trabalho.
Em oposição, estão as doenças causadas, desencadeadas ou
agravadas pelas condições especiais (ou “excepcionais”) em que o
trabalho é realizado. Estas doenças, que em infortunística seriam as
mesopatias do trabalho, ou doenças inespecíficas do trabalho, são
18
simplificadamente denominadas doenças do trabalho .

Cláudio Brandão, por sua vez, conclui que a principal diferença entre
doenças profissionais e do trabalho está na natureza do nexo causal:

16
MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 281
17
MONTEIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. op. cit., p. 12.
 12

A importância na distinção entre ambas as espécies reside

exatamente nesse fato: o nexo etiológico ou causal. Nas primeiras
[doenças profissionais], é presumido e dispensa o empregado da
prova respectiva, resultando tão-somente da atividade realizada; nas
segundas [doenças do trabalho], há de ser demonstrada a presença
19
do elemento causador da enfermidade no labor .

Logo, as doenças profissionais são moléstias características de certas

ocupações ou intrínsecas à peculiaridade da profissão, que obriga o trabalhador a
estar em contato com substâncias que debilitam o seu organismo (agentes
insalubres), enquanto as doenças do trabalho podem ser adquiridas,
desencadeadas, ou ainda, agravadas pelas condições especiais de trabalho.
Portanto, o que diferencia as duas é se a exposição é inerente ou circunstancial.

Como exemplo mais comum de doença do trabalho, temos atualmente as

Lesões por Esforço Repetitivo – LER – e as Doenças Osteomusculares
Relacionadas ao Trabalho – DORT20. Na tenossinovite dos digitadores, espécie de
LER, a lesão decorre do trabalho executado em locais ergonomicamente
inadequados, em ritmo acelerado e sem pausas, para atender às elevadas
exigências de produtividade de algumas empresas, a despeito do que preconiza a
Norma Regulamentar 17, do MTE, sobretudo o item 17.6.4., que estabelece normas
específicas de ergonomia.

As doenças do trabalho, por não serem específicas como as profissionais,

podem ocorrer fora do contexto do trabalho. Nelas a predisposição individual
também interfere na patogênese da doença. Assim, em um grupo exposto às
mesmas condições de trabalho, somente alguns desenvolvem certa patologia,
devido à contribuição dos fatores predisponentes. Por esse motivo, é necessário
apurar se o trabalho atuou, não como causa única, mas como concausa.

18
BRANDIMILLER, Primo A. Perícia judicial em acidentes e doenças do trabalho: prova pericial nas ações
acidentárias e trabalhistas, ações de indenização pelo seguro privado e por responsabilidade civil do empregador.
São Paulo: SENAC São Paulo, 1996. p. 153.
19
BRANDÃO, Cláudio. op. cit., p. 189.
20
De acordo com o Ministério da Previdência, durante o ano de 2009, as doenças do trabalho mais incidentes
foram as lesões no ombro (CID M75), sinovite e tenossinovite (M65) e dorsalgia (M54), correspondendo a 28%
(3.489 ocorrências), 24% (3.047) e 11% (1.347), do total de doenças registradas, respectivamente. Fonte:
BRASIL. Ministério da Previdência Social. Anuário Estatístico da Previdência Social - AEPS 2009. Brasília:
[s.n.], 2010. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br>. Acesso em: 14. abr. 2011.
 13

Sobre a concausa, ensina Sebastião Geraldo de Oliveira:

O nexo concausal aparece com freqüência no exame das doenças

ocupacionais. A doença fundada em causas múltiplas não perde o
enquadramento como patologia ocupacional, se houver pelo menos
uma causa laboral que contribua diretamente para a sua eclosão ou
agravamento, conforme prevê o art. 21, I, da Lei n. 8.213/91. [...]
Diante dessa previsão legal, aplica-se na hipótese a teoria da
equivalência das condições ou da conditio sine qua non, como ocorre
no Direito Penal, pois tudo o que concorre para o adoecimento é
considerado causa, pois não se deve criar distinção entre causa e
condição. Não há necessidade de se precisar qual das causas foi
aquela que efetivamente gerou a doença, como ocorre na aplicação
da teoria da causalidade adequada, pois todas as condições ou
causas têm valoração equivalente. É necessário apenas que a causa
laboral contribua diretamente para a doença, mas não contribua
21
decisivamente [...] .

De modo geral, nas doenças ocupacionais, diferentemente da

instantaneidade que caracteriza o acidente típico, há uma continuidade da exposição
ao agente agressivo, que age de forma insidiosa, com seus efeitos se processando
de forma diluída ao longo do tempo. De se registrar que, muitas vezes, uma doença
ocupacional pode ser consequência de um acidente típico, como ocorre nos casos
de contaminação acidental decorrente de ferimento com agulha de injeção, por
exemplo, podendo provocar AIDS, Hepatite C etc22.

Todavia, note-se que a Lei de Benefícios, em seu art. 20, § 1°, não
considera como do trabalho as doenças degenerativas; as inerentes ao grupo etário
(osteoporose, esclerose, etc.); as não incapacitantes, ou seja, que não produzem
incapacitação funcional; e as endêmicas (salvo quando resultantes de exposição ou
contato direto consequente à natureza do trabalho)23.

21
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 4. ed. rev. e
ampl. São Paulo: LTr, 2008. p. 140-141. Para maiores esclarecimentos acerca do nexo de causalidade e de suas
vertentes teóricas, vide item 2.5.3., infra.
22
Cf. BRANDIMILLER, Primo A. op. cit., p. 150. O autor destaca ainda que, à exceção das demais doenças
ocupacionais, aquelas oriundas de contaminação por agentes biológicos têm por característica a instantaneidade.
23
Cf. BELTRAN, Ari Possidonio. Responsabilidade civil do empregador por acidentes do trabalho e moléstias
de origem ocupacional. In: SESI. Série SESI em saúde e segurança no trabalho para a indústria. Brasília:
SESI/DN, 2002. v. 2. p. 82.
 14

As doenças degenerativas abarcam diversas etiologias: degeneração

devido ao envelhecimento (v.g., presbiopia), doenças reumáticas, metabólicas
(diabetes), neoplasias (câncer) e outras. Deve-se, contudo, alertar para o fato de
que muitas doenças ocupacionais são de natureza degenerativa, conforme já
entendeu o Col. TST:

[...] Todavia, há que se atentar para o fato de que, apesar de

degenerativas, algumas doenças ocupacionais também possuem
essa natureza.
Assim, para a aferição do liame causal, devem ser investigadas as
reais atividades do Autor, seu local de trabalho, a postura de outros
empregados atuantes na mesma função e os possíveis cuidados
tomados pelos empregadores na prevenção de doenças
ocupacionais.
[...]
In casu, porém, percebe-se que a doença do Autor foi deflagrada,
sim, em virtude da atividade laborativa desempenhada por ele, sem
qualquer cuidado ergonômico.
[...]
Outrossim, ainda que se cogite que a patologia do Reclamante seja
degenerativa, conforme anteriormente ressaltado, essa circunstância,
por si só, não afasta, de forma alguma, o nexo causal entre a doença
e o serviço efetuado, pois este concorreu para o agravamento do
dano, não tendo a virtude de excluir a causalidade ou até mesmo a
responsabilidade da empresa, a quem cabia identificar os fatores de
risco presentes nas situações de trabalho, bem como dar condições
adequadas de labor para seus empregados, o que, porém, não
24
ocorria, tendo em vista o depoimento acima transcrito .

No caso das doenças inerentes ao grupo etário, cumpre ressaltar que

muitas vezes elas apenas refletem anos de sujeição a determinada atividade em
condição prejudicial à saúde. Por exemplo: a osteoartrose da coluna vertebral é
inerente ao envelhecimento. Mas as pessoas que trabalham muito tempo levantando
e transportando peso podem apresentar com maior probabilidade essa doença,
enquanto outras não submetidas a essas condições possuem menos chances de
padecer futuramente dessa enfermidade.

Por fim, cumpre salientar que as formas de adoecimento pelo trabalho

vêm sendo modificadas ao longo do tempo, “[...] devido às transformações nos
processos de produção e de organização do trabalho, decorrentes da incorporação

24
TST, 2ª Turma, AIRR n° 1168-2005-042-03-40-5, Rel.: Min. Renato de Lacerda Paiva, data da publicação: DJ
27/03/2009.
 15

de tecnologias e estratégias gerenciais [...]”25, dando origem, por conseguinte, a

novas moléstias, tais como a depressão, Síndrome da Fadiga Crônica, Karoshi,
Burn-Out etc. Por esse motivo, a própria lei procurou flexibilizar o rol de doenças
ocupacionais e respectivos fatores de risco, para evitar o seu engessamento e o
consequente não-reconhecimento de determinada patologia como decorrente do
trabalho26.

1.2.3. ACIDENTE EQUIPARADO

A Lei de Benefícios da Previdência Social garantiu especial proteção a

determinados casos de acidentes que não se relacionam diretamente com a
atividade laboral, não se enquadrando nem no conceito de acidente típico do art. 19
e nem no de doença ocupacional do art. 20. São os denominados acidentes
equiparados.

Os acidentes equiparados foram agrupados em quatro grupos:

a) acidentes ligados ao trabalho cujo nexo de causalidade com a morte,

redução ou perda da capacidade laboral se dá na forma de concausa;

b) acidentes sofridos no ambiente e no horário do trabalho em decorrência

de atos de companheiro de trabalho ou de terceiro (agressão injusta, sabotagem,
terrorismo, ofensa física intencional, imprudência, negligência ou imperícia etc), de
caso fortuito ou de força maior;

c) doenças provenientes de contaminação acidental, entendidas como o

contágio, infecção ou doença adquirida pelo empregado de forma imprevista, casual,
fortuita [...] durante a execução de suas tarefas, no local e em horário de trabalho ou

25
CAMPOAMOR, Marilia Marcondes. Estudo da ocorrência de acidentes entre trabalhadores de uma indústria
frigorífica do Estado de São Paulo. 2006. 97 f. Dissertação (Mestrado – Programa de Pós Graduação em
Enfermagem Fundamental) – Escola de Enfermagem de Ribeirão Preto, Universidade de São Paulo, Ribeirão
Preto, 2006. p. 18-19.
 16

outra circunstância amparada pelo legislador, que amplia o conceito de infortúnio

(trajeto, durante as refeições, nos intervalos, entre outros) [...]27;

d) acidentes sofridos ainda que fora do local e do horário do trabalho em

razão de execução de ordem, prestação de serviço, ou viagem a mando da empresa
e nos períodos de refeição, descanso e satisfação de outras necessidades
fisiológicas, além do acidente de trajeto ou in itinere, entendido como o que ocorre
no percurso da residência para o local de trabalho e vice-versa, não importando qual
o meio de transporte utilizado.

1.3. RESPONSABILIDADE PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE DE ACIDENTES

DO TRABALHO

1.3.1. O SEGURO DE ACIDENTES DO TRABALHO – SAT

A Constituição Federal assegura em seu art. 7°, XXVIII, duas espécies de

indenização, autônomas e cumuláveis em caso de acidente do trabalho: a primeira
de natureza previdenciária, a cargo do INSS, e a segunda fundada no direito
comum, de responsabilidade do empregador.

Humberto Theodoro Júnior, citado por Ari Possidonio Beltran, assim

fundamenta a possibilidade de cumulação das indenizações:

Justamente por ser inerente à atividade laboral, no desempenho das

práticas comerciais e industriais, um certo risco, a ordem jurídica
instituiu o seguro de acidentes do trabalho, tornando-o exigível em
caráter objetivo, sem qualquer conotação com o elemento culpa, e
obrigando o empregador ao seu custeio perante a Previdência Social.
[...] Como o patrão pode agravar o risco da prestação de serviço por
seus empregados, a Constituição previu que, no acidente do trabalho,
concorrendo dolo ou culpa do empregador, haverá este de sujeitar-se
à responsabilidade civil de direito comum, sem prejuízo da
28
indenização previdenciária . (original com grifos)

26
O Anexo II, Lista B, Nota 1, do Dec. n° 3.048/99, com redação dada pelo Dec. n° 6.957/09 dispõe: “As
doenças e respectivos agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional listados são
exemplificativos e complementares”.
27
BRANDÃO, Cláudio. op. cit. p. 191.
28
JÚNIOR, Humberto Theodoro apud BELTRAN, Ari Possidonio. op. cit., p. 83-84.
 17

Desde 1967, a reparação do dano decorrente de acidente de trabalho

vem sendo coberta por um seguro coletivo a cargo do empregador, o Seguro de
Acidentes do Trabalho – SAT, transferindo para o INSS, na condição de segurador,
a obrigação de efetuar a indenização, independentemente da existência de culpa
(responsabilidade objetiva), cabendo ao empregado somente a prova da relação de
emprego, o dano decorrente do acidente e que o mesmo ocorreu no trabalho ou por
ocasião em que para ele ia ou dele vinha, nos casos de acidente in itinere.

Para Maria Helena Diniz, a indenização acidentária sustenta-se em uma

“[...] relação jurídica de seguro social, que é obrigatória e impositiva, tendo como
objetivo ressarcir ao segurado o prejuízo sofrido em consequência de um infortúnio
ocorrido independentemente de dolo ou culpa do empregador”29.

O Seguro de Acidentes do Trabalho é obrigatório para os empregados

(exceto domésticos) e trabalhadores avulsos. Seu custeio ocorre mediante
contribuição mensal ao INSS, a cargo do empregador, que não pode descontar
esses valores dos empregados, beneficiários do seguro30.

A base de cálculo do SAT equivale ao total das remunerações pagas pelo

empregador, e a alíquota é variável de acordo com o grau de risco a que este
submete seus empregados, sendo igual a 1% se a atividade preponderante é
enquadrada como de risco leve, 2% nos casos de risco médio e 3% se o risco for
grave, afinal, na empresa onde os trabalhadores estão expostos a um risco mais
acentuado, a probabilidade de ocorrência de acidentes do trabalho será maior,
onerando a Previdência Social no que concerne à concessão de benefícios
acidentários. Por isso, maior deve ser a contribuição dessa empresa para o SAT.

A relação das atividades, a partir da Classificação Nacional de Atividades

Econômicas – CNAE 2.0, e seus respectivos graus de risco é atualmente regida pelo

29
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: 7. v.: responsabilidade civil. 19. ed. rev. e atual. de
acordo com o novo Código Civil (Lei.n.10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 493.
 18

Anexo V do Dec. n° 3.048/99 (com redação dada pelo Dec. n° 6.957/09). Por
exemplo: uma empresa que tem por atividade preponderante a extração de carvão
mineral (CNAE 0500-3/01) está sujeita a uma alíquota de 3%, sendo, portanto,
considerada de risco grave. Por outro lado, uma empresa de contabilidade (CNAE
6920-6/01) está obrigada a recolher apenas 1% para o SAT, sendo atividade de
risco leve.

Por atividade preponderante, entende-se aquela que ocupa, na empresa,

o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, conforme
dispõe o art. 202, § 3°, do Dec. n° 3.048/99. Com isso, não importa se o empregado
executa a atividade-fim de uma empresa, considerada de risco grave, ou uma
atividade-meio (como serviços administrativos); o percentual de recolhimento
incidente sobre sua folha de pagamento será de 3%.

1.3.2. O FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO – FAP

A rigidez observada nos percentuais fixos do Seguro de Acidentes do

Trabalho, em 1%, 2% ou 3%, não são capazes de expressar a realidade concreta
das empresas. Em muitas delas, existe efetivo empenho na redução dos riscos
inerentes às atividades desenvolvidas, ao passo que em outras predomina o
desrespeito a normas básicas de saúde e segurança do trabalho. Não seria, pois,
justo fixar para ambas o mesmo percentual do SAT, se no primeiro exemplo a
quantidade e a gravidade dos acidentes do trabalho será menor que no segundo.

Pensando nisso e na tentativa de estimular as empresas a investir e

adequar o meio ambiente laboral, proporcionando níveis cada vez maiores de
segurança aos trabalhadores, “[...] o Ministério da Previdência Social decidiu
flexibilizar as alíquotas de contribuição para premiar as empresas que investem em
programas de prevenção de acidentes de trabalho [...]”31. Para tanto, o Decreto n°
6.042/07 (posteriormente alterado pelo Dec. n° 6.957/09) acrescentou o art. 202-A

30
Cf. IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 10 ed. rev e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2007.
p. 204.
31
KWITKO, Airton. FAP e NTEP: as novidades que vêm da previdência social. São Paulo: LTr, 2008. p. 14.
 19

ao Regulamento da Previdência Social, instituindo o Fator Acidentário de Prevenção

– FAP.

O FAP consiste num índice variável num intervalo contínuo de cinco

décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), consideradas quatro casas decimais, a ser
aplicado à alíquota do SAT, podendo aumentá-la ou reduzi-la, de acordo com o
desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, relativamente
aos acidentes de trabalho ocorridos num determinado período.

Conforme o maior ou menor grau de investimentos de uma empresa em

programas de prevenção de acidentes do trabalho e proteção contra os riscos
ambientais do trabalho, o FAP atuará diminuindo ou ampliando, respectivamente, o
percentual de contribuição destinado ao financiamento do Seguro de Acidentes do
Trabalho.

Fábio Zambitte Ibrahim observa que FAP nada mais é do que uma
aplicação do princípio da equidade na forma de participação no custeio da
seguridade social, expresso no art. 194, parágrafo único, V, da Constituição Federal,
verbis:

[...] A contribuição ao SAT visa à manutenção de benefícios

acidentários e, dentro da lógica contributiva do sistema previdenciário,
prestigiada pela Constituição, é correta uma imposição superior às
empresas displicentes nas questões de segurança no trabalho, já que
provocam maiores gastos na manutenção da seguridade. Aqui há
evidente aplicação da equidade no custeio (art. 194, parágrafo único,
32
V da Constituição) .

O cálculo do FAP é feito considerando os registros de acidentes e

doenças do trabalho e de benefícios acidentários contabilizados em um período de
dois anos, cujo cálculo deve ser anualmente atualizado33. Ele é composto por três
índices:

32
IBRAHIM, Fábio Zambitte. op. cit., p. 208.
33
A Resolução n° 1.316/10, do Conselho Nacional de Previdência Social, estabelece a metodologia para os
cálculos referentes aos índices do FAP, e a Portaria n° 451/10, do Ministério da Previdência Social, dispõe sobre
 20

a) frequência (dimensão acidentária): índice baseado no número de

registros de acidentes do trabalho em determinado tempo. Inclui tanto os acidentes
registrados por meio de CAT como os benefícios acidentários estabelecidos pela
perícia médica do INSS e pelo Nexo Técnico Epidemiológico (vide item 1.3.3. infra),
que não possuem CAT a eles vinculada;

b) gravidade (dimensão social): índice baseado na intensidade de cada

ocorrência acidentária. É obtido por meio da soma de todos os casos de benefícios
acidentários, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da
ocorrência (0,5 para pensão por morte, 0,3 para aposentadoria por invalidez, 0,1
para afastamento temporário e 0,1 para auxílio-acidente);
c) custo (dimensão monetária): expressa os gastos da Previdência Social
com o pagamento dos benefícios e sua relação com o valor arrecadado por meio
das contribuições do SAT.

De acordo com o art. 202-A, § 5°, do Dec. 3.048/99, o Ministério da

Previdência divulgará anualmente o FAP e os índices de freqüência, gravidade e
custo de cada empresa, permitindo a esta verificar seu desempenho comparativo
com as demais empresas dentro de sua atividade econômica.

Após o cálculo e a divulgação do FAP, as empresas que obtiveram

resultados concretos na prevenção de acidentes do trabalho serão beneficiadas com
a redução da alíquota do SAT, enquanto aquelas que não se empenharam nesse
sentido serão penalizadas com o aumento da contribuição. Assim, por exemplo,
quando o percentual do SAT for igual 1% (para empresas enquadradas como de
risco leve), o FAP pode reduzir esse valor para 0,5% ou aumentá-lo até 2%. Do
mesmo modo, no caso de SAT igual a 3% (atividades de risco grave), o FAP pode
fazer com que essa alíquota varie entre 1,5% e 6%.

a publicação dos índices de freqüência, gravidade e custo, por atividade econômica (CNAE 2.0), com vigência a
 21

1.3.3. O NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO PREVIDENCIÁRIO – NTEP

Para que o a doença acometida pelo obreiro fossem caracterizados como

de natureza ocupacional, antes de 2006 era obrigatório em todos os casos que o
trabalhador-segurado demonstrasse junto ao INSS o nexo causal entre a doença e o
trabalho, mediante a apresentação da Comunicação de Acidentes do Trabalho –
CAT.

Entretanto, muitas empresas costumam embaraçar, ou até mesmo

impedir a emissão desse documento na tentativa de afastar sua participação na
eclosão da enfermidade. Tal atitude prejudicava sobremaneira os empregados, pois
o percebimento de auxílio-doença comum no lugar do auxílio-doença acidentário
afasta o direito à estabilidade provisória garantido no art. 118 da Lei de Benefícios
da Previdência e na Súmula 378, II, do TST.
Visando ampliar a proteção ao trabalhador vítima de doenças
ocupacionais, a Lei n° 11.430/06, acrescentou o art. 21-A à Lei n° 8.213/91,
instituindo o chamado Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP para as
moléstias dessa natureza.

O Diretor do Regime Geral de Previdência Social, João Donadon, define

NTEP da seguinte forma:

O NTEP é a relação estatístico-epidemiológica que se estabelece

entre capítulo CID e a CNAE, a partir do estimador de riscos Razão
de Chances (RC) > 1, com 99% de confiança estatística com base na
série histórica dos benefícios concedidos pelo INSS.
O NTEP presume ocupacional o beneficio por incapacidade requerido
em que o atestado médico apresenta um capitulo CID que tenha a
supra citada relação com a CNAE da empresa empregadora do
34
trabalhador requerente .

O NTEP é feito por meio do vínculo direto entre a atividade econômica de

cada empresa, obtida através das classes da CNAE, e uma lista, de acordo com a
Classificação Internacional de Doenças – CID 10, de possíveis doenças, lesões,
transtornos de saúde, distúrbios, disfunções etc. (genericamente denominadas no

partir de 2011.
 22

âmbito da Previdência de agravos) que podem acontecer naquele ambiente de

trabalho específico, conforme Lista C do Anexo II do Dec. n° 3.048/9935.

Tomemos como exemplo a Asma (CID J45.-), doença de vinculação não

muito fácil com as condições de trabalho. De acordo com a referida Lista C, as
doenças que possuem a CID correspondente ao intervalo J40-J47 estão vinculadas
às atividades enquadradas nos seguintes códigos de CNAE: 0810, 1031, 1220,
1622, 2539, 4213, 8122 dentre outros. Assim, se uma pessoa que trabalha com
“serviços de usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais” (CNAE 2539-
0/00) adquirir alguma modalidade de doença asmática, a Perícia Médica do INSS
deverá reconhecer automaticamente o nexo entre a doença e o trabalho, sem a
necessidade de que o obreiro faça prova dessa relação.
É possível ainda estabelecer o NTEP indiretamente, através da relação
entre a doença e seus respectivos fatores de risco (agentes patogênicos químicos,
físicos ou biológicos) e entre esses agentes e os trabalhos que contêm o risco, nos
termos das Listas A e B do Anexo II do Decreto n° 3.048/99.

Após a adoção dessa sistemática, não é mais exigida a vinculação de

uma CAT a um benefício para a caracterização deste como de natureza acidentária,
conforme restou assente no Enunciado n° 42 da I Jornada de Direito e Processo do
Trabalho, promovida pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho –
ANAMATRA e TST, em 2007:

ACIDENTE DO TRABALHO. NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO.

Presume-se a ocorrência de acidente do trabalho, mesmo sem a
emissão da CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho, quando
houver nexo técnico epidemiológico conforme art. 21-A da Lei n°
36
8.213/91 .

34
DONADON, João. Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário e Fator Acidentário de Prevenção.
Disponível em: <www.sindimec.org.br/site/media/FAP.ppt>. Acesso em: 7 abr. 2011.
35
Cf. A NOVA SISTEMÁTICA DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS ACIDENTÁRIOS. Disponível em:
<http://www.previdenciasocial.gov.br/conteudoDinamico.php?id=989>. Acesso em: 7 abr. 2011.
36
Disponível em: <www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm>. Acesso em: 11 abr.
2011.
 23

Apesar disso, a comunicação do acidente à Previdência Social até o

primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência continua sendo uma obrigação legal
imposta às empresas, nos termos do art. 22 da Lei de Benefícios.

Por permitir o reconhecimento automático de determinadas incapacidades

como acidentárias, Fábio Zambite Ibrahim destaca que o NTEP trouxe como
consequência a elevação do FAP, em razão da elevação dos índices de frequência
de acidentes37.

Outra consequência é que, com a presunção de que a doença foi

adquirida em decorrência do exercício peculiar de determinada atividade ou das
condições especiais de realização do trabalho, houve a inversão do ônus da prova
para a empresa, a quem incumbe agora demonstrar a ausência do caráter
ocupacional da enfermidade.

1.3.4. INDENIZAÇÕES DE NATUREZA ACIDENTÁRIA

As indenizações financiadas pelo SAT e devidas pelo INSS em caso de

acidente do trabalho, variáveis conforme o grau de incapacidade apresentado pelo
trabalhador, são as seguintes: auxílio-doença acidentário, auxílio-acidente,
aposentadoria por invalidez acidentária e pensão por morte.

A base de cálculo de cada uma dessas indenizações é o salário-de-

benefício, que corresponde, segundo art. 29, II, da Lei 8.213/91, à média aritmética
simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o
período contributivo. Uma característica dos benefícios acidentários é que eles
podem ser concedidos independentemente de carência. São também de natureza
alimentar, sendo, portanto, indisponíveis, irrenunciáveis, insuscetíveis de penhora,
arresto, sequestro etc.

37
Cf. IBRAHIM, Fábio Zambitte. op. cit., p. 210.
 24

O auxílio-doença acidentário é o benefício concedido em caso de

incapacidade temporária, seja ela parcial ou total, quando sua duração for superior a
15 dias consecutivos, pois até o 15° dia de afastamento é a empresa quem
responde pelo pagamento integral dos salários devidos ao acidentado. Entretanto,
essa regra não se aplica aos trabalhadores avulsos e segurados especiais, que
recebem o auxílio-doença acidentário a partir da data do acidente.

Trata-se de benefício devido enquanto perdurar o afastamento do

trabalhador, terminando somente com a sua habilitação para o desempenho de nova
atividade que lhe garanta a subsistência, com a alta médica, com a recusa ou
abandono de tratamento, com a concessão da aposentadoria por invalidez ou com a
morte do segurado38. Seu valor corresponde a uma renda mensal igual a 91% do
salário-de-benefício.

O auxílio-acidente é concedido quando o segurado, após consolidação

das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, apresentar seqüelas que
impliquem incapacidade parcial e permanente para o trabalho que habitualmente
exercia. Consiste numa renda mensal de valor equivalente a 50% do salário-de-
benefício39, e será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença,
quando se constata que a incapacidade não é temporária, perdurando
indefinidamente até a data da aposentadoria ou morte do beneficiário. Enquanto
beneficiário do auxílio-acidente, o trabalhador pode normalmente receber salário.

A aposentadoria por invalidez acidentária é devida em caso de

incapacidade total e permanente do acidentado, quando não houver a possibilidade
de reabilitação profissional. Seu valor corresponde a 100% do salário-de-benefício.
No caso de o acidente resultar em morte do trabalhador, será concedido
mensalmente aos dependentes deste o benefício pensão por morte, em valor igual
ao da aposentadoria por invalidez.

38
Cf. MONTEIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. op. cit., p. 33.
39
Na redação original da Lei n° 8.213/91, o auxílio-acidente era de 30%, 40% e 60%, variando de acordo o grau
de limitação laboral. Posteriormente, a Lei n° 9.032/95 instituiu o percentual único de 50%.
 25

Finalmente, importante frisar que, apesar da obrigatoriedade do órgão

previdenciário em indenizar as vítimas de acidentes do trabalho, devido a sua
responsabilidade ser de natureza objetiva, o art. 120 da Lei n° 8.213/91 assegura ao
INSS o direito de propor ação regressiva em face das empresas negligentes com
relação às normas-padrão de segurança e higiene do trabalho ou ainda contra
terceiros causadores do evento danoso. A ementa a seguir transcrita corrobora com
esse entendimento:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE

TRABALHO. CULPA DO EMPREGADOR. AÇÃO REGRESSIVA.
POSSIBILIDADE. Em caso de acidente decorrente de negligência
quanto à adoção das normas de segurança do trabalho indicadas
para a proteção individual e coletiva, os responsáveis respondem em
ação regressiva perante a Previdência Social. O fato de a
responsabilidade da Previdência por acidente do trabalho ser objetiva
apenas significa que independe de prova da culpa do empregador a
obtenção da indenização por parte do trabalhador acidentado,
contudo não significa que a Previdência esteja impedida de reaver as
despesas suportadas quando se provar culpa do empregador pelo
acidente. O risco que deve ser repartido entre a sociedade, no caso
de acidente de trabalho, não se inclui o ato ilícito praticado por
40
terceiros, empregadores, ou não .

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE: DA

VINGANÇA COLETIVA À TEORIA SUBJETIVA

A responsabilidade, entendida grosso modo como forma de reparação de

um dano provocado por alguém, resultou de um longo processo de evolução.

Antes de haver propriamente a ideia de responsabilização, nas

sociedades primitivas predominava a vingança coletiva, reação conjunta do grupo
contra o agressor, pela ofensa a um dos seus componentes.

40
STJ, 5ª Turma, REsp n° 506881/SC, Rel.: Min. José Arnaldo da Fonseca, data do julgamento: 14/10/2003,
data da publicação: DJ 17/11/2003.
 26

Posteriormente, a vingança coletiva evoluiu para a vingança privada, na

qual o dano provocava a reação espontânea, imediata e desproporcional da vítima
contra seu autor. Visando eliminar a desproporção na execução da vingança
privada, o Estado começou a intervir nesta forma de reparação, mediante a
aplicação de uma pena equivalente e proporcional ao dano sofrido (genericamente
denominada “Lei de Talião” – olho por olho, dente por dente). Perceba-se que cabia
ao Estado apenas decidir se a vítima poderia aplicar o seu direito de retaliação e em
que proporção.

Uma das principais características desse período é que as leis não se

preocupavam em elaborar questões abstratas, mas limitavam-se a descrever alguns
casos concretos. O mais importante documento legislativo da época é o Código de
Hammurabi (entre 1726 e 1686 a.C.), que instituiu a proporcionalidade na execução
da vingança privada ao estabelecer normas tais como:

196. Se alguém arranca o olho a um outro, se lhe deverá arrancar o

olho.
197. Se ele quebra o osso a um outro, se lhe deverá quebrar o osso
[...].
200. Se alguém parte os dentes de um outro, de igual condição,
deverá ter partidos os seus dentes.
201. Se ele partiu os dentes de um liberto deverá pagar um terço de
41
mina .

Apesar de predominar no Código de Hammurabi dispositivos visando à

reparação do dano mediante a prática de outro dano equivalente contra o ofensor da
vítima, já é possível perceber que, para determinados casos, art. 201, por exemplo,
o dano era compensado mediante o pagamento de determinada quantia em
dinheiro. Todavia, a reparação pecuniária era na época praticada de forma
incipiente.

Com o passar do tempo, o interesse do ofendido passou a dar lugar ao

interesse da coletividade no que concerne à punição do ofensor. Houve, então,
definitivamente, a transição da vingança privada para a composição dos conflitos,
inicialmente voluntária, passando para a esfera jurídica a reparação do dano.

41
Disponível em: <www.cpihts.com/PDF/Código%20hamurabi.pdf>. Acesso em: 9 mar. 2011.
 27

À medida que os círculos sociais se consolidam (tribos, nações de

tribos, cidades, Estados), as composições voluntárias são
substituidas pelas composições legais. O interesse do ofendido passa
a ser menos relevante que o da coletividade. A princípio, há a fixação
tarifária (z para cada delito), no que se revela o critério empírico,
instintivo, da atuação da regra jurídica. O ofendido tem de contentar-
se com a tarifa e o ofensor tem de pagar o que se preestabeleceu
42
genericamente .

De acordo com os irmãos Mazeaud, a Lei das XII Tábuas (entre 451 e
449 a.C.) marca a transição da fase da composição voluntária para a composição
obrigatória. Em certos casos, a vítima era obrigada a aceitar a composição e
renunciar à vingança. Essa composição se dava na forma de uma pena (poena)
destinada aos cofres públicos cumulada com a reparação do prejuízo, de tal sorte
que ainda não havia distinção entre responsabilidade penal e civil 43.

Diz a Tábua VIII, Lei 2ª: si membrum rupsit ni eo pacit talio esto (se fere
um membro e não há acordo, que sofra a pena de talião)44. Verifica-se, pois, que
apesar de ainda estar presente o talião, a existência de acordo prévio a respeito
obrigava o ofendido a aceitar a compensação econômica.

Além disso, no direito romano clássico, havia a diferenciação entre o

furtum manifestum (furto em flagrante), no qual a composição era voluntária, e o
furtum nec manifestum (furto sem flagrante), no qual era vedada a vingança, ambos
institutos de direito privado à época.

No mesmo período, outro importante documento legislativo surgiu na

seara da responsabilidade civil. Em 429 a.C., a Lex Poetelia Papiria proibiu a
aplicação de castigos corporais, deslocando o objeto da responsabilidade da pessoa
para à esfera patrimonial do agente (pecuniae creditae bona debitoris, non corpus
obnoxium esse)45.

42
PONTES DE MIRANDA. op. cit., t. 53, § 5.498, p. 16.
43
Cf. MAZEAUD, Henri, Léon et Jean; CHABAS, François; JUGLART, Michel de. Leçons de droit civil. 6. ed.
Paris: Montchrestien, 1978. t. 2, vol. 1, § 378, p. 348.
44
Cf. PONTES DE MIRANDA. op. cit., loc. cit.
45
Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. n° 204, p.
246.
 28

Por volta da segunda metade do século III a.C., foi editada a Lex Aquilia
de Damno in Jura Dato, ou Lei Aquilia, com o objetivo de sancionar qualquer espécie
de dano causado ilicitamente, ou damnum injuria datum.

O terceiro capítulo desta lei estabelecia que, quem causasse qualquer

espécie de dano à coisa alheia animada ou inanimada, estaria obrigado a pagar a
seu proprietário – e não mais ao Estado – o valor máximo alcançado pela coisa nos
30 dias anteriores ao da ocorrência do dano46.

Inicialmente, o damnum injuria datum possuía apenas dois requisitos: a

injuria (dano decorrente de ato contrário ao direito) e o damnum (objeto que sofreu a
lesão). Mas com o passar do tempo, a jurisprudência e o trabalho dos romanistas
dos séculos III a VI d.C, tais como Gaio, Ulpiano e Justiniano, introduziram mais um
requisito: a culpa.

O brocardo “in lege Aquilia et levissima culpa venit” (a culpa, ainda que
levíssima, obriga a indenizar), que se tornaria o fundamento da responsabilidade
extracontratual ou aquiliana, só veio a ser formulado no século III d.C., através dos
estudos de Ulpiano.

John Gilissen nos alerta para o fato de que “a noção moderna [de
responsabilidade extracontratual] desenvolveu-se entre o século XVI e o início do
século XIX na base de uma interpretação extensiva dada à Lex Aquilia no direito
romano clássico e tardio”47.

Portanto, somente após a edição da Lex Aquilia a culpa foi incorporada

aos pressupostos da responsabilidade civil.

No decorrer da Idade Média, não é possível verificar grandes avanços no

campo da responsabilidade civil. John Gilissen destaca o uso da vingança privada

46
Cf. GAIO apud ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 13. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2000. t. 2,
§ 267, p. 234.
 29

na monarquia franca e a prática da faida entre os povos germânicos, ou seja, a

punição de toda uma tribo em virtude de um ato provocado por um único membro
desta contra alguém de outro grupo. Prossegue o autor afirmando que a
responsabilidade individual apareceu no direito penal das cidades no século XII; a
partir de então houve a separação entre responsabilidade civil e penal, com a
estruturação dos conceitos de dolo e culpa strictu sensu48.

Após esse longo período de desenvolvimento, no qual as regras

concernentes à responsabilidade civil estavam restritas à enumeração de casos
concretos, o primeiro conceito geral acerca do assunto só veio a ser formulado em
1776, através do jurista francês Domat, que enunciou:

I-Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le
fait de quelque personne, soit imprudence, légèreté qu’elles puissent
être, doivent être réparées par celui dont l’imprudence ou autre faute y
a donné lieu. Car c’est um tort qu’il a fait, quand même il n’aurait pas
eu l’intention de nuire; II-Le défaut de s’acquitter d’un engagement,
est aussi une faute qui peut donné occasion à les dommages et
intérêts dont on sera tenu. (Les Loix Civiles dans leur Ordre Naturel,
49
Paris, 1776, Livro II, Título VIII, Sect. IV, p. 153) .

A maior importância desse texto está no fato de ele ter servido de base
para a redação do art. 1.382 do Código Civil Francês (“Tout fait quelconque de
l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé
à le réparer”)50, em vigor desde 1804.

O Código Civil Francês foi fonte de inspiração para as legislações de

diversos países do mundo (por exemplo, Áustria, Suíça, Itália, Espanha, Portugal,
Brasil), universalizando a ideia de reparação fundada na culpa do agente.

47
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 4. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. p. 750.
48
Ibid., p. 750-752.
49
Apud MAZEAUD, Henri et al. op. cit., § 378, p. 348-349. “I-Todas as perdas e todos os danos que podem
ocorrer pelo fato de qualquer pessoa, ou pela imprudência, por mais leve que esta possa ser, devem ser reparados
por aquele cuja imprudência ou culpa foi a origem. Isso porque foi ele quem fez o mal, mesmo quando não tenha
tido a intenção de prejudicar; II-A falha no cumprimento de um compromisso é também uma culpa que pode
ensejar danos aos interesses que seriam exigidos”. (Tradução livre)
50
“Todo fato oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele que foi a causa do que ocorreu a
reparar este dano”. (Traduzido por GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da
atividade. São Paulo: Saraiva, 2009 (Col. Prof. Agostinho Alvim). p. 34)
 30

No direito brasileiro, as Ordenações do Reino faziam confusão entre os

institutos da reparação, da pena e da multa. Aplicava-se o direito romano como
subsidiário ao nosso direito, conforme dispunha o art. 2° da Lei da Boa Razão, de 18
de agosto de 1769: “que o direito romano sirva de subsídio, nos casos omissos”.

Em 1830, a reparação dos danos passou a ser regida pelo Código

Criminal do Império, gerando confusão entre responsabilidade civil e penal, o que
durou pouco tempo, pois em 1858 a Consolidação das Leis Civis veio a regular a
matéria em seu art. 800 e ss51.

No entanto, a principal norma anterior ao primeiro Código Civil foi o

Decreto Legislativo n° 2.681, de 1912, que introduziu em nosso ordenamento pátrio
a responsabilidade civil objetiva, a ser aplicada nas estradas de ferro 52.
Em 1916, o Código Civil estabeleceu, em seus arts. 1518 a 1532, as
regras definidoras da responsabilidade civil, adotando a teoria subjetiva, exigindo
prova do dolo ou culpa e definindo alguns casos de culpa presumida do lesante (art.
1527). Este Código, de cunho individual e patrimonialista, dava bastante relevância
para a questão da culpa, tal qual o direito francês, o que só veio a se dirimir com a
entrada em vigor do atual Código Civil, uma vez que esta nova lei, apesar de ainda
manter a responsabilidade subjetiva como regra, passou a admitir a aplicação da
responsabilidade objetiva não apenas nos casos específicos admitidos pela lei, mas
também quando a atividade do causador do dano implica riscos para os direitos de
outrem.

51
Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 6 p. 4.
52
“Art. 1º: As estradas de ferro serão responsaveis pela perda total ou parcial, furto ou avaria das
mercadorias que receberem para transportar. Será sempre presumida a culpa e contra esta presumpção só se
admittirá alguma das seguintes provas: 1ª, caso fortuito ou força maior; 2ª, que a perda ou avaria se deu por
vicio intrinseco da mercadoria ou causas inherentes á sua natureza; 3ª, tratando-se de animaes vivos, que a
morte ou avaria foi consequencia de risco que tal especie de transporte naturalmente correr; 4ª, que a perda ou
avaria foi devida ao máo acondicionamento da mercadoria ou a ter sido entregue para transportar sem estar
encaixotada, enfardada ou protegida por qualquer outra especie de envoltorio; 5ª, que foi devido a ter sido
transportada em vagões descobertos, em consequencia de ajuste ou expressa determinação do regulamento; 6ª,
que o carregamento e descarregamento foram feitos pelo remettente ou pelo destinatario ou pelos seus agentes e
disto proveiu a perda ou avaria; [...]
Art. 17. As estradas de ferro responderão pelos desastres que nas suas linhas succederem aos viajantes e de
que resulte a morte, ferimento ou lesão corporal. A culpa será sempre presumida, só se admittindo em
contrario alguma das seguintes provas: 1ª, caso fortuito ou força maior; 2ª, culpa do viajante, não concorrendo
culpa da estrada”. (grifamos)
 31

Conforme pudemos perceber, a teoria subjetiva reinou absoluta no campo

da responsabilidade civil durante todo o século XIX, até a teoria do risco começar a
ganhar espaço entre os juristas, propondo uma nova visão acerca da
responsabilidade civil. Sobre o desenvolvimento da teoria do risco, vide item 3.1.,
infra.

2.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Não existe um conceito doutrinário uníssono de responsabilidade civil.

Alguns autores chegam a defini-lo usando o próprio termo a ser definido, dizendo
que a responsabilidade consiste em responder. Outros estabelecem na conceituação
de responsabilidade a alusão a uma das causas do dever de reparação, atribuindo-a
ao fato culposo do agente; outros, ainda, optam por não conceituá-la53.

Responsabilidade é uma palavra polissêmica. Pode significar tanto

prudência, diligência, quanto, em termos mais jurídicos, dever, imposição decorrente
de algum ato ou fato.

Josserand, ciente desta complexidade na sua definição entende que o

problema da responsabilidade “[...] n’est plus uniquement un problème de
conscience, mais aussi un problème d’ordre économique, car il ne s’agit plus de
châtier, mais de réparer, d’indemniser, de rétablir une équilibre économique rompu
par le fait illicite”54.

Cláudio Brandão, citando Álvaro Vilaça de Azevedo, entende que a

origem do termo responsabilidade estaria:

[...] no verbo latino respondere, de spondeo, primitiva obrigação de

natureza contratual do direito quiritário, romano, pela qual o devedor
se vinculava ao credor nos contratos verbais por intermédio de

53
Cf. MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 140-141.
54
JOSSERAND, Louis apud DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 42. “[...] não é mais unicamente um problema de
consciência, e sim um problema de ordem econômica, pois já não é mais questão de punir, mas de reparar, de
indenizar, de restaurar o equilíbrio econômico perturbado pelo fato ilícito”. (Tradução livre)
 32

pergunta e resposta (spondesne mihi dare Centum? Spondeo); ou

55
seja, prometes me dar um cento? Prometo .

Tomando o sentido etimológico da expressão responsabilidade,

encontramos a simples ideia de obrigação, encargo. Em seu sentido jurídico,
exprime a idéia de restauração de equilíbrio, de retorno ao statu quo ante,
correspondendo ao “dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da
violação de um outro dever jurídico”56. Ou seja, “Une personne est civilement
responsable quand elle est tenue de réparer un dommage subi par autrui”57.

Maria Helena Diniz optou por um conceito mais analítico, voltado para a
natureza do fato ensejador, podendo ser fato próprio, fato de terceiro ou fato de
coisa, incluído ainda a responsabilidade legis et de legis, qual seja, objetiva:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma
pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em
razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples
58
imposição legal .

Nas palavras de Aguiar Dias, “responsabilidade é o resultado da ação

pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou
obrigação”59. Nesta acepção, ligada à ideia de equivalência, correspondência,
encontra-se a responsabilidade decorrente de todos os atos jurídicos, tanto lícitos
como ilícitos.

No que tange apenas à responsabilidade decorrente de atos ilícitos,

melhor é a concepção de Marton, segundo o qual:

[...] é a situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê

exposto às consequências desagradáveis decorrentes dessa
violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de

55
BRANDÃO, Cláudio. op. cit., p. 236. No mesmo sentido: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil
brasileiro. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. 7v. vol.4, p. 1; e DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 39.
56
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,
2002. p. 22.
57
MAZEAUD, Henri et al. op. cit. § 374, p. 343. “Uma pessoa é civilmente responsável quando é obrigada a
reparar um danos sofrido por outro”. (Tradução livre)
58
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 40.
59
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1995. t. 1, §1°,
p. 2.
 33

velar pela observação do preceito lhe imponha, providências essas

60
que podem, ou não, estar previstas .

Importante destacarmos que, apesar de semelhantes, obrigação e

responsabilidade são dois institutos completamente distintos. Aquela corresponde ao
vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento
de determinada prestação. É somente a partir do não cumprimento da obrigação
(seja ela advinda da lei – extracontratual – ou do acordo de vontades – contratual, cf.
item 2.3, infra) que surge a responsabilidade, também entendida como conseqüência
patrimonial do descumprimento da relação obrigacional.

Segundo Alois Brinz, existem dois momentos na relação obrigacional: o

débito (Schuld), que consiste na obrigação de realizar a prestação; e a
responsabilidade (Haftung), na qual o credor poderá atacar e executar o patrimônio
do devedor com o fim de obter a correspondente indenização pelos danos causados
em virtude do descumprimento da obrigação originária 61. Ou, como diria Sérgio
Cavalieri Filho, “há o dever jurídico originário que, se violado, gera um dever jurídico
sucessivo, que é o de indenizar o prejuízo”62.

Embora essa distinção seja mais evidente na responsabilidade contratual,

onde a inexecução do dever avençado enseja a exigência da respectiva
indenização, na responsabilidade extracontratual o momento do débito corresponde
à obrigação genérica de não lesar (neminem laedere) os direitos de outrem, ao
passo que a responsabilidade nascerá quando essa obrigação genérica for
descumprida.

Com relação à sua natureza jurídica, Sérgio Cavalieri Filho aponta que,
em alguns casos, a responsabilidade pode ter a mesma natureza jurídica do dever
originário que foi descumprido. Por exemplo: nas obrigações de dar, ainda que haja
na apuração da responsabilidade decorrente de seu inadimplemento a fixação de

60
MARTON apud Ibid., §1°, p. 3.
61
BRINZ, Alois apud CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit., p. 22-23.
62
Ibid., p. 21.
 34

um quantum a título de danos emergentes e lucros cessantes, subsistirá o dever de

entrega do bem, a menos que ele já tenha perecido63.

Todavia, o mais comum é que a responsabilidade civil tenha natureza

jurídica de obrigação de pagar quantia certa, uma vez que o mais comum é a fixação
de indenização em dinheiro.

Portanto, não há responsabilidade, em qualquer modalidade, sem

violação de dever jurídico preexistente, uma vez que ela pressupõe o
descumprimento de uma obrigação.

2.3. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E RESPONSABILIDADE

EXTRACONTRATUAL

Costuma-se dividir a responsabilidade civil em dois ramos: de um lado, a

responsabilidade contratual; de outro lado a responsabilidade extracontratual ou
aquiliana.
Quando uma pessoa descumpre uma obrigação contratual, causando
dano a outrem, acarreta responsabilidade nos termos do art. 389 do Código Civil.
Por outro lado, quando a responsabilidade não deriva de uma relação contratual,
aplica-se o disposto no art. 186 do mesmo dispositivo legal.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves:

Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal,

e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente.
Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é
cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo
jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este
64
pratica o ato ilícito .

O Código Civil de 1.916 fazia a distinção entre as duas espécies de

responsabilidade, disciplinando a responsabilidade contratual nos arts. 916 a 927,

63
Ibid., p. 23.
64
GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit, p. 26.
 35

955 a 963 e 1.056 a 1.064, e a extracontratual nos arts. 159, 160, 1.518 a 1.532 e
1.537 a 1.553. O atual diploma civil manteve idêntica divisão, dedicando os arts. 389
a 416 à responsabilidade contratual e os arts. 186 a 188 e 927 a 954 à
responsabilidade aquiliana.

No entanto, existe uma corrente doutrinária e legislativa que defende a

unificação dessas duas modalidades de responsabilidade (teoria unitária ou
monista), tendo em vista que ambas se fundam na falta de diligência em relação ao
direito alheio.

Por exemplo: o art. 2.393 do Código Civil Português de 1867 já

estabelecia:

A responsabilidade proveniente da não execução dos contratos

regular-se-á pelas disposições dos arts. 702 e seguintes; a
responsabilidade que deriva de quaisquer outras obrigações reger-se-
á pelos mesmos princípios, em tudo aquilo a que estes forem
aplicáveis.

O atual Código Civil Português manteve a unicidade, através da seção

intitulada “Obrigação de indemnização”, aplicável em quaisquer casos de
responsabilidade, independentemente de sua origem.

Na Alemanha, o Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB) também

adota a teoria unitária, pois seu § 823 rege simultaneamente tanto a
responsabilidade contratual quanto a extracontratual:

§ 823 Schadensersatzpflicht
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die
Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht
eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des
daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den
Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem
Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne
Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des
65
Verschuldens ein .

65
“§ 823 Dever de indenizar (1) Aquele que, com dolo ou culpa, ilicitamente ferir a vida, o corpo, a saúde, a
liberdade, a propriedade ou algum outro direito de outrem, é obrigado a indenizar os danos causados. (2) A
mesma obrigação tem aquele que violar uma norma que tenha por objetivo conceder tutela a uma pessoa. Caso
 36

Pontes de Miranda também defende que não existe tal distinção, se se

entender que a culpa latu sensu é uma só em ambos os casos:

A culpa é a mesma, para a infração contratual e para a delitual. O

adágio in lege Aquilia et levissima culpa venit não significa que deva
ser mais grave a culpa contratual. Ambas podem resultar de atos e
omissões: obrigações de fazer, de dar; obrigações de não fazer, de
não dar. Atos ilícitos positivos, atos ilícitos negativos. Quanto às
cláusulas exonerativas, se há distinções entre as responsabilidades
delituais e as contratuais, também as há entre aquelas, como
66
espécies, e entre estas. Portanto, o critério distintivo falharia .

Responsabilidade contratual e extracontratual regulam-se racionalmente

pelos mesmos princípios, porque a idéia de responsabilidade é uma. No entanto,
alguns autores, como os irmãos Mazeaud, sustentam que a responsabilidade
contratual é matéria atinente aos efeitos, ao passo que a responsabilidade
extracontratual é assunto que toca às fontes das obrigações:
La responsabilité contractuelle est celle qui résulte de l’inexécution
d’une obligation née d’un contrat. Lorsqu’un contractant n’exécute pas
l’obligation mise à sa charge pas le contrat, il peut causer un préjudice
à son cocontractant, créancier de l’obligation. [...] La responsabilité
délictuelle et quase délictuelle ne naît pas de l’inexécution d’un
contrat; elle naît d’un délit ou d’un quase-délit. L’auteur du dommage
67
est, à certaines conditions, tenu de réparer .

Assim também entende Boris Starck:

Les règles de la responsabilité contractuelle sont différents sur bien

des points (mais non sur tous les points) de celles de la responsabilité
délictuelle. C’est la raison pour laquelle on en fait des études
separées, la responsabilité contractuelle ne pouvant être comprise
68
q’après l’étude des contracts .

seja possível a violação da lei independentemente de culpa, o dever de indenizar ocorrerá somente no caso de a
culpa se verificar”. (Traduzido por DINIZ, Souza. Código Civil Alemão. Rio de Janeiro: Record, 1960. In:
GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. op. cit., p. 34.)
66
PONTES DE MIRANDA apud DIAS, José de Aguiar, op. cit., t. 1, §67, p. 121.
67
MAZEAUD, Henri et al. op. cit., § 376, p. 345. “A responsabilidade contratual é a que resulta da inexecução
de uma obrigação nascida de um contrato. Quando um contratante não executa mais a obrigação à qual se
encarregou pelo contrato, ele pode causar um prejuízo à seu cocontratante, credor da obrigação. [...] A
responsabilidade delitual e quase delitual [extracontratual] não nasce da inexecução de um contrato; ela nasce de
um delito ou de um quase-delito. O autor do dano é, em certas condições, obrigado à reparação”. (Tradução
livre)
68
STARCK, Boris. Droit civil: obligations. Paris: Techniques, 1972. p. 13. “As regras da responsabilidade
contratual são diferentes em muitos pontos (mas não em todos os pontos) das regras da responsabilidade delitual.
É por isso que nós fizemos seu estudo em separado, pois a responsabilidade contratual não pode ser entendida
após o estudo dos contratos”. (Tradução livre)
 37

Mas de acordo com a teoria monista, pouco importam os aspectos sob os

quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, pois uniformes são
seus efeitos.

Caio Mário adota o mesmo posicionamento, afirmando que “[...] não tem
razão os que procuram encontrar distinção ontológica entre culpa contratual e culpa
aquiliana [...] Numa e noutra, há de estar presente a contravenção a uma norma”69.

Na verdade, a principal diferença entre as duas modalidades diz respeito

ao onus probandi. Se a responsabilidade é contratual, basta ao credor demonstrar o
descumprimento da obrigação, cabendo ao devedor apenas provar a ocorrência de
alguma excludente (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior). Na
responsabilidade extracontratual, no entanto, a vítima fica com o ônus de provar o
dano, o nexo de causalidade e, na modalidade subjetiva, a culpa do agente.

Ademais, a obrigação contratual tem sua origem no acordo de vontades,

enquanto a extracontratual funda-se na inobservância do dever genérico de não
lesar (neminem laedere), estatuído no art. 186 do CC.

Vemos, então, que, apesar de algumas peculiaridades, a diferença entre

responsabilidade contratual e extracontratual é puramente teórica, pois as regras
essenciais que as regem são as mesmas, estando a maior diferença no que tange
ao ônus da prova.

Por fim, especificamente no tocante à responsabilidade civil do

empregador decorrente de acidente do trabalho, cumpre mencionar a lição de
Gustavo Felipe Barbosa Garcia, verbis:

Embora o dano moral e o dano material ocorram no âmbito do

contrato de trabalho (nele tendo origem mediata ou remota) não se
revelam em razão do descumprimento de cláusula ou condição deste
pacto.

69
PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit., n° 204, p. 247.
 38

Na realidade, referidos danos advêm, diretamente, de fato específico,

qual seja a prática de conduta ilícita pelo sujeito ativo, não se
referindo ao inadimplemento de direitos trabalhistas propriamente (v.
70
g., salário, férias, verbas rescisórias) .

A despeito de haver um contrato de trabalho gerando vínculo entre patrão

e empregado, entendemos que a origem do dever de indenizar não se funda no
contrato em si, mas no ato ilícito do empregador de violação dos deveres previstos
nas normas gerais de proteção ao trabalhador e ao meio ambiente do trabalho, ou
seja, “[...] essa responsabilidade não tem natureza contratual porque não há cláusula
no contrato de trabalho prevendo a garantia da integridade psicobiofísica do
empregado”71, 72.

2.4. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA

A culpa é um dos elementos que mais gera controvérsias no campo da

responsabilidade civil. Conforme item 2.1., supra, a doutrina francesa adotou a
responsabilidade subjetiva como regra geral da responsabilidade. Sendo assim, a
culpa foi admitida como pressuposto do dever de indenizar.

Entretanto, a lei impõe em determinadas situações a reparação de um

dano mesmo que o agente não tenha incorrido em culpa. Quando isso acontece,
temos a responsabilidade objetiva, que se satisfaz apenas com o dano e o nexo de
causalidade. A responsabilidade objetiva entende que todo dano é indenizável, e
deve ser reparado por quem se ligou a ele através do nexo.

70
GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Meio ambiente do trabalho: direito, segurança e medicina do trabalho.
São Paulo: Método, 2006. p. 25.
71
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. op. cit., p. 167.
72
Registre-se o posicionamento contrário adotado pela Procuradora do Trabalho Izabel Christina Baptista
Queiróz Ramos, segundo a qual “[...] a responsabilidade civil no caso é contratual, eis que deriva do
descumprimento de obrigações assumidas pelo empregador na celebração do contrato de trabalho, e, ainda que
não estejam escritas em um termo contratual específico, estão dispostas constitucional e
infraconstitucionalmente, através de normas imperativas e de ordem pública”. (In: Responsabilidade civil do
empregador por acidente de trabalho: teoria do risco e a teoria subjetiva da CF/88. Revista do Ministério Público
do Trabalho do Rio Grande do Norte, Natal, n. 8, p. 105-121, nov. 2008. p. 116).
 39

A responsabilidade objetiva, bem como os constantes debates

doutrinários entre os partidários das teorias da culpa e do risco serão melhor
analisados no item 3, infra.

2.5. PRESSUPOSTOS

Para que reste caracterizada a responsabilidade civil subjetiva, é

necessária a existência de quatro pressupostos: ação/omissão, dano, nexo de
causalidade ligando a conduta do agente ao resultado danoso e dolo ou culpa. Por
outro lado, como a responsabilidade objetiva independe de culpa, seus pressupostos
reduzem-se a três: ação/omissão, dano e nexo de causalidade.

2.5.1. AÇÃO OU OMISSÃO

A ação ou omissão do agente, que dá origem à indenização, geralmente

decorre da infração de um dever, que pode ter origem tanto na lei quanto no contrato
estipulado entre as partes. De se ressaltar que os atos lícitos também podem
ensejar responsabilidade, por exemplo, a adoção de uma criança dá origem a uma
série de responsabilidades a serem cumpridas pelos pais.

Maria Helena Diniz conceitua ação como todo “[...] ato humano, comissivo
ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente
ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem,
gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”73.

O elemento ação/omissão vem expresso no art. 186 do CC: “Aquele que,

por ação ou omissão voluntária [...]”. A conduta pode vir de ato próprio, de ato de
terceiro que esteja sob a guarda do agente (como nos casos arrolados no art. 932,
CC: danos causados pelos filhos menores em relação aos pais (inciso I), pelos
tutelados em relação ao tutor e curatelados em relação ao curador (inciso II), pelos

73
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 43-44.
 40

empregados, serviçais e prepostos em relação ao empregador (inciso III), pelos

hóspedes em relação ao dono do hotel e pelos educando em relação ao dono da
escola (inciso IV). A pessoa pode ainda responder pelo dano causado por animais
(art. 936) e coisas que lhe pertençam (arts. 937 e 938).

Conforme analisamos no item 2.3, supra, a ação que enseja a

responsabilidade contratual corresponde à desobediência ou não cumprimento do
avençado. Já a ação que gera a responsabilidade aquiliana advém da prática de
qualquer ato que viole o dever indeterminado de não lesar a ninguém.

Com relação à omissão, ela só se configura quando o agente possui o

dever jurídico de praticar determinado fato capaz de evitar o dano e não o faz. Por
exemplo: o art. 13, § 2°, do Código Penal (Dec.-Lei n° 2.848/40)74 estabelece que
não pode se omitir quem tem esse dever legal, – bombeiros, médicos, salva-vidas
etc. –, bem como quem criou o risco para outrem e não age no sentido de evitar a
ocorrência do dano.
No mesmo sentido, o art. 486 do Código Civil Português de 1966 dispõe
acerca das condições para que a omissão gere o dever de indenizar: “As simples
omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente
dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de
praticar o acto omitido”.

Portanto, o homem comum, diante de uma situação à qual não deu causa
e não tendo nenhum dever legal de agir, não pode ser punido, nem civil, nem
penalmente, se não tentou evitar a ocorrência do evento danoso, ou ao menos
minimizar seus efeitos.

2.5.2. DANO

74
“Art. 13: omissis. [...] § 2°: A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento
anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.
 41

O dano é o elemento central da responsabilidade civil. Corresponde à

lesão sofrida por alguém em virtude de certo evento, afetando um interesse legítimo,
juridicamente protegido. Para Andrea Torrente e Piero Schlesinger, é “qualquiasi
pregiudizio che altri può provocarmi, con una sua azione o anche con una semplice
omissione”75.

Caio Mário destaca que para a caracterização do dano não se leva em

conta seu elemento quantitativo, apenas o qualitativo. Não importa se o dano é
reduzido ou de grandes proporções: seu quantum só terá relevância em momento
posterior, qual seja, o da fixação do valor da indenização76.

O dano necessita de dois requisitos: certeza e atualidade. O dano tem

que ser certo, pois o prejuízo eventual, hipotético é inadmissível. Afirmar que o
prejuízo tem que ser certo não significa necessariamente que já tenha sido
produzido, pois pode haver a certeza de que será produzido. Do mesmo modo, ele
será atual se ainda existe ou se ao menos já existiu em momento seguinte à
violação do direito. Logo, o prejuízo futuro só será ressarcível se ele já houver se
configurado no presente, embora seus efeitos ainda não sejam materialmente
percebidos77.

De acordo com o interesse jurídico sobre o qual ele recai, teremos três
espécies de dano: dano patrimonial, dano moral e dano estético.

2.5.2.1. Dano patrimonial

Dano patrimonial é a “lesão concreta que afeta um interesse relativo ao

patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens
materiais que lhe pertencem”78. Abrange dano emergente e lucro cessante.

75
TORRENTE, Andrea; SCHLESINGER, Piero. Manuale di dirito privato. 12. ed. Milano: Doot. A. Giuffre,
1985. § 388, p. 694. “Qualquer prejuízo que outro pode me causar com uma ação ou também com uma simples
omissão”. (Tradução livre)
76
Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 35, p. 39.
77
No mesmo sentido, MAZEAUD, Henri et al. op. cit., § 412, p. 390; e PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit.,
n° 35, p. 40.
 42

O dano emergente é o mais fácil de ser apurado, pois corresponde à

diminuição real do patrimônio do ofendido, aquilo que efetivamente se perdeu. Por
exemplo: a destruição de um objeto, as despesas médicas decorrentes de lesão
corporal etc.

O lucro cessante, por sua vez, entendido como o aumento futuro do

patrimônio da vítima que deixou de concretizar-se em virtude do dano, é mais difícil
de se auferir, pois é calculado a partir da expectativa de um ganho. Por exemplo: se
um trabalhador sofre um acidente que o incapacita permanentemente para o
trabalho, todo o ganho salarial que ele teria se pudesse continuar normalmente
trabalhando deve ser recebido a título de lucros cessantes.

2.5.2.2. Dano moral

Diferentemente do dano material, o dano moral afeta interesses

extrapatrimoniais da pessoa, como a honra, a imagem, a integridade física e mental
etc.
Alberto Trabucchi alerta para o fato de que a indenização por danos
morais não tende à restituição in integrum do dano causado, mas corresponde a
uma função meramente satisfatória79. Maria Helena Diniz também adota idêntico
posicionamento, consoante excerto a seguir transcrito:

Não se paga a dor sofrida, por ser esta inindenizável, isto é,

insuscetível de aferição econômica, pois seria imoral que tal
sentimento pudesse ser tarifado em dinheiro ou traduzido em cifras
de reais, de modo que a prestação pecuniária teria uma função
meramente satisfatória, procurando tão-somente suavizar certos
males, não por sua própria natureza, mas pelas vantagens que o
dinheiro poderá proporcionar, compensando até certo ponto o dano
80
que lhe foi injustamente causado .

Embora a teoria do dano moral tenha sido recepcionada em muitos

países, inclusive no Brasil, ela ainda enfrenta resistência em outros, como na Itália,
por exemplo, onde o Código Civil limita a indenização por danos morais aos casos

78
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 121.
79
Cf. TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile. 36 ed. Padova: CEDAM, 1995. p. 213.
80
Ibid., p. 99.
 43

especificados em lei, conforme art. 2059: “Il danno non patrimoniale deve essere
risarcito solo nei casi determinati dalla legge [...]”81. De igual modo prescreve o §
253, 1, do BGB: “Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann
Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert
werden“82.

Em nosso ordenamento, a reparação do dano moral foi admitida pela

Constituição Federal, em seu art. 5°, V e X, além da previsão do art. 186 do CC.

Um grande problema relacionado ao dano moral está na fixação do valor

da indenização. Mário Júlio de Almeida Costa defende que seu cálculo se dê a partir
de critérios de equidade, atendendo “não só à extensão e gravidade dos danos, mas
também ao grau de culpa do agente, à situação econômica deste e do lesado, assim
como a todas as outras circunstâncias que contribuam para uma solução
quantitativa”83.
Apesar de a legislação brasileira silenciar-se a respeito das regras de
arbitramento da indenização por dano moral, doutrina e jurisprudência são unânimes
ao afirmar que cabe ao juiz ponderar as situações envolvidas no caso concreto na
estipulação de um valor justo.

Ao arbitrar o valor referente ao dano moral, o julgador deve pautar-se

pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Maria Helena Diniz sugere
a observância dos seguintes requisitos: evitar tanto a indenização simbólica quanto o
enriquecimento sem causa; diferenciar o montante de acordo com a gravidade,
extensão e natureza da lesão; verificar a situação econômica do lesante e se ele
obteve benefício com prejuízo; averiguar intensidade do dolo e o grau de culpa em
caso de responsabilidade subjetiva; e considerar os efeitos psicológicos provocados
pelo dano no lesado84.

81
“O dano não patrimonial só deve ser ressarcido nos casos determinados pela lei”. (Tradução livre)
82
“Quanto ao dano, que não é dano patrimonial, indenidade em dinheiro somente pode ser devida nos casos
determinados pela lei” (Traduzido por PONTES DE MIRANDA. op. cit., t. 53, § 5509, p. 222.)
83
COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das obrigações. 9. ed. rev. e aum. Coimbra: Almedina, 2001. p. 554.
84
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 103-104.
 44

2.5.2.3. Dano estético

O dano estético, por sua vez corresponde a um tertium genus, pois,

embora ele sempre afete os direitos da personalidade (imagem, auto-estima etc.), o
que o leva a ser muitas vezes classificado como uma espécie de dano moral, ele
também interfere na esfera patrimonial do indivíduo. Ademais, doutrina e
jurisprudência85 têm admitido a cumulação de indenizações por danos moral e
estético “[...] quando for possível identificar claramente as condições justificadoras
de cada espécie”86 e “[...] quando esses danos forem passíveis de apuração em
separado, com causas inconfundíveis”87.

O dano estético pode ser entendido como:

[...] toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão,

abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda
que mínimos, e que impliquem, sob qualquer aspecto, um afeamento
da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num
permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de
inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade
88
laborativa (CC, art. 950 e parágrafo único) .

Maria Helena Diniz classifica o dano estético como dano patrimonial

indireto, ou seja, aquele que atinge os interesses jurídicos extrapatrimoniais do
lesado, causando de forma mediata danos patrimoniais (como exemplo, ela cita uma
cicatriz na face de uma modelo, o que a impede de trabalhar, afetando indiretamente
seu ganho patrimonial)89.

Contudo, tal classificação não nos parece ser a mais exata, pois o dano
estético está mais afeito ao dano moral do que ao dano material. Primeiramente,
quando o dano estético resulta em incapacidade laborativa (v.g., amputação), temos
um dano patrimonial direto na modalidade lucros cessantes, cumulado com o dano
moral que é a dor, o sofrimento, o abalo psicológico provocado por esta lesão. Do

85
A Súmula n° 387 do STJ prescreve: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.
86
STJ, 4ª Turma, REsp n° 711720/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, data do julgamento: 24/11/2009, data
da publicação: DJe 18/12/2009.
87
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. op.cit., p. 220.
88
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 122.
89
Ibid., p. 123.
 45

mesmo modo, quando o dano estético não acarreta nenhuma limitação laboral, não
se configura nenhuma perda patrimonial, apenas dano moral.

2.5.3. NEXO DE CAUSALIDADE

O dano só pode gerar responsabilidade quando for possível estabelecer

um nexo causal entre ele e o seu autor. À exceção da teoria do risco integral, (vide
item 3.2.1, infra) segundo a qual basta a existência de dano para ensejar a
reparação, nas demais modalidades de responsabilidade, tanto objetiva como
subjetiva, o nexo é imprescindível.

De acordo com Sérgio Cavalieri Filho, o nexo causal estabelece o vínculo

entre um determinado comportamento e um evento, levando à conclusão se a ação
ou omissão do agente deu causa ao dano. “Em suma, o nexo causal é um elemento
referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir
quem foi o causador do dano”90.
Para Maria Helena Diniz, nexo causal é a “relação necessária entre o
evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como
sua causa”91.

Quando um evento danoso é consequência imediata de um único fato ou

ato, é possível identificar o nexo sem maiores dificuldades. Todavia, na maior parte
das vezes, um resultado é obtido mediante a soma de inúmeras causas, cada uma
participando da produção do dano em maior ou menor proporção. Diante dessa
situação, como identificar qual(is) o(s) fato(s) que constitui(em) a efetiva causa do
dano?

Para solucionar este desafio foram desenvolvidas inúmeras teorias, sendo

as principais adiante expostas:

90
CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit., p. 58.
91
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 109.
 46

a) Teoria da causa próxima: Desenvolvida por Francis Bacon,

estabelece como causa “[...] aquele evento ou ato que se encontrasse mais próximo
do resultado final (proximate cause)”92. Esta teoria não prevaleceu justamente por
dar grande ênfase à última causa, sendo que às vezes uma causa precedente pode
ter maior participação na produção do dano.

b) Teoria da preponderância ou da causalidade voluntária: Causa

seria o “[...] fato ou evento que rompe com o equilíbrio das forças ou fatores
favoráveis (condições positivas) e adversos (condições negativas) à produção do
resultado danoso”93. Através dessa teoria, busca-se identificar, dentre todas as
causas que contribuem ou impedem o dano, aquela que foi decisiva para romper
com esse equilíbrio e concretizar o prejuízo. Sua maior dificuldade está em
identificar qual das múltiplas causas foi mais preponderante.

c) Teoria da equivalência das condições, ou conditio sine qua non:

Teoria elaborada por von Buri, com base nas ideias de Stuart Mill, “[...] não faz
distinção entre causa (aquilo de que uma coisa depende quanto à existência) e
condição (o que permite à causa produzir seus efeitos positivos ou negativos)”94. Ou
seja, todo evento sem o qual não (sine qua non) se produziria o resultado possui
nexo de causalidade com este. Atribui a todas as condições o mesmo valor, a
mesma equivalência.

Andréa Silva Rasga Ueda entende que esta teoria somente deve ser
aplicada no Direito Penal, pois na esfera cível essa “[...] ligação causal acaba sendo
levada ao infinito (regressus ad infinitum), responsabilizando todos os envolvidos na
cadeia de fatos, o que na prática é, no mínimo, injusto”95.

d) Teoria da causalidade adequada: Elaborada por von Kries em 1871,

esta teoria entende que, “dentre os antecedentes do dano, há que se destacar

92
UEDA, Andréa Silva Rasga. Responsabilidade civil nas atividades de risco: um panorama atual a partir do
Código Civil de 2002. 2008. 177 f. Dissertação (Mestrado – Programa de Pós Graduação em Direito Civil) –
Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. p. 127.
93
Ibid., p. 127.
94
CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit., p. 59.
95
UEDA, Andréa Silva Rasga. op. cit., p. 126.
 47

aquele que está em condições de necessariamente tê-lo produzido”96. Praticamente,

em toda ação de indenização, o juiz tem de eliminar fatos menos relevantes, que
possam figurar entre os antecedentes do dano. Causa seria “[...] o antecedente não
só necessário mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, nem todas
as condições serão causa, mas apenas aquela que for a mais apropriada a produzir
o evento”97.

De acordo com esta teoria, não basta que o fato tenha sido uma condição
sine qua non do prejuízo, mas deve consistir, em abstrato, em uma causa adequada
do dano, cuja interferência tenha sido decisiva para a ocorrência do resultado
danoso. Eliminam-se os atos até restar o que no curso normal das coisas é capaz de
provocar um dano dessa natureza.

A teoria da causalidade adequada é atualmente a mais aceita em vários

países, inclusive no Brasil, na apuração do nexo causal em sede de
responsabilidade civil98, sendo, por exemplo, adotada expressamente pelo Código
Civil Italiano em seu art. 1223:

Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve

comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato
guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta
99
(1382, 1479, 2056 e seguenti) . (grifamos)

2.5.4. DOLO E CULPA

De acordo com a doutrina subjetiva da responsabilidade, o ato ilícito é

formado por dois elementos: o objetivo, expresso na ilicitude em si; e o subjetivo, ou
seja, o mau procedimento imputável. Essa conduta reprovável compreende tanto o
dolo (culpa latu sensu), o qual consiste na vontade direta, livre e consciente de

96
PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 69, p. 79.
97
CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit., p. 60.
98
Cumpre enfatizar que, no tocante à verificação de nexo de causalidade no campo das indenizações de natureza
previdenciária, especialmente na apuração das doenças do trabalho, a teoria adotada é a da equivalência das
condições, conforme expusemos no item 1.2.2., supra.
99
“O ressarcimento do dano por inadimplemento ou pelo atraso deve compreender quer a perda sofrida pelo
credor, quer o lucro não auferido, enquanto sejam deles consequência imediata e direta. (1382, 1479, 2056 e
seguinte)”. (Tradução livre) (grifamos)
 48

prejudicar, quanto a culpa strictu sensu em seus três aspectos (negligentia,

imprudentia e ignavia)100.

A distinção entre dolo e culpa strictu sensu adveio do direito romano, que
distinguia os delitos (violações intencionais das normas de conduta) dos quase-
delitos (ofensa ao interesse de outrem, tendo o agente procedido sem malícia, mas
com negligência não escusável em relação ao direito do lesado) 101. Interessante
observar que o direito francês ainda se utiliza dessas expressões (délit et quasi-
délits).

Segundo Savatier, a culpa (faute, em francês) pode ser entendida como:

[...] a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e

observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou,
ocorre o delito civil ou, em matéria de contrato, o dolo contratual. Se a
violação do dever, podendo ser conhecida e evitada, é involuntária,
constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de
102
quase-delito .

Na doutrina alemã, liderada por Ennecerus, também se destaca a

distinção entre dolo (Votsatz) – entendido como “[...] a vontade dirigida para um
resultado ilícito, com conhecimento da iliciedade” – e culpa em sentido estrito, tal
qual a culpa do direito romano – “[...] omissão do cuidado exigido na vida dos
negócios [...] ou a omissão de aplicação da quantidade suficiente de energia
psíquica”103.

Na Itália, a culpa é vista como um “difetto della intelligenza”, isto é, uma

cognição imperfeita ou incompleta, uma previsão deficiente ou até mesmo ausente
que escapa à mente do homem normal104. Torrente e Schlesinger entendem que um
evento se diz culposo “quando non è stato intenzionalmente determinato, ma si è

100
Segundo José Carlos Moreira Alves, no direito clássico havia somente culpa em sentido estrito, tendo se
originado no direito justinianeu os conceitos de culpa lata (dolo) e culpa levis (In: Direito romano. 13. ed. rev.
Rio de Janeiro: Forense, 2000. t. 2, §206, p. 39).
101
Cf. DIAS, José de Aguiar. op.cit., t. 1, §57, p. 109.
102
SAVATIER apud DIAS, José de Aguiar. op. cit., t. 1, §59, p. 110.
103
Ibid., loc. cit.
104
STOPPATO apud DIAS, José de Aguiar. op. cit., t. 1, §59, p.111.
 49

verificato ‘a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza

di leggi, regolamenti, ordini o discipline’”105.

Importante destacar que, no dolo, a vontade do agente destina-se à

realização da lesão ao bem jurídico da vítima, enquanto na culpa a vontade está
voltada somente para a consecução do ato, sendo a lesão uma consequência não
desejada.

Diferentemente do direito francês, cuja teoria da responsabilidade civil gira

em torno do conceito de culpa (faute) e da distinção entre delito e quase-delito, o
direito brasileiro optou por evitar o emprego da expressão culpa, estabelecendo
como fundamento do dever de ressarcimento o ato ilícito, pois o art. 927, caput, do
CC, limita-se apenas em vincular a obrigação de indenizar ao cometimento de um
ato ilícito, que, por sua vez, restará configurado se houver ação/omissão voluntária,
negligência ou imprudência (art. 186).

Segundo Caio Mário, a culpa é o “erro de conduta, cometido pelo agente

que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a intenção de prejudicar,
e sem a consciência de que seu comportamento poderia causá-lo”106.

A culpa pode se dar em três modalidades: imperícia, imprudência ou

negligência.

Imperícia é a falta de habilidade, inaptidão técnica. O agente realiza o ato

mesmo sem possuir conhecimento específico para tal. Por exemplo: um médico que
se dispõe a realizar uma cirurgia plástica mesmo não possuindo essa especialidade.

A imprudência está ligada ao conceito de temeridade. É o procedimento

realizado sem cautela e sensatez, sem previsão integral das consequências da
ação, desprezando as regras, criando um risco desnecessário. Por exemplo: mesmo

105
TORRENTE, Andrea; SCHLESINGER, Piero. op. cit., § 389, p. 697. “quando não se deu intencionalmente,
mas se é devido ‘à negligência, ou imprudência ou imperícia, ou ao não cumprimento de leis, regulamentos,
ordens ou disciplinas’”. (Tradução livre)
106
PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 56, p. 69.
 50

sabendo que uma máquina vem apresentando problemas, o patrão manda um

empregado operá-la, ocasionando um acidente.

Negligência, por sua vez, relaciona-se com a idéia de desídia.

Corresponde à omissão de certa atividade que teria evitado o resultado danoso.
Ocorre na omissão das precauções exigidas pela salvaguarda do dever a que o
agente é obrigado107, como no exemplo do empregador que deixa de adotar
medidas de proteção individual e coletiva no meio ambiente de trabalho, acarretando
acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.

A culpa pode ser classificada de várias maneiras:

a) Culpa grave, leve e levíssima:

Na lição de Washington de Barros Monteiro:

Culpa lata ou grave é a falta imprópria ao comum dos homens, é a

modalidade que mais se avizinha do dolo. Culpa leve é a falta evitável
com atenção ordinária. Culpa levíssima é a falta só evitável com
atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento
108
singular .

Esta divisão da culpa em graus, não influencia na caracterização do dever

de indenizar. Ela só será importante em momento posterior, qual seja, o de fixação
do quantum indenizatório, pois o art. 944, parágrafo único, do CC, autoriza o juiz a
reduzir equitativamente o valor da indenização caso o dano tenha sido
desproporcional ao grau de culpa do agente. Assim, embora a culpa levíssima não
exima o agente de reparar o prejuízo, ela pode ser suficiente para reduzir o valor
estipulado de indenização.

107
Na Alemanha, os autores reconhecem duas espécies de negligência: negligência consciente (bewusste
Fahrlässigkeit), configurada no ato daquele que, conhecedor da possibilidade de conduzir a sua atitude a
resultado ilícito, ainda assim, levianamente, a assume, na ilusão de que essa possibilidade não se apresente no
caso ou de que, a apresentar-se, possa ele evitar o resultado, por sua habilidade pessoal; e a negligência
inconsciente (unbewusste Fahrlässigkeit), verificada no caso de não prever o agente as consequências que um
bom pai de família ou homem prudente poderia prever. (ENNECCERUS apud DIAS, José de Aguiar. op. cit., t.
1, §65, p. 121-122).
108
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 6 v. vol. 5. p.
393.
 51

Do mesmo modo, o art. 494 do Código Civil Português aplica a gradação

da culpa na fixação do quantum indenizatório:

Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a

indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao
que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de
culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as
demais circunstâncias do caso o justifiquem.

b) Culpa contratual (art. 389) e extracontratual (arts 186 e 927):

Culpa contratual é a violação de determinado dever, inerente a um
contrato. Culpa extracontratual ou aquiliana é a resultante da violação de dever
fundado num princípio geral de direito, como o de respeito à pessoa e bens alheios.
Para Washington de Barros Monteiro, “a distinção entre culpa contratual e
extracontratual é mais aparente que real; substancialmente, o fenômeno é o mesmo,
as diferenças existentes são mais de ordem secundária”109.
A culpa contratual não precisa ser provada, bastando ao credor constituir
em mora o devedor. Além disso, enquanto na culpa extracontratual cabe à vítima o
ônus de provar sua existência, na culpa contratual ocorre a inversão do onus
probandi, tornando-se encargo do devedor provar sua inexistência decorrente de
alguma causa excludente.

c) Culpa in eligendo, in vigilando e in custodiendo:

Culpa in eligendo é a oriunda de má escolha do representante, ou do
preposto (contida no art. 932, III, CC); culpa in vigilando é a que promana da falta de
vigilância do agente sobre certa pessoa que se encontra sob sua responsabilidade
(932, I, II e IV, CC); e culpa in custodiendo decorre da falta de atenção em torno de
algum animal ou objeto, sob os cuidados do agente (arts. 936 e 937, CC).

Para Pontes de Miranda, nos casos em que o dano é causado por pessoa
incapaz ou por empregado, preposto ou alguém posto em serviço por terceiro, “[...] o
legislador tem diante de si três soluções técnicas: ou presume a culpa, provados o
dano e a relação; ou não presume a culpa, e cabe ao autor o ônus da prova, sem se

109
Ibid., p. 393-394.
 52

excluírem, é claro, presunções; ou elimina qualquer possibilidade de prova de não-

culpa”110.

No Código Civil de 1916, o art. 1523 permitia à pessoa responsabilizada

provar que não agiu com culpa, por exemplo, alegando que procedeu com a devida
diligência na escolha de seu empregado ou que não descuidou da vigilância de seu
filho. Havia, portanto, uma presunção relativa (juris tantum) de culpa in vigilando e de
culpa in eligendo. A edição da Súmula n° 341 do STF veio reforçar este
entendimento: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do
empregado ou preposto”.

Em relação à culpa in custodiendo, se esta ocorresse em relação à

guarda de um animal, a presunção era relativa, com inversão do ônus da prova, pois
a culpa poderia se elidida diante da ocorrência de qualquer dos incisos I a IV do art.
1527. Mas em caso de culpa in custodiendo decorrente da guarda de coisa, a
presunção era absoluta (juris et de jure), não se admitindo desconstituição da culpa,
tratando-se, a nosso ver, de verdadeira responsabilidade objetiva.

Todavia, o novo Código Civil aboliu essas distinções, passando a dispor

em seu art. 933 que as pessoas que respondem pelos atos de terceiro (pai, tutor,
curador, empregador ou comitente, dono de hotel etc., em relação aos filhos,
tutelados, curatelados, empregados e prepostos, hóspedes etc.), bem como os que
respondem pelos fatos da coisa o fazem independentemente de culpa de sua parte.
Ou seja, a responsabilidade civil em todos esses casos agora é objetiva, conforme
conclui Carlos Roberto Gonçalves: “A ideia de risco é a que mais se aproxima da
realidade. Se o pai põe filhos no mundo, se o patrão se utiliza do empregado, ambos
correm o risco de que, da atividade daqueles, surja dano para terceiro”111.

d) Culpa in comittendo e in omittendo:

110
PONTES DE MIRANDA. op. cit., t. 53, § 5504, p. 133.
111
GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 98.
 53

Sem maiores dificuldades, a culpa in committendo se configura quando o

agente pratica um ato positivo, enquanto a in omittendo decorre da abstenção do
ato, de sua omissão.

e) Culpa in abstracto e in concreto:

A culpa in abstracto é aquela verificada através de comparação com a
conduta do diligens pater familias do direito romano, o homem médio. “Se o agente
se afasta do zelo e diligência que este costuma empregar no trato de seus negócios,
verificar-se-á culpa na referida modalidade”112. Quanto à culpa in concreto, seu
reconhecimento depende do exame de cada ato, de cada fato, atentas às
respectivas peculiaridades. Depende da observação da imprudência, da imperícia ou
da negligência do agente.

3. RESPONSABILIDADE OBJETIVA (TEORIA DO RISCO)

3.1. SURGIMENTO DA TEORIA DO RISCO

Conforme discorremos no item 2.1., supra, a responsabilidade civil

desenvolveu-se inicialmente apenas no âmbito subjetivo, em torno da teoria da
culpa. A teoria do risco teve seus primeiros defensores ainda no século XVIII, com
Thomasius e Heineccius, que sustentavam a opinião de que o autor de um dano
deve ser responsabilizado independentemente da existência de culpa de sua parte.
Desenvolveram essa teoria para estabelecer a responsabilidade dos incapazes,
pessoas privadas de discernimento que, por esse motivo, não poderiam ser
imputadas como culpadas113.

De fato, a responsabilidade objetiva surgiu primeiramente para regular

tanto os chamados fatos de terceiros (pai em relação aos atos dos filhos, comitente
em relação aos atos do preposto etc.) como os fatos da coisa (provocados, por

112
MONTEIRO, Washington de Barros. op. cit., loc. cit.
 54

exemplo, por um animal sob a guarda de outrem ou pelo desabamento de uma

construção). Cumpre ressaltar que, à época, essas espécies de responsabilidade
eram consideradas subjetivas, com presunção relativa de culpa no primeiro caso e
absoluta no segundo, cujos efeitos muito se aproximavam dos decorrentes da
responsabilidade sem culpa, especialmente quando a presunção era juris et de jure.

Mas foi a Revolução Industrial a responsável pelo impulsionamento da

teoria objetiva. O progresso científico vivenciado no início do século XIX possibilitou
o ingresso de novas máquinas e equipamentos nas indústrias, aumentando a
exposição dos operários ao risco de acidentes. Além disso, as péssimas condições
de higiene e segurança verificadas no interior das fábricas, incluindo jornadas de
trabalho exaustivas e falta de equipamentos de proteção, resultaram na explosão
dos casos de acidentes do trabalho.

Uma vez vitimado, o empregado, para fazer valer o seu direito a uma
indenização justa e equitativa, necessitava provar que o patrão incorrera em culpa.
Entretanto, a condição de hipossuficiente do trabalhador e sua posição econômica e
socialmente inferior à do empregador, impossibilitava-o de obter meios de fazer
prova da culpa.

A injustiça que esse desamparo representava estava a exigir uma

revisão do fundamento da responsabilidade civil. Logo os juristas
perceberam que a teoria subjetiva não mais era suficiente para
atender a essa transformação social ocorrida em nosso século;
constataram que, se a vítima tivesse que provar a culpa do causador
do dano, em numerosíssimos casos ficaria sem indenização, ao
desamparo, dando causa a outros problemas sociais, porquanto, para
quem vive de seu trabalho, o acidente corporal significa a miséria,
114
impondo-se organizar a reparação .

Tornou-se, pois, uma questão de justiça social adaptar a responsabilidade

civil a essa nova realidade.

Na França, a teoria objetiva adveio das obras de dois grandes juristas:

Raymond Saleilles (Les accidents de travail et la responsabilité civile: essai d’une

113
Cf. DIAS, José de Aguiar, op. cit., t. 1, § 22, p. 50.
114
CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit., p. 165.
 55

théorie objective de la responsabilité delictuelle, 1897) e Louis Josserand (De la

responsabilité du fait des choses inanimées, 1930).

Saleilles defendia a substituição do elemento culpa pela causalidade, pois

a palavra faute (culpa), expressa no art. 1382 do Código Civil Francês, para ele
significava o próprio fato gerador do dano, sem incluir o elemento psicológico do
agente, concluindo que “o que obriga à reparação é o fato do homem, constitutivo do
dano”115. Em sua obra, ele citou uma decisão judicial do Canadá na qual um
trabalhador ficou cego devido à explosão de um forno industrial. O juiz (Chief
Justice) da Corte Suprema desse país entendeu que o forno estava sob a guarda do
empregador, que o utilizava em seu proveito e obtinha lucro do risco que havia
criado. Aplicando então o brocardo ubi emolumentum, ibi onus (onde está o ganho,
aí reside o encargo), ele decidiu que aquele que se beneficia de uma coisa
suscetível de causar dano a terceiros é obrigado a reparar este dano 116.

Saleilles foi um dos primeiros defensores da teoria que mais tarde viria a
ser denominada teoria do risco-proveito (item 3.3.3., infra). De acordo com esse
autor:

Ocorrido o dano, é preciso que alguém o suporte. Não há culpa

positiva de nenhum deles. Qual seria, então, o critério de imputação
do risco? A prática exige que aquele que obtém proveito de iniciativa
lhe suporte os encargos, pelo menos a título de sua causa material,
uma vez que essa iniciativa constitui um fato que, em si e por si,
encerra perigos potenciais contra os quais os terceiros não dispõem
de defesa eficaz. É um balanceamento a fazer. A justiça quer que se
faça inclinar o prato da responsabilidade para o lado do iniciador do
117
risco .

Josserand, por sua vez, adotando postura mais conciliadora que Saleilles,
admitia a coexistência de dois pólos de responsabilidade, a ordinária ou subjetiva, e
a extraordinária ou objetiva, advinda do risco produzido. Via também a necessidade
de mudança na teoria da responsabilidade civil com base na evolução social e na
maior proteção às vítimas118. Segundo o autor:

115
SALEILLES, Raymond apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 15, p. 17.
116
DIAS, José de Aguiar, op. cit., t. 1, § 25, p. 56.
117
SALEILLES, Raymond apud DIAS, José de Aguiar, op. cit., t. 1, § 25, p. 59.
118
Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 16, p. 18.
 56

Aquele que executa uma ação qualquer deve sozinho suportar todas
as consequências, felizes ou nefastas; quando uma força é posta em
movimento deve ser suportada por aquele que a desencadeou e não
pelo terceiro que a sofreu: o caso fortuito, quer dizer, o evento
provocado licitamente pelo homem, não pode ser posto senão sob o
119
encargo daquilo que está na origem da causa ocasional .

Contudo, a responsabilidade objetiva não foi de pronto reconhecida e

aplicada ao caso concreto, tendo sido preciso a introdução aos poucos de
mecanismos de ampliação da ocorrência de culpa, seja mediante as presunções
relativas e absolutas, passando pelos casos de inversão do ônus da prova 120, até a
regulamentação de situações específicas nas quais dispensou-se por completo a
necessidade de culpa.

No tocante à responsabilidade do empregador, Caio Mário preleciona:

A responsabilidade indireta do empregador percorre uma curva de

180°, partindo da concorrência de culpa, caracterizada pela culpa in
eligendo ou in vigilando; passando pela presunção de culpa do
preponente; e marchando para a responsabilidade objetiva, que, de
iure condendo será a meta próxima, com a aplicação da teoria do
121
risco .

A primeira lei a dispor acerca dos acidentes do trabalho entrou em vigor

na França no dia 9 de abril de 1898. De acordo com essa lei, o empregador devia
indenizar o trabalhador vítima desse gênero de acidentes, mesmo se o fato tivesse
sido imputável à culpa do trabalhador. No entanto, a reparação não era integral, mas
baseada no salário da vítima e atingia apenas uma fração desse salário. Mais tarde,
em 1946, o sistema de indenização francês foi incorporado à seguridade social,
assim como ocorre hoje no Brasil, ficando o empregador encarregado apenas de
pagar mensalmente as contribuições122.

119
JOSSERAND, Louis apud SANTOS, Marco Fridolin Sommer. Acidente do trabalho entre a seguridade
social e a responsabilidade civil. 2.ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 40.
120
No direito pátrio, a Súmula n° 341 do STF pacificou esse entendimento no sentido de ser presumida a culpa
do empregador pelo ato culposo do empregado.
121
PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 82, p. 96.
122
Cf. STARCK, Boris. op. cit., p. 23.
 57

O Direito brasileiro contém várias hipóteses de responsabilidade

independentemente de culpa. A primeira delas foi a das estradas de ferro, conforme
Decreto Legislativo n° 2.681/12 (vide item 2.1., supra). Hoje, diversos diplomas
legislativos aplicam a responsabilidade objetiva, por exemplo, aos casos de
acidentes do trabalho (arts. 19 a 23, Lei n° 8.213/91), danos ao meio ambiente (art.
14, § 1°, Lei n° 6.938/81), danos nucleares (art. 21, XXIII, c, CF e art. 8°, Lei n°
6.453/77), cheque falso (Súmula n° 28, STF), nas relações de consumo (arts. 12 e
ss., Lei n° 8.078/90), na responsabilidade da Administração Pública (art. 37, § 6°,
CF) etc123.

Quanto ao Código Civil, encontramos a responsabilidade objetiva de duas

formas: com culpa presumida, nos arts. 936 e 937, e independentemente de culpa,
nos arts., 933, 938 e 927, parágrafo único, este último o mais importante, pois
inovou ao estabelecer pela primeira vez uma cláusula aberta de responsabilidade
objetiva.

3.2. AS MUDANÇAS TRAZIDAS PELO ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO

NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

O Código Civil de 1916 foi elaborado à sombra dos movimentos de

afirmação dos direitos de primeira geração, daí seu cunho nitidamente individual e
patrimonialista. A responsabilidade civil estava extremamente arraigada ao elemento
culpa, até mesmo nas situações onde seria difícil de encontrá-lo. O art. 1527, por
exemplo, por mais que seus efeitos fossem semelhantes aos da responsabilidade
sem culpa, foi redigido de modo a adotar a teoria subjetiva com presunção de culpa,
sendo que na prática ela dificilmente conseguiria ser ilidida.

O art. 1529 era o único a prever uma responsabilidade verdadeiramente

objetiva para os danos provocados por coisas caídas ou lançadas dos imóveis.
Mesmo assim, a doutrina apegada à obrigatoriedade da culpa advogava que nesse

123
Cf. DIAS, José de Aguiar, op. cit., t. 1, § 25, p. 59; DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 60; CAVALIERI
FILHO, Sérgio. op. cit., p. 171.
 58

caso a presunção de culpa seria absoluta, embora a diferença entre uma presunção
absoluta de culpa e sua dispensa para averiguação da responsabilidade é nenhuma.

O Novo Código Civil manteve a estrutura do Código anterior, com a

introdução de alguns novos institutos, uma verdadeira atualização e adaptação à
nova realidade social. O legislador inseriu uma cláusula geral, um conceito aberto de
responsabilidade objetiva no parágrafo único do art. 927, fugindo do costume de
restringir a responsabilidade objetiva apenas às situações previamente
estabelecidas pela lei.

Andréa Ueda, apoiando-se em Karl Engisch, conceitua cláusula geral

como “uma formulação da hipótese legal que, em termos de grande generalidade,
abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos”124.
A cláusula geral é importante pois não enrijece o grau de aplicação da
norma. “São normas que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente,
definem valores e parâmetros hermenêuticos, tornando-se referencial interpretativo
para o aplicador do direito [...]”125, que terá, por sua vez, que “[...] valer-se de
conceitos e entendimentos trazidos por outras ciências – moral, sociologia,
economia etc –, bem como os desenvolvidos no seio da sociedade em geral para
poder decifrar, no caso posto sob sua análise, a situação concreta [...]”126.

Através do uso de expressões genéricas e polissêmicas, o legislador

atribuiu à responsabilidade objetiva uma aplicação mais flexível, capaz de amoldar-
se às diversas transformações sociais sem perder sua efetividade.

Aguiar Dias, à época de elaboração do Projeto do Novo Código Civil,

elogiou a iniciativa de inserção de um caso geral de aplicação da teoria do risco,
sem contudo suprimir a responsabilidade subjetiva.

Banir a culpa do sistema de responsabilidade civil talvez seja uma

temeridade, dadas as repercussões econômicas que acarretariam a
adoção integral do princípio do risco. Mas já é tempo de consagrar a

124
UEDA, Andréa Silva Rasga. op. cit., p. 57.
125
BRANDÃO, Cláudio. op. cit., p. 268.
126
UEDA, Andréa Silva Rasga. op. cit., p. 60-61.
 59

responsabilidade objetiva para as atividades que resultem, só pelo

seu exercício, com frequência considerável, em dano injusto para a
127
comunidade .

Caio Mário, outro defensor da responsabilidade objetiva, teve grande

influência na inserção do risco criado no Código Civil ora vigente. Ele já havia se
inclinado a essa teoria ao elaborar o Projeto de Código das Obrigações de 1965, o
qual serviu de modelo para o Projeto 634-B, de 1975, que resultou no atual estatuto
civil.

A partir de então, adotou-se no Brasil o que Gustavo Tepedino denomina

um modelo dualista, no qual a responsabilidade subjetiva coexiste com a objetiva,
ambas na condição de regra geral128. A teoria do risco não mais está restrita às
hipóteses previstas em leis específicas, embora elas continuem vigendo, conforme
preleciona Carlos Roberto Gonçalves:

No regime anterior, as atividades perigosas eram somente aquelas

assim definidas em lei especial. As que não o fossem, enquadravam-
se na norma geral do Código Civil, que consagrava a
responsabilidade subjetiva. O referido parágrafo único do art. 927 do
novo diploma, além de não revogar as leis especiais existentes, e de
ressalvar as que vierem a ser promulgadas, permite que a
jurisprudência considere determinadas já existentes, ou que vierem a
129
existir, como perigosas ou de risco .

Para Rodolfo Pamplona Filho, essa nova regra é importante

especialmente para o Direito do Trabalho, “[...] seja pelas previsões de
responsabilidade civil por ato de terceiro, seja pela circunstância de já haver
enquadramento formal – por normas regulamentares – de determinadas atividades
econômicas como de risco à saúde do trabalhador”130.

A norma contida no art. 927, parágrafo único, do CC teve como inspiração

dispositivos legais vigentes em outros países. No art. 493, 2, do Código Civil

127
DIAS, José de Aguiar, op. cit., t. 1, § 13, p. 32.
128
Cf. TEPEDINO, Gustavo apud TARTUCE, Flávio. A responsabilidade civil subjetiva como regra geral do
novo código civil brasileiro. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/Tartuce_resp
civil.doc>. Acesso em: 16 set. 2010.
129
GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 12.
130
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit., p. 9.
 60

Português, há a previsão de presunção juris tantum de culpa no caso de danos

advindos de atividades perigosas:

Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade,

perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios
utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou
todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os
prevenir.

Outro exemplo de responsabilidade pelo risco com presunção relativa de

culpa podemos encontrar no Código Civil da Argentina, em seu art. 1113: “Si el daño
hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximira total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la victima o de un tercero
por quien no debe responder”131.

No Código Civil mexicano, o art. 1913 aplica expressamente a

responsabilidade objetiva em caso de insalubridade e periculosidade 132, in verbis:

Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos,

aparatos o substancias peligrosas por si mismos, por la velocidad que
desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energia
de la corriente electrica que conduzcan o por otras causas analogas,
esta obligada a responder del dano que cause, aunque no obre
ilicitamente, a no ser que demuestre que ese dano se produjo por
133
culpa o negligencia inexcusable de la victima .

Mas é no Código Civil italiano que encontramos, segundo Cláudio Godoy,

a maior influência para a redação do nosso art. 927, parágrafo único134, pois seu art.
2050 estabelece:

Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attività

pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è

131
“Se o dano houver sido causado pelo risco ou pelo vício da coisa, só se eximirá total ou parcialmente de
responsabilidade creditando a culpa à vítima ou a terceiro por quem não deva responder”. (Tradução livre)
132
Cf. GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. op. cit., p. 41.
133
“Quando uma pessoa faz uso de mecanismos, instrumentos, aparelhos ou substâncias perigosas por si
mesmas, pela velocidade que desenvolvem, por sua natureza explosiva ou inflamável, pela energia da corrente
elétrica que conduzem ou por outras causas análogas, está obrigada a responder pelo dano que causa, ainda que
não obre ilicitamente, a não ser que demonstre que esse dano se produziu por culpa ou negligência inescusável
da vítima”. (Tradução livre)
134
Cf. Ibid., p. 31.
 61

tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure

135
idonee a evitare il danno .

Da análise dos dispositivos retro transcritos, percebe-se que o brasileiro é

o que assegura maior abrangência à teoria do risco. Na Itália e em Portugal, admite-
se o afastamento da responsabilidade diante da prova da adoção de medidas
preventivas136. Na Argentina e no México, há a previsão expressa das excludentes
culpa de terceiro (apenas no primeiro) e culpa da vítima (em ambos). Essas
excludentes, conforme veremos no item 3.4., infra, também aplicam-se à
responsabilidade civil do direito brasileiro tanto na modalidade subjetiva quanto
objetiva, não havendo, pois, a necessidade de previsão específica no dispositivo
objeto de nosso estudo.

O parágrafo único do art. 927 divide-se em duas partes: a primeira admite

a responsabilidade objetiva nos moldes do regime anterior, ou seja, nos casos
especificados em lei, enquanto a segunda introduz a cláusula geral – “quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem”.

A “I Jornada de Direito Civil”, promovida no período de 11 a 13 de

setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça
Federal, interpretou esse artigo através do Enunciado n° 38, in verbis:

A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na

segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil,
configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que
137
aos demais membros da coletividade .

Para que tenhamos uma exata compreensão do alcance desse

dispositivo, precisamos analisar alguns elementos-chave do texto:

135
“Aquele que ocasionar prejuízo a outrem no exercício de uma atividade perigosa pela sua natureza ou pela
natureza dos meios adotados, ficará obrigado a indenização se não provar ter adotado todas as medidas idôneas
para evitar o prejuízo”. (Traduzido por Ibid., p. 43-44)
136
A redação original do art. 927, parágrafo único, que constava no Projeto do Novo Código Civil, também
ressalvava a aplicação da responsabilidade objetiva “se comprovado o emprego de medidas preventivas
tecnicamente adequadas”. Mas este dispositivo foi objeto de emenda na Câmara dos Deputados durante a fase de
elaboração, resultando na supressão dessa ressalva, sob o argumento de não surtiria efeito acolher a teoria
objetiva e ao mesmo tempo deixar a ausência de culpa como motivo de exclusão da responsabilidade.
 62

Por atividade, entendemos ser aquela que decorre de uma estrutura

organizada, visando à produção, comercialização, prestação de serviço etc.,
independentemente da obtenção de lucro, “[...] e da qual advêm danos por conta dos
riscos que se encontram ínsitos no seu desempenho”138.

Essa atividade deve ser desenvolvida normalmente, ou seja, com

regularidade. Um dano produzido com frequência pode fazer com que a atividade
seja considerada de risco, pois a experiência acumulada possibilita realizar uma
previsão de ocorrência de novos danos139.
A natureza da atividade é a “peculiaridade que vai caracterizar o risco
capaz de ocasionar acidente do trabalho e provocar prejuízos”140. Ela por si só é
suficiente para criar um risco para as pessoas, pois carrega em si a possibilidade
real de produzir danos, ou seja, o risco é inerente ao seu desenvolvimento.

Por fim, temos o risco, o termo central desse dispositivo, que em virtude
de sua complexidade e importância para esta obra, será apreciado com maiores
detalhes em momento oportuno (item 4.4., infra).

3.3. AS DIVERSAS TEORIAS DO RISCO

A responsabilidade fundada no risco consiste na obrigação de indenizar o

dano decorrente de atividade desenvolvida pelo agente, sendo irrelevante seu
comportamento para a ocorrência do fato, bastando apenas identificar a relação de
causalidade entre o dano e a conduta do seu causador141. Conforme ensina
Savatier: “La responsabilité fondée sur le risque [...] repose exclusivement sur une
équilibre matériel, conforme à une idée d’équité impersonelle”142.

137
Disponível em <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf>. Acesso em: 8 mai. 2011.
138
UEDA, Andréa Silva Rasga. op. cit., p. 95.
139
Cf. MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 209.
140
Ibid., loc. cit.
141
Cf. DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 56.
 63

Para Raimundo Simão de Melo, a teoria do risco

[...] tem profundas raízes nos mais elevados princípios de justiça e de

equidade, diante da complexidade da vida moderna que trouxe a
multiplicidade dos acidentes, que se tornaram em transtornos para as
vítimas anônimas, mediante a insegurança absoluta pela
143
impossibilidade de provarem a culpa do agente .

Por essa teoria, o sujeito responsável pelos riscos inerentes à atividade

explorada deve arcar com a indenização, mesmo que ele tenha feito todos os
esforços no sentido de evitar o dano.

Henri Mazeaud et al., partidários da responsabilidade subjetiva, ensinam

que os defensores da teoria do risco invocam como sustentáculos desta tanto a
justiça social quanto a individual.

Por justiça social entende-se aquela que visa proteger os mais fracos
contra os mais fortes, ou seja, o interesse social – das vítimas – ante o interesse
individual – do autor do dano. Esse posicionamento é muito criticado por Henri, Leon
e Jean Mazeaud, que entendem que ele deveria estar restrito às questões referentes
aos acidentes do trabalho, pois a responsabilidade civil deve assegurar a livre
atividade dos indivíduos, e não paralisá-la, impondo a eles a ameaça de um dever
de reparação que lhes atinjam mesmo quando a conduta adotada é irrepreensível 144.

Quanto à justiça individual, à equidade, os defensores do risco advogam

que a reparação de todo o dano sofrido pela vítima que não incorreu em culpa de
sua parte é princípio básico de justiça, argumento rebatido pelos subjetivistas nos
seguintes termos: “Établir une responsabilité automatique, c’est dégager la
responsabilité de toute morale et de toute justice”145. “Décider qu’un acte non fautif

142
SAVATIER apud MAZEAUD, § 436, p. 420 “A responsabilidade fundada no risco [...] repousa
exclusivamente sobre um equilíbrio material, de acordo com uma ideia de equidade impessoal”. (Tradução livre)
143
MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 198.
144
MAZEAUD, Henri et al. op. cit., § 429, p. 410.
145
Ibid., § 429, p. 411. “Estabelecer uma responsabilidade automática é livrar a responsabilidade de toda a moral
e de toda a justiça”. (Tradução livre)
 64

engage la responsabilité de son auteur peut rarement se justifier sur le plan de

l’utilité sociale, jamais sur celui de la morale”146.

Críticas à parte, a responsabilidade objetiva conseguiu se desenvolver no

meio jurídico, tendo se dividido em diversas vertentes ao longo de seu processo de
elaboração, sendo que as mais importantes espécies de teorias do risco serão a
seguir descritas.

3.3.1. RISCO INTEGRAL

Também conhecida como risco exacerbado, risco excepcional ou risco

agravado, é a modalidade mais extremada da doutrina da responsabilidade objetiva,
pois defende o dever de indenizar até mesmo nos casos de inexistência de nexo
causal.

O fundamento dessa teoria está no fato de que existem certas atividades

ou situações que geram um risco desmesurado, que escapa à atividade comum da
vítima, e o dano quando ocorre é tão grave que ele, por si só, é suficiente para
ensejar a responsabilização, não importando se decorrente de caso fortuito, força
maior ou de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, pois “em razão dos riscos
excepcionais a que essas atividades submetem os membros da coletividade de
modo geral, resulta para aqueles que as exploram o dever de indenizar,
independentemente de indagação de culpa”147.

Um exemplo clássico são os danos nucleares (art. 21 XXIII, c, CF, e art.

8°, Lei 6.453/77). Podemos ainda citar os casos de atividade que envolvam rede
elétrica de alta tensão, materiais radioativos, dentre outros, além da
responsabilidade acidentária do INSS decorrente de acidentes do trabalho e
doenças ocupacionais (item 1.3., supra), que exige apenas a prova do dano para a
concessão dos benefícios previdenciários.

146
Ibid., loc. cit. “Decidir que um ato não culposo enseje a responsabilidade de seu autor pode raramente ser
justificado em termos de utilidade social, jamais em termos de moral”. (Tradução livre)
147
CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit., p. 168.
 65

3.3.2. RISCO PROFISSIONAL

A teoria do risco profissional surgiu a partir da discussão jurídica em torno

da responsabilidade civil em caso de acidentes ocorridos no trabalho ou por ocasião
dele, pois a responsabilidade fundada na culpa levava, quase sempre, à
improcedência da ação acidentária.

Nascida, justamente, para justificar a reparação dos acidentes

ocorridos na atividade laboral, independentemente de culpa do
patrão, justamente porque a expressa desigualdade econômica, a
força da pressão do empregador, a dificuldade da obtenção de prova
do empregado, e a repetição da atividade causando monotonia ou
exaustão, levavam, geralmente, à improcedência dos pedidos das
148
ações indenizatórias por acidente de trabalho .

As primeiras leis acidentárias de diversos países (Alemanha, em 1871 e

1884; Áustria, em 1887; Dinamarca, em 1891; Inglaterra, em 1897; França, em 1898;
Espanha, em 1900) apoiavam-se nessa teoria. O mesmo se deu no Brasil, por meio
do Decreto Legislativo n° 3.724/19 e das normas posteriores.

Na teoria do risco profissional, “o dever de indenizar está presente quando

o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou da profissão do lesado”149.

A responsabilidade civil configura-se com a constatação de que o dano

decorreu do desempenho de atividade laborativa ou profissão, o que é obtido por
meio da análise da persistência de sua aparição nas estatísticas acidentárias, e
podem ser reduzidos os índices de sua ocorrência quando se adotam medidas
acauteladoras150.

A natureza do risco profissional, segundo Bedrikow, Baumecker e

Buschinelli:

148
RAMOS, Izabel Christina Baptista Queiróz. op. cit., p. 111.
149
SALIM, Adib Pereira Netto. A teoria do risco criado e a responsabilidade objetiva do empregador em
acidentes de trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, v. 41, n. 71, p.
97-110, jan./jun. 2005. p. 103. Disponível em: <http://www.mg.trt.gov.br/escola/download/revista/
rev_71/Adib_Salim.pdf> Acesso em: 16 set. 2010.
150
Cf. BRANDÃO, Cláudio. op. cit., p.258
 66

[...] compreende agentes mecânicos que em geral produzem efeitos

de forma súbita e lesões do tipo traumáticas – acidentes do trabalho –
e agentes físicos, químicos e biológicos, causadores de doenças
profissionais. Acrescentam-se os riscos ergonômicos e, com
importância crescente, fatores psicossociais com repercussão em
especial sobre a saúde mental dos trabalhadores. Mudanças nas
tecnologias e nas formas de organização do trabalho, informatização,
descaracterização da empresa como único local de trabalho e
151
trabalho em domicílio, criam novas formas de risco .

Atualmente, essa teoria tem sido substituída pela do risco criado, por ser
esta mais abrangente que a primeira, e em razão da sua adoção pelo Novo Código
Civil. Para Andréa Ueda, no entanto, ambas as teorias se equivalem:
Enquanto o risco profissional está atrelado à prática de uma atividade
por aquele que a exerce na qualidade de trabalhador ou funcionário, o
risco criado advém da propriedade dos meios de produção
organizados para a consecução de determinada atividade-fim. Desse
modo, a nomenclatura variará a depender da ótica em que seja
analisada a ocorrência ou potencialidade de ocorrência do risco:
relacionada com o lesante (risco criado pela atividade) ou com o
lesado (risco pelo desempenho profissional de determinada atividade
152
controlada por outrem) .

3.3.3. RISCO-PROVEITO

A teoria do risco-proveito baseia-se no brocardo romano ubi

emolumentum, ibi onus, ou seja, “onde está o ganho, aí reside o encargo”. Os
partidários dessa teoria defendem que aquele que tira proveito da atividade danosa
deve ser responsável pelos danos dela advindos, independentemente de se verificar
a ocorrência de imprudência, de imperícia ou de negligência do agente causador.
Trata-se, no entender de Andréa Ueda, de uma contrapartida aos benefícios
auferidos pelo desenvolvedor da atividade153.

Alvino Lima foi um dos defensores dessa teoria. Para ele, os autores dos
atos,

[...] nas suas múltiplas atividades, são os criadores de riscos, na

busca de proveitos individuais. Se destas atividades colhem os seus
autores todos os proveitos, ou pelo menos agem para consegui-los, é

151
Apud CAMPOAMOR, Marilia Marcondes. op. cit., p. 21.
152
UEDA, Andréa Silva Rasga. op. cit., p. 114.
153
Cf. Ibid., p. 111.
 67

justo e racional que suportem os encargos, que carreguem com o

ônus, que respondam pelos riscos disseminados [...] Não é justo, nem
racional, nem tampouco eqüitativo e humano, que a vítima, que não
colhe os proveitos da atividade criadora dos riscos e que para tais
riscos não concorreu, suporte os azares da atividade alheia. A
questão da responsabilidade, que é mera questão de reparação dos
danos, de proteção do direito lesado, de equilíbrio social, deve, pois,
ser resolvida atendendo-se somente aquele critério objetivo; quem
guarda os benefícios que o acaso da sua atividade lhe
proporciona deve, inversamente, suportar os males decorrentes
154
desta mesma atividade . (grifamos)

A teoria do risco-proveito não prosperou justamente em razão da

dificuldade em se evidenciar qual seria o conceito de proveito obtido pela exploração
da atividade, se sinônimo de lucro ou se abrangeria qualquer forma de benefício não
necessariamente financeiro, como, por exemplo, uma vantagem pessoal. Neste
sentido mais amplo, a existência de proveito poderia se estender a qualquer
atividade, pois “sem interesse algum, ninguém se dispõe a realizar alguma coisa”155.
Por esse motivo, o jurista francês Boris Starck, crítico da responsabilidade objetiva,
preleciona que “toute activité, quelle qu’elle soit, est source de profits, au moins
moraux. Doit-on dès lors déclarer que l’homme doit réparer tous les dommages qu’il
cause? Ce serait paralyser toute action par la crainte d’une éventuelle
responsabilité”156.

No mesmo sentido, impende destacar a lição de Sérgio Cavalieri Filho, in

verbis:

Quando se pode dizer que uma pessoa tira proveito de uma

atividade? Será necessário obter um proveito econômico, lucro ou
bastará qualquer tipo de proveito? Se proveito tem o sentido de lucro,
vantagem econômica, a responsabilidade fundada no risco-proveito
ficará restrita aos comerciantes e industriais, não sendo aplicável aos
casos em que a coisa causadora do dano não é fonte do ganho.
Ademais, a vítima teria o ônus de provar a obtenção desse proveito, o
157
que importaria o retorno ao complexo problema da prova .

154
LIMA, Alvino apud BRANDÃO, Cláudio. op. cit., p. 256.
155
MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 198.
156
“Qualquer atividade que seja é uma fonte de proveitos, pelo menos moral. Devemos, por isso, declarar que o
homem deve reparar todos os danos que ele provoca? Isso paralisaria qualquer ação pelo medo de uma eventual
responsabilidade”. (Tradução livre)
157
CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit., p. 167.
 68

Devido a essa dificuldade conceitual, a teoria do risco-proveito não foi

bem recepcionada pela doutrina. Mas sua importância deve-se ao fato de que, a
partir do desenvolvimento dela, surgiu a teoria do risco criado, a seguir analisada.

3.3.4. RISCO CRIADO

A teoria do risco criado é a mais recente, tendo sido acolhida pelo Código
Civil através de seu art. 927, parágrafo único. Ela surgiu como um aprimoramento da
teoria do risco-proveito, pois dispensa a necessidade de a atividade ser proveitosa,
ou seja, ela fugiu da polêmica em torno do que seria considerado como proveito. De
acordo com esta teoria, responde civilmente aquele que, por sua atividade ou
profissão, expõe alguém ao risco de sofrer um dano158.

No risco criado, o que se encara é a atividade em si mesma,

independentemente do resultado bom ou mau que dela advenha para o agente.
“Apesar de aumentar os encargos do agente, é mais equitativa para a vítima, pois
ela não precisa provar que o dano resultou de uma vantagem obtida pelo causador
do dano”159. Em outras palavras, “não é por ter causado o risco que o autor é
obrigado à reparação, mas sim porque o causou injustamente, o que não quer dizer
contra o direito, mas contra a justiça”160.

Raimundo Simão de Melo explica que essa teoria é importante porque

[...] procura colocar a vítima inocente em igualdade de condições em

que se acham os novos empreendimentos, pela crescente
industrialização, utilização de maquinários e a intensificação de
atividades potencialmente perigosas. Seus fundamentos deitam
raízes nas ideias de fraternidade, solidariedade humana, sentimento
de responsabilidade, equidade, segurança e socialização do Direito.
161
É, pois, a mais consentânea com a evolução do Direito .

158
Cf. Ibid., p. 168.
159
Ibid., p. 168.
160
RIPERT, George apud CALIXTO, Marcela Furtado. A Responsabilidade civil objetiva no Código Civil
Brasileiro: teoria do risco criado, prevista no parágrafo único do artigo 927. Disponível em:
<http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/convidados/11_13.doc>. Acesso em: 14 set. 2010.
161
MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 199.
 69

Caio Mário, um dos maiores adeptos da teoria do risco criado, também a

defende nos seguintes termos:

A meu ver, o conceito de risco que melhor se adapta às condições de

vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em
funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos efeitos
danosos que esta atividade gera para os indivíduos,
independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o
dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e
162
assim se configura a teoria do risco criado .

Apesar de algumas críticas, a teoria do risco criado tem ganhado espaço

tanto na doutrina como na jurisprudência, principalmente após o Código Civil tê-la
adotado em seu art. 927, parágrafo único, conforme podemos observar através dos
seguintes julgados:

PANFLETAGEM EM VIA PÚBLICA. ATROPELAMENTO. TEORIA

DO RISCO CRIADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS
MORAIS E ESTÉTICOS. 1. A distribuição de panfletos em via pública,
por exigir, necessariamente, o trânsito entre veículos fora da faixa de
pedestres, acarreta graves riscos para a integridade física do
trabalhador. 2. O trabalhador que sofre atropelamento no exercício
desta função tem direito a receber indenização por danos morais. A
responsabilidade do empregador, neste caso, é objetiva, nos termos
do artigo 927 do Código Civil, porquanto, não obstante o risco pela
atividade econômica exercida, o empregador não produziu meios
suficientes para neutralizá-lo e impedir o dano, criando, assim,
condições funcionais de risco. 3. Se em decorrência do acidente do
trabalho resultar comprometimento ou alteração da harmonia física da
vítima, ainda que de forma temporária, será devida, também,
163
indenização por danos estéticos .

ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 927 DO C.C. TEORIA DO RISCO

CRIADO. “Qualquer um pode tropeçar, escorregar e cair em casa ou
na rua, ser atropelado na calçada por um automóvel descontrolado,
independentemente de estar ou não no exercício de qualquer
atividade, podendo mesmo ser um desempregado ou aposentado. No
entanto, acima desse risco genérico que afeta indistintamente toda
coletividade, de certa forma inerente à vida atual, outros riscos
específicos ocorrem pelo exercício de determinadas atividades,
dentro da concepção da teoria do 'risco criado'. Se o risco a que se
expõe o trabalhador estiver acima do risco médio da coletividade em
geral, caberá o deferimento da indenização, tão-somente pelo
exercício dessa atividade”. (in Indenizações por Acidente do Trabalho

162
PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 218, p. 270.
163
TRT 9ª Região, 2ª Turma, RO n° 07516-2008-012-09-00-1, Rel.: Des. Márcio Dionísio Gapski, data da
publicação: DEJT 03/12/2010.
 70

ou Doença Ocupacional - Sebastião Geraldo de Oliveira, LTr Editora,

164
2005, pág. 93/97) .

ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA DO EMPREGADOR. TEORIA

DO RISCO CRIADO. Nas hipóteses em que a atividade normalmente
desenvolvida na empresa é capaz de causar danos ao trabalhador, a
responsabilidade do empregador decorre da aplicação da teoria do
risco criado. Na medida em que é livre para decidir em qual ramo
negocial irá investir, assume os riscos integrais da atividade
econômica a ser desenvolvida, inclusive aqueles que podem ser
causados a seus empregados, ao meio ambiente e à comunidade
onde atua. Inteligência do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil
165
c/c o artigo 2º da CLT .

Contudo, vale alertar que o risco ensejador de responsabilidade não é

aquele comum do dia-a-dia, que decorre naturalmente da própria vida humana – já
que toda atividade que realizamos implica na geração de um risco genérico –, mas
apenas se considera o risco criado especificamente em razão da natureza da
atividade empresarial desenvolvida, conforme apuraremos com maiores detalhes no
item 4.4, infra.

3.4. EXCLUDENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Por não haver a necessidade do elemento culpa na responsabilidade

objetiva, esta só será descaracterizada diante de alguma circunstância alheia ao
agente gerador do dano capaz de romper o nexo causal, assumindo a posição de
causa única do evento danoso, sem a qual este não ocorreria.

Como atingem diretamente o nexo causal, essas excludentes também são

aplicáveis na responsabilidade subjetiva, mas sua importância maior está na
responsabilidade pelo risco, por serem elas as únicas hipóteses capazes de
desconstituir, neste último caso, o dever de reparação.

Importante salientar que, na responsabilidade acidentária devida pelo

INSS (item 3.3.1., supra), não são admitidas essas excludentes, pois ela está

164
TRT 18ª Região, RO n° 00592-2006-001-18-00-1, Rel.: Des. Marcelo Nogueira Pedra, data do julgamento:
05/09/2006, data da publicação: DJe 29/09/2006.
 71

pautada na teoria do risco integral, ou seja, é necessário apenas comprovar o dano

do segurado para que a indenização lhe seja sem devida, sem se perquirir acerca da
causa do dano.

São excludentes e atenuantes da responsabilidade objetiva: legítima

defesa, exercício regular do direito, cláusula de não indenizar, culpa exclusiva da
vítima, culpa concorrente, culpa comum, fato de terceiro, caso fortuito e força maior.
O art. 188, I, do Código Civil, desconsidera como atos ilícitos os
praticados em legítima defesa ou no exercício regular do direito, afastando, pois, o
dever do causador do dano de indenizar a vítima se ele tiver agido sob essas
condições.

Na legítima defesa (vim vi repellere licet no Direito Romano), “o indivíduo

encontra-se diante de uma situação atual ou iminente de injusta agressão, dirigida a
si ou a terceiro, que não é obrigado a suportar”166. Urge destacar que somente a
legítima defesa real (praticada diretamente contra o agressor) livra o autor de reparar
o dano; a legítima defesa putativa (fundada em um erro de fato do agente sobre a
existência de uma suposta agressão) não exime o indivíduo dessa obrigação, pois a
ausência de uma agressão real mantém a ilicitude do ato167.

Já o exercício regular do direito (qui jure suo utitur neminem laedit), diz
respeito ao princípio segundo o qual quem faz uso de um direito seu não causa dano
a ninguém. Mas a partir do momento em que o agente exceder o limite desse
exercício, ter-se-á a figura do abuso de direito, este sim passível de indenização168,
consoante Enunciado n° 37 da “I Jornada de Direito Civil”: “a responsabilidade civil
decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no
critério objetivo-finalístico”169.

165
TRT 9ª Região, 2ª Turma, RO n° 93015-2005-325-09-00-8, Rel.: Des. Márcio Dionísio Gapski, data da
publicação: DEJT 15/06/2010.
166
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: (abrangendo os
Códigos Civis de 1916 e 2002). 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 4 v. vol. 3. p. 104.
167
No mesmo sentido, GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 439-441.
168
Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 240, p. 296-297.
169
Disponível em <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf>. Acesso em: 8 mai. 2011.
 72

A cláusula de não indenizar corresponde ao “acordo de vontades que

objetiva afastar as consequências da inexecução ou da execução inadequada do
contrato”170, desde que não haja afronta aos preceitos de ordem pública, aos bons
costumes e à boa-fé. Através da pactuação dessa cláusula, os riscos transferem-se
para a vítima, a qual não poderá pleitear em juízo uma eventual reparação civil.

No Código de Defesa do Consumidor, os arts. 24, 25 e 51, I, vedam

expressamente a possibilidade de o fornecedor do produto ou serviço utilizar-se da
cláusula de não indenizar em seus contratos firmados com os consumidores. De
igual modo, o art. 734, CC, e a Súmula n° 161 do STF afastam dos contratos de
transporte essa espécie de cláusula.

Em relação aos contratos de trabalho, ela se mostra totalmente

incompatível com o vínculo empregatício, por afrontar art. 2°, da CLT, que impõe
somente ao empregador a assunção dos riscos provenientes da atividade
econômica. Sendo assim, a cláusula de não indenizar não pode ser invocada pelo
patrão como excludente de responsabilidade em caso de acidente do trabalho.

Existem situações nas quais a conduta da própria vítima interfere na

relação causal, contribuindo para o resultado danoso. Se sua ação for a causa única
e indispensável para a obtenção do resultado – culpa exclusiva –, o autor do dano
estará totalmente eximido de repará-lo. Se autor e vítima contribuírem, ao mesmo
tempo, para a produção do mesmo dano, a culpa será concorrente, caso em que o
valor da indenização devida pelo primeiro será reduzido em percentual equivalente
ao grau de culpa da vítima. Assim, o juiz poderá fixar a reparação em valor
correspondente a, por exemplo, 1/3 do total do prejuízo, se ficar comprovado que o
grau de culpa da vítima equivale a 2/3 da culpa total pelo resultado.

Embora a culpa concorrente não exclua por completo o nexo causal entre
a conduta do autor e o dano, ela age como atenuante do dever de indenizar.

170
GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 453.
 73

Quando o ato danoso é praticado por alguém que não seja nem a vítima,
nem o empregador ou seus prepostos, tem-se configurado o fato de terceiro. Neste
caso, “[...] foi a conduta de terceiro que interveio para negar a equação agente-
vítima, ou para afastar do nexo causal o indigitado autor”171. O causador direto do
dano atua apenas como um “instrumento” na relação causal, pois é a ação ou
omissão de terceiro a responsável direta pela ocorrência do prejuízo.

Eis um exemplo de fato de terceiro extraído do caso concreto:

INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO. DANO MATERIAL.
DANO MORAL. Tendo sido o trabalhador, na hora do intervalo de
almoço, colhido por um caminhão de propriedade de terceiros, na
proximidade do local de treinamento, pode-se concluir que o
acontecimento deu-se por fato exclusivo de terceiro. Daí se infere,
que não há nexo de causalidade entre os atos ou omissões atribuídos
172
aos apelados e o fato danoso. Apelação desprovida .

Carlos Roberto Gonçalves defende que o fato de terceiro só exclui a

responsabilidade civil quando estiver revestido de características semelhantes às do
caso fortuito, isto é, quando for irresistível e inevitável. Caso contrário, a obrigação
de indenizar permanece, assegurado ao agente ação regressiva contra o terceiro
causador do dano, nos termos do art. 930, CC173.

Por último, e não menos importante, estão o caso fortuito e a força maior.
Ainda existe grande confusão doutrinária acerca da diferença exata entre as duas
expressões, confusão meramente terminológica, pois ambas ensejam os mesmos
efeitos excludentes de responsabilidade. Tanto é assim que art. 393, parágrafo
único, do Código Civil, do mesmo modo que alguns autores, como Carlos Roberto
Gonçalves e Silvio Rodrigues, preferem se abster de traçar distinções entre os dois
institutos174.

171
PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 243, p. 301.
172
TJRJ, 18ª Câmara Cível, Ap. Cív. n° 2004.001.11402, Rel.: Des. Jorge Luiz Habib, data do julgamento:
06/07/2004, data da publicação: 02/08/2004.
173
Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 444-447.
174
Cf. Ibid., p. 451; RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 29. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n.
10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. 7 v. vol. 4. p. 288.
 74

Apesar disso, para outros autores, a diferença reside no fato de que o

caso fortuito é imprevisível e, por isso, inevitável, enquanto a força maior é inevitável
ainda que possa ser prevista175. Ou ainda:

[...] a característica básica da força maior é a sua inevitabilidade,

mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por exemplo,
que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito,
por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade,
176
segundo os parâmetros do homem médio .

Em linhas gerais, o caso fortuito (casus fortuitus, fatale damnum) deriva

de fato não imputável à vontade das partes, v. g., guerras, revoluções, greve etc. Já
a força maior (act of God, vis, vis major, vis divina) seria o fato derivado das forças
da natureza, como as inundações, vendavais e terremotos177.

O art. 501 da CLT ainda define a força maior como sendo “todo
acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização
do qual este não concorreu, direta ou indiretamente”, o que a nosso ver trata-se de
uma definição genérica que também abrangeria o caso fortuito, dado o caráter
também inevitável deste.

Ultimamente, tem-se entendido que o caso fortuito pode ser interno ou

externo, de acordo com a já consagrada lição de Sebastião Geraldo de Oliveira, in
verbis:

Entende-se por fortuito interno o fato imprevisível, e por isso

inevitável, que se liga à organização da empresa, relaciona-se com os
riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. O estouro de um
pneu do ônibus, o incêndio do veículo, o mal súbito do motorista etc.
são exemplos do fortuito interno; por isso que, não obstante
acontecimentos imprevisíveis, estão ligados à organização do
negócio explorado pelo transportador. A imprensa noticiou, faz algum
tempo, que o comandante de um Boeing, em pleno voo, sofreu um
enfarte fulminante e morreu. Felizmente, o co-piloto assumiu o
comando e conseguiu levar o avião são e salvo ao seu destino. Eis aí,
178
um típico caso de fortuito interno .

175
Cf. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit., p. 91.
176
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit., p. 111.
177
Caio Mário adota posicionamento contrário, definindo caso fortuito como evento imprevisto derivado da
natureza, e força maior como acontecimento humano irresistível, imprevisível e exterior (Cf. PEREIRA, Caio
Mário da Silva. op. cit., n° 244, p. 302-305).
178
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. op. cit., p. 152.
 75

Na hipótese de responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade, é

pacífico o entendimento no sentido de que o caso fortuito interno não é capaz de
excluir o nexo de causalidade. Os danos oriundos, por exemplo, de defeitos
mecânicos em máquinas, são considerados como riscos ínsitos no desempenho da
atividade (caso fortuito interno), sendo, portanto, aplicável a responsabilização do
explorador dessa atividade, conforme nos esclarece o seguinte julgado:

[...] Na hipótese dos autos, o acidente ocorreu quando o obreiro, ao

esbarrar no sistema de emergência, inverteu o sentido de rotação dos
cilindros, puxando e esmagando sua mão, consoante se vê das fotos
de fls. 24/25 dos autos. É inegável a situação de risco em que o
Recorrente se encontrava, ao operar a máquina de cilindro de
borracha, até porque tropeçar na barra de emergência não era difícil,
considerando o local onde a mesma se encontrava no equipamento
(ver foto nº 03 do documento de fl.50). Ressalte-se que a falha no
sistema operacional já havia sido identificada, mas ainda não haviam
dado nenhuma solução ao problema. Veja-se que a própria
testemunha da Recorrida afirma “que a reclamada está estudando
uma maneira de trocar o local de acionamento de emergência” (fl.65).
Ora, o caso concreto se enquadra inegavelmente na figura do
chamado “caso fortuito interno”, o qual, na lição do i. Sebastião
Geraldo de Oliveira significa “aquele fato danoso imprevisível que
está ligado à atividade do empregador e, portanto, abrangido pelo
conceito mais amplo de risco do negócio”. Tal situação enseja a
aplicação da responsabilidade objetiva do empregador e, em
conseqüência, o dever de indenizar por conta do risco da atividade.
Não se pode negar, in casu, a responsabilidade da Recorrida por
possíveis danos materiais, moral e estético sofrido pelo Recorrente,
179
resultante do acidente de trabalho [...] .

Portanto, só mesmo o caso fortuito de origem externa produz o efeito de

afastar o nexo causal, por não pertencer aos riscos específicos da atividade, como
se observa a seguir:

ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DO EMPREGADO.

DESCARGA ELÉTRICA CAUSADO POR RAIO. FATO DA
NATUREZA. EXCLUDENTE DE NEXO DE CAUSALIDADE. ARTIGO
393 DO CÓDIGO CIVIL. A descarga elétrica causada por raio pode
ser denominada de caso fortuito externo, ou seja, fato externo à
conduta do agente, de natureza extraordinária e inevitável, não
relacionado com a atividade empresarial, o que atrai a aplicabilidade
do art. 393 do Código Civil, no sentido de que "O devedor não
responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior,
se expressamente não se houver por eles responsabilizado".

179
TRT 5ª Região, 6ª Turma, RO n° 0118840-13.2005.5.05.0621, Rel.: Juiz Het Jones Rios, data do julgamento:
24/10/2006, data da publicação: DJe 01/11/2006.
 76

Considerando, pois, que a empregadora não contribuiu para o

acontecimento do evento danoso ocorrido, não pode ser obrigada a
indenizar, eis que não verificado o "ato ilícito" tipificado no art. 186 do
180
Código Civil .

4. TEORIA DO RISCO CRIADO E RESPONSABILIDADE CIVIL DO

EMPREGADOR

Embora a inserção da teoria do risco criado em nosso ordenamento

jurídico, através do art. 927, parágrafo único, CC, tenha sido de grande importância
no campo da civilística, foi no Direito do Trabalho que ela gerou maiores
consequências.

Antes, porém, de procedermos à análise da aplicação da teoria do risco

criado em face da responsabilidade civil do empregador, precisamos analisar alguns
princípios do Direito do Trabalho, que servem de sustentáculo, ou seja, que
justificam, inclusive, a responsabilidade objetiva no âmbito trabalhista.

4.1. PRINCÍPIOS QUE AMPARAM A APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO

CRIADO

Entende-se por princípios do Direito do Trabalho “aquelas linhas,

diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e
configuram a regulamentação das relações de trabalho, conforme critérios distintos
dos quais podem encontrar-se em outros ramos do direito”181.

Dentre os inúmeros princípios que regem o Direito do Trabalho, o da

proteção (ao lado do princípio geral da dignidade da pessoa humana) afigura-se

180
TRT 10ª Região, 1ª Turma, RO n° 0124900-10.2004.5.10.0811, Rel. Desª. Maria Regina Machado
Guimarães, data do julgamento: 07/12/2005, data da publicação: DJ 16/12/2005
181
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo:
LTr, 1994. p. 15.
 77

como o princípio maior, que justifica o próprio surgimento desse ramo jurídico. De
acordo com Arnaldo Süssekind:

O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas

imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a
instituição básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor
obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes formam a
base do contrato de trabalho – uma linha divisória entre a vontade do
Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos
contratantes. Estes podem complementar ou suplementar o mínimo
de proteção legal. [...] A necessidade de proteção social aos
trabalhadores constitui a raiz sociológica do Direito do Trabalho e é
182
imanente a todo o seu sistema jurídico .

De fato, a finalidade desse princípio é compensar a inferioridade jurídica

do empregado, em razão de sua condição de hipossuficiente em relação ao
empregador.

Criou-se, assim, um modelo normativo que viesse compensar a

abissal desigualdade econômica entre empregado e empregador
mediante a conferência, àquele, de superioridade jurídica, demolindo,
ao menos na seara trabalhista, os axiomas clássicos formulados à
183
própria imagem do individualismo absenteísta .

O princípio da proteção desdobra-se em outros três princípios: in dubio

pro operario, condição mais benéfica e norma mais favorável.

Pelo princípio in dubio pro operario, quando o aplicador do direito

encontra em um preceito mais de uma interpretação, deve escolher aquela mais
favorável ao obreiro. Alice Monteiro de Barros alerta que a decisão em favor do
empregado não deve ser utilizada para suprir deficiência de prova cujo ônus
competia ao empregado, tampouco quando houver sacrifício do interesse público em
função do interesse particular184.

182
SÜSSEKIND, Arnaldo. Natureza jurídica e princípios do direito do trabalho. In: SÜSSEKIND, Arnaldo;
MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 1991. 2 v.
vol. 1. p. 128.
183
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional do trabalho. São Paulo: Malheiros, 1998. p.
117.
184
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2006. p.
173.
 78

O princípio da condição mais benéfica visa proteger o direito adquirido

dos trabalhadores, pois assegura que as condições mais vantajosas estipuladas no
contrato de emprego serão mantidas ainda que norma superveniente disponha
sobre a mesma matéria, reduzindo os direitos do empregado185.

Por fim, o princípio mais importante para o nosso estudo é o da norma

mais favorável. Ele determina que, “no caso de haver mais de uma norma aplicável,
deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja a que
corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas”186. Chamado por
Mascaro de princípio de interpretação187, ele autoriza, em uma dada situação de
conflito de regras, a eleição daquela que for mais benéfica ao trabalhador,
independentemente da sua hierarquia, desde que a escolha seja feita de modo
objetivo.

Existem três critérios para a aferição da norma mais favorável. O primeiro

deles, ou critério do conglobamento, confronta em bloco as normas conflitantes,
adotando a mais favorável como um todo. O segundo critério, da acumulação,
seleciona de cada norma os dispositivos mais vantajosos. O terceiro, do
conglobamento mitigado, orgânico ou por instituto, apresenta como solução uma
comparação parcial apenas entre os mesmos grupos de matérias tratados em
ambas as normas. Comungamos do entendimento de Alice Monteiro de Barros,
segundo a qual o legislador brasileiro adotou a teoria do conglobamento mitigado,
como se infere do art. 3°, II, da Lei n° 7.064/82, que dispõe sobre a situação de
trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior 188.

185
Esse princípio não se aplica aos acordos e convenções coletivas e à senteça normativa, dado o caráter
temporário dessas fontes normativas, conforme entendimento constante na Súmula n°277 do TST: “As condições
de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma
definitiva, os contratos”.
186
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. op. cit., p. 43.
187
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho; relações individuais e coletivas do trabalho. 24. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 387.
188
“Art. 3°: A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á,
independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I - omissis; II - a aplicação
da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei,
quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”. Cf.
BARROS, Alice Monteiro de. op. cit., p. 169.
 79

Através do princípio da norma mais favorável, simplificou-se na esfera

trabalhista a maneira de se resolver casos de antinomia e de lacunas da lei, sem a
necessidade, por parte do aplicador do Direito, de analisar aspectos temporais,
hierárquicos e de conteúdo geral ou específico das disposições, pois “[...] o vértice
da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma mais
favorável ao trabalhador dentre as diferentes normas em vigor”189.

Percebe-se, ante o exposto, que enquanto o Direito Privado busca

assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, o Direito do Trabalho preocupa-
se em eliminar a desigualdade existente entre empregador e empregado,
protegendo este último para que a relação jurídica seja mais equânime.

Sendo assim, ao se aplicar uma norma de Direito Civil nas relações

trabalhistas – como é o caso dos dispositivos que disciplinam a responsabilidade
civil – ela deve ser revestida pelos princípios do Direito do Trabalho, sobretudo o da
proteção.

4.2. O DEVER DE SAÚDE E SEGURANÇA NO AMBIENTE DE TRABALHO

Um dos fundamentos da ordem social é o princípio da valorização do

trabalho humano (art. 170, caput, CF). A partir dele, podemos concluir que o trabalho
deve ser realizado como meio de sobrevivência, sem que o trabalhador tenha que
pagar com a própria saúde ou integridade física para a percepção da
contraprestação salarial

O princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF), um dos

fundamentos da República, também busca assegurar a cada indivíduo uma
existência com dignidade e qualidade de vida, tanto no aspecto físico-biológico
quanto psíquico-social.

189
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. op. cit., p. 54.
 80

Dos princípios da valorização do trabalho humano e da dignidade da

pessoa humana, aliados ao próprio direito à proteção do meio ambiente em geral
(art. 225, caput, CF) surge o direito ao meio ambiente do trabalho saudável.

Para Amauri Mascaro Nascimento, “entre os direitos fundamentais do

trabalhador está a proteção à vida e à integridade física, que começa pela
preservação do meio ambiente do trabalho”190.
Entende-se por meio ambiente do trabalho “[...] o local onde o homem
realiza a prestação objeto da relação jurídico-trabalhista, desenvolvendo atividade
profissional em favor de uma atividade econômica”191. É, ainda, o conjunto do
espaço físico mais as condições existentes no local de trabalho nas quais se
desenvolve a prestação laboral.

O empregador é o responsável pelo cumprimento de todas as normas de

saúde e segurança ocupacional, nos termos do art. 157 da CLT, incluindo o
fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual – EPI, sempre que as
medidas de caráter geral não forem suficientes para eliminar a incidência dos
agentes nocivos (art. 166, CLT), a realização de exames médicos em determinadas
situações (art. 168, CLT), além da constituição de órgãos de segurança e de
medicina do trabalho quando necessário, por exemplo, a Comissão Interna de
Prevenção de Acidentes – CIPA, integrada por representantes de empregadores e
de empregados, estes livremente eleitos pelos próprios trabalhadores, com as
atribuições que forem estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social
(art. 163, CLT).

Quando o empregado é admitido pelo empregador, leva consigo uma

série de bens jurídicos (vida, saúde, capacidade de trabalho, etc.), os
quais deverão ser protegidos por este último, com adoção de medidas
de higiene e segurança para prevenir doenças profissionais e
acidentes no trabalho. O empregador deverá manter os locais de
trabalho e suas instalações de modo que não ocasionem perigo à
vida e à saúde do empregado. A falta de saúde do empregado gera a
incapacidade, e se decorrente de ato ilícito ou de um risco gerado
pelas condições de trabalho, a responsabilidade civil do empregador
por dano material e/ou moral é uma técnica utilizada para reparar o

190
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. op. cit., p. 525.
191
MORAES, Mônica Maria Lauzid de. O direito à saúde e segurança no meio ambiente do trabalho: proteção,
fiscalização e efetividade normativa. São Paulo: LTR, 2001. p. 25.
 81

dano e proteger a incapacidade, independentemente de seguro

192
contra acidente feito por ele (art. 7°, XXVIII da Constituição) .

O dever de proteção à incolumidade física e psíquica do trabalhador é,

conforme apuramos no item 2.3., extracontratual, ou, segundo Marco Fridolin
Santos, supracontratual, pois a integridade da pessoa humana é um bem jurídico
que se coloca acima da autonomia de vontade das partes193.
Dessa maneira, percebe-se que nosso ordenamento jurídico dedica
especial importância (em relação) à proteção da saúde e segurança do trabalhador,
cabendo ao empregador adotar medidas que visem à redução do número de
acidentes do trabalho, podendo responder civilmente caso seu empregado venha a
se acidentar em virtude de o meio ambiente de trabalho estar em desconformidade
com o que prevê a legislação.

4.3. O CONFLITO APARENTE ENTRE OS ARTS. 7º, XXVIII, DA CF E 927,

PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC

Conforme já dissemos nos itens 3.2. e 3.3.4., supra, o art. 927, parágrafo
único, do Novo Código Civil, inseriu em nosso ordenamento jurídico uma cláusula
geral de responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco criado. Através dela,
quando um dano origina-se de atividade normalmente desenvolvida pelo autor, cuja
natureza cria risco para os direitos de outrem, não há mais a necessidade de
constatação de culpa do autor, que passa a responder objetivamente.

O art. 7°, XXVIII, da Constituição, por sua vez, assegura como direito dos
trabalhadores o recebimento de “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer
em dolo ou culpa” (grifamos).

Se procedermos com a interpretação meramente gramatical do referido

dispositivo constitucional, concluiremos que, em caso de acidente do trabalho, duas

192
BARROS, Alice Monteiro de. op. cit., p. 1022.
193
Cf. SANTOS, Marco Fridolin Sommer. Acidente do trabalho entre a seguridade social e a responsabilidade
civil. 2.ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 92-93.
 82

espécies de indenização são admissíveis: uma de natureza objetiva, proveniente do

Seguro de Acidentes do Trabalho e paga pelo órgão previdenciário, e outra de
natureza subjetiva, paga pelo empregador quando este incorrer em dolo ou culpa
pelo infortúnio.

Ora, se o Código Civil permite a obrigação de reparar o dano

independentemente de culpa, nos casos de risco criado, mas a Constituição, por
outro lado, impõe a necessidade de dolo ou culpa do empregador para que ele
responda civilmente, qual dessas disposições deve prevalecer: a de mais alta
hierarquia ou a mais humanitária, mais benéfica e protetiva ao trabalhador?

Uma primeira corrente doutrinária, defendida por Arnaldo Rizardo, João

José Sady e Rui Stocco, dentre outros194, pugna pela aplicação da Constituição de
forma literal, como regramento máximo que norteia toda a legislação
infraconstitucional. Nos dizeres de Rui Stocco:

Na pirâmide hierárquica em que se organizam os instrumentos

normativos a Carta Magna se porta no ápice. Se esse Estatuto Maior
estabeleceu, como princípio, a indenização devida pelo empregador
ao empregado, com base no direito comum, apenas quando aquele
obrar com dolo ou culpa, não se pode prescindir desse elemento
subjetivo com fundamento no art. 927, parágrafo único, do Código
195
Civil .

No mesmo sentido, lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho, in verbis:

Poder-se-ia defender que, a partir do momento em que a Carta

Constitucional exigiu, expressamente, a comprovação da culpa ou
dolo do empregador para impor-lhe a obrigação de indenizar, optou
por um núcleo necessário, fundado na responsabilidade subjetiva, do
qual o legislador infraconstitucional não poderia se afastar.
Ademais, uma lei ordinária não poderia simplesmente desconsiderar
requisitos previamente delineados em norma constitucional, a qual,
além de se situar em grau superior, serve como o seu próprio
196
fundamento de validade .

194
Cf. BRANDÃO, Cláudio. op. cit., p. 317-318.
195
RUI STOCCO apud MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 268.
196
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: (abrangendo os
Códigos Civis de 1916 e 2002). 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 4 v. vol. 3. p. 273.
 83

Gustavo Garcia apresenta-nos o seguinte argumento contrário à aplicação

do art. 927, parágrafo único, CC:

A exigência de culpa não pode ser afastada pela disposição do

Código Civil em vigor, pois o seu art. 927, parágrafo único, apenas
trata, de forma genérica, sobre a responsabilidade civil, sem descer a
aspectos particulares do acidente do trabalho, nem da
197
responsabilidade civil do empregador em específico .
Na jurisprudência pátria, não raro encontramos julgados em consonância
com este posicionamento, por exemplo, os transcritos a seguir:

ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO

EMPREGADOR. TEORIA DO RISCO OBJETIVO. EMISSÃO DA
CAT. Para fazer jus à indenização por danos decorrentes de acidente
do trabalho, não basta ao empregado comprovar a lesão e o nexo de
causalidade com o labor; é imprescindível a conduta ilícita, "no
mínimo culposa" do empregador, pois este não responde por dano
para o qual não contribuiu. A teoria do risco objetivo, nas suas
mais diversas modalidades (risco-proveito, risco profissional ou
industrial, risco criado, risco excepcional e risco integral), ao impor o
dever de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos
para os direitos de outrem (parágrafo único do art. 927 do CCB), não
se compatibiliza com o preceito do inc. XXVIII do art. 7 da
Constituição. Só por ir de encontro a este dispositivo, aquele merece
leitura cautelosa, sem açodamento, para que se possa interpretá-lo
adequadamente. A ocorrência do acidente durante a prestação
laboral ou no deslocamento para execução de serviço (art. 21, IV, "a"
da Lei 8.213/91) não torna o empregador responsável. Isso não
significa a inexistência do acidente de trabalho, mas tão- somente que
dele não surge, automaticamente, a obrigação de indenizar. A
emissão da CAT também não autoriza presumir a culpa da
reclamada, destinando-se apenas a cientificar o órgão previdenciário
198
do infortúnio .

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS

PROVENIENTES DE INFORTÚNIOS DO TRABALHO.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR DE QUE
TRATA O ARTIGO 7º, INCISO XXVII DA CONSTITUIÇÃO EM
DETRIMENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONSAGRADA
NO § ÚNICO DO ARTIGO 927 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
SUPREMACIA DA NORMA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE
DA REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL DO § 1º DO ARTIGO 2º
DA LICC. I - É sabido que o acidente de trabalho e a moléstia

197
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Meio ambiente do trabalho: direito, segurança e medicina do trabalho.
São Paulo: Método, 2006. p. 48. No mesmo sentido: MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito do
trabalho. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 301. GAGLIANO, Pablo Stolze. A responsabilidade
extracontratual no novo Código Civil e o surpreendente tratamento da atividade de risco. Repertório de
Jurisprudência. IOB. Caderno 3. Civil, Processual, Penal e Comercial, São Paulo, n. 19/2002, p. 530, 1ª
quinzena de outubro de 2002.
198
TRT 3ª Região, 6ª Turma, RO n° 00874-2007-147-03-00-7, Rel.: Des. Ricardo Antônio Mohallem, data do
julgamento: 11/02/2008, data da publicação: DJ 21/02/2008. (grifamos)
 84

profissional são infortúnios intimamente relacionados ao contrato de

emprego, e por isso só os empregados é que têm direito aos
benefícios acidentários, daí ser impondo a conclusão de a
indenização prevista no artigo 7º, inciso XXVIII da Constituição se
caracterizar como direito genuinamente trabalhista. II - Essa
conclusão não é infirmável pela versão de a indenização prevista na
norma constitucional achar-se vinculada à responsabilidade civil do
empregador. Isso nem tanto pela evidência de ela reportar-se, na
realidade, ao artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição, mas sobretudo
pela constatação de a pretensão indenizatória provir não da culpa
aquiliana, mas da culpa contratual do empregador, extraída da não-
observância dos deveres contidos no artigo 157 da CLT. III - Sendo
assim, havendo previsão na Constituição da República sobre o
direito à indenização por danos material e moral, provenientes de
infortúnios do trabalho, na qual se adotou a teoria da
responsabilidade subjetiva do empregador, não cabe trazer à
colação a responsabilidade objetiva de que trata o § único do
artigo 927 do Código Civil de 2002. IV - Isso em razão da
supremacia da norma constitucional, ainda que oriunda do Poder
Constituinte Derivado, sobre a norma infraconstitucional, segundo se
constata do artigo 59 da Constituição, pelo que não se pode
absolutamente cogitar da revogação do artigo 7º, inciso XXVIII,
da Constituição, a partir da superveniência da norma do § único
do artigo 927 do Código Civil de 2002, não se aplicando,
evidentemente, a regra de Direito Intertemporal do § 1º do artigo 2º da
199
LICC. Recurso conhecido e desprovido .

RECURSO DE REVISTA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO
EMPREGADOR. A Constituição da República incluiu entre os direitos
do empregado o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado,
quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7º, inc. XXVIII). Assim,
constata-se que a Constituição da República, quanto à indenização
por danos material e moral, provenientes de infortúnios do trabalho,
adotou a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador. Na
hipótese dos autos, a responsabilidade objetiva da reclamada pela
indenização por danos decorrentes do acidente de trabalho foi
declarada pelo Tribunal Regional, ao atestar que "nossa linha de
reflexão segue a doutrina mais autorizada da objetivação da culpa,
em tais hipóteses" (fls. 102). Dessa forma, consoante o quadro
expresso pelo Tribunal Regional, não tendo sido demonstrada a
ocorrência de culpa da reclamada para o surgimento do dever de
indenizar, deve ser afastada a condenação ao pagamento de
indenização por danos morais. Recurso de Revista de que se
200
conhece e a que se dá provimento .

A segunda corrente doutrinária, apoiada por autores como Sebastião

Geraldo de Oliveira, Cláudio Brandão, Raimundo Simão de Melo etc – e com a qual

199
TST, 4ª Turma, RR 183200-64.2006.5.12.0026, Rel.: Min. Antônio José de Barros Levenhagen, data do
julgamento: 15/10/2008, data da publicação: DEJT 24/10/2008. (grifamos)
200
TST, 5ª Turma, RR 137640-16.2005.5.19.0002, Rel.: Min. João Batista Brito Pereira, data do julgamento:
24/09/2008, data da publicação: DEJT 10/10/2008.
 85

concordamos –, propõe uma interpretação menos literal e mais teleológica do inciso

constitucional, voltada para a finalidade de sua produção. Segundo este último autor:

Não mais se sustenta uma interpretação literal da disposição do

inciso XXVIII do art. 7°, para desde logo concluir-se que se trata
unicamente de responsabilidade subjetiva como questão fechada. A
razão é que esse dispositivo está umbilicalmente ligado ao caput do
art. 7°, que diz textualmente: ‘Além de outros que visem à melhoria de
201
sua condição social’ .

De fato, o referido caput assegura que o rol é de direitos mínimos, ou

seja, outros podem ser acrescidos para melhorar a condição social do trabalhador,
independentemente da espécie normativa mediante a qual se concretiza a
ampliação (Lei Ordinária, Decreto, Portaria, Convenção Coletiva, Acordo Coletivo,
sentença normativa etc).

Ademais, o STF já se posicionou pela não-taxatividade do art. 7° nos

seguintes termos: “a relação de direitos dos trabalhadores, constante do art. 7°, é
exemplificativa e não taxativa, em face da expressão ‘além de outros que visem à
melhoria de sua condição social’”202. Em outra oportunidade, o Pretório Excelso
decidiu que “Norma de garantia do trabalhador não se interpreta em seu
detrimento”203, ou seja, as normas constitucionais de conteúdo programático, como
muitas do art. 7°, dentre as quais inclui-se o inciso XXVIII, assumem caráter de
princípios e devem ser interpretadas de acordo com o aspecto amplo e aberto da
Constituição, isto é, elas podem ser constantemente atualizadas para adequar-se às
mudanças ocorridas na sociedade204.

No mesmo sentido, eis o posicionamento do Colendo TST:

RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO. DANOS

MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
ATIVIDADE DE RISCO RECONHECIDA PELO TRT. ARTIGO 7º,
XXVIII, DA CF. Regra geral, a responsabilidade do empregador é

201
MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 273.
202
STF, Pleno, MC em ADI n° 639-8/DF, Rel.: Min. Moreira Alves, data do julgamento: 13/04/1992, data da
publicação: DJ 22/05/1992.
203
STF, 2ª Turma, AI n° 529.694-1-RS, Rel.: Min. Gilmar Mendes, data do julgamento: 15/02/2005, data da
publicação: DJ 11/03/2005.
204
MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 258.
 86

subjetiva, mas, uma vez demonstrado que o dano ocorreu pela

natureza das atividades da empresa, ou seja, naquelas situações em
que o dano é potencialmente esperado, não há como negar a
responsabilidade objetiva do empregador. Acrescente-se que os
direitos elencados no artigo 7º, XXVIII, são mínimos, não excluindo
outros que ‘visem à melhoria de sua condição social’. Logo, o rol do
artigo 7º, XXVIII, da CF não é exaustivo. Esse entendimento não foge
à observância da lei. Antes, procura enquadrar a controvérsia nos
estreitos cânones constitucionais, em observância ao princípio da
dignidade da pessoa humana. Tendo o TRT registrado que a
atividade desenvolvida pelo autor era de risco, correta a decisão
recorrida que reconheceu a responsabilidade objetiva da reclamada.
205
Recurso de revista não conhecido [...] .

[...] O caput do art. 7.º da Constituição Federal constitui-se tipo

aberto, vocacionado a albergar todo e qualquer direito quando
materialmente voltado à melhoria da condição social do trabalhador.
A responsabilidade subjetiva do empregador, prevista no inciso XXVIII
do referido preceito constitucional, desponta, sob tal perspectiva,
como direito mínimo assegurado ao obreiro. Trata-se de regra geral
que não tem o condão de excluir ou inviabilizar outras formas de
alcançar o direito ali assegurado. Tal se justifica pelo fato de que, não
raro, afigura-se difícil, se não impossível, a prova da conduta ilícita do
empregador, tornando intangível o direito que se pretendeu tutelar.
Não se pode alcançar os ideais de justiça e equidade do trabalhador -
ínsitos à teoria do risco -, admitindo interpretações mediante as quais,
ao invés de tornar efetivo, nega-se, por equivalência, o direito à
reparação prevista na Carta Magna. Consentâneo com a ordem
constitucional, portanto, o entendimento segundo o qual é aplicável a
parte final do parágrafo único do art. 927 do CCB, quando em
discussão a responsabilidade civil do empregador por acidente de
206
trabalho .

Além disso, diante da aplicação do princípio da norma mais favorável (cf.

item 4.1., supra), não há que se falar na supremacia da Constituição sobre a
legislação infraconstitucional, tese geralmente defendida pelos autores contrários à
teoria do risco criado nos casos de responsabilidade civil por acidentes do trabalho.

Em razão da interpretação sistemática (do ordenamento jurídico como

um todo) e teleológica dos princípios da proteção e da aplicação da
norma mais favorável no âmbito trabalhista, evoluiu-se, aqui, para o
entendimento de que a incidência da responsabilidade objetiva
também é uma forma legítima e válida de melhoria da condição social
207
do trabalhador .

205
TST, 3ª Turma, RR n° 171800-44.2008.5.08.0107, Rel.: Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, data do
julgamento: 23/03/2011, data da publicação: DEJT 01/04/2011.
206
TST, 6ª Turma, E-RR n° 9951600-44.2005.5.09.0093, Rel.: Min. Maria de Assis Calsing, data do julgamento:
4/11/2010, data da publicação: DJ 12/11/2010.
 87

Com efeito, ao procedermos com a comparação entre as normas contidas

nos arts. 7°, XXVIII, CF e 927, parágrafo único, CC, não resta dúvida de que a
restrição da prova ao nexo de causalidade no diploma civil é muito mais benéfica
para o empregado do que a necessidade de se demonstrar o elemento subjetivo
dolo/culpa do empregador, inserido no comando constitucional. A partir daí, invoca-
se o princípio da norma mais favorável para eliminar qualquer superioridade
hierárquica entre as duas disposições; o comando constitucional cede espaço ao
Código Civil, o qual terá preferência na aplicação ao caso concreto por ser mais
protetivo em relação ao trabalhador, em obediência ao comando geral inserido no
caput do art. 7º da CF.

Outro fundamento comumente utilizado na defesa da responsabilidade

objetiva foi muito bem desenvolvido por Raimundo Simão de Melo:

Em qualquer tarefa interpretativa de norma trabalhista, não se pode

esquecer de que a nossa Lei Magna estabeleceu como fundamentos
da República Federativa do Brasil, entre outros, a dignidade humana
e os valores sociais do trabalho, enquanto o art. 170, que trata da
ordem econômica e da livre iniciativa, fundou-as na valorização do
trabalho humano, com o fim de assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da
208
defesa do meio ambiente e da busca pelo pleno emprego .

Tais princípios constituem verdadeiros mandamentos direcionados tanto

ao legislador de normas infraconstitucionais, como também aos seus intérpretes e
aplicadores. Inclusive, os próprios dispositivos constitucionais devem ser
interpretados à luz desses princípios basilares, como é o caso do art. 7°, XXVIII, que
em seu sentido estrito e literal permite a responsabilidade civil do empregador
apenas em caso de dolo/culpa, mas ao confrontá-lo com o art. 927, parágrafo único,
do Código Civil, com base nos princípios acima mencionados, além do
especificamente trabalhista da proteção, não restam dúvidas de que o inciso
constitucional deve estender-se com o objetivo de oferecer maior proteção ao
obreiro.

207
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Meio ambiente do trabalho hígido como direito fundamental e
responsabilidade civil do empregador. Revista do Ministério Público do Trabalho. Ano 20, n.39 (mar. 2010).
Brasília: LTr, 2010. p. 285-305. p. 301.
 88

É um paradoxo admitir que empregador responda objetivamente perante

terceiro e subjetivamente perante empregados.

Nos últimos anos, a jurisprudência tem acolhido esses argumentos e se

inclinado pela aplicação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, conforme
podemos observar nos seguintes arestos:

ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO

EMPREGADOR. RISCO CRIADO PELA NATUREZA DA ATIVIDADE
EMPRESARIAL. Nas hipóteses específicas em que há risco inerente
à atividade empresarial, deve ser reconhecida a responsabilidade
objetiva do causador do dano. A regra contida no art. 7º, inc. XXVIII,
da Constituição Federal, que atribui ao empregador o dever de
indenizar dano decorrente de acidente de trabalho na hipótese de
dolo ou culpa, não exclui a possibilidade da reparação civil,
independentemente de culpa, "quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem", conforme a previsão do art. 927, parágrafo
209
único, do Código Civil .

ACIDENTE DE TRABALHO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO

EMPREGADOR - A livre iniciativa, que fundamenta a ordem
econômica do Estado Democrático de Direito, não pode estar
dissociada dos ditames da justiça social e dos princípios da
dignidade, dos valores sociais do trabalho e da defesa do meio
ambiente, na medida em que a saúde constitui direito fundamental
(artigos 1º, incisos III e IV, 7º, inciso XXII, e 170, inciso VI, da
Constituição Federal), corolário do direito à vida. Coerente com estes
fundamentos, sobressai imprescindível ao empregador a
implementação de condições eficientes a harmonizar o
desenvolvimento econômico com a preservação do meio ambiente do
trabalho, autorizando até mesmo que a regra geral da
responsabilidade subjetiva ceda espaço à teoria do risco criado
(artigo 927, parágrafo único, do Código Civil), quando a atividade
empresarial, ou a própria dinâmica laboral importar em riscos à
integridade física do empregados ou de terceiros. Sob outro viés, o
risco faz parte do passivo da empresa e deve ser sustentado por ela
como parte dos seus custos. Com isso é possível valorar a utilidade e
a produtividade do empreendimento econômico. Uma empresa que
produz um risco excessivo em relação às vantagens que oferece é
socialmente indesejável. O fundamento da responsabilidade civil
contemporânea não está no ato ilícito, mas num fato jurídico: o fato
danoso cuja prática possa ser atribuída a um sujeito. Faltando tal
210
referibilidade, o evento danoso torna-se puro fato natural .

208
MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 150-151.
209
TRT 12ª Região, 1ª Turma, RO n° 0000077-70.2010.5.12.0043, Rel.: Desª. Águeda Maria L. Pereira, data do
julgamento: 01/03/2011, data da publicação: 01/04/2011.
210
TRT 9ª Região, 2ª Turma, RO n° 78233-2006-670-09-00-2, Rel.: Des. Rosemarie Diedrichs Pimpão, data da
publicação: DEJT 30/07/2010.
 89

RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE

CIVIL DO EMPREGADOR. ACIDENTE DO TRABALHO. 1. O novo
Código Civil Brasileiro manteve, como regra, a teoria da
responsabilidade civil subjetiva, calcada na culpa. Inovando, porém,
em relação ao Código Civil de 1916, ampliou as hipóteses de
responsabilidade civil objetiva, acrescendo aquela fundada no risco
da atividade empresarial, consoante previsão inserta no parágrafo
único do artigo 927. Tal acréscimo apenas veio a coroar o
entendimento de que os danos sofridos pelo trabalhador, decorrentes
de acidente do trabalho, conduzem à responsabilidade objetiva do
empregador. 2. A atividade desenvolvida pelo reclamante - teste de
pneus - por sua natureza, gera risco para o trabalhador, podendo a
qualquer momento o obreiro vir a lesionar-se, o que autoriza a
aplicação da teoria objetiva, assim como o fato de o dano sofrido pelo
reclamante decorrer de acidente de trabalho. Inquestionável, em
situações tais, a responsabilidade objetiva do empregador. 3. Recurso
211
de revista conhecido e provido .
RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - ACIDENTE DE
TRABALHO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR
- ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL - CONCEITO
DE ATIVIDADE HABITUALMENTE DESENVOLVIDA - DIREITO DO
CONSUMIDOR - DIREITO DO TRABALHO - PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL SOLIDARISTA - INCIDÊNCIA. O sistema de
responsabilidade civil adotado pelo ordenamento jurídico é um dos
reflexos da preocupação do legislador com a tutela dos direitos
pertencentes àqueles que não podem negociar, em condições de
igualdade, os seus interesses com a outra parte da relação contratual.
Nesse passo, o Código Civil, em seu art. 927, parágrafo único,
estabelece que será objetiva a responsabilidade daquele que, em
face do desenvolvimento normal de sua atividade, puder causar dano
a outrem. Atividade, no sentido utilizado pela norma, deve ser
entendida como a conduta habitualmente desempenhada, de maneira
comercial ou empresarial, para a realização dos fins econômicos
visados pelo autor do dano. Entretanto, dado o caráter excepcional de
que se reveste a responsabilidade objetiva em nosso ordenamento
jurídico (já que a regra é a de que somente haverá a imputação de
conduta lesiva a alguém se provada a sua atuação culposa), somente
nos casos em que os produtos e serviços fornecidos pelo causador
do dano apresentarem perigo anormal e imprevisível ao sujeito que
deles se utiliza haverá espaço para a incidência do citado diploma
legal. Ressalte-se, ainda, que o Código Civil, por força dos arts. 8º,
parágrafo único, da CLT e 7º do CDC ostenta a condição de norma
geral em termos de responsabilidade civil, motivo pelo qual a sua
aplicação aos demais ramos do direito depende da inexistência de
legislação específica sobre o assunto, assim como de sua
compatibilidade com os princípios inerentes à parcela do direito a que
se visa a inserção da aludida regra geral. No direito do consumidor, a
responsabilidade do fornecedor pelos defeitos dos produtos e
serviços despejados no mercado é objetiva, independentemente da
atividade por ele normalmente desenvolvida apresentar risco a direito
de outrem. Assim, desnecessária a aplicação da norma civil às
relações de consumo, dado o caráter mais benéfico desta. No direito
do trabalho, entretanto, o art. 7º, XXVIII, determina, tão somente, que
o empregador responderá pelos danos morais e materiais causados
aos seus empregados, desde que comprovada a culpa daquele que
suporta os riscos da atividade produtiva. A Constituição Federal,

211
TST, 1ª Turma, RR n° 42200-87.2004.5.05.0011, Rel.: Min. Lelio Bentes Corrêa, data do julgamento:
17/12/2008, data da publicação: DEJT 20/03/2009.
 90

como se percebe, não faz menção à possibilidade de se

responsabilizar objetivamente o empregador pelos aludidos
danos. Apesar disso, tendo em vista o disposto no caput do
aludido dispositivo constitucional e o princípio da norma mais
benéfica, a outra conclusão não se pode chegar, senão a de que
não se vedou a criação de um sistema de responsabilidade mais
favorável ao empregado, ainda que fora da legislação
especificamente destinada a reger as relações laborais,
mormente se considerarmos que o trabalhador, premido pela
necessidade de auferir meios para a sua sobrevivência,
apresenta-se, em relação ao seu empregador, na posição mais
desigual dentre aquelas que se pode conceber nas interações
humanas. Dessa forma, a fim de evitar o paradoxo de se
responsabilizar o mesmo indivíduo (ora na condição de empregador,
ora na condição de fornecedor) de forma diversa (objetiva ou
subjetivamente) em face do mesmo evento danoso, somente pelo fato
das suas conseqüências terem atingidos vítimas em diferentes
estágios da atividade produtiva, necessária se faz a aplicação do art.
927, parágrafo único, do Código Civil ao direito do trabalho, desde
que, no momento do acidente, o empregado esteja inserido na
atividade empresarialmente desenvolvida pelo seu empregador. A
adoção de tal entendimento confere plena eficácia ao princípio
constitucional solidarista, segundo o qual a reparação da vítima
afigura-se mais importante do que a individualização de um culpado
pelo evento danoso. Na hipótese dos autos, restam presentes os
elementos necessários à incidência do dispositivo civilista, motivo
pelo qual merece acolhida a pretensão esposada pelo obreiro em sua
212
petição inicial. Recurso de revista conhecido e provido .

Importante mencionar, ainda, o Enunciado n° 37 da “I Jornada de Direito e

Processo do Trabalho”, promovida pela Associação Nacional dos Magistrados do
Trabalho – ANAMATRA e pelo TST, em 2007, que emitiu entendimento no mesmo
sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE

TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-se o art. 927, parágrafo
único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7º, XXVIII, da
Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse
dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros
213
direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores .

4.4. CONCEITO DE RISCO

212
TST, 1ª Turma, RR n° 94600-70.2006.5.12.0025, Rel.: Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data do
julgamento: 17/12/2008, data da publicação: DEJT 20/02/2009. (grifamos)
213
Disponível em: <www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm>. Acesso em: 11 abr.
2011.
 91

A partir do momento em que se entende ser aplicável a teoria do risco

criado nas hipóteses de responsabilidade civil do empregador decorrente de
acidentes do trabalho, é preciso, ainda, que se proceda à identificação de quais
atividades podem ser consideradas de risco, sob pena de generalizarmos de tal
modo esta teoria a ponto de suprimirmos a responsabilidade do empregador na
modalidade subjetiva.

O termo risco apresenta inúmeras definições. João Areosa o conceitua

como “[...] a probabilidade de ocorrência de um determinado acontecimento,
incluindo todas as suas representações e simbolismos sociais”214. Para Caio Mário,
“risco é o perigo a que está sujeito o objeto de uma relação jurídica de perecer ou
deteriorar-se”215. No entender de Bento de Faria, “[...] é o complexo de perigos que
se podem apresentar no desenvolvimento das várias atividades produtivas,
conforme a qualidade, o lugar e o tempo de trabalho e seus sistemas, os
instrumentos e o material trabalhado”216. Do ponto de vista sociológico:

O risco é um fenómeno social que se tornou numa inevitabilidade

suportada quotidianamente pelas massas [...]. Surge como um
estigma social que se impõe coercitivamente ao conjunto de agentes
sociais, baseado num carácter de incerteza, ignorando as vontades e
217
desejos colectivos .

Apesar de o conceito de risco vir frequentemente associado ao de perigo,

sendo muitas vezes tomados como sinônimos, existe uma sutil diferença entre as
duas expressões. Enquanto o risco representa a probabilidade de um perigo, este
significa a situação que contém os fatores que, quando não controlados, conduzem
a evento ensejador de dano. “Se o perigo é uma qualidade, o risco é uma
quantidade sobre a qual podemos agir”218.

O risco pode ser classificado em genérico e específico: o risco genérico é

o comum do dia-a-dia, a que todos se submetem seja no trabalho ou fora dele, não

214
AREOSA, João. Riscos e acidentes de trabalho: inevitável fatalidade ou gestão negligente? Revista Sociedade
e Trabalho, Lisboa, n. 19-20, p. 31-44, jan./ago. 2003. Disponível em: <http://www.segurancaetrabalho.com.br/
download/acidentes-areosa.pdf>. Acesso em: 15 set. 2010. p. 34.
215
PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., n° 224 p. 279.
216
BENTO DE FARIA apud BRANDÃO, Cláudio. op. cit., p. 288.
217
AREOSA, João. op. cit., p. 35.
 92

sendo, portanto, inerente ao trabalho, e sim à própria vida (por exemplo, escorregar
e cair, sofrer um corte, ser assaltado). Já o risco específico é aquele a que está
sujeito o obreiro em função da própria natureza do trabalho que lhe cabe fazer,
como no caso de um empregado que trabalha no interior de uma mina, submetido a
temperatura e umidade superiores aos níveis da superfície, o que pode resultar em
maior incidência de doenças respiratórias.

Importante notar que um mesmo risco, considerado genérico em relação a

uma atividade, pode ser específico para outras. Por exemplo: existe um risco
genérico para as pessoas que trabalham na cozinha de um restaurante de sofrerem
algum corte durante o preparo das refeições. No entanto, esse mesmo risco será
específico em um frigorífico, para os operários que lidam ao longo de toda a jornada
de trabalho com o corte de carne, manuseando, para tanto, facas e outros
instrumentos cortantes. Do mesmo modo, o risco de um trabalhador qualquer sofrer
um acidente de trânsito enquanto se desloca de casa para o serviço e vice-versa é
genérico, ao passo que para um “motoboy”, cujo trabalho é desempenhado
diariamente nas ruas, esse risco é específico da atividade.

Por esse motivo, o risco gerado pela atividade do agente que enseja a
aplicação da responsabilidade objetiva por se enquadrar na teoria do risco criado,
“precisa ser diferenciado, especial, particular, destacado”219, pois se ele estiver
presente em igual intensidade em toda e qualquer atividade (risco genérico), não há
como invocar o art. 927, parágrafo único, CC, que estabelece que a atividade que
implica risco deve fazê-lo em razão de sua natureza. Afinal, se toda e qualquer
prática de atos produzir determinado risco em maior ou menor escala, haveria uma
banalização da responsabilidade objetiva e o fim do sistema de aferição da
culpabilidade.

Embora seja praticamente impossível enumerar todas as formas de riscos

que podem estar presentes nos ambientes de trabalho, João Areosa classifica-os
em seis grandes categorias: riscos físicos (ruídos, vibrações, eletricidade, radiação);

218
MARTINEZ NETO apud BRANDÃO, Cláudio. op. cit., p. 292.
219
GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. op. cit., p. 97.
 93

riscos químicos (poeiras, gases, vapores, ácidos); riscos biológicos (vírus, bactérias,
protozoários, fungos); riscos ergonômicos (decorrentes de esforço físico, ritmos
elevados de trabalho, postura inadequada, trabalho noturno, jornadas prolongadas,
monotonia e repetitividade de funções); riscos resultantes do meio e dos
equipamentos utilizados (máquinas sem proteção, ferramentas defeituosas,
iluminação e ventilação insuficientes); e riscos advindos de fatores individuais de
propensão (cansaço físico e psicológico, distração, confiança excessiva no trabalho
executado, assédio moral, conflitos interpessoais nas relações de trabalho) 220.

O risco submete-se a uma série de variáveis capazes de influenciar tanto

na probabilidade de ocorrência como no impacto da lesão dele decorrente. Essas
variáveis são denominadas fatores de agravamento, e incluem o tempo de
exposição aos fatores de risco, a concentração ou intensidade dos agentes
agressivos, as características específicas desses agentes (potencial de
agressividade), bem como a suscetibilidade individual, isto é, o grau de resistência, a
resposta de cada organismo a determinado agente221.

4.5. ATIVIDADES COM RISCO CRIADO

“A aplicação da teoria do risco, ou da responsabilidade objetiva, ao direito

do trabalho, somente se dará nas situações em que a atividade econômica
desenvolvida pelo empregador implicar risco a todos os que nela se inserirem”222.
Com base nessa premissa, resta-nos ainda verificar quais são as atividades
geradoras de risco e a quem cabe identificá-las de modo a estabelecer se a
responsabilidade do empregador será subjetiva ou objetiva.

220
Cf. AREOSA, João. op. cit., p. 40.
221
Cf. Ibid., p. 39-40.
222
TRT 18ª Região, 1ª Turma, RO n° 03759-2009-171-18-00-8, Rel.: Des. Júlio César Cardoso de Brito, data do
julgamento: 30/06/2010, data da publicação: DJe 07/07/2010.
 94

Atividade de risco é aquela que apresenta intrínseca ao seu conteúdo um

perigo potencialmente causador de dano a alguém223. De acordo com Rodolfo
Pamplona Filho:

[...] por força de normas regulamentares, há uma série de atividades

lícitas que são consideradas de risco para a higidez física dos
trabalhadores, parecendo-nos despiciendo imaginar que, provados os
três elementos essenciais para a responsabilidade civil – e ausente
qualquer excludente de responsabilidade – ainda tenha o empregado
lesionado de provar a culpa do empregador, quando aquele dano já
224
era potencialmente esperado .

As normas regulamentares mencionadas pelo aclamado jurista são a NR-

15, que elenca um rol de atividades consideradas insalubres, e a NR-16, que faz o
mesmo em relação às atividades e operações perigosas, ambas instituídas pela
Portaria n° 3.214/78, do MTE.
De acordo com o art. 189 da CLT, atividades insalubres são aquelas que,
“[...] por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados
a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da
natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.
Atividades perigosas, nos termos do art. 193 do mesmo diploma legal, são aquelas
que, “[...] por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente
com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado”225.

A diferença entre insalubridade e periculosidade é que nesta o dano,

quando ocorre, se dá de modo instantâneo e, frequentemente, fatal, ao passo que
naquela a exposição ao agente insalubre ocorre diariamente, de maneira lenta e
gradual, e o dano à saúde e integridade física do trabalhador – geralmente na forma
de doença ocupacional – é progressivo.

Izabel Christina Ramos defende a aplicação da responsabilidade objetiva

do empregador em todos os casos que envolvam atividades insalubres e perigosas,
in verbis:

223
Cf. MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 209.
224
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit., p. 15.
 95

Destarte, empresas que efetuem continuamente o pagamento de

adicionais de periculosidade e insalubridade, por exemplo, já se
enquadrariam na previsão da responsabilidade objetiva, por exporem
seus empregados a riscos ambientais. E não apenas estas, mas
todas aquelas onde seja demonstrado o constante
adoecimento/falecimento de empregados em funções da atividade
laboral, também responderiam sem necessidade de comprovar-se a
226
culpa .

Em relação às atividades penosas, previstas no art. 7°, XXIII, CF, embora

ainda não tenham sido regulamentadas em lei, a doutrina costuma defini-las como
aquelas que, não acarretam diretamente doenças, mas “[...] provocam desgaste e
até envelhecimento precoce, em razão da natureza do serviço, da forma da
execução, do esforço requerido, da intensidade das tarefas, ou do seu caráter
repugnante, incômodo ou desagradável”227, por exemplo, atividades que exijam o
carregamento de peso excessivo ou que sejam feitas mediante esforço repetitivo,
trabalho exposto ao sol, etc. Tomando por base o mesmo fundamento utilizado na
defesa da teoria do risco nas hipóteses de insalubridade e periculosidade, conclui-se
que essa teoria seria cabível nas atividades penosas, somente se elas forem assim
definidas em lei ou através de construção jurisprudencial.

Alguns autores arrolam uma série de atividades que poderiam ser

consideradas de risco criado, seja em razão da presença de agentes insalubres e/ou
perigosos, seja por causa da forma propícia a acidentes com a qual o trabalho é
executado: exploração de minas em subsolo e de energia nuclear; demolição;
produção e transmissão de energia elétrica; fabricação e transporte de explosivos;
contato com inflamáveis e explosivos; transporte de valores; segurança e demais
profissões que lidam com arma de fogo; trabalho nas alturas; atividades constantes
no Anexo II, do Dec. n° 3048/99, em virtude do contato com os agentes patogênicos
ali relacionados; etc228.

225
A Lei n° 7369/85 estendeu aos eletricitários o direito ao percebimento do adicional de periculosidade.
226
RAMOS, Izabel Christina Baptista Queiróz. Responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho:
teoria do risco e a teoria subjetiva da CF/88. Revista do Ministério Público do Trabalho do Rio Grande do Norte,
Natal, n. 8, p. 105-121, nov. 2008. p. 118.
227
MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 183
228
Cf. BRANDÃO, Cláudio. op. cit., p. 359-361; MELO, Raimundo Simão de. op. cit., p. 209; SALIM, Adib
Pereira Netto. op. cit., p. 11.
 96

Um exemplo de atividade que submete o empregado a um risco acima do

tolerável é o trabalho em frigorífico. Marilia Campoamor descreve com maestria esse
ambiente laboral, in verbis:

A característica do trabalho em frigorífico compreende atividades

repetitivas devido ao intenso processo de produção. Trabalhadores
executam suas atividades laborais em ambientes inapropriados, onde
as dificuldades incluem desde a iluminação, ruído, poeiras, espaço
físico (nas quais os trabalhadores dividem seu pequeno espaço físico
com outras centenas de trabalhadores que executam suas atividades,
manipulando facas para o corte da carne). Isso torna o trabalho
exaustivo e perigoso, principalmente devido à jornada de mais de oito
horas de exposições a sangue, vísceras, carcaças e à inalação de
229
odores fétidos .

Portanto, como os trabalhadores de frigoríficos podem ficar expostos a

uma série de agentes nocivos, tanto químicos (v. g., produtos para higienização da
fábrica), quanto mecânicos (manuseio de facas e outros objetos cortantes) e
biológicos (exposição a vários agentes infecto-parasitários presentes nas vísceras
dos animais abatidos), é evidente o grau de risco ao qual eles se expõem
diariamente, demandando a aplicação da teoria do risco criado caso um obreiro
sofra algum acidente ou desenvolva uma doença ocupacional trabalhando nessas
condições.

Em se tratando de doenças ocupacionais, tendo em vista que elas

geralmente decorrem de danos oriundos do meio ambiente do trabalho, o Enunciado
n° 38 da “I Jornada de Direito e Processo do Trabalho” preconiza a incidência da
responsabilidade objetiva, conforme art. 225, § 3º, da CF. Eis o teor do Enunciado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENÇAS OCUPACIONAIS

DECORRENTES DOS DANOS AO MEIO AMBIENTE DO
TRABALHO. Nas doenças ocupacionais decorrentes dos danos ao
meio ambiente do trabalho, a responsabilidade do empregador é
objetiva. Interpretação sistemática dos artigos 7º, XXVIII, 200, VIII,
230
225, §3º, da Constituição Federal e do art. 14, §1º, da Lei 6.938/81 .

Seguindo as posições doutrinárias aqui apontadas, a jurisprudência tem

se posicionado ativamente nesse processo de definição das atividades enquadradas

229
CAMPOAMOR, Marilia Marcondes. op. cit., p. 25
 97

na teoria do risco criado. Do mesmo modo como ela já tem admitido em alguns
casos a presença de agentes insalubres e perigosos reconhecidos pela perícia, a
despeito de não estarem incluídos nas NRs nos 15 e 16 do MTE231, a necessidade de
previsão estritamente legal para que uma atividade seja considerada de risco tem
sido aos poucos mitigada.

Remete, pois, o juiz à valoração, sem dar lugar, contudo, à

discricionariedade, na medida em que, ao fazê-lo, enseja a
possibilidade de circunscrever, em determinada hipótese legal
(estatuição), uma ampla variedade de casos cujas características
específicas serão formadas pela via jurisprudencial, e não legal,
indicando, como exemplo fértil de sua atuação, a regra da
responsabilidade civil prevista no art. 159, do Código Civil de 1916,
que não definia, com precisão, os conceitos de ‘dolo’ ou ‘culpa’,
vastamente utilizados.
Remete, também de forma correta, à jurisprudência a tarefa de definir
os seus limites e contornos, o que não se fará de forma livre, mas
segundo os valores adotados no sistema jurídico, dentre os quais
sobreleva destacar a dignidade da pessoa humana, o valor social do
trabalho, a proteção ao meio ambiente do trabalho, a redução dos
riscos do trabalho e o direito à plena reparação dos danos
232
ocasionados à pessoa do empregado .

Assim, caberá à jurisprudência, de forma casuística, identificar quais

atividades geram riscos à saúde do trabalhador, para efeito de se considerar
responsabilidade do empregador como objetiva, conforme o exemplo apresentado a
seguir:
ACIDENTE - MOTORISTA DE ÔNIBUS INTERESTADUAL - A
atividade de motorista de ônibus interestadual está sujeita a riscos,
seja pela longa jornada a que são submetidos, seja pelo estresse
ocupacional ocasionado pelo embate diário com passageiros, seja
pelas condições das estradas brasileiras. Se não ficou comprovado
que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, ou por motivo
de força maior, é do empregador a obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, uma vez que o risco é criado pelo
desenvolvimento da atividade econômica do empregador, devendo

230
Disponível em: <www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm>. Acesso em: 11 abr.
2011.
231
“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA COMO SENDO DE
PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO TRABALHO EM CONDIÇÕES DE
PERICULOSIDADE MESMO ASSIM. Não será pela simples ausência de enquadramento de determinada
atividade, por parte da autoridade responsável, como sendo de periculosidade, que não se poderá reconhecer a
existência de trabalho em condições de periculosidade, deferindo-se ao obreiro o respeitante adicional, tendo
por fundamento o quanto disposto nos artigos 3°, III e IV, e 7º, XXII, da CF/88. Tal como certos catequistas, que
não se separam jamais dos textos sagrados e de seus ensinamentos, deve o aplicador da lei ter sempre em mente
– e sob as vistas, e sob as mãos – o texto constitucional” (TRT 15ª Região, 3ª Turma, RO n° 0031900-
93.2004.5.15.0009, Rel.: Des. Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani, data do julgamento: 25/04/2006,
data da publicação: DJ 05/05/2006).
232
BRANDÃO, Cláudio. op. cit., p. 276.
 98

este arcar com os riscos por ela produzidos, a teor do que dispõe o
233
art. 2º da CLT .

Apesar de reconhecer que a norma genérica do art. 927 transferiu para a

jurisprudência a conceituação de atividades de risco no caso concreto, Venosa
acredita que isso “[...] talvez signifique perigoso alargamento da responsabilidade
sem culpa. [...] Melhor seria que se mantivesse nas rédeas do legislador a definição
das situações de aplicação da teoria do risco”234. Entretanto, não podemos depositar
exclusivamente na lei o que deve ou não ser considerado atividade de risco para fins
de responsabilidade objetiva, pois

[...] o processo de globalização da economia, a flexibilização do

direito do trabalho, a terceirização, a quarteirização de atividades etc.,
têm contribuído de maneira decisiva para o aumento dos riscos
ambientais, dificultando mesmo a atuação dos órgãos de fiscalização,
pela fuga de responsabilidades quanto à proteção ao meio
235
ambiente .

Por isso, a lei é importante apenas para traçar as normas gerais acerca
do conceito de risco e de quais formas ele se manifesta, mas é o julgador, a nosso
ver, quem tem maior capacidade de aferir com precisão, tendo em vista sua sintonia
com a atualidade e as necessidades sociais, se determinada atividade enseja a
aplicação da teoria do risco criado.

4.6. PERSPECTIVAS

É inegável o avanço trazido pelo preceito contido no parágrafo único do

art. 927 do Novo Código Civil. A antiga obrigatoriedade do elemento culpa cedeu
espaço à cláusula genérica de responsabilidade objetiva, baseada no risco criado.

233
TRT 5ª Região, 4ª Turma, RO n° 0070000-90.2007.5.05.0462, Rel.: Desª. Nélia Neves, data do julgamento:
17/06/2010, data da publicação: DJ 22/07/2010.
234
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: atualizada de acordo com o Código Civil de 2002: estudo
comparado com o Código Civil de 1916. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 7 v. vol. 4. p. 15.
235
MELO, Raimundo Simão de. Dignidade humana e meio ambiente do trabalho. Boletim Científico: Escola
Superior do Ministério Público da União. Ano 4, n.14 (jan./mar., 2005). Brasília: ESMPU, 2005. p. 87-108. p.
95.
 99

A aplicação dessa teoria nas hipóteses de responsabilidade civil do

empregador decorrente de acidentes do trabalho não pretende de forma alguma
suplantar a necessidade de comprovação de culpa. No entanto, alguns autores já
vislumbram que, “[...] a par de todas as constantes e rápidas mudanças que se
operam na sociedade, não tardará para que a responsabilidade objetiva acabe por
suplantar a subjetiva em sede jurisprudencial”236.

Nesse sentido é o posicionamento de Sebastião Geraldo de Oliveira:

A indenização baseada no rigor da culpa está cedendo espaço para o

objetivo maior de reparar os danos, buscando amparar as vítimas dos
infortúnios, mesmo sem a presença da culpa comprovada, em
harmonia com o objetivo fundamental de construir uma sociedade
livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza e da
marginalização, conforme exposto no art. 3° da Constituição da
República. Além disso, os pressupostos da responsabilidade objetiva
guardam maior sintonia e coerência com o comando do art. 170 da
Lei Maior, determinando que a ordem econômica deve estar fundada
na valorização do trabalho e a propriedade deve ter uma função
237
social .

É importante que a responsabilidade civil do empregador seja ampliada,

pois as indenizações por danos materiais e morais pressionam as empresas a
investirem mais na adequação do meio ambiente de trabalho, de modo a reduzir a
incidência de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais.

Ademais, em muitas situações concretas há extrema dificuldade por parte

do obreiro em provar a culpa do empregador, resultando na impossibilidade de
obtenção de indenização e, de conseqüência, o risco decorrente da atividade
econômica acabaria recaindo sobre o trabalhador.

Porém, a responsabilidade subjetiva deve permanecer quando, na análise

do caso concreto, o magistrado não constatar a presença de risco acima do comum,
ou seja, do risco específico, decorrente da natureza da atividade. Nesse caso, a
prova da culpa ou do dolo do empregador continuará sendo indispensável para que
se configure o dever de indenizar.

236
UEDA, Andréa Silva Rasga. op. cit., p. 18.
237
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. op. cit., p. 122.
 100

O Novo Código Civil, aplicado ao Direito do Trabalho, possibilita a

preservação do equilíbrio entre empregador e empregado, pois retira do trabalhador
o ônus excessivo da prova da culpa patronal. Portanto, a teoria do risco criado é,
antes de tudo, um mecanismo de justiça social, que não encontra óbice em
nenhuma disposição normativa para sua imediata aplicação ao caso concreto.

CONCLUSÃO

Conforme pudemos verificar, a Constituição Federal, em seu art. 7°,

XXVIII, assegura ao empregado duas espécies de indenização decorrente de
acidentes do trabalho. A primeira delas é de natureza acidentária. O INSS é
responsável pela concessão de alguns benefícios que variam de acordo com a
duração e o grau de incapacidade do trabalhador acidentado (auxílio-acidente,
auxílio-doença acidentário etc), sendo que o dinheiro destinado ao pagamento
dessas indenizações provém do Seguro de Acidentes do Trabalho – SAT,
contribuição paga mensalmente pelos empregadores cujo valor corresponde a 1%,
2% ou 3% sobre o total das remunerações pagas pelo empregador. Essas alíquotas
podem sofrer aumento ou redução de acordo com o desempenho de cada empresa
no FAP.

A segunda espécie de indenização possui natureza de direito comum e é

devida diretamente pelo empregador. Baseia-se no princípio básico da
responsabilidade civil no qual aquele que produziu um dano deve arcar com a sua
reparação.

A indenização acidentária está pautada na responsabilidade objetiva, ou

seja, para que reste configurado o dever de indenizar, é necessário que haja apenas
os elementos dano e nexo de causalidade entre o trabalho desenvolvido pela vítima,
o acidente e a lesão. Já a indenização devida pelo empregador, nos termos da
 101

Constituição, é de natureza subjetiva, pois imprescinde da comprovação de dolo ou

culpa patronal.

Entretanto, vimos que o Novo Código Civil, através de seu art. 927,
parágrafo único, instituiu em nosso sistema jurídico uma cláusula geral de
responsabilidade civil, fundada na teoria do risco criado, que estabelece que quem
desenvolve uma atividade por sua natureza produtora de um risco aos direitos de
outrem, tem o dever de indenizar independentemente da configuração de culpa.

Com isso, houve uma significativa mudança na sistemática da

responsabilidade civil do empregador decorrente de acidentes do trabalho. Com
base nos princípios trabalhistas da proteção e da norma mais favorável, além dos
fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais
do trabalho, entendemos ser plenamente aplicável o art. 927, parágrafo único, do
Código Civil, na responsabilidade civil do empregador decorrente de acidente do
trabalho, a despeito da previsão de dolo ou culpa patronal constante no art. 7°,
XXVIII, da Constituição.

Quanto à determinação de quais atividades podem ser consideradas de

risco criado, concluímos ser papel fundamental do julgador avaliar cada caso
concreto, tendo em vista as diversas variáveis que contribuem para que o risco a
que se expõe o empregado seja considerado específico em relação à natureza da
atividade desenvolvida, de modo a ensejar a aplicação da responsabilidade objetiva.

Finalmente, verificamos que, apesar de alguns autores criticarem a

generalização da responsabilidade objetiva, ela visa coibir a displicência patronal na
obediência às normas de saúde e segurança ocupacionais, contribuindo, ainda que
indiretamente, para a melhoria das condições de trabalho, pois pressiona o
empregador a reduzir os riscos inerentes à atividade por ele desenvolvida.
 102

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