Aula 4

Continuação Obs.: possibilidade de criação de novas cláusulas pétreas.

1ª Corrente: pois o que a CF veda é a abolição de novas cláusulas pétreas. Portanto, para
essa corrente, a criação de novas cláusulas pétreas ampliaria a proteção constitucional.
2ª Corrente: Ente ser inviável a criação de novas cláusulas pétreas, pois estas são limites
materiais estabelecidos pelo Poder Constituinte Originário. O Poder Reformador é um
poder limitado, nesse ponto, materialmente; mas não é um poder autolimitador, mesmo
porque ao se permitir a criação de novas cláusulas pétreas, se permitiria, ainda que
implicitamente, que o Poder Reformador, mudasse, alterasse a própria estrutura da CF,
passando de uma CF rígida, podendo chegar mesmo à imutabilidade da CF.
Ruptura Constitucional – pode acarretar a perda das cláusulas pétreas já existentes.
Podem ser introduzidos novos direitos? Sim!

 Limite Temporal
Refere-se a limite de tempo estabelecido para a CF seja ou não reformada, em outros
termos, a reforma constitucional está limitada temporalmente. No Brasil, no limite
temporal estabelecido ao procedimento de revisão constitucional conforme o art. 3º do
ADCT.
Contudo, a referida limitação temporal não alcança a reforma constitucional via
processo/procedimento de emenda propriamente dito. Em outros termos, podemos
afirmar que o limite temporal não é uma limitação ao Poder Reformador, mas apenas ao
procedimento específico da Revisão Constitucional.
Obs.: Alguns autores e até mesmo o STF (Dias Toffoli) defendem que o §5º, do art. 60
também seria uma limitação temporal, nesse caso ao Poder Reformador, que impediria a
reforma pelo procedimento de emenda propriamente dito.
Crítica: O limite é formal, procedimental. Posso reformar durante esse período, apenas
não posso quanto à matéria rejeitada.

 Limites Implícitos
A doutrina entende, com base em interpretação sistemática e teleológica, que existem
limites implícitos ao Poder Reformador, cabendo destaque os seguintes:
1) Titularidade do Poder Constituinte Originário – “todo poder emana do José”
2) Procedimento de Reforma da CF, que não poderia, portanto, ser alterado, pois
estabelecido originariamente pela CF.
Obs.: Existe divergência quanto à possibilidade de se alterar o procedimento de reforma
da CF, desde que seja para torná-lo mais exigente, mais dificultoso. Por exemplo,
alterando o turno de votação e discussão em cada casa (aumentando), aumentando o
quórum.Pode
1ª Corrente: José Afonso da Silva- Admite alteração, desde que para tornar o
procedimento mais trabalhoso
2ª Corrente: Gilmar Mendes – não se pode mudar nem para mais, nem para menos, pois
quem define o procedimento de reforma da CF é o Poder Constituinte Originário. O
PCDR é limitado.
3) A CF reconhece a existência de direitos fundamentais implícitos que decorram dos
princípios ou do regime constitucional adotado, conforme o §2º, do art. 5º, da CF.
Obs.: Parte da doutrina – por todos Flavia Piovesan, defende que direitos fundamentais
incorporados através de tratados internacionais de direitos humanos seriam por força do
§2º, do art. 5º, da CF, normas constitucionais, ou direitos constitucionais fundamentais,
consequentemente, a partir dessa ideia, estariam protegidos pelo art. 60, §4º, IV.

→ Poder Constituinte Supranacional

A tese foi introduzida no Brasil por Maurício Andreiuolo para explicar status de normas
internacionais relativas a direitos humanos. Por essa ordem de ideias, o sistema
internacional de proteção à pessoa humana pretende ter aplicação universal. Em outros
termos, o que se quer é criar um padrão de proteção à pessoa humana que independa da
Constituições nacionais.
Portanto, poderíamos falar verdadeiramente de um Poder Constituinte, aquele que
constitui algo. Nesse caso, constituí, cria, elabora um sistema internacional (universal
e/ou regional) de caráter supranacional, que fique acima das constituições, como dito,
nacionais. Nos teríamos aqui uma redefinição do próprio conceito de soberania que não
seria mais vista como algo absoluto, mas sim um poder limitado pelas respectivas
normas internacionais.
Universalistas – mínimo ético imperativo – Kant – imperativo categórico
X
Multiculturalistas – Boaventura de Souza Santos

→Procedimentos de Introdução dos Tratados Internacionais no Brasil

Anterior EC/45 Posterior
1ª Fase Poder Executivo 1) Negociação Igual
84, VIII – Chefe de Estado 2) Conclusão (formalizar o
que foi objeto de
consenso)
3) Assinatura – não gera
qualquer obrigatoriedade
ao país do tratado, gera
apenas expectativa de que
o país irá ratificar o tratado
assinado.
Quem ratifica é Poder
Executivo – Legislativo
 Referenda
2ª Fase Poder Legislativo Submete ao Congresso Processo Legislativo:
49, I para referendo ou  Ordinário
negativa.  Especial, §3º, art.
Envio do tratado mediante 5º
mensagem.
O procedimento especial
Inicia-se um processo será equivalente ao da
legislativo ordinário, Emenda Constitucional,
significa dizer, a exigindo-se
tramitação inicia-se na
Câmara de Deputados Obs.: Como definir qual
(Casa Iniciadora) e passa será o procedimento?
ao Senado (Casa O regimento interno da
Revisora). Câmara exige
A tramitação, portanto, manifestação do
será bicameral, apreciado Presidente da República
pelas Casas Legislativas ou de no mínimo 1/3 dos
separadamente e o quórum membros da Câmara dos
de maioria simples. Deputados para que o
tratado seja submetido ao
Não referendado o tratado, procedimento especial do
o Congresso envia §3º, art. 5º; aplicando-se,
mensagem ao Presidente por simetria, o art. 60, I e
da República comunicando II da CF.
que o tratado não Atenção, pois a
referendado não poderá ser manifestação de 1/3 para a
ratificado, cabendo ao submissão o procedimento
Presidente da República especial se aplica apenas
comunicar, no plano aos Deputados, pois o
internacional, que o Brasil Senado não funciona como
não irá ratificar o tratado. Casa iniciadora.

Aprovado o tratado, o
Congresso edita um Sendo rejeitado o tratado,
Decreto Legislativo. por um ou outro
procedimento, o
Obs.: Existe controvérsia Congresso envia
se a aprovação do tratado mensagem ao Presidente
com a edição do respectivo da República comunicando
decreto legislativo torna que o tratado não
obrigatória a observância referendado não poderá ser
no âmbito interno do ratificado.
ordenamento brasileiro.
1ª Corrente: Vazzuoli, Sendo o tratado
Piovesan, Cançado referendado, por um ou
Trindade – defendem, com outro procedimento, o
base em uma interpretação Congresso edita um
sistemática e teleológica Decreto Legislativo.
de incorporação dos
 tratados c/c art. 5º,§§1º e
2º, levaria à conclusão de
que os tratados teriam
força obrigatória a partir
da aprovação do tratado.
Junção das 2 vontades
(Executivo + Legislativo)
2ª Corrente: O STF tem
posição consolidada de
que a aprovação pelo
Congresso, com a
consequente edição do
decreto legislativo não
torna o tratado obrigatório,
seja no plano interno ou
internacional, pois ainda
não finalizado o processo
legislativo complexo de
incorporação dos tratados;
devendo ser submetido ao
Presidente da República
para que adote as
respectivas medidas que
gerem efeito no plano
interno e externo.
3ª Fase Poder Executivo Cabe ao Presidente 2 Igual
Art. 84, IV, parte final medidas:
1) Ratificação – pode se
dar por troca (bilaterais)
ou depósito
A ratificação torna o
tratado obrigatório no
plano externo, mas,
conforme o STF, ainda
não o torna obrigatório no
plano interno.
Cabe, agora, ao Presidente,
Decreto Promulgador
1. Promulgar = Introduzir
formalmente o tratado
em nosso ordenamento
2. Publicar
3. Executoriedade no
plano interno

A ratificação é ato político

discricionário do
Presidente da República
que decorre de sua função
como Chefe de Estado,
 não estando, portanto,
vinculado a ratificar.

Procedimentos de Introdução dos Tratados Internacionais no Brasil

Anterior EC/45 Posterior
1ª Fase Poder Executivo 1) Negociação Igual
84, VIII – Chefe de Estado 2) Conclusão
3) Assinatura
2ª Fase Poder Legislativo Processo legislativo Processo Legislativo:
49, I ordinário  Ordinário
 Especial, §3º, art.
Decreto Legislativo 5º

Decreto Legislativo

3ª Fase Poder Executivo Ratificar (troca ou Igual

Art. 84, IV, parte final depósito)

Decreto Promulgador
4. Promulgar = Introduzir
formalmente o tratado
em nosso ordenamento
5. Publicar
6. Executoriedade no
plano interno
→Procedimentos de Denúncia dos Tratados Internacionais no Brasil
O STF está examinando ADI o procedimento a ser adotado quanto à denúncia dos
Tratados Internacionais, podendo destacar 2 correntes distintas:
1. (Ainda é a posição do STF - Capitaneada pelo Min. Nelson Jobim) O ato de
denúncia é privativo do Presidente da República como chefe de Estado, portanto,
não depende de aprovação ou referendo pelo Congresso Nacional. Basta o
Presidente formalmente proceder a denúncia no plano internacional e comunicar ao
Congresso que o tratado foi denunciado e, consequentemente, se torna inaplicável
no âmbito interno.
Denúncia = ato simples

2. Min. Joaquim Barbosa – O Processo de introdução é subjetivamente complexo,

necessitando da concordância do poder legislativo e executivo. Portanto, tendo em
conta o princípio do paralelismo das formas, o procedimento de denúncia também
seria subjetivamente complexo. Logo, o processo de denuncia dependeria da
aprovação do legislador. Enquanto não houvesse manifestação legislativa, a norma
ainda obriga o país. ADI 1625
Denúncia = ato subjetivamente complexo

→ Status Hierárquico dos Tratados Internacionais no Brasil

1. Tratados de Direitos Humanos

a) Anteriormente à EC 45

1) Status supranacional ou supraconstitucional -Celso de Mello

 Pois os tratados internacionais de direitos humanos, pois têm o objeto claro de criar
um sistema de proteção internacional de DDHH, objetivo de criar sistema de
direitos de caráter nacional ou regional que se aplique para todas as pessoas,
bastando sua condição humana, independentemente de qualquer característica.
Conflito entre CF e Tratado – quando ouvir conflito, deve ser aplicado para a
solução do conflito a teoria da norma mais protetiva, pois a finalidade é aperfeiçoar
o sistema de proteção da pessoa humana e não regredir, consequentemente,
existindo normas constitucionais nacionais mais protetivas, a norma internacional
cede espaço em favor da norma nacional que possui sistema de proteção mais
amplo.
2) Status Constitucional - Flavia Piovesan, Cançado Trindade, Celso de Mello STF

Arg. 1: Defende por interpretação teleológica do art.5º, §2º, a CF faz referência a

direitos fundamentais expressos, implícitos e, o que nos importa, os decorrentes de
tratados internacionais.
Arg.2: Os Tratados de Direitos Humanos, mesmo que não tenham forma
constitucional, teriam natureza constitucional, a matéria é constitucional, o que seria
suficiente para dar-lhes status hierárquico constitucional.

3) Status de lei, equiparado lei federal - Dimitri Dimoulis

Arg.1: Defende que a própria CF teria equiparado os tratados às leis, mais
especificamente, às leis federais, inclusive para interposição de recurso – REsp – art.
105, III, “a”
Arg.2: A natureza de nossa CF rígida dita que apenas os atos aprovados pelo
procedimento qualificado ou equiparado para edição de emendas teria status
constitucional. Em outras palavras, em um sistema de Constituição rígida, o que
define o status hierárquico de uma norma não é matéria, mas o processo de edição;
pois, do contrário, havendo equiparação dos tratados internacionais às normas
constitucionais, quando introduzidos pelo procedimento ordinário e aprovado pela
maioria simples, modificaria a constituição, deixando de sê-la rígida para flexível.
4) Status Supralegal – Gilmar Mendes e STF
Em sistema de CF rígida, o procedimento de edição é essencial para conferir status
constitucional a determinas normas, inclusive os tratados. Consequentemente, os
tratados introduzidos pelo procedimento ordinário ficam abaixo da CF. Contudo, a
matéria regulada denota maior importância do que as matérias de natureza
infraconstitucional. Procedimento coloca para baixo e matéria coloca para cima.

b) Posteriormente à EC 45

1) Status Supranacional = independentemente do procedimento edição

2) Flávia Piovesan – o que importa é a matéria

 a. Anteriores: status constitucional
b. Posteriores: Procedimento ordinário = status constitucional
Procedimento Especial = status constitucional + Rigidez
Constitucional

3) Dimitri Dimoulis – o que importa é o procedimento

-Procedimento Ordinário – status de lei
-Procedimento Especial – status de Emenda (o §3º, art.5º dá ênfase ao
procedimento)

4) Gilmar Mendes e STF

-Procedimento Ordinário – status supralegal
-Procedimento Especial – status de Emenda (o §3º, art.5º dá ênfase ao
procedimento)

Obs.: Nós temos atualmente 2 atos internacionais aprovados pelo procedimento especial
do §3º, do art. 5º. O 1º, o Tratado de Nova York, o Tratado de Proteção à Pessoa com
Deficiência. O 2º ato é o Protocolo Complementar a esse mesmo tratado.
Tendo o tratado status constitucional ele fará parte do BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDE, o que significa que poderá ser utilizado como parâmetro para
o controle de constitucionalidade.
Seria, portanto, viável, a propositura de ADI impugnando determinada lei (objeto de
controle), por violação à norma do respectivo tratado com status constitucional. Por
exemplo, do Tratado de Nova York Dec. 6949
Os Tratados que não tenham status constitucional não se prestam, não podem ser
utilizados como parâmetro de controle de constitucionalidade. Tendo o tratado status
supralegal, dará margem ao controle de convencionalidade.
Importante, inclusive a diferença, para o manejo de recurso. Tendo o Tratado status
constitucional – RE, status supralegal REsp.

2. Status Hierárquico dos Demais Tratados

1) Tratados de Direitos Humanos aprovados pelo Procedimento Status Constitucional
Especial
2) Tratados de Direitos Humanos aprovados pelo Procedimento Status Supralegal
Ordinário
3) Transporte Internacional – art. 178 CF Status Supralegal
(Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo,
aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte
internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o
princípio da reciprocidade)
4) Direito Tributário – art. 98 CTN Status Supralegal
(Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou
modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela
que lhes sobrevenha.)
5) Processo Civil – art. 13 CPC Status Supralegal
(Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais
brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em
tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil
seja parte)
6) Demais Tratados Status Legal