INTENSIVO I

Barney Bichara
Direito Administrativo
Aula 3

ROTEIRO DE AULA

Tema: Regime jurídico administrativo (continuação)

Poderes da Administração Pública

8. PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE

N. Segurança Jurídica, proteção a confiança e boa fé

O princípio da segurança jurídica é um princípio geral do direito.
Os princípios gerais do direito são ideias universalmente reconhecidas, ainda que não positivadas em texto legal. Não é
necessária lei que diga que o Estado deve garantir a segurança das relações jurídicas.

O princípio da segurança jurídica pode ser decomposto em dois aspectos:

➢ 1. Aspecto Objetivo – estabilidade das relações jurídicas (Art. 5º, XXXVI).
O aspecto objetivo se traduz na proteção de relações jurídicas já constituídas, conforme consta no art. 5º, XXXVI, CF1.
A segurança jurídica protege o direito adquirido e não a expectativa do direito.

➢ 2. Aspecto Subjetivo – proteção da boa-fé e da confiança legitima

Trata-se da proteção da confiança e da boa-fé.
Os atos da administração se presumem verdadeiros e legítimos.

Art. 2º, XIII, LEI 9.784/1999: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência.

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CF, art. 5º, XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”

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Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige,
vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”

✓ As descrições legais, muitas vezes, não são precisas. Por esse motivo há o poder discricionário da Administração
Pública para realizar a interpretação. É possível mudar a interpretação sobre determinado fato, entretanto, a lei
veda que a nova interpretação seja aplicada retroativamente.

“A teoria do fato consumado não se caracteriza como matéria infraconstitucional, pois em diversas oportunidades esta
Corte manifestou-se pela aplicação do princípio da segurança jurídica em atos administrativos inválidos, como
subprincípio do Estado de Direito, tal como nos julgamentos do MS 24.268, DJ de 17-9-2004 e do MS 22.357, DJ de 5-11-
2004, ambos por mim relatados. No entanto, no presente caso, não se pode invocar a teoria do fato consumado sob o
manto da segurança jurídica. A aplicação desta teoria enfrenta temperamentos neste Tribunal”.[RE 462.909 AgR, voto do
rel. min. Gilmar Mendes, j. 4-4-2006, 2ª T, DJ de 12-5-2006.]

A decisão supracitada do STF foi no sentido de que não se aplica a teoria do fato consumado no caso de concursos
públicos.

A teoria do fato consumado se baseia na seguinte ideia: “águas passadas não movem moinhos”. Assim, se houve um ato
ilegal, não é possível voltar no tempo, mas a autoridade irá ponderar acerca de dois princípios: legalidade e segurança
jurídica.
Se a autoridade considerar que, naquele caso, a segurança jurídica é mais relevante e não há prejuízo a terceiros ou ao
erário, a autoridade decide pela manutenção do ato ilegal. A legalidade, nesse caso, cede espaço à segurança jurídica.

Observações:
- A teoria do fato consumado se aplica tanto em nível constitucional com infraconstitucional.
- A segurança jurídica é o fundamento do fato consumado. A segurança jurídica é um subprincípio do Estado de Direito.
- Se o fundamento da segurança jurídica é um princípio, ela comporta ponderações.

➢ Efeitos do Princípio da Confiança Legitima:

• Efeito negativo: Limita o poder de autotutela da Administração.
Este efeito limita o poder de autotutela da Administração. Assim, é possível rever os próprios atos, mas isso não pode ser
feito de qualquer modo. É necessário preservar a segurança jurídica.

• Efeito Positivo: impõe comportamentos administrativos.

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O princípio da proteção da confiança impõe comportamentos administrativos, ou seja, a Administração Pública deve agir
de uma determinada forma para garantir o que se espera de seu comportamento.

➢ Limite ao Princípio da Confiança Legitima:

• Má-fé
• Meras expectativas: as meras expectativas de direito não são protegidas por este princípio.

➢ O Princípio da Proteção da Boa-Fé enseja a aplicação da Teoria dos Atos Próprios no Direito Administrativo (Venire
contra factum proprium)

LINDB, Art. 26. “Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público,
inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for
o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com
os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação
geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso
de descumprimento”

9. OUTROS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A. Princípio da Precaução ou Prevenção

Tem origem no direito ambiental, significa que, em caso de risco de danos graves e degradações ambientais, medidas
preventivas devem ser adotadas de imediato, ainda que não haja certeza cientifica absoluta, fator este que não pode
justificar eventual procrastinação das providências protetivas. Existindo dúvida a respeito do dano, a solução deve ser
favoravelmente ao meio ambiente e não ao lucro imediato.

• Essa premissa tem sido utilizada para a tutela do interesse público, de modo que, se determinada ação acarreta
risco para coletividade, deve a Administração adotar postura de precaução para evitar que eventuais danos
acabem por se concretizar.

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 • Incide, aqui, a inversão do ônus da prova, exigindo-se que o interessado comprove que sua pretensão não traz
riscos para coletividade, cabendo à Administração, em cada caso, aferir a existência ou não de reais condições de
segurança para o interesse público.

B. Princípio da Consensualidade e Participação

A doutrina moderna tem apontado este princípio em acepção ao Direito Administrativo. Por este princípio, o administrado
(cidadão) participa da atividade administrativa – administração dialógica, em substituição à imperatividade da
Administração Pública.
• Administração consensual e participativa reforça a legitimidade democrática.
• Atuação consensual no lugar de atuação imperativa
• Administração pública dialógica, busca de diálogos e parcerias:
1. Parceria PÚBLICA – PÚBLICA: Convênios e consórcios públicos.
2. Parceria PÚBLICA – PRIVADA (Em sentido amplo): Contratos em geral e com as entidades privadas sem fins lucrativos.

• Instrumentos previstos no direito positivo para assegurar a efetividade do princípio da participação:

1. Consultas públicas - Art. 31 da Lei 9.784/1.999.
2. Audiência públicas - Art. 32 da Lei 9.784/1.999 e Art. 39 da Lei 8.666/1.993.
3. Lei 13.440/2.017 - estabelece normas básicas para participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços
públicos prestados direta ou indiretamente pela administração pública.

Questão de concurso:
MPSP 2017 – Discorra sobre o princípio da proteção à confiança no âmbito do Direito Administrativo. Cite exemplos da
aplicabilidade desse princípio.

Espelho da questão:
Para a pontuação foram analisados os seguintes itens:
1) Exposição de conceituação e de fundamentação adequadas ao tema proposto;
2) Apresentação de exemplos (a pontuação variou em razão do número de exemplos apresentados);
3) Capacidade de exposição e uso do idioma.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Conceito
Os poderes da Administração Pública são prerrogativas que a ordem jurídica reconhece em favor da administração como
meios para submeter a vontade individual ao bem-estar coletivo.

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Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: “quem quer os fins oferece os meios”. Se a ordem jurídica impôs à
Administração o dever de salvaguardar o interesse público, ela deve oferecer os meios para a consecução desse objetivo.
É necessário enfatizar a natureza instrumental dos poderes administrativos, pois eles instrumentalizam a realização do
interesse público. Os poderes constitucionais, por sua vez, são orgânicos.

2. Fundamento
O fundamento é o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

3. Uso e abuso de poder

Quando a ordem jurídica reconhece poderes à administração, esse poderes são instrumentos para realizar o bem-comum
(exercício regular de um poder). Assim, se os atos estão em conformidade com a lei, há o uso do poder.
Entretanto, se os poderes são exercidos em desconformidade com o ordenamento jurídico, há abuso de poder.

➢ O CTN, no art. 78, conceitua poder de polícia.

“Art. 78 do CTN:
(...)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos
limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária,
sem abuso ou desvio de poder.”

O abuso de poder é o exercício ilegal de prerrogativas públicas. A doutrina divide o abuso de poder em duas vertentes:
• Excesso de poder;
• Desvio de poder.

A. Excesso de Poder
O excesso de poder ocorre sempre que a autoridade exorbita as suas atribuições legais. O agente público, nesse caso, age
além de suas atribuições.

“Art. 2º, § único, “a”, Lei 4717/1965

(...)
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou.”

B. Desvio de Poder
O desvio de poder ocorre quando o agente público pratica o ato visando a outro fim, que não o descrito em lei.
Art. 2º, § único, “e”, Lei 4717/1965

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(...)
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou
implicitamente, na regra de competência.

➢ O desvio de finalidade se decompõe em duas hipóteses. Veja o esquema abaixo:

Poderes:
• Regular (legal)
• Ilegal (abuso)
o Excesso
o Desvio
1º) sentido amplo (ato que contraria o interesse público). Exemplo: construção de aeroporto em local
que valorize o imóvel de parentes do governador.
2º) sentido estrito (ato que contraria o objetivo descrito em lei). Exemplo: remoção “ex officio”como
punição de servidor.

Elemento “finalidade” (objetivo do ato administrativo):

• Em sentido amplo: interesse público.
• Em sentido estrito: é o objetivo que a lei descreve para cada ato (efeito jurídico mediato do ato administrativo).
Obs.: é possível haver desvio de finalidade quando o ato não visa ao interesse público ou quando o seu objetivo não
condiz com o descrito em lei.

4. Modalidades de poderes da Administração

A. Poder Vinculado e Poder Discricionário.
B. Poder Disciplinar
C. Poder Hierárquico
D. Poder Regulamentar
E. Poder de Polícia

A doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) dizia que, se a Administração tem poder para decidir, o poder é
discricionário. Se ela não tem esse poder, o poder é vinculado. Se a Administração tem poder para punir pessoas que se
submetem à sua autoridade interna, o poder é disciplinar. Se ela tem poder para ordenar a atuação da Administração, o
poder é hierárquico. Se ela tem poder para editar atos normativos complementares à lei, o poder é regulamentar. Se ela
tem poder para restringir direitos e liberdades individuais em favor do bem-comum, o poder é de polícia.
A doutrina moderna, entretanto, propõe mudanças nessa classificação.

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5. Poder vinculado e poder discricionário
A classificação dos poderes entre poder vinculado e poder discricionário parte de apenas um critério: a liberdade que a
lei reconhece à administração para decidir (análise do binômio oportunidade e conveniência) ou a ausência dessa
liberdade.
A doutrina moderna entende que não existe poder vinculado nem poder discricionário como poderes autônomos. O que
existe, segundo a doutrina moderna, é a discricionariedade e a vinculação como características (atributos) de outros
poderes.

6. Poder disciplinar
A. Conceito: é o poder que a Administração Pública tem para investigar e aplicar penalidades às pessoas que estão sujeitas
à autoridade interna da Administração Pública, sejam servidores públicos ou não.
Observações:
O poder de investigar é sempre vinculado, pois é o poder-dever de investigar.
O poder disciplinar não alcança toda a coletividade, mas somente os sujeitos submetidos ao poder interno da
administração (Exemplo: aluno de escola pública).

O que fundamenta o poder disciplinar é a existência de um vínculo específico entre o administrado e a administração.

supremacia
B. Principal característica:
especifica
Segundo a doutrina, a principal característica é a discricionariedade.

Obs.: o poder discricionário é o poder para:

• Investigar – é sempre vinculado (pois há dever de investigar).
• Punir:
o se a lei fixar apenas uma penalidade, o poder disciplinar será vinculado.
o Se a lei fixar mais de uma penalidade cabível, o poder disciplinar será discricionário.

A discricionariedade está no modo de exercer o poder disciplinar.

C. Meios de exercício do Poder Disciplinar em face de SERVIDORES PÚBLICOS:

O poder disciplinar alcança servidores e não servidores. Entretanto, nesse tópico, será tratado apenas em face dos
servidores públicos.

1º Sindicância: é procedimento administrativo, que pode ser investigativo (inquisitivo) ou contraditório.

• Inquisitória

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 • Contraditória

Obs.: norma federal regerá a sindicância em âmbito federal. Normas estaduais regularão a sindicância em âmbito
estadual. Normas municipais, por sua vez, regularão sindicância em nível municipal.

Inquisitória é a sindicância que visa apenas a investigar (não gera punição), não se fazendo necessário o exercício do
direito de defesa.
Contraditória é a sindicância que visa a apurar falta considerada leve pela legislação, com respeito ao devido processo
legal, e aplicar pena.

Obs.: tanto a sindicância inquisitória quanto a contraditória são procedimentos independentes e autônomos, ou seja, a
autoridade vai instaurar a sindicância independentemente de processo administrativo disciplinar.

“Art. 145, Lei 8.112/1990

Da sindicância poderá resultar:
I - arquivamento do processo;
II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias;
III - instauração de processo disciplinar.”

2º. Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD)

É procedimento administrativo que visa a investigar e punir falta grave.

“Art. 146, Lei 8.112/1990- Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão
por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em
comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar”

Obs.: exoneração não é ato punitivo, não é ato disciplinar. O servidor que ocupa cargo em comissão sofre destituição de
cargo em comissão (que deve ser precedido de PAD). O ato de demissão é punição para servidores efetivos.

3º Verdade Sabida
A verdade sabida consiste na punição do servidor pela autoridade competente, quando a autoridade toma conhecimento
direto e imediato do fato.
Os procedimentos administrativos disciplinares, nos vários estatutos, seguem uma mesma sistemática: a autoridade
competente pratica ato administrativo (geralmente chamado de portaria), indicando o servidor a ser investigado e a
comissão que fará o procedimento. Ao final do procedimento, a comissão fará um parecer conclusivo e o encaminhará à
autoridade competente para decisão.
Exemplo: abandono do cargo (faltar por 30 dias consecutivos ou por 90 dias intercalados).

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Obs.: é possível a verdade sabida diante da CF/1988? Não. A CF exige, no art. 5º, LV2, o devido processo legal nos
procedimentos administrativos e judiciais (não recepcionada pela CF/1988).

➢ ADI 2120 / AM Tribunal Pleno

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TRABALHADORES POLICIAIS CIVIS
(COBRAPOL) – ENTIDADE SINDICAL INVESTIDA DE LEGIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM” PARA INSTAURAÇÃO DE CONTROLE
NORMATIVO ABSTRATO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PERTINÊNCIA TEMÁTICA – CONFIGURAÇÃO –
ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS QUE PREVÊEM PUNIÇÃO DISCIPLINAR ANTECIPADA DE SERVIDOR
POLICIAL CIVIL – CRITÉRIO DA VERDADE SABIDA – ILEGITIMIDADE – NECESSIDADE DE RESPEITO À GARANTIA DO “DUE
PROCESS OF LAW” NOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁTER DISCIPLINAR – DIREITO DE DEFESA –
RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI AMAZONENSE Nº 2.271/94 (ART. 43, §§ 2º a 6º) –
AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.
(...) Revela-se incompatível com o sistema de garantias processuais instituído pela Constituição da República (CF, art. 5º,
LV) o diploma normativo que, mediante inversão da fórmula ritual e com apoio no critério da verdade sabida, culmina por
autorizar, fora do contexto das medidas meramente cautelares, a própria punição antecipada do servidor público, ainda
que a este venha a ser assegurado, em momento ulterior, o exercício do direito de defesa. Doutrina. Precedentes.”

Súmula 343 do STJ

“É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.”

Súmula Vinculante 5
“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

Atenção: é necessário ter cuidado, pois a Súmula 343, STJ, não foi expressamente cancelada.

➢ Jurisprudência consolidada do STJ:

STJ: É possível a instauração de processo administrativo com base em denúncia anônima.

• AgRg no REsp 1307503/RR
• RMS 038010/RJ,
• EDcl no MS 015517/DF
• RMS 030510/RJ,

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CF, art. 5º, LV: “ LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

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 • REsp 867666/DF,
• REsp 1271165/PR
• MS 013122/DF.

STJ: Instaurado o competente processo administrativo disciplinar, fica superado o exame de eventuais irregularidades
ocorridas durante a sindicância.
• RMS 037871/SC
• MC 021602/ES

STJ: O excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar não conduz à sua nulidade automática,
devendo, para tanto, ser demonstrado o prejuízo para a defesa.
• MS 019823/DF
• MS 016031/DF
• MS 016192/DF
• MS 015768/DF
• MS 015825/DF
• RMS 029290/MG
• MS 013340/DF

STJ: A autoridade administrativa pode aplicar a pena de demissão quando, em processo administrativo disciplinar, é
apurada a prática de ato de improbidade por servidor público, tendo em vista a independência das instâncias civil, penal
e administrativa.
• EDcl no MS 017873/DF
• MS 015848/DF
• MS 016418/DF
• AREsp 147269/DF
• MS 017151/DF

STJ: A decretação de nulidade no processo administrativo depende da demonstração do efetivo prejuízo para as partes,
à luz do princípio pas de nullité sans grief.
• AgRg no REsp 1186672/DF
• REsp 1225426/SC
• MS 019823/DF
• MS 017518/DF
• MS 015859/DF
• MS 017333/DF

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 • MS 017485/DF
• AREsp 321531/PE

STJ: O termo inicial do prazo prescricional em processo administrativo disciplinar começa a correr da data em que o fato
se tornou conhecido pela Administração, conforme prevê o art. 142, § 1º, da Lei 8.112/90.
• EDcl no MS 017873/DF
• MS 015859/DF
• MS 019533/DF
poder de polícia o dia que o fato
• AgRg no REsp 1306133/DF
aconteceu
• HC 016093/DF
• MS 016075/DF
• MS 015825/DF
• REsp 1145173/PR

STJ: O prazo da prescrição no âmbito administrativo disciplinar, havendo sentença penal condenatória, deve ser
computado pela pena em concreto aplicada na esfera penal.
• RMS 032285/RS,
• MS 014320/DF
• MS 010078/DF

Obs.: sempre que o ato praticado pelo agente também constituir infração penal, aplica-se o prazo prescricional do crime
(pena em concreto).

STJ: É possível haver discrepância entre a penalidade sugerida pela comissão disciplinar e a aplicada pela autoridade
julgadora, desde que a conclusão lançada no relatório final não guarde sintonia com as provas dos autos e a sanção
imposta esteja devidamente motivada.
• MS 017479/DF
• MS 015826/DF
• RMS 028169/PE
• MS 014212/DF
• RMS 033599/RJ
• Ag 1393818/SP

STJ: Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, e enquanto não houver sentença
penal condenatória transitada em julgado, a prescrição do poder disciplinar reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal
para pena cominada em abstrato.

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 • EDcl no RMS 021641/SP
• MS 016075/DF
• MS 016567/DF
• AgRg no REsp 1243282/SP
• REsp 1243282/SP

STJ: A portaria de instauração do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, sendo certo
que a exposição pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessária somente quando do indiciamento do servidor.
• MS 017053/DF
• MS 019823/DF
• RMS 034473/MS
• MS 016582/DF
• EDcl no MS 014703/DF
• MS 015787/DF
• MS 015832/DF
• MS 013518/DF

STJ: O prazo prescricional interrompido com a abertura do Processo Administrativo Disciplinar - PAD voltará a correr por
inteiro após 140 dias, uma vez que esse é o prazo legal para o encerramento do procedimento.
• MS 015859/DF
• AgRg no MS 019488/DF
• MS 016093/DF
• MS 014159/DF
• MS 015230/DF
• REsp 1191346/CE

STJ: No Processo Administrativo Disciplinar PAD, a alteração da capitulação legal imputada ao acusado não enseja
nulidade, uma vez que o indiciado se defende dos fatos nele descritos e não dos enquadramentos legais.
• MS 015905/DF
• MS 017370/DF
• EDcl no MS 015837/DF
• MS 012677/DF
• MS 014045/DF
• RMS 021409/GO
• REsp 1335821/SP

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STJ: Da revisão do Processo Administrativo Disciplinar - PAD não poderá resultar agravamento da sanção aplicada, em
virtude da proibição do bis in idem e do reformatio in pejus.
• MS 017370/DF
• MS 010950/DF
• AgRg no MS 015463/DF

Obs.: nos processos administrativos em geral, é permitida a “reformatio in pejus”, em decorrência do princípio da verdade
material. Entretanto, no Processo Administrativo Disciplinar, não cabe a “reformatio in pejus”.

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