DECISÃ O

PREGÃ O PRESENCIAL N.0 071/2017

Recurso ao Pregã o Presencial nº 071/2017.
Trata-se de recurso interposto pela empresa XXXXXXXLTDA., pessoa jurídica de
direito privado, com sede na Rua XXXXXXXXXX, nº XXX, Bairro XXXX, na cidade de
Sã o Paulo, SP, inscrita no CNPJ/MF sob nº XX.XXX.XXX/0001-XX, em face do
resultado da Sessã o Pú blica de Abertura e Julgamento do referido processo
licitató rio, que tem como objeto a contrataçã o de empresa para serviços de mã o de
obra, locaçã o, manutençã o, montagem, desmontagem e operaçã o de sistemas de
sonorizaçã o (Lote 01) e iluminaçã o (Lote 02), em conformidade com as
especificaçõ es descritas no Projeto Bá sico, para o evento 32º Natal Luz de
Gramado que acontecerá entre os dias 26 de outubro de 2017 e 14 de janeiro de
2018.
Em resumo, insurge-se contra a decisã o proferida em sessã o pú blica nos seguintes
pontos:
1. Que o atestado de capacidade técnica da empresa XXXXX Ltda nã o seria vá lido
por nã o mencionar a execuçã o de serviços de locaçã o, manutençã o, montagem,
desmontagem e operaçã o de sistemas de iluminaçã o em eventos, mas apenas o de
montagem;
2. Que o atestado de capacidade técnica da empresa XXXXX Ltda nã o seria vá lido
por nã o mencionar o pú blico mínimo de 2.500 (duas mil e quinhentas) pessoas;
3. Que a diligência efetuada pela comissã o de licitaçõ es nã o se trata de diligência,
mas de acréscimo de informaçõ es e documentos;
4. Que a proposta apresentada pela empresa XXXXX Ltda. deverá ser
desclassificada por seu preço ficar fora do limite de 10% abaixo do valor, conforme
item 7.2, do edital.
Pugna, também, pela manutençã o da decisã o que desclassificou a proposta da
empresa XXXXX.
DAS DILIGÊ NCIAS PRODUZIDAS NOS PROCESSOS LICITATÓ RIOS
A possibilidade da comissã o ou autoridade competente promover diligência, para
esclarecer ou complementar a instruçã o do processo, encontra-se disciplinada no
artigo 43, § 3º da Lei Federal nº 8.666 de 1.993. A diligência é realizada sempre
que a Administraçã o se esbarra com alguma dú vida, sendo mecanismo necessá rio
para afastar imprecisõ es e confirmaçã o de dados contidos nas documentaçõ es
apresentadas pelos participantes do processo licitató rio.
É comum o questionamento sobre a possibilidade de juntar documentos durante a
realizaçã o de diligência. O art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93 dispõ e que:
"§ 3º É facultada à Comissã o ou autoridade superior, em qualquer fase da licitaçã o,
a promoçã o de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instruçã o do
processo, vedada a inclusã o posterior de documento ou informaçã o que deveria
constar originariamente da proposta.
Portanto, é clara que a vedaçã o para inclusã o de documentos restringe-se somente
a inclusã o de documentos que deveriam ser entregues inicialmente, admitindo-se a
inclusã o de qualquer outro documento que sirva como complemento necessá rio a
elucidaçã o de obscuridades, dú vidas ou, até mesmo, veracidade dos documentos já
apresentados.
Nos ensinamentos de Ivo Ferreira de Oliveira, que elucida com a clareza a questã o,
a diligência visa:
" (...) oferecer meios para que a Comissã o de Licitaçã o ou a Autoridade Superior
possa promover inquiriçõ es, vistorias, exames pertinentes a questõ es que
eventualmente surjam e até autorizar a juntada de documentos, permitindo à
Comissã o ou à Autoridade julgar corretamente o certame, graças aos
esclarecimentos que a diligência lhe propiciou, mas sem perder de vista os
princípios constitucionais e legais que norteiam o processo licitató rio. "(Ivo
Ferreira de Oliveira, Diligências nas Licitaçõ es Pú blicas, Curitiba, JM Editora, 2001,
p. 24.)
lmpende deixar assentado que, apesar de a Lei n 8.666/93 referir-se à diligência
_como uma faculdade, ou seja, fruto do exercício de uma competência
discricioná ria do agente pú blico que pode, desta forma, a seu juízo, determinar ou
nã o a instauraçã o, esta é, em alguns casos apresentados, imprescindível e
inafastá vel para que os atos da Administraçã o sejam pautados em fatos e
circunstâ ncias concretas, materiais e reais.
Neste sentido, Marçal Justen Filho ensina que" a realizaçã o da diligência nã o é uma
simples "faculdade" da Administraçã o, a ser exercitada segundo juízo de
conveniência e oportunidade. A relevâ ncia dos interesses envolvidos conduz à
configuraçã o da diligência como um poder-dever da autoridade julgadora. Se
houver dú vida ou controvérsia sobre fatos relevantes para a decisã o, reputando-se
insuficiente a documentaçã o apresentada, é dever da autoridade julgadora adotar
as providências apropriadas para esclarecer os fatos. Se a dú vida for saná vel por
meio de diligência será obrigató ria a sua realizaçã o."(Marçal Justen Filho,
Comentá rios à Lei de Licitaçã o e Contratos Administrativos, 16 ed, Revista dos
Tribunais, Sã o Paulo, 2014, pá g. 804.) grifo e destaque nosso
Ressalte-se, ainda, que a diligência nã o está condicionada a autorizaçã o prévia no
instrumento convocató rio ou ao pleito do particular, deve ser, na verdade
realizada de ofício a fim de salvaguardar a Supremacia do Interesse Pú blico,
todavia, nada impede que na omissã o deste, haja provocaçã o do interessado para
sua realizaçã o.
Para Marçal Justen Filho a ausência de cabimento da diligência ocorrerá em duas
situaçõ es:
"A primeira consiste na inexistência de dú vida ou controvérsia sobre a
documentaçã o e os fatos relevantes para a decisã o. A segunda é a impossibilidade
de saneamento de defeito por meio da diligência. Em todos os demais casos, será
cabível a diligência. "(Marçal Justen Filho, Comentá rios à Lei de Licitaçã o e
Contratos Administrativos, 16ª ed, Revista dos Tribunais, Sã o Paulo, 2014, pá g.
805.)
Assim, diante da ocorrência de dú vidas a respeito da documentaçã o ou de
proposta apresentados por determinado licitante, a Administraçã o deve realizar a
diligência prevista no art. 43, § 3º da Lei 8.666/93.
A realizaçã o de diligências para a correçã o de vícios diminutos e formais pela
Administraçã o constitui derivaçã o direta dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Nã o é razoá vel nem proporcional vedar a participaçã o de
determinado licitante diante de falha meramente formal, quando seu suprimento
nã o acarrete prejuízo ao processo de licitaçã o e nem aos demais licitantes.
Nesse sentido, segundo MARIA SYLVIA ZANELLA OI PIETRO," Eventualmente,
poderá ser invocado o princípio da razoabilidade para relevar pequenas
irregularidades, que em nada impedem a Comissã o de Licitaçã o de avaliar o
preenchimento dos requisitos para habilitaçã o ou classificaçã o "(Temas Polêmicos
sobre Licitaçõ es e Contratos. 4.ed. Sã o Paulo: Malheiros, 2000, p. 45).
Ressalta-se, por ser de grande importâ ncia, que o E. TCU determinou a
determinado ó rgã o que sofreu auditoria que"atente para o disposto no art. 43, § 3º,
abstendo-se, em consequência, de inabilitar ou desclassificar empresas em virtude
de detalhes irrelevantes ou que possam ser supridos pela diligência autorizada por
lei"(Acó rdã o nº 2.521/2003, Rei. Min. AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI, j.
21/10/2003, DOU 29/10/2003).
Nã o se vislumbra acima a situaçã o de licitante que deixa de apresentar
determinado atestado para comprovaçã o da qualificaçã o técnica mínima exigida
pelo edital e que pretende, no curso das diligências, demonstrar essa qualificaçã o.
No entanto, nã o se pode confundir essa situaçã o com aquela em que o licitante
apresenta o atestado e, por qualquer motivo, surge dú vida a respeito da descriçã o
de determinado serviço nele contido ou sobre as técnicas utilizadas na referida
obra ou serviço. Nessa hipó tese, há inequívoca possibilidade de realizaçã o de
diligências para sanar essas dú vidas. Contudo, no primeiro caso, há nítido
descumprimento da exigência de tratamento isonô mico entre os licitantes, o que
nã o é admitido pela Lei 8.666/93 (art. 3º), o que impediria a realizaçã o de
qualquer diligência, o que nã o ocorreu no presente.
ln casu, o instrumento convocató rio exige apresentaçã o de Atestado de Capacidade
Técnica, emitida por pessoa jurídica de direito pú blico ou privado, de que executou
satisfatoriamente serviços de locaçã o, manutençã o, montagem, desmontagem e
operaçã o de sistemas de iluminaçã o em eventos com pú blico mínimo de 2.500
(duas mil e quinhentas) pessoas. A empresa recorrida apresentou o atestado em
conformidade com o que pede o edital, no entanto, ele nã o é suficiente para se
atestar com clareza o serviço executado, além disso, embora mencione o evento
para o qual o serviço teria sido prestado, nã o menciona o pú blico daquele evento,
tornando indispensá vel à Administraçã o a realizaçã o de diligência junto ao ó rgã o
emissor do atestado para esclarecer os documentos.
Importante esclarecer que a realizaçã o de diligência nã o visa beneficiar licitante
admitido em licitaçã o apó s superada as dú vidas inicialmente existentes em seus
requisitos de classificaçã o ou habilitaçã o, ou prejudicar aqueles em que a diligência
conduziu a sua exclusã o. O objetivo central é ampliar o universo de competiçã o
daqueles que efetivamente preencham os requisitos exigidos ou excluir do certame
os competidores destituídos dos requisitos necessá rios.
Assim, a Administraçã o consultou junto a Prefeitura de Lages o processo licitató rio
Pregã o Presencial XX/20XX e Pregã o Presencial XX/20XX, pelos quais a empresa
XXXXX Ltda. foi contratada, a fim de averiguar a totalidade do serviço que foi
prestado, bem como consultou na rede mundial de computadores (internet) a fim
de verificar o pú blico daquele evento, nã o restando dú vidas ao Pregoeiro e Equipe
de Apoio que a documentaçã o apresentada atende ao exigido no edital.
Mais tarde, em 16/10/2016, a Fundaçã o Cultural de Lages, empresa de direito
pú blico pertencente à Prefeitura Municipal de Lages e beneficiada pelos serviços
contratados pelos pregõ es supramencionados, enviou a esta Autarquia
esclarecimento quanto aos serviços decorrentes do atestado apresentado, fazendo-
o nos seguintes termos:
(...)
Diante dos fatos acima, infere-se, sem qualquer sombra de dú vidas, que o atestado
de capacidade técnica apresentado pela empresa XXXXX Ltda atende a
integralidade do exigido no instrumento convocató rio, devendo, assim, ser
mantida sua validade.
Outrossim, os fundamentos acima expendidos, demonstram com clareza a
legalidade da Administraçã o em efetuar as diligências necessá rias a esclarecer os
documentos obrigató rios apresentados em licitaçõ es, sendo permitido, inclusive, a
juntada de documentos necessá rios à compreensã o das dú vidas surgidas.
LIMITAÇÃ O DO ITEM 7.2, C, DO EDITAL.
No que tange ao argumento referente ao item 7.2, do Edital, tem-se ali expresso:
7.2. Serã o desclassificadas:
a) As propostas que nã o atenderem à s exigências contidas no objeto desta
licitaçã o; as que contiverem opçõ es de preços alternativos; as que forem omissas
em pontos essenciais, de modo a ensejar dú vidas, ou que se oponham a qualquer
dispositivo legal vigente;
b) As propostas que apresentarem preços manifestamente inexequíveis;
c) As propostas dos licitantes que nã o se fizerem presentes na fase competitiva do
certame e apresentarem preços 10% (dez por cento) abaixo do valor definido
como teto da licitaçã o.
Pode-se vislumbrar que houve um mal entendimento por parte da empresa
recorrente quanto à proibiçã o contida no item c, do item 7.2, do edital, visto que
somente é aplicá vel à s propostas cujas empresas nã o tenham enviado
representantes para participaçã o na sessã o pú blica. No caso, a empresa XXXXX
Ltda. estava devidamente representada pelo Sr. XXXXX, nã o se aplicando, portanto,
o dispositivo citado.
No que seja pertinente à manutençã o da desclassificaçã o da empresa XXXXX,
embora equivocada também sobre o valor da proposta apresentada em relaçã o ao
item 7.2, c, do instrumento convocató rio, a proposta nã o foi apresentada em
conformidade com o exigido, razã o pela qual assiste razã o ao pedido formulado.
Ante o exposto, pelos fatos aqui discorridos, a Administraçã o CONHECE o recurso,
uma vez que apresentado tempestivamente e, diante de todos os motivos expostos
acima, DEFERE PARCIALMENTE os pedidos formulados, deferindo o pedido de
manutençã o da desclassificaçã o da empresa XXXXX , e indeferindo" in totum "os
pedidos formulados em face da empresa XXXXX LTDA.
Importa destacar, ainda, que esta justificativa nã o vincula a decisã o superior acerca
da adjudicaçã o e homologaçã o do certame, apenas faz uma contextualizaçã o fá tica
e documental com base naquilo que foi carreado a este processo, fornecendo
subsídios a autoridade superior, a quem cabe a aná lise desta decisã o.
Desta maneira, nada mais havendo a relatar, submetemos à Autoridade Superior
para apreciaçã o e decisã o, tendo ºem vista o princípio do duplo grau de jurisdiçã o
e conforme preceitua o art. 109, § 4 , da Lei 8.666/1993.
É o que decidimos.