1.

Diferencie e conceitue os chamados custos da justiça e os custos da injustiça

(em suas diferentes modalidades) associados ao sistema de justiça como todo e
especialmente ao Direito Penal.
Os custos da justiça são o que Ana Paula Zomer chama de “opostos da ineficiência” que
podem ser ou justificados de maneira positiva, ou tolerados no fundamento em
doutrinas e ideologias de justiça, que “depende das escolhas penais do legislador – as
proibições dos comportamentos por ele tidos como delituosos, as penas e os
procedimentos contra os seus transgressores -” (ZOMER, 2002, p. 168). Enquanto os
custos da injustiça, por sua vez, não apresentam justificativa, oferecendo ao direito
penal apenas uma justificativa eventual e negativa, baseada nos custos superiores de
que, na teoria, na falta de um direito penal e das garantias asseguradas por este, seriam
ocasionados. Todavia, “a cifra da injustiça, como facilmente perceptível na análise até o
momento realizada, é, principalmente, o produto da carência normativa ou da não
efetividade prática das garantias penais e processuais, que acabam por prestar-se ao
arbítrio e ao erro” (ZOMER, 2002, p. 168-169).
2. Discorra sobre a legitimidade externa e a legitimidade interna do Direito Penal
relacionando esses discursos com a querela entre juspositivismo e o Direito
Natural.
Para Ana Paula Zomer, legitimação externa, também chamada justificação, é a
legitimação proferida pelo direito penal através de princípios normativos externos ao
direito positivo, em outras palavras, critérios morais, políticos ou utilitários. Portanto, é
o tipo de legitimação que “diz respeito às razões externas, isto é, àquelas do direito
penal” (ZOMER, 2002, p. 171). Já legitimação interna ou, até mesmo, legitimação sem
sentido estrito, segundo Ana Paula Zomer, é aquela legitimação proveniente do direito
penal que deriva de princípios normativos internos do ordenamento positivo, ou seja,
critérios jurídicos, especificamente intrajurídicos. Logo, é o tipo de legitimação que
“concerne às suas razões internas, ou de direito penal” (ZOMER, 2002, p. 171). Ela
também apresenta outra fundamentação para distinguir as duas legitimidades ao
demonstrar que se relacionam com a distinção entre justiça e validade. Diante disso,
Ana Paula Zomer versa que “um sistema penal, em seu instituto singular, ou em sua
concreta aplicação serão considerados legítimos ou do ponto de vista externo se tidos
como “justos” em base a critérios morais, ou políticos, ou racionais, ou naturais, ou
sobrenaturais, ou similares; por sua vez, serão considerados legítimos do ponto de vista
interno, se tidos como “válidos”, ou seja, conformes com as normas do direito positivo
que disciplinam a produção dos mesmos”. (ZOMER, 2002, p. 171). Por fim, ela ressalta
que o juspositivismo se baseia na teoria de que é necessária a distinção entre a
legitimação externa e interna, enquanto o jusnaturalismo defende a união de ambas.
3. Segundo Ana Paula Zomer, vivemos um período de “confusão pós-iluminista”
na teoria do direito. O que significa essa afirmação e quais suas consequências
para a prática jurídica?
O período pós-iluminista se caracterizou pela perda de vínculo axiológico externo e
negação da separação entre direito e moral, ou melhor, entre legitimação externa e
interna. De acordo com Ana Paula Zomer, “a mudança foi de caráter anti-iluminista e
desenvolveu-se - na Alemanha, na Itália e na Inglaterra - principalmente na segunda
metade do século passado, fruto de uma postura política diversa - não mais
revolucionária nem mesmo reformadora, mas, ao invés, conservadora e por vezes até
mesmo reacionária - da cultura jurídica liberal [...]” (ZOMER, 2002, p. 183). Na
perspectiva do direito penal, tal fenômeno acontece em duas vias: o substancialismo
jurídico e o formalismo ético, que, apesar de serem contrárias uma da outra, são ambas
ideológicas. Portanto, são, "sob muitos aspectos, convergentes, quais sejam: a negação
das duas separações, ou, pelo menos, a confusão entre os seus diversos significados, a
atitude de legitimação moral e política em face do direito posto, e, por derradeiro, o
nascimento de novos espaços obscuros à sombra de uma generalizada conversão estatal
da cultura jurídica” (ZOMER, 2002, p. 183). A primeira via rejeita o princípio da
separação, ao banhar-se de doutrinas substancialistas, relacionadas a uma base
ontológica do direito penal e, consequentemente, a uma “confusão jusnaturalista” com a
moral ou com a natureza. “É o caso das várias correntes católicas e espiritualistas do
moralismo e do caráter pedagógico do direito penal, e, de outra parte, das teorias
positivistas do naturalismo e da correlação criminológica, [...] todas regressivas, ainda
que pertencentes a margens ideológicas opostas, no que concerne à separação iluminista
entre direito e moral, da qual contradizem quer o princípio axiológico quer o teórico”
(ZOMER, 2002, p. 183). Já a segunda via, oposta à primeira, adere a teoria da separação
entre direito e moral, ou entre legitimação externa e interna, porém confunde tal tese
com a axiológica e, por conta disso, defende que o ponto de vista jurídico é o único
admissível, até mesmo para fins de justificação ético-jurídica do direito penal. Diante
disso, “o resultado é a renúncia a qualquer ponto de vista externo, e, via de
consequência, uma resposta às perguntas ligadas aos fundamentos baseada em critérios
axiológicos exclusivamente internos” (ZOMER, 2002, p. 184). Portanto, tanto o
formalismo quanto o positivismo jurídico de tipo ético, são capazes de fundar doutrinas
sobre a ausência de limites do poder do Estado, as quais o produto seja o fascismo, pois
“a forma jurídica, por seu turno, não é reivindicada como instrumento ou garantia de
tutela de valores ou de interesses externos ao Estado, mas enquanto valor em si própria,
exclusivo e exaustivo, não condicionado por limites e garantias tais como a estrita
legalidade e os outros direitos dos cidadãos” (ZOMER, 2002, p. 184-185). Visto isso, o
resultado é a criação de uma cultura jurídica acrítica, que fundamenta o dever moral da
obediência ou da "fidelidade ao Estado", assim como legitima formas conservadoras do
legalismo ético, se expressando, “na melhor das hipóteses, em uma espécie de
constitucionalismo ético, consistente na sacralização dos valores constitucionais
enquanto tais, erigidos à categoria de absolutos, e interiorizados sob a forma de uma
específica ideologia jurídica progressista” (ZOMER, 2002, p. 185).