CONTESTAÇÃO - CURADOR ESPECIAL - FALÊNCIA

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE

______________ - ___
Processo nº

______________ CALÇADOS Ltda., já qualificado, por seu

Curador Especial nomeado a fls. ___, Dr. ______________,
advogado, inscrito na OAB/RS nº ______________, o qual
recebe intimações no seu endereço profissional, à Rua
______________, nº ____, sala ____, B. ______________,
CEP ______________, ______________ - ___, vem,
respeitosamente à presença de V. Exa. apresentar

CONTESTAÇÃO à ação de Pedido de Falência, feito que tomou o nº

______________, promovido por

______________ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MATRIZES

Ltda., também já qualificado, de acordo com as razões de fato
 e de direito, com que impugna o pedido do autor, a seguir
expostas:

- EM PRELIMINAR -
I - NULIDADE DE CITAÇÃO
a) Falta de diligências do Autor que confirmem a ocorrência do requisito
do art. 231, II, CPC
O autor, simplesmente requereu, a citação da Ré, afirmando:
"...face a certidão do Sr. Oficial de Justiça, requer a citação da empresa
Requerida por de [sic] edital, nos termos dos artigos 231, II, do CPC e
189, da Lei Falimentar". (fls. ___)
Em que pese a afirmação do autor, impossível que uma pessoa jurídica possa
sumir sem deixar vestígios.
Ainda que refere o Sr. Oficial de Justiça na certidão de fls. ___ que:
"Certifico e dou fé que no local indicado não mais funciona a empresa
ré, encontrando-se o pavilhão fechado."
Desta certidão, aufere-se que a empresa Requerida apenas não mais funciona
no local, não que esta encontra-se em lugar incerto e não sabido.
Um simples requerimento a Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul
possibilitaria conhecer-se a real situação da empresa com relação a quem são
seus sócios, bem como o representante legal da mesma e, ainda, se
efetivamente trocou de endereço, a fim de possibilitar a citação de forma válida,
o que não foi feito.
Sabemos que a citação é o ato pelo qual se convida o réu a comparecer em
juízo e defender-se.
Assim, tal ato é de vital importância para a regularização da polaridade
processual e requisito primeiro para a validade do processo.
Portanto, cabe à parte autora ser diligente ao máximo no sentido de localizar o
Réu. E isto, o autor não demonstra.
Nem se cogite que a multa estabelecida no art. 233, CPC, inibiria a parte de
alegar dolosamente o requisito em questão para a citação por edital.
O Réu, citado por edital, sobre quem recai a pena da revelia, na maioria dos
casos não verá os danos sofridos reparados pela multa de 5 (cinco) salários
mínimos.
Precisará ingressar com ação competente para ver ressarcido seu prejuízo, o
qual decorre da falta de zelo do Autor que não esgotou as tentativas de
localização.
A jurisprudência vem assentando entendimento no sentido de que é nula a
citação por edital se não esgotadas as tentativas de localização da parte, e
esse posicionamento é totalmente coerente, levando-se em conta os prejuízos
que podem decorrer para o revel:
 PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POR MEIO DE
EDITAL ANTES DE ESGOTADAS AS DILIGÊNCIAS PARA
LOCALIZAÇÃO DO EXECUTADO - NULIDADE. 1 - É nula a citação
mediante edital quando não esgotadas as diligências para localização
do Executado. (Código de Processo Civil, art. 231) 2 - Agravo de
Instrumento rejeitado. 3 - Decisão confirmada. (Agravo de Instrumento
nº 2005.01.00.071318-8/MT, 7ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Catão
Alves. j. 16.10.2007, maioria, DJ 25.01.2008, p. 240).

PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO POR EDITAL. 1. A citação por edital

somente é possível quando exauridas diligências no sentido de localizar
o devedor. 2. Ausente a comprovação da impossibilidade de localização
do réu para a citação, é incabível determinar a citação por edital.
(Agravo de Instrumento nº 0037462-90.2010.404.0000/SC, 2ª Turma do
TRF da 4ª Região, Rel. Otávio Roberto Pamplona. j. 29.03.2011,
unânime, DE 06.04.2011).

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL -

CITAÇÃO POR EDITAL ANTES DE ESGOTADAS AS DILIGÊNCIAS
PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR - IMPOSSIBILIDADE - AGRG
IMPROVIDO. 1. In casu, não ficou demonstrada pela agravante a
adoção de todas as diligências devidas para localização do executado,
dando cumprimento, assim, aos requisitos do art. 231    do CPC, que
autorizam a citação por edital. 2. "É nula a citação mediante edital
quando não esgotadas as diligências para localização do Executado.
(Código de Processo Civil, art. 231 )." (AG 2005.01.00.071318-8/MT,
Relator Desembargador Federal Catão Alves, DJ de 25.01.2008, p.
240). 3. Decisão mantida. 4. Agravo regimental improvido. (Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento nº
0019834-43.2008.4.01.0000/MT, 7ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel.
Reynaldo Fonseca, Rel. Convocado Gilda Sigmaringa Seixas. j.
10.08.2010, e-DJF1 20.08. 2010 , p. 436).

b) Violação do disposto no art. 232 do CPC

O art. 232 do CPC estabelece, entre os requisitos da citação por edital:
"São requisitos da citação por edital:
(...)
III - a publicação do edital no prazo máximo de quinze (15) dias, uma
vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde
houver;"
Compulsando os autos verificamos que as publicações ocorreram, na imprensa
oficial, dia 28 de janeiro de 20__ e no jornal local dia 22 de janeiro de 20__.
Sem a segunda publicação no jornal local impossível iniciar-se a contagem de
prazo da citação válida.
É nula a citação por edital se as três publicações não forem feitas em 15 dias,
contados da data em que foi feita a primeira, amoldando-se perfeitamente ao
acontecido no presente feito, pois a citação editalícia não observou o prazo
máximo de 15 (quinze) dias.
Esse é o entendimento da doutrina:
Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 24ª ed.,
1998, Ed. forense, p. 264:
"III - a publicação do edital, no prazo máximo de 15 dias, uma vez no
órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; a
inobservância do interstício máximo previsto no art. 232, nº III, é causa
de nulidade da citação por edital, segundo a regra do art. 247;"
Ernane Fidélis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, 3º ed.,
1994, Ed. Saraiva, p. 258:
"Os requisitos formais da citação edital são rigorosos. Sua não-
observância poderá conduzir à nulidade do ato.(...)
No órgão oficial, a publicação é feita por uma vez e no jornal local por
duas vezes, tudo no prazo de quinze dias.
Não há que se cogitar, ainda, em comparecimento espontâneo do Réu para
suprir a nulidade da citação (aplicando-se o art. 214, § 1º do CPC).
Tal procedimento acarretaria evidente prejuízo para a defesa, o que é
inadmissível ante a regra do art. 249, do mesmo diploma legal.
Declarada a nulidade, também não se poderá considerar feita a citação na data
da intimação da decisão ao curador da lide, uma vez que este não é o
advogado constituído pela parte.
- NO MÉRITO -
Embasam este pedido de falência várias duplicatas sem aceite acompanhadas
de inúmeras notas fiscais.
Diz o art. 94 da Lei de Falências, citado pelo Autor como fundamento de sua
inicial que:
"Art. 94.    Será decretada a falência do devedor que:
I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação
líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja
soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data
do pedido de falência;[...]".
Assim, é necessário que o pedido de falência seja embasado em título líquido,
certo e exigível.
Com esta informação faz-se necessário buscar no artigo 585 do CPC quais são
os títulos que possuem eficácia executiva.
Diz o artigo 585 do CPC que:
"São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o
cheque".
Em que pese a afirmação do artigo supra citado, a duplicata apenas será
considerada título executivo se acompanhada do respectivo comprovante de
entrega de mercadoria ou do aceite do sacado aposto na cártula.
O que não ocorre nos autos.
Vislumbrando a documentação juntada não encontramos o respectivo aceite do
sacado nas duplicatas juntadas, bem como, os documentos hábeis
comprovando a efetiva entrega e recebimento das mercadorias.
Desta forma, impossível prosperar o presente pedido de falência por lhe faltar
requisitos imprescindíveis.
A remansosa jurisprudência pátria reconhece a impossibilidade de decretação
de falência quando a duplicada não encontra-se devidamente aceita e ainda
quando não se demonstra a efetiva entrega e recebimento das mercadorias,
conforme exegese dos arestos abaixo:
FALÊNCIA. DUPLICATA SEM ACEITE. ENTREGA DA MERCADORIA.
NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. A duplicata sem aceite não
acompanhada de prova da entrega e do recebimento da mercadoria não
é título executivo apto para instruir o pedido de falência. (Apelação Cível
nº 1.0145.03.061656-2/002(1), 3ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Manuel
Saramago. j. 12.06.2008, unânime, Publ. 29.07.2008).

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. MEDIDA DE

EXTREMA PREJUDICIALIDADE SOCIAL. FALTA DE ENVIO DA
DUPLICATA PARA ACEITE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA PESSOA
QUE RECEBEU A NOTIFICAÇÃO DO PROTESTO.
IRREGULARIDADES QUE INVIABILIZAM O PLEITO FALENCIAL.
RECURSO DESPROVIDO. 1. Em virtude dos efeitos prejudiciais da
falência para a vida empresarial e para a própria sociedade como um
todo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátria preconizam a
exigência de maior rigor na aferição dos aspectos formais do título
falencial. 2. Não há comprovação nos autos que a agravante remeteu
as duplicatas para aceite, o que torna o inválido o protesto para fins de
decretação de falência. 3. "Nos termos da Súmula 361 do Superior
Tribunal de Justiça, a notificação do protesto, para requerimento de
falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a
recebeu". (STJ - 4ª Turma - REsp 437154/SP - Min. Fernando
Gonçalves - j. 04.03.2010 - DJ 22.03.2010). 4. Recurso desprovido.
(Agravo Interno na Apelação Cível nº 24089014476, 4ª Câmara Cível do
TJES, Rel. Carlos Roberto Mignone. unânime, DJ 21.10.2010).

Desta forma, a presente demanda merece ser extinta por lhe faltar requisitos
essenciais ao seu desenvolvimento.
DIANTE DO EXPOSTO, requer:
a) o acolhimento da preliminar de nulidade de citação, seja pela não
observância do artigo 231, II, ou pela violação do art. 232, todos do CPC, ou
ainda, pela infração a ambos dispositivos, reconhecendo-se a nulidade de
citação, nos termos do art. 247 do mesmo diploma legal, determinando-se, a
posteriori, a renovação do ato;
b) seja, ao final, julgada totalmente improcedente a presente demanda, pelas
razões acima expostas, condenando-se a autora aos ônus de sucumbência e
honorários a este curador.
N. T.
P. E. Deferimento.
______________, ___ de ______________ de 20__.
______________
OAB/
Curador Especial