TEORIA GERAL DO PROCESSO

1.1 DIREITO PROCESSUAL

1.2 LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO E DO DIREITO PROCESSUAL

1.3. DIREITO PROCESSUAL

Ao invés de citar muitos conceitos, afirmamos que Direito Processual é o ramo

do direito público que prescreve as normas processuais aptas a garantir o exercício
de ação, quando o direito material for violado ou ameaçado de lesão.

Partindo do aspecto conceitual do direito material já analisado, pode-se

estabelecer a distinção entre estes dois ramos do direito.

Em primeiro plano, observa-se que o direito processual cuida das relações dos
sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da competência para
se realizar os atos processuais e do modo – forma, tempo e lugar – de fazê-lo,
enquanto que o direito material regula o interesse primário sobre o qual aquele
incide.
Várias foram as denominações atribuídas ao direito processual, desde a sua
concepção, até a atualidade. Durante o período romano e canônico, por volta do ano
1.271, denominava-se Speculum iudiciale. Posteriormente e por influência do iudicium
romano, recebeu o nome de Direito Judiciário, alterando-se para Direito Processual,
sob a influência dos alemães.

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1.3.1. SUBDIVISÕES DO DIREITO PROCESSUAL

O Direito é uno, assim como uno é o Direito Processual, mas para efeitos
didáticos, pode-se subdividi-lo, conforme a natureza da lide, em Direito Processual
Penal e Civil.
Recentemente, sob a influência do constitucionalismo moderno, concebe-se uma
nova subdivisão, qual seja o Direito Processual Constitucional.
A questão que, atualmente, vem merecendo a atenção dos juristas é saber se a
influência que a Constituição exerce sobre o processo, de um lado, e que o direito
processual exerce sobre a Constituição, de outro, justifica, ou não, a criação de um
novo ramo do direito processual, e, ainda, se esse novo ramo seria melhor
denominado Direito Processual Constitucional ou Direito Constitucional
Processual.
Entendemos que, embora sem autonomia científica apta a justificar a existência
de um específico ramo do direito processual, o certo é que a alocação, na
Constituição, de considerável número de normas de caráter processual - muitas
delas já existentes na ordem jurídica - justifica um novo recorte no direito
processual, ao menos com a finalidade de se estudar, de forma específica, tais
normas.
Opinamos que esse novo ramo deve ser chamado Direito Processual
Constitucional, quanto às regras processuais inseridas na Constituição, e que
constituem objeto temático da Teoria Geral do Processo.

O Direito Processual Constitucional compreende as normas de caráter

processual que estão inseridas na própria Constituição, que vão desde as normas de
tutela dos princípios fundamentais às de estrutura da organização judiciária,
contemplando, especificamente
(a) os órgãos jurisdicionais, sua composição e competência, bem como as
garantias e vedações de seus membros;
(b) as funções essenciais à justiça; e,
(c) os princípios em que se alicerçam as normas jurídicas.

Constitui, também, objeto deste ramo do direito processual a tutela

constitucional do processo como instrumento de garantia, que é o eixo temático da
TGP, a saber;
(a) o direito de ação;
(b) o direito de defesa; e,
(c) outros postulados, tais como a garantia de publicidade e da declaração
objetiva do direito, que se materializa na exigência de decisões públicas e
fundamentadas.
Segundo Liebman, foi a constitucionalização do processo que fez este evoluir de
instrumento de justiça que era, para garantia de liberdade, que passou a ser.
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 Encontra-se, ainda, na seara deste específico ramo do direito processual, as
normas processuais da jurisdição constitucional, compreendendo:
(a) o controle judiciário da constitucionalidade das leis e atos administrativos;
(b) a jurisdição constitucional das liberdades individuais, por meio dos
chamados remédios constitucionais, expressamente encartados na CF/88, quais
sejam o Habeas Corpus, o Habeas Data, o Mandado de Segurança, tanto individual
quanto coletivo, o Mandado de Injunção e a Ação Popular.

No específico âmbito dos conflitos intersubjetivos decorrentes de violação legal,

temos que, quando o conteúdo das normas jurídicas é a tutela da pretensão punitiva
predominantemente do Estado, atua o Direito Processual Penal, que é aplicável às
situações fáticas de violação do direito material penal.
Este ramo do direito subdivide-se em:
(a) Direito Processual Penal Comum ,, e
(b) Direito Processual Penal Militar,
Conforme ocorra violação às normas de direito penal comum ou direito penal militar,
respectivamente.
Finalmente - e pelo critério de exclusão – temos as normas jurídicas que visam
tutelar as pretensões que não envolvem questões penais, compondo o Direito
Processual Civil, que abrange:
O Direito Processual Civil, propriamente dito, e pelo critério de subsidiariedade,
ou seja, em decorrência da aplicação subsidiária das normas deste aos demais
processos, engloba:
(a) o Direito Processual Civil Comum,
(b) o Direito Processual do Trabalho, e
(c) o Direito Processual Eleitoral,
Conforme a violação legal seja às normas de direito civil comum, do
trabalho e eleitoral, respectivamente.

Atente-se, porém, que a subdivisão do direito processual não coincide com

a subdivisão da jurisdição, posto que, enquanto naquele a classificação é feita com
base na lide que dá suporte ao processo, nesta, o foco são os órgãos julgadores.

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 1.4. LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

Inicialmente, não se pode perder de vista que a expressão “lei” é utilizada, aqui,
em seu sentido amplo, com o significado de norma jurídica, e não em seu sentido
estrito, de “lei ordinária”, “lei delegada” ou “lei complementar” - uma das espécies
normativas enfeixadas no art. 59, da CF.

No Brasil, a produção de normas jurídicas processuais é de competência

exclusiva do Congresso Nacional, que exerce o Poder Legislativo no âmbito da
União, conforme preceito contido no art. 22, I, da Constituição Federal.

Elaborada com observância do processo legislativo competente, previsto no art.

59 a 69, da CF, quando a lei processual é publicada, entra em vigor, em todo o
território nacional, e, a partir de sua vigência, aplica-se a todos os processos que se
encontrem em andamento.
Algumas observações são relevantes quanto à aplicação da lei processual no
tempo e no espaço.

1.4.1. NO TEMPO

A regra geral é que a lei processual – como toda norma jurídica – tem efeito
imediato e geral, entrando em vigor quarenta e cinco dias de sua publicação no
órgão oficial, salvo disposição em contrário, consignada no próprio texto legal.

Todavia, como o processo é diferido no tempo, algumas teorias justificam a

aplicação imediata da norma aos processos que se encontram em andamento.
Passemos a analisar três delas:
A Teoria da Unidade Processual considera o processo como uma unidade e, por
isso, sujeito ao mesmo regramento legal, do princípio ao fim. Entretanto, como o
processo é diferido no tempo, resulta evidente que esta teoria é totalmente
inaplicável, pois não se concebe que um processo iniciado sob a vigência da lei velha
tenha que prosseguir no trilho da norma já revogada, quando outra já se encontra
em vigor, disciplinando, de forma diversa - certamente que mais conveniente - como
devem ser praticados os atos processuais.

A Teoria das Fases Processuais subdivide, abstratamente, o processo em fases

distintas – fase postulatória, probatória, decisória e recursal – e concebe a aplicação
da mesma lei para cada fase.
Trata-se, também, de teoria inaplicável, porque, na prática, as fases processuais
identificadas na teoria não são estanques, tal como, abstratamente, se propõe. Logo,
tal teoria é inaplicável, ainda que a lei assim o determine.

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 É o caso do art. 90, da Lei 9.099/95, que exclui a aplicação da lei processual nova
aos processos pendentes, mas, por imposição do princípio constitucional da
irretroatividade da lei penal maléfica (art. 5º, XL da CF) e processual penal (art. 2º
do CPP), aplicou-se, sim – e com muito acerto - a lei processual nova a todos os
processos que, quando a lei processual entrou em vigor, se encontravam em
andamento.
A Teoria do Isolamento dos Atos Processuais considera o processo como uma
sequência ordenada de atos processuais, de forma que, entrando em vigor uma lei
nova, ela se aplica, prontamente, ao ato processual seguinte, respeitando-se a
validade dos atos processuais já praticados sob a égide da lei processual anterior.
Esta é a teoria aplicável, como regra geral, tal como, aliás, se encontra
estabelecido na legislação processual pátria (art. 2º do CPP e 1.211 do CPC).
Há, porém, uma exceção a esta regra, ditada pelo caráter de interesse público da
lei que estabeleceu a impenhorabilidade de bem de família (Lei n. 8.009/90). Neste
caso, ainda que o ato processual da penhora tenha sido praticado sob a vigência da
lei anterior, é possível obter-se a declaração de nulidade do ato processual, porque
viola a lei processual vigente, até porque a moradia é um direito social, assegurado
pela CF.

1.4.2. NO ESPAÇO

A regra de aplicação da lei processual no espaço é a lei do lugar, ou Lex Fori (art.
1º do CPC e do CPP), ou seja, a norma jurídica em vigor tem aplicação em todo o
território nacional, bem assim nas extensões territoriais por ficção jurídica - as
aeronaves e as embarcações. Nos corpos diplomáticos, vige o tratado internacional
do qual o Brasil é signatário, que confere imunidade aos embaixadores, cônsules e
respectivas famílias, cujos membros residam na Embaixada ou no Consulado, e
funcionários do corpo diplomático.
Excepciona esta regra geral a norma contida nos artigos 7 a 11 da LINDB.

1.5. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO E DO DIREITO PROCESSUAL

A evolução do processo não coincide com a evolução do direito processual.

Processo – compreendido como a sequência ordenada de atos destinados à solução
de conflitos – é fato contemporâneo do conflito, ou seja, sempre existiu.
Já o Direito Processual, como ciência, é concepção moderna e arrojada de
teóricos alemães.