Texto Complementar 2 – Decadência e Prescrição

Prof. Leonardo Godoi Sai

DECADÊNCIA

O prazo da decadência previsto no art. 173, I, do CTN, é de cinco anos a contar do primeiro
dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento do tributo poderia ter sido
efetuado, que será 1º de janeiro independente de não ser dia útil.

Essa regra geral é aplicada aos tributos lançados de ofício, declaração, por arbitramento. A
exceção a esta regra está no lançamento por homologação. Neste caso, aplica-se o art. 150,
§ 4º, do CTN, ou seja, o prazo será de cinco anos contados do fato gerador.

Vale ressaltar que o ato homologatório previsto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN, cujo prazo
é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador, somente é praticado em relação aos montantes
recolhidos. O valor dos tributos não recolhido fica sujeito ao lançamento de ofício, sujeito ao
prazo decadencial do art. 173 do CTN.

O dolo, a fraude e a simulação importam mais pelo resultado que causam em relação ao
Fisco, embora ensejem a aplicação de sanções mais severas, conforme se infere do art. 137
do CTN, bem como da Lei Federal nº 8.137/1990.

A ocorrência dessas figuras não muda a regra geral do prazo

Atenção! decadencial, prevista no art. 173 do CTN.

Quanto ao prazo, temos pelo artigo 150, § 4º, do CTN, o prazo de 5 (cinco) anos a partir do
fato gerador, enquanto pelo artigo 173, I, do CTN, a partir do primeiro dia do exercício
financeiro seguinte.

Curso Gestão Tributária Municipal – GTM

Módulo 3 – Crédito Tributário e Lançamento
O STJ é claro no entendimento de que, quando se trata de tributos lançados por homologação
NÃO PAGOS, o prazo é contado pelo artigo 173, I, do CTN, e não pelo artigo 150, § 4º, do
CTN.

Segundo a jurisprudência pacífica do STJ e manifestação uníssona da doutrina, só se aplica

o art.150, § 4º quando ocorre inadimplemento parcial ou a menor, e nunca nos casos de
inadimplemento absoluto, casos em que seria regida a contagem de prazo nos termos do
art.173, I, do CTN.

Portanto, ainda que não haja pagamento, ocorrendo o fato imponível, isto é, nascida a
obrigação tributária, após o decurso de 5 (cinco) anos, considera-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, se a Fazenda, nesse período,
permanecer silente, privilegiando o princípio dormientibus non succurrit jus, princípio que diz
“o direito não socorre o que dorme”.

Assim, a decadência elimina a prerrogativa que a fazenda pública possui de realizar o

lançamento tributário de fatos jurídicos tributários realizados pelo sujeito passivo da relação
jurídica obrigacional tributária.

Para exemplificar, trazemos a jurisprudência do STJ, no sentido de que se aplica o art.173, I,

do CTN, e não o art. 150, parágrafo 4º em situações de “pagamento zero”.

“A Primeira seção consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo

sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado
pelo contribuinte, como no caso jub judice, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento
de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do
CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-
se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado (REsp 857614/SP, Rel. MIN. LUIZ FUX, J.
04/03/2008).”

Contudo, em momentos anteriores, o STJ firmou o posicionamento, e que hoje não se aplica,
de que o prazo seria de 10 anos, conforme demonstrado a seguir. Segundo o artigo 150 do
CTN, o lançamento por homologação se dá da seguinte forma:

Curso Gestão Tributária Municipal – GTM

Módulo 3 – Crédito Tributário e Lançamento
“ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa,” e “opera-se pelo ato em que a
referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.”

Isso quer dizer que o próprio sujeito passivo irá verificar a ocorrência do fato jurídico tributável,
bem como calcular o valor do tributo por ele devido, efetuando o pagamento antecipado do
referido valor. Esta situação será apenas conferida pela autoridade administrativa, a qual
realizará o lançamento do crédito tributário por homologação.

Por razões de segurança jurídica, existe para a autoridade administrativa, um prazo de

decadência para a constituição do crédito tributário mediante lançamento por homologação.
Esse prazo é de 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária,
consoante o que prevê o art. 150, § 4º, do CTN, e se a lei específica do tributo não estipular
prazo diverso. Porém, é preciso respeitar o limite máximo de 5 anos previsto no CTN, já que
uma lei ordinária não pode alargar prazo estipulado como regra geral em sede de lei
complementar, conforme dita o CTN.

Decorrido o prazo de 5 anos, sem que a autoridade administrativa realize o lançamento por
homologação, há a homologação tácita. Consequentemente, opera-se a decadência, pois
será extinto o crédito tributário, inclusive com a ocorrência da condição resolutória que foi o
lançamento tácito. O Fisco não poderá mais discutir ou revisar o valor calculado e já pago
pelo sujeito passivo, porque houve confirmação do que por ele foi apresentado para fins de
homologação. O Fisco decai, assim, do direito de lançar qualquer diferença, que
eventualmente pudesse existir, ressalvados os casos em que se verifique dolo, fraude ou
simulação.

A regra apontada sobre decadência merece aplicação para os casos de pagamento do valor
integral do débito, bem como para os casos de pagamento parcial do montante apurado no
que tange à quantia paga antecipadamente pelo sujeito passivo. A diferença devida e não
paga fica sujeita a lançamento de ofício pela autoridade administrativa.

Havendo o não pagamento do valor total do tributo pelo sujeito passivo, não há que se falar
em homologação, pois a antecipação do pagamento do valor do tributo é seu pressuposto, é
condição lógica. Também quando o sujeito passivo agir com dolo, fraude ou simulação para

Curso Gestão Tributária Municipal – GTM

Módulo 3 – Crédito Tributário e Lançamento
não pagar o tributo, ou para pagar um valor menor do que o efetivamente devido, restará
prejudicada a homologação.

Em ambos os casos, o lançamento será feito de ofício. É aplicada a regra do art. 173, inciso
I, do CTN, segundo a qual é contada a decadência a partir do primeiro dia do exercício
seguinte ao que poderia ter sido feito o lançamento por homologação.

Neste sentido, manifestou-se o STJ:

“Tributário — imposto de renda – decadência e prescrição — lançamento por homologação

(art. 150 § 4º e 173 do CTN).

Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado,
conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN).
Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é
que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Em normais circunstâncias, não se conjugam
os dispositivos legais. Precedentes das Turmas de Direito Público e da Primeira Seção.
Recurso especial improvido. (REsp 816558/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 20/04/2006, DJ 25/05/2006 p. 218).”

Operacionalizando o que acabamos de estudar. Se o

lançamento por homologação poderia ser feito no período de 5
anos contados do fato gerador que ocorreu no ano de 2006, em
último caso, na modalidade homologação tácita, e não foi feito
Exemplo! pelos motivos já expostos, o prazo decadencial começaria a ser
contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao término
desses 5 anos, ou seja, no dia 1º de janeiro do ano de 2012,
operando-se a decadência em 2017.

A tese exposta é a tese dos “cinco mais cinco” eleita pelo STJ para os casos de lançamento
por homologação sem pagamento, ou em casos de dolo, fraude ou simulação.

Curso Gestão Tributária Municipal – GTM

Módulo 3 – Crédito Tributário e Lançamento
Se a tese dos “cinco mais cinco” do STJ for utilizada, o prazo decadencial passa a ser de 10
anos. Por essa consequência, a tese dos “cinco mais cinco” vem sendo alvo de muitas críticas
pela doutrina, por gerar insegurança jurídica, já que dobra o prazo decadencial,
desestabilizando o instituto da decadência, que tem como finalidade precípua evitar que se
eternize a inércia do titular de um direito.

No art. 173, II, do CTN, está colocado que o prazo será contado da data em que se tornar
definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente feito.
Nesse lançamento anteriormente feito, deve ser realizado um novo lançamento dentro de um
prazo de cincos anos, tendo como dias a quo a data da decisão definitiva, que deve ser
entendida como sendo a da decisão judicial transitada em julgada, ou na via administrativa,
quando houver o julgamento do último recurso previsto em lei, ocorrendo a preclusão
administrativa.

Há uma celeuma na doutrina. Esse dispositivo retrata uma causa de interrupção da

decadência? Façamos uma análise breve.

A interrupção da decadência do direito do Fisco nada mais é do que o reinício de um novo

prazo decadencial, decorrente do fato jurídico da anulação do lançamento anterior por vício
formal.

Há quem sustente que, no citado inciso II, do art. 173, do CTN, tem-se um prazo autônomo
de decadência, e o Poder Público dele se utiliza diante de seu direito de constituir o crédito
tributário, havendo uma deficiência formal. Ou seja, com a decisão definitiva, o lançamento
deixa de existir, e a Fazenda Pública tem um novo direito de constituir o crédito tributário,
submetido a prazo decadencial. Assim, não se trataria de uma interrupção da decadência,
mas sim de um novo direito com novo prazo de decadência.

Outros doutrinadores, no entanto, defendem que, nesse inciso II, há um explícito caso de
interrupção do prazo decadencial, em que se despreza o espaço de tempo porventura gasto
até a realização do lançamento anulado por vício formal, passando a contar novo período de
cinco anos.

Observação do professor conteudista:

Apenas, a título de discussão teórica, para se defender a tese de que, no mencionado inciso
II, não haveria interrupção do prazo de decadência, colocamos a assertiva de que não é
Curso Gestão Tributária Municipal – GTM
Módulo 3 – Crédito Tributário e Lançamento
possível interromper um prazo que não está em curso, isto é, que já cessou, pois, com o
lançamento tributário, a posteriori anulado, não há mais que se falar em decadência, podendo-
se, assim, considerar autônomo o novo prazo.

Por outro lado, cabe destacar que a anulação do lançamento tributário ou a sua nulidade,
como já tratado, é como se esse lançamento nunca tivesse existido, e, assim, despreza-se o
prazo já transcorrido para a realização do referido lançamento, contando-se, por expressa
disposição legal, um novo prazo de cinco anos, ou seja, caso típico de interrupção.

PRESCRIÇÃO

O CTN estabelece que o prazo prescricional seja de cinco anos contados da constituição
definitiva do crédito tributário, do lançamento, que se completa com a notificação do sujeito
passivo, conforme STF.

Entretanto, tanto o STF quanto o STJ entendem que esse marco de constituição definitiva
será notado com o término da fase administrativa de impugnação do lançamento do tributo,
pois depois de notificado do lançamento do tributo o contribuinte pode adotar duas atitudes:

Primeira atitude - não questionar, administrativamente, o crédito tributário. Neste caso, o

crédito será considerado constituído com o decurso do prazo para a apresentação da sua
impugnação e, a partir desse momento, terá início o prazo prescricional.

Segunda atitude - apresentar a impugnação ao crédito tributário. Neste caso, o prazo apenas
terá início quando houver o julgamento do último recurso administrativo possível.

Desta forma, durante o decurso do processo administrativo de impugnação do lançamento,

não haverá a observância de nenhum prazo seja ele prescricional ou decadencial. O prazo
decadencial refere-se ao lançamento que já foi realizado, e o prazo prescricional apenas irá
se iniciar com o fim da instrução administrativa.

O que é a previsão de prescrição intercorrente no processo judicial (Lei nº

11.051/2004)?

A previsão de prescrição intercorrente no processo judicial é a modalidade de extinção do

crédito tributário verificada em razão da inércia do Fisco em promover a cobrança do crédito
tributário, no prazo determinado pela lei nos autos da execução fiscal.

Curso Gestão Tributária Municipal – GTM

Módulo 3 – Crédito Tributário e Lançamento
Observação do professor conteudista:

Quanto ao processo administrativo há uma discussão acerca do tema.

Entende o professor Paulo de Barros Carvalho (2009, p. 578), tese à qual nos filiamos, que
as causas previstas no parágrafo único do artigo 174 do CTN, tem a força de interromper o
fluxo temporal, que termina com a prescrição. Interrompido o curso do tempo, cessa a
contagem, começando tudo novamente, isto é, computando-se mais cinco anos.

Já o professor Eurico Marcos Diniz de Santi (2001, p. 239) entende que não há prescrição
intercorrente na esfera administrativa e no processo executivo. O professor julga que na
esfera administrativa, quando há impugnação ou recurso administrativo durante o prazo para
pagamento do tributo, suspende-se a exigibilidade do crédito, o que simplesmente impede a
fixação do início do prazo prescricional.

Quanto à prescrição intercorrente no Executivo Fiscal, o mesmo professor entende pela

impossibilidade, pois a prescrição extingue o direito de ação, e não o processo Executivo
Fiscal, que é decorrente do exercício do direito de ação.

Curso Gestão Tributária Municipal – GTM

Módulo 3 – Crédito Tributário e Lançamento