PARECER JURÍDICO

Aluno: Antônio Wander Mota de Carvalho

Matrícula: 1929306
Professor: Fábio Zech

Assunto: Responsabilidade civil do plano de saúde: conduta do plano x conduta do profissional

A Lei 9.656/98, em seu artigo 1º, inciso I, define Plano de Assistência à Saúde como “prestação
continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo
indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de
acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede
credenciada, contratada ou referenciada, visando à assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga
integral ou parcialmente a expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao
prestador, por conta e ordem do consumidor”.
Dispõe, ainda, no inciso II do mesmo artigo, o conceito de operadora de plano de saúde como sendo
“pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de
autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo”.

Segundo o entendimento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a operadora de plano de

saúde deve responder de maneira solidária pelos danos decorrentes de falha ou erro na prestação de serviços
por estabelecimento ou médico conveniado.
Quanto à indenização, o ministro Moura Ribeiro ressaltou que, a despeito de não existirem valores ou critérios
legais para a quantificação do dano moral, a corte tem entendido que o valor da reparação deve ser arbitrado
em montante que desestimule o ofensor a repetir a falha, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido
para a vítima.

Responsabilidade: conduta do plano X conduta do profissional

● Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Ato Próprio

A análise da relação estabelecida entre as operadoras de planos de saúde e seus associados

evidencia uma relação de consumo, já que as operadoras, prestando o serviço objeto de contratação de
maneira reiterada e mediante remuneração enquadram-se perfeitamente no conceito de fornecedores, conforme
dispõe o art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor. São diversas as hipóteses de responsabilidade
própria: ausência de cobertura dos custos hospitalares, cláusulas abusivas no próprio contrato, abusividade na
conduta da oferta, na publicidade, nas informações prévias, nos manuais, na representação comercial e na
redação contratual. Toda e qualquer informação e publicidade prestada pelos funcionários e vendedores aos
consumidores e associados obriga e o descobrimento dessa obrigação gera o dever de indenizar.
Carlos Alberto Menezes Direito esclarece que, se a qualidade apregoada, o exame, tratamento e
cirurgia prometidos, o credenciamento de determinado médico ou hospital, a inclusão de transporte, o
atendimento de emergência ou a internação pactuada não foi cumprida há falha no serviço, pois aquém do
informado, do prometido ou veiculado na publicidade. Dessa forma, por se tratar de relação de fornecedor de
serviços uma pessoa jurídica com responsabilidade civil objetiva, afasta por si a necessidade de prova de culpa
ou dolo do agente causador do dano, bastando a demonstração do prejuízo ocorrido e do nexo causal.
Fernanda Schaefer acrescenta que “qualquer defeito na prestação do serviço impõe a responsabilização
objetiva e solidária da operadora em virtude de um risco-proveito por ela assumido e a responsabilização
subjetiva do profissional liberal que motivou os danos físicos ou morais causados ao paciente.”
Além dos casos envolvendo responsabilidade civil por danos decorrentes da própria prestação de
serviços da operadora de plano de saúde, imperiosos foram os avanços obtidos na doutrina e na jurisprudência,
através da análise de casos concretos envolvendo consumidores, médicos e hospitais especialmente
conveniados a planos de saúde, como podemos ver a seguir.
 ● Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Fato de Outrem

Diversos são os tipos de contrato de fornecimento de serviços médicos e diferentes são as formas
de atuar das operadoras de planos de saúde. Completando tal raciocínio Henrique Freire afirma que “no caso
das operadoras que tenham médicos como prepostos, ou hospitais e serviços de saúde filiais, ocorrendo um
dano indenizável em razão de ação ou omissão do preposto, ou do hospital ou serviço de saúde filial, não
haveria como afastar a responsabilidade direta da operadora de planos de saúde. Neste caso as atividades se
confundiriam.”
No entanto, torna-se necessária a análise da responsabilidade das operadoras de plano de saúde
nos casos de danos oriundos de serviços médicos e serviços credenciados ou contratados por parte de hospitais
e clínicas.
Entende-se por atividades próprias dos hospitais e clínicas o fornecimento adequado de serviços de
enfermagem, UTI, equipamentos, medicamentos, alimentação, vestuário, realização de exames, esterilização de
material, busca da erradicação da infecção hospitalar; enquanto por atividades dos médicos a realização de atos
referentes a diagnóstico, cirurgia, informação e consentimento, dentre outros.
Quanto à discussão atinente à responsabilidade civil das operadoras de plano de saúde no Brasil,
são identificadas basicamente quatro correntes doutrinárias: uma negativa e três positivas. A primeira posição
defende a impossibilidade da suposta responsabilização civil baseada no reconhecimento de que as atividades
das operadoras seriam distintas e não se confundiriam com as atividades médicas e hospitalares.
Ainda que por óbvio, para essa corrente se atividade médica e hospitalar são distintas da atividade
da operadora, consequentemente não haverá responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde pelos
danos causados aos consumidores por prestadores de serviços médicos e hospitalares. No entanto, essa
posição não é a predominante nos Tribunais brasileiros conforme será demonstrado. Ainda levando em
consideração a diferença entre as atividades desenvolvidas por médicos, hospitais e operadoras, a segunda
corrente defende a responsabilização das operadoras com base na culpa in eligendo e in vigilando decorrente
da escolha dos profissionais e rede credenciada indicados a seus clientes. Nessa linha de raciocínio, não se
limita o plano de saúde a administrar e a cobrir os custos da prestação de serviço médico, assumindo
igualmente a obrigação de prestá-lo através de profissionais qualificados.
Há quem entenda que a organização da cadeia de fornecimento de serviços médicos é
responsabilidade do fornecedor (dever de escolha, de vigilância), pouco importando a participação eventual do
consumidor na escolha de alguns entre os muitos possíveis. Embora a distinção entre as atividades seja
evidente, os dois posicionamentos hoje predominantes no Supremo Tribunal Federal não levam em
consideração a questão referente à diversidade das atividades realizadas pelos médicos, hospitais e empresas
operadoras de planos de saúde. A terceira corrente nas palavras de Henrique Freire reconhece “a existência de
uma responsabilidade concorrente da operadora pelo simples fato do beneficiário somente ter direito à cobertura
nos profissionais ou serviços de saúde credenciados, contratados ou referenciados por ela.”
Com efeito, Sergio Cavalieri Filho afirma que “médicos e hospitais credenciados formam uma
rede de serviços médicos hospitalares eficiente, atrativa e competitiva para atender à cativa clientela dos planos
de saúde. Na verdade, há um pacto proveitoso para ambas as partes; médicos e hospitais aumentam a clientela
e a empresa credenciadora, além de tornar os seus serviços mais eficientes, suportará menor encargo financeiro
pagando despesas de hospitalização e honorários médicos previamente estabelecidos numa tabela. Por sua
vez, os segurados ou contratados procuram os médicos e hospitais credenciados não só porque nada têm a
pagar, mas também porque confiam na indicação, acreditando tratar-se de instituições e profissionais
competentes, criteriosamente selecionados pela empresa seguradora ou operadora de serviço.”
A última posição, diametralmente oposta à primeira, no sentido da responsabilização direta da
operadora e da equivalência das atividades desenvolvidas, defende que o contrato de plano de saúde enseja
uma prestação de serviço médico e, portanto, “quem se compromete a prestar assistência médica por meio de
profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam”.
Marilise Kostelnaki Baú afirma, nessa linha de raciocínio que se coaduna com o princípio da
máxima proteção ao consumidor, que no caso de erro médico o convênio ou plano de saúde responderá de
forma objetiva, ou seja, pela teoria da responsabilidade objetiva, bastando que o paciente comprove o dano e o
nexo de causalidade entre o dano e a prestação de serviço para que a empresa tenha o dever de indenizar,
sendo desnecessário que se comprove a culpa do médico ou a culpa do convênio. O profissional responde, pela
teoria da culpa (...), incumbindo ao paciente o ônus da prova. É conhecida a dificuldade de fazer esta prova,
devido aos precários conhecimentos específicos dos consumidores e por se tratar de uma atividade altamente
técnica e efetuada em ambiente reservado.(...) Em caso de erro médico haverá solidariedade entre o plano e o
galeno. O convênio é, de certa forma, assegurador ou fiador do serviço prometido.”

● Responsabilidade civil do médico

A responsabilidade civil do médico advém, também, da regra geral. Trata-se de responsabilidade

civil subjetiva. O médico deve atuar de forma diligente, valendo-se de todos os meios adequados, com um
cuidado objetivo. Deve, pois, somente, ser indenizado, aquele que, submetido a tratamento médico, venha, por
causa deste tratamento e de culpa do profissional, a sofrer um prejuízo, seja de ordem material ou imaterial -
patrimonial ou não patrimonial.
Nas palavras de Delton Croce (2002, p. 3):

“(...) Se denomina responsabilidade médica situação jurídica que, de acordo com o Código Civil, gira tanto na
órbita contratual como na extracontratual estabelecida entre o facultativo e o cliente, no qual o esculápio assume
uma obrigação de meio e não de resultado, compromissando-se a tratar do enfermo com desvelo ardente,
atenção e diligência adequadas, a adverti-lo ou esclarecê-lo dos riscos da terapia ou da intervenção cirúrgica
propostas e sobre a natureza de certos exames prescritos, pelo que se não conseguir curá-lo ou ele veio a
falecer, isso não significa que deixou de cumprir o contrato”.

Complementadas por Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p.66):

“No que concerne à responsabilidade civil dos médicos, segue-se a regra geral da imprescindibilidade da
demonstração da culpa do agente, amenizadas as exigências quanto à prova inarredável e profunda de sua
ocorrência ante os termos consignados na legislação, quando a natureza da demanda ou as circunstâncias
concretas apontarem para a responsabilidade mediante a produção de elementos de convicção mais singelos.
(...) Em princípio, a contratação não engloba qualquer obrigação de curar o doente ou de fazer melhorar a
qualidade de vida desfrutada, porque ao profissional incumbe a tarefa de empregar todos os cuidados possíveis
para a finalidade última – e acima de tudo moral – de todo tratamento, ou seja, a cura seja alcançada. Todavia, a
pura e simples falta de concretização do desiderato inicial de levar à cura não induz a existência da
responsabilidade jurídica, que não dispensa a verificação da culpa do médico apontado como causador do
resultado nocivo”.

Em síntese, para que possa subsistir alegação de erro médico e de responsabilidade civil deste
profissional, eventuais os prejuízos suportados pelo paciente devem decorrer da culpa quando da realização do
tratamento médico, da identificação de imperícia, negligência ou imprudência.