CAPÍTULO 07 - O QUE É CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

1. COLOCAÇÃO DO PROBLEMA: Como o próprio título do capítulo já sugere, o autor,

neste capítulo, tentará definir o que é a constitucionalização do Direito Civil, mas não
tentará criar um modelo e sim observar em quais momentos e fenômenos a
constitucionalização pode ser observada.

2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO COMO ELEVAÇÃO DE NORMAS ORDINÁRIAS AO

TEXTO CONSTITUCIONAL: Esta acepção é fruto do trabalho do francês Louis Favoreu e é
a ele que se deve a expressão constitucionalização-elevação. O autor chama atenção para
o fato de que não é possível aplicar plenamente as ideias de Louis ao modelo constitucional
brasileiro, uma vez que a França, modelo constitucional estudado por Favoreu, apresenta
peculiaridades no âmbito constitucional que fogem à tradição constitucional do Brasil.
constitucionalização-elevação tem dois sentidos: a) mudança no sistema de fontes ou de
produção de normas; b) a elevação de dignidade normativa de matérias
regulamentares para legislativas e destas para constitucionais. Só o segundo interessa
para o modelo brasileiro. Otávio Luiz denominou esta última espécie, para fins didáticos, de
constitucionalização por elevação de normas ordinárias ao texto constitucional.

❖ constitucionalização por elevação de normas ordinárias ao texto

constitucional: Como o próprio nome já diz, consiste na elevação de normas
ordinárias ao texto constitucional, sem que isso implique em uma transformação, isto
é, as normas não perdem sua qualidade de normas civis. O autor chama atenção
para o fato de que esse processo de escolha deve ser rigoroso, sob pena de um
aumento indevido do texto constitucional.
➔ A constituição brasileira é classificada pelos constitucionalistas como
prolixa exatamente por tratar de muitos temas pouco relevantes.
➔ É evidente que o movimento contrário também existe, ou seja, a
desconstitucionalização.

Segundo o autor, este é uma acepção de constitucionalização do direito e do direito

civil.

3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO POR REFORMA LEGISLATIVA: Quando uma nova

constituição entra em vigor ela produz efeitos em toda ordem jurídica e, sobretudo nas leis
ordinárias de vigência anterior. No entanto, não existe a figura da inconstitucionalidade
superveniente, havendo somente a chamada não recepção das normas infraconstitucionais
ao novo regime, foi o que aconteceu, por exemplo, com muitas normas ordinárias anteriores
à CR/88. portanto, quando uma constituição inaugura uma nova ordem jurídica passa a
existir um grupo de normas não recepcionadas, por exemplo:
Os dispositivos do CC/16 passaram a ser incompatíveis com o art.227, § 6º Os filhos, havidos ou não
da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Uma das saídas para que o referido
bloco de normas não recepcionadas passem a ficar em sintonia com a nova ordem
constitucional é através da reforma legislativa.
 ❖ Reforma Legislativa: consiste na alteração legislativa com a finalidade de adequar
a normas não recepcionadas à nova ordem constitucional.
A desvantagem dessa reforma legislativa é a sua lentidão.

Otávio Luiz reconhece essa acepção como constitucionalização do direito civil.

4. CONSTITUCIONALIZAÇÃO POR JURIDICIZAÇÃO DAS NORMAS

CONSTITUCIONAIS: Essa acepção consiste em reconhecer o caráter jurídico-normativo da
constituição. O autor estabelece que partes do texto da constituição foram consideradas,
por muito tempo, como programáticos e destituídos de eficácia jurídica plena. Portanto,
constitucionalizar o direito civil, nesta acepção, implica que as normas constitucionais não
podem deixar de ser cumpridas, sob o argumento de que elas seriam meros programas
políticos, envolvidos em uma forma jurídica. Isso não significa dizer, no entanto, que o
aparato de normas infraconstitucionais deva ser desconsiderado. No entanto, o mau uso
dessa eficácia direta dos direitos fundamentais tem levado muitos magistrados a
desconsiderar o texto legal e aplicar de forma arbitrária princípios constitucionais de
pouquíssima determinação semântica.

5. CONSTITUCIONALIZAÇÃO POR TRANSFORMAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES E DOS

DIREITO OU POR IRRADIAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL: Louis Favoreu
estabelece que são consequências da constitucionalização:

1) Unificação, simplificação e modernização da ordem jurídica: Analisando essas três

consequências estabelece Otávio Luiz que:

❖ A constitucionalização não gera a unificação, como visto no capítulo 04 a “grande

dicotomia” ganha ainda mais força nos tempos atuais.

❖ A simplificação, aponta Otávio, é também uma consequência equivocada, uma vez

que a ordem jurídica se torna cada vez mais complexa.

❖ A modernização, diz o autor, no direito civil ocorreu capitaneada pelas constituições,

mas de modo contingente (acidental). Em outros países, por exemplo, essa
modernização foi feita através da lei.

2) Subordinação do direito privado: Estabelece Otávio Luiz que as mudanças

ocasionadas pelas constituições no Direito Civil não foram resultado da irradiação, mas dos
princípios da Hierarquia e da sucessão de normas no tempo. Portanto, a irradiação tem
algumas premissas que podem ser aceitas:

❖ Os direitos fundamentais e sua intervenção nas relações privadas: estabelece

Otávio Luiz que a intervenção dos direitos fundamentais nas relações privadas é
inegavelmente uma acepção de constitucionalização do direito civil.

❖ O Papel dos Tribunais Constitucionais: A constitucionalização por irradiação

também ocorre por intermédio dos tribunais constitucionais. Afirma o autor que não é
o controle de constitucionalidade em si, mas a utilização desses mecanismos para
servir de impulsos de transformação à ordem jurídica que deve ser considerado
como constitucionalização.