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FACULDADE DE DIREITO
Estudo dirigido
Teoria do ilícito penal
1° Período
IPATINGA
2023
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SUMÁRIO
I - Sobre a Lei Penal:...................................................................................................3
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I - Sobre a Lei Penal:
a) Apresente a classificação da lei penal
Podem ser classificadas como:
I) Incriminadoras: são as que criam crimes e cominam penas.
II) Não incriminadoras: são as que não criam crimes nem cominam penas. Por sua
vez, subdividem-se em:
Permissivas: autorizam a prática de condutas típicas, ou seja, são as causas
de exclusão da ilicitude.
Exculpantes: estabelecem a não culpabilidade do agente ou ainda a
impunidade de determinados delitos. Exemplos: doença mental, menoridade,
prescrição e perdão judicial.
Interpretativas: esclarecem o conteúdo e o significado de outras leis penais.
De aplicação, finais ou complementares: delimitam o campo de validade das
leis incriminadoras. Exemplos: arts. 2.º e 5.º do Código Penal.
Diretivas: são as que estabelecem os princípios de determinada matéria.
Exemplo: princípio da reserva legal.
Integrativas ou de extensão: são as que complementam a tipicidade no
tocante ao nexo causal nos crimes omissivos impróprios, à tentativa e à
participação.
Completas ou perfeitas: apresentam todos os elementos da conduta
criminosa.
Incompletas ou imperfeitas: reservam a complementação da definição da
conduta criminosa a uma outra lei, a um ato da Administração Pública ou ao
julgador.
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Imperatividade: o seu descumprimento acarreta a imposição de pena ou de
medida de segurança, tornando obrigatório o seu respeito.
Generalidade: dirige-se indistintamente a todas as pessoas, inclusive aos
inimputáveis. Destina-se a todas as pessoas que vivem sob a jurisdição do
Brasil, estejam no território nacional ou no exterior.
Impessoalidade: projeta os seus efeitos abstratamente a fatos futuros, para
qualquer pessoa que venha a praticá-los. Há duas exceções, relativas às leis
que preveem anistia e abolitio criminis, as quais alcançam fatos concretos.
Anterioridade: as leis penais incriminadoras apenas podem ser aplicadas se
estavam em vigor quando da prática da infração penal, salvo no caso da
retroatividade da lei benéfica.
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É aquela em que o complemento normativo emana da mesma fonte
legislativa (lei complementada por outra lei).
Pode ser subdividida em:
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Lei penal em branco ao quadrado:
É aquela cujo complemento também depende de complementação. Em
síntese, o tipo penal é duplamente complementado. Exemplo: Art. 38 da Lei
9.605/1998 – Crimes Ambientais, cuja redação é a seguinte: “Destruir ou danificar
floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou
utilizá-la com infringência das normas de proteção”. Este dispositivo é
complementado pelo art. 6.º da Lei 12.651/2012 – Código Florestal, que apresenta
uma relação de áreas de preservação permanente.
Quanto ao resultado:
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Declaratória, declarativa ou estrita: é aquela que resulta da perfeita sintonia
entre o texto da lei e a sua vontade. Nada resta a ser retirado ou
acrescentado.
Extensiva: é a que se destina a corrigir uma fórmula legal excessivamente
estreita. A lei disse menos do que desejava. Amplia-se o texto da lei, para
amoldá-lo à sua efetiva vontade.
Restritiva: é a que consiste na diminuição do alcance da lei, concluindo-se
que a sua vontade, manifestada de forma ampla, não permite seja atribuído à
sua letra todo o sentido que em tese poderia ter. A lei disse mais do que
desejava.
Interpretação analógica:
É a que se verifica quando a lei contém em seu bojo uma fórmula casuística
seguida de uma fórmula genérica. É necessária para possibilitar a aplicação da lei
aos inúmeros e imprevisíveis casos que as situações práticas podem apresentar.
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f) Discorra sobre a aplicação da lei penal no tempo
Em regra, aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do fato criminoso,
de acordo com o princípio do tempus regit actum. Quer-se dizer que a lei penal
produzirá efeitos, em regra, no período da sua vigência, de acordo com a lei vigente
na época do fato.
Se o fato tiver sido praticado durante a vigência da lei anterior, poderão ocorrer as
seguintes situações:
I) A lei cria uma nova figura penal (novatio legis incriminadora):
É a lei que tipifica como infrações penais comportamentos até então
considerados irrelevantes. A novatio legis incriminadora, portanto, somente tem
eficácia para o futuro. Jamais para o passado.
II) A lei posterior se mostra mais rígida em comparação com a lei anterior (lex
gravior):
Lei penal mais grave é a que de qualquer modo implicar tratamento mais
rigoroso às condutas já classificadas como infrações penais. Se mais grave, a lei
terá aplicação apenas a fatos posteriores à sua entrada em vigor. Jamais retroagirá,
conforme expressa determinação constitucional.
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lei anterior, e o novel instrumento legislativo seja mais vantajoso ao agente,
favorecendo-o de qualquer modo.
Nos termos do art. 5.º, XL, da Constituição Federal, a abolitio criminis e a
novatio legis in mellius devem retroagir, por configurar nítido benefício ao réu. A
retroatividade é automática, dispensa cláusula expressa e alcança inclusive os fatos
já definitivamente julgados.
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Continuidade típico – normativa:
Ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua
sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em
outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do
originário.
Lei temporária:
Surge para vigorar por tempo previamente estabelecido, isto é, com começo e
fim pré-determinados, ou seja, ela aparece no sistema jurídico-penal já com a data
do término de sua vigência previamente agendada. Exemplo: condutas cometidas
durante as olimpíadas ou copa do mundo.
Lei excepcional:
São leis editadas para reger fatos ocorridos em períodos anormais. Ex.:
guerra, epidemia, etc. São leis auto-revogáveis, pois perdem a eficácia pela
cessação das situações que as ensejaram.
Extra-atividade:
É a capacidade que tem a lei penal de se movimentar no tempo regulando
fatos ocorridos durante sua vigência, mesmo depois de ter sido revogada, ou de
retroagir no tempo, a fim de regular situações ocorridas anteriormente à sua
vigência.
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aplicar as suas leis aos crimes cometidos dentro de seu território jurídico. Este
critério não é absoluto. O Brasil adotou o Princípio da
Territorialidade Mitigada/Temperada, que diz: A lei penal no espaço brasileira aplica-
se, em regra, ao crime praticado em seu território, porém a lei estrangeira será
aplicada em crimes praticados em parte ou total em nosso território, quando assim
exigirem tratados e convenções internacionais.
Imunidades Diplomáticas:
Não pode ser preso nem processado sem autorização de seu país. As sedes
diplomáticas não são extensões do território do país, mas são invioláveis
(embaixador, corpo técnico da embaixada, familiares do agente diplomático, chefes
de Estado Estrangeiro que visitam o país, os empregados particulares não gozam de
imunidade).
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Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por brasileiro fora do Brasil, não
importando se o sujeito passivo (vítima) é brasileiro ou se o bem jurídico afeta
interesse nacional, pois o único critério levado em conta é o da nacionalidade do
sujeito ativo.
Extensão do território:
Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente,
no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
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Resultado:
Ao contrário da teoria da atividade, aqui se considera praticado o crime no
momento do resultado. No Direito Penal, a título de exceção, aplica-se a teoria em
questão para determinar o termo inicial da prescrição.
Ubiquidade ou mista:
Segundo esta teoria, deve-se levar em conta tanto o momento da ação ou
omissão, como do resultado.
Lugar do crime:
É tanto aquele em que se produziu o resultado, bem como onde foi praticada a ação
ou omissão.
De igual forma, há 03 (três) teorias principais:
Atividade:
O lugar do crime é o da ação ou omissão. Exemplo: Fulano, com vontade
(ânimo) de matar, golpeou ciclano com várias facadas, fato ocorrido na cidade de
Ipatinga. Horas depois, em um hospital de Fabriciano, ciclano veio a falecer em
razão dos ferimentos. Neste caso, o lugar do crime seria Ipatinga.
Resultado:
O lugar do crime é o da consumação.
Exemplo: nos termos do exemplo de item acima, o lugar do crime seria Fabriciano.
Ubiquidade ou mista:
É o princípio adotado pelo Código Penal brasileiro. Art. 6º – Considera-se
praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Exemplo: considera-se como lugar do crime Ipatinga (ação) e Fabriciano
(resultado).
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i) Discorra sobre a extraterritorialidade da lei penal
É a aplicação da legislação penal brasileira aos crimes cometidos no exterior
(art.7°/cp).
Fernando Capez (2006) assim explica o princípio da extraterritorialidade:
‘’consiste na aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos fora do Brasil. A
jurisdição é territorial, na medida em que não pode ser exercida no território de outro
Estado, salvo em virtude de regra permissiva, emanada do direito internacional
costumeiro ou convencional. Em respeito ao princípio da soberania, um país não
pode impor regras jurisdicionais a outro’’.
Extraterritorialidade condicionada:
São as hipóteses previstas no inciso II e § 3º. Para a lei brasileira ser aplicada
nestes casos faz-se necessário que tenha os requisitos previstos no artigo 7º, § 2º,
a, b e § 3º:
Para a aplicação do Princípio da Extraterritorialidade são necessários os
seguintes princípios:
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1º) Princípio da Nacionalidade ou Personalidade Ativa (art. 7º, II, b, CP): A lei do
Estado do autor do crime é aplicada em qualquer lugar que o crime tenha ocorrido,
ou seja, a lei brasileira é aplicada em razão da nacionalidade do autor do crime
(sujeito ativo).
2º) Princípio da Nacionalidade ou Personalidade Passiva (art. 7º, § 3º, CP): A lei
brasileira é aplicada ao crime praticado por estrangeiro contra brasileiro. Importa a
nacionalidade do sujeito passivo.
3º) Princípio da Defesa Real ou Proteção (art. 7º, I, a, b, c): Importa à
nacionalidade do bem jurídico. Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido fora do
Brasil, que afete interesse nacional.
4º) Princípio da Justiça Universal ou da Universalidade da Justiça Cosmopolita
(art. 7º, I, d, II, CP): Direito de todos os países em punir qualquer crime.
5º) Princípio da Representação (art. 7º, II, c, CP): A lei brasileira será aplicada aos
crimes cometidos no estrangeiro em aeronaves e embarcações privadas, desde que
não sejam julgados no local do crime.
b) Diferenciação prática
Crimes Contravenções
A lei penal brasileira é aplicável, A lei brasileira somente
Aplicação da lei penal via de regra, aos crimes incide no tocante às
cometidos no território nacional contravenções penais
(CP, art. 5.º) praticadas no território
nacional (LCP, art. 2.º)
É punível a tentativa de crimes Não se pune a tentativa
Tentativa (CP, art. 14, II) de contravenção (LCP,
art. 4.º)
Os crimes podem ser dolosos, Basta, para as
Elemento subjetivo culposos ou preterdolosos (CP, contravenções penais, a
arts. 18 e 19) ação ou omissão
voluntária (LCP, art. 3.º)
As contravenções penais
Os crimes são compatíveis com admitem unicamente a
Culpabilidade o erro de tipo (CP, art. 20) e com ignorância ou a errada
o erro de proibição (CP,art. 21) compreensão da lei, se
escusáveis (LCP, art. 8.º)
Nos crimes, o período de prova Nas contravenções
Período de prova varia entre dois a quatro anos, e, penais, o período de
excepcionalmente, de quatro a prova é de um a três anos
seis anos (CP, art. 77, e § 2.º) (LCP, art. 11)
Prazo mínimo das Nos crimes, o prazo mínimo das Nas contravenções
medidas de segurança medidas de segurança é de um penais, o prazo mínimo é
a três anos (CP, art. 97, § 1.º) de seis meses (LCP, art.
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Nos crimes, a ação penal pode Nas contravenções
Ação penal ser pública, incondicionada ou penais, a ação penal é
condicionada, ou de iniciativa pública incondicionada
privada (CP, art. 100) (LCP, art. 17)
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4. Sobre o critério analítico
O conceito analítico de crime é dividido em duas vertentes: o bipartido e o
tripartido. A teoria tripartida entende que o conceito analítico de crime é o fato típico,
ilícito e culpável, sendo a culpabilidade um elemento constitutivo de crime, visto que
sem a culpabilidade não há crime.
Já a teoria bipartida é composta por fato típico e ilícito. Sendo considerados
os seguintes sub-elementos: conduta, resultado, nexo de causalidade entre o
resultado e a conduta e a tipicidade, além de necessitar que seja um fato ilícito, não
estando empossada das causas de excludente de ilicitude, a culpabilidade seria
apenas um pressuposto para que a pena fosse aplicada.
Fato típico
É a ação humana que se adequa especificamente ao elemento descrito na lei
penal. É fundamental para a criação de um crime, devendo ele ser observado
primeiramente para só depois serem observados os outros elementos do crime.
Para que haja fato típico, são necessários quatro elementos: a conduta, o resultado,
a relação de causalidade ou nexo causal e a tipicidade. A conduta é o primeiro
elemento do fato típico, e nada mais é do que o comportamento humano, é a ação
ou omissão do sujeito que da causa ao fato típico.
Elementos do fato típico: Conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.
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O segundo elemento do fato típico é o resultado, que nada mais é do que a
modificação no mundo exterior, causada pela conduta de um indivíduo. Embora a
própria conduta já faça tal mudança, o resultado é a transformação criada pela
conduta com seus efeitos.
Existem ainda, hipóteses da exclusão da conduta, sendo elas o caso fortuito e
a forca maior, atos ou movimentos reflexos ou coação física irresistível. O caso
fortuito e a força maior são os casos em que não há previsibilidade além de ser
inevitável, não estando no alcance da vontade humana. Os atos ou movimentos
reflexos são as reações motoras causadas excitação dos sentidos, em que
determinada ação é realizada sem a vontade do agente, como o sonambulismo ou
hipnose. A coação física irresistível e quando o indivíduo não tem liberdade em suas
ações sendo forçado fisicamente a realizar uma ação.
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descrito em lei é chamado de adequação típica e pode ser feita de forma direta ou
indireta.
Ilicitude
É a contrariedade de uma ação ou omissão praticada por alguém em relação
ao ordenamento jurídico, colocando em risco os bens jurídicos penalmente
tutelados.
A ilicitude pode ser:
Formal, quando o fato praticado contraria o ordenamento jurídico.
Material ou substancial: quando o conteúdo da ação delitiva analisa o
comportamento sob o aspecto social.
Um fato típico pode ser considerado lícito, desde que esteja amparado pelas causas
de excludente de ilicitude:
Legitima defesa;
Estado de necessidade;
Estrito cumprimento do dever legal;
Exercício regular de um direito.
Culpabilidade
A culpabilidade determina se o agente, que comete o fato típico e ilícito, deve
receber a devida punição.
As excludentes de culpabilidade que são:
Imputabilidade por doença mental;
Desenvolvimento mental retardado;
Desenvolvimento mental incompleto;
Embriaguez acidental completa;
Potencial consciência da ilicitude através do erro de proibição.
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Assim temos o posicionamento de Luiz Flavio Gomes: O juízo de reprovação
da culpabilidade (que é feito pelo juiz e que recai sobre o agente do fato punível que
podia agir de modo diverso) tem por fundamentos: a capacidade do agente de
querer e de entender as proibições jurídicas em geral (imputabilidade), a consciência
da ilicitude do fato concreto (real ou potencial) e a normalidade das circunstancias
do caso concreto (exigibilidade de conduta diversa). (2004, p.17).
Conclusão
Mesmo havendo bons argumentos para os dois lados o ordenamento jurídico
brasileiro ainda vem adotando a teoria tripartida, no entanto, a teoria bipartida é mais
moderna e alcança com êxito o objetivo de conceituar o crime de forma analítica,
sendo a culpabilidade um elemento a ser analisado posteriormente como fator de
punibilidade.
Sujeito passivo é o titular do bem jurídico protegido pela lei penal violada por
meio da conduta criminosa. Pode ser denominado de vítima ou de ofendido, e
divide-se em duas espécies:
Sujeito passivo constante, mediato, formal, geral, genérico ou indireto: é o
Estado, pois a ele pertence o direito público subjetivo de exigir o cumprimento
da legislação penal.
Sujeito passivo eventual, imediato, material, particular, acidental ou direto: é o
titular do bem jurídico especificamente tutelado pela lei penal. Exemplo: o
proprietário do carro subtraído no crime de furto.
O Estado sempre figura como sujeito passivo constante. Além disso, pode ser
sujeito passivo eventual, tal como ocorre nos crimes contra a Administração Pública.
A pessoa jurídica pode ser vítima de diversos delitos, desde que compatíveis
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com a sua natureza. Da mesma forma, há diversos crimes que podem ser praticados
contra incapazes, e inclusive contra o nascituro, como é o caso do aborto.
É também possível a existência de sujeito passivo indeterminado. É o que
ocorre nos crimes vagos, aqueles que têm como vítima um ente destituído de
personalidade jurídica. Os mortos e os animais não podem ser sujeitos passivos de
crimes.
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Não se pode aplicar pena privativa de liberdade, característica indissociável
do Direito Penal, à pessoa jurídica.
A segunda corrente pugna pela possibilidade de a pessoa jurídica figurar como
sujeito ativo de crimes, com os seguintes fundamentos:
A pessoa jurídica constitui-se em ente autônomo, dotado de consciência e
vontade, razão pela qual pode realizar condutas e assimilar a natureza
intimidatória da pena;
A pessoa jurídica deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo de
culpabilidade às suas características;
A pessoa jurídica possui vontade própria, razão pela qual o Direito Penal a ela
reserva tratamento isonômico ao dispensado à pessoa física;
É óbvio que o estatuto social de uma pessoa jurídica não prevê a prática de
crimes como uma de suas finalidades. Da mesma forma, não contém em seu
bojo a realização de atos ilícitos, o que não os impede de serem realizados
(inadimplência, por exemplo);
A punição da pessoa jurídica não viola o princípio da personalidade da pena.
Deve-se distinguir a pena dos efeitos da condenação, os quais também se
verificam com a punição da pessoa física;
O Direito Penal não se limita à pena de prisão. Ao contrário, cada vez mais a
pena privativa de liberdade deve ser entendida como medida excepcional
(ultima ratio), preferindo-se a aplicação de penas alternativas.
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Objeto jurídico é o bem jurídico, isto é, o interesse ou valor protegido pela
norma penal. No art. 121 do Código Penal, a título ilustrativo, a objetividade
jurídica recai na vida humana.
Objeto material, de seu turno, é a pessoa ou a coisa que suporta a conduta
criminosa. No homicídio, exemplificativamente, é o ser humano que teve sua
vida ceifada pelo comportamento do agente.
Dessa forma, quem pode praticar esse crime é a mãe, somente a mãe. No mesmo
sentido, pode-se dizer que esse crime é próprio em relação ao sujeito passivo, vez
que somente poderá ser vítima o filho.
Tabela Comparativa
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Crimes comuns Crimes Próprios Crimes de Mão Própria
Praticados por qualquer Praticados por alguém Praticado por pessoa em
pessoa ou contra com qualidade ou situação determinada e
qualquer pessoa; sem característica especial. numa ocasião especial.
características especiais.
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Crimes de mera conduta ou de simples atividade: são aqueles em que o tipo
penal se limita a descrever uma conduta, ou seja, não contém resultado
naturalístico, razão pela qual ele jamais poderá ser verificado. É o caso do ato 9.1.4.
a) b) obsceno (CP, art. 233) e do porte de munição de uso permitido (Lei
10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento, art. 14).
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5. Crimes unissubjetivos, plurissubjetivos e eventualmente coletivos
Crimes unissubjetivos unilaterais, monossubjetivos ou de concurso eventual:
são praticados por um único agente. Admitem, entretanto, o concurso de pessoas. É
o caso do homicídio (CP, art. 121).
Crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário: são aqueles
em que o tipo penal reclama a pluralidade de agentes, que podem ser coautores ou
partícipes, imputáveis ou não, conhecidos ou desconhecidos, e inclusive pessoas
em relação às quais já foi extinta a punibilidade.
Subdividem-se em:
Crimes bilaterais ou de encontro: o tipo penal exige dois agentes, cujas
condutas tendem a se encontrar. É o caso da bigamia (CP, art. 235);
crimes coletivos ou de convergência: o tipo penal reclama a existência de três
ou mais agentes.
Eles podem ser:
De condutas contrapostas: os agentes devem atuar uns contra os outros. É o
caso da rixa (CP, art. 137);
De condutas paralelas: os agentes se auxiliam, mutuamente, com o objetivo
de produzirem o mesmo resultado. É o caso da associação criminosa – Art.
288°.
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