Filosofia Do Direito - Aulas

F I L O SO F I A DO D I R EI T O
UNIVERSIDADE AUTÓNOMA DE LISBOA Pág. 1 / 30

PROF. DR. ALEX ANDER PIRES
Aula 01 – 2021 10 06
Atendimento: Terças-Feiras das 11:00 as 11:30 e 18:00 e 18:30
A filosofia, historicamente, carrega em si uma carga complexa de pensamento, no entanto tem uma característica que lhe é inerente, só é
difícil para quem não quer pensar.
O pensamento pertence a cada um.
Se pensamos, apenas produzimos um conhecimento nosso, que sendo nosso, estará sempre certo.
Este é o ponto de tranquilidade, ou como se fala em filosofia, ataraxia. É um ponto de conforto intelectual em que o certo e o errado não existe,
mas existe o caminho.
A filosofia é a busca de conhecimento.
Objetivos
• Conhecer o método da filosofia do direito, de forma a permitir a reflexão filosófica sobre o direito e a justiça,
• Fornecer elementos que permitam a compreensão entre os valores normativos e axiológicos
o Coloca-se em causa o facto de se considerar que todas as sentenças são justas, que todos aqueles que agem conforme
as normas, são justos. Para a filosofia, estas afirmações são chamadas de verdade circundante.
• Contribuir para a capacidade de ler criticamente os textos de Filosofia do Direito apreendendo-lhes os pontos mais relevantes na
contemporaneidade
Nos manuais de direito, somos levados a retransmitir conhecimento.

Nos textos de filosofia, a ideia é perceber o argumento e criticá-lo.
A ideia clássica parte do pressuposto que toda a crítica é negativa, mas para a filosofia é o primeiro elemento de construção do SABER.
Criticar é refletir, é pensar, é ponderar, confirmar ou refutar, criar de novo ou criar uma nova proposição.
Conteúdos programáticos
I - Problemática da Filosofia do Direito
II - Noções de Ontologia do Direito e Axiologia do Direito
• A Ontologia do Direito, persegue o SER do Direito, pretende responder a uma única pergunta:
o - O que é o Direito?
▪ O Direito está associado à ideia de Lei e Ordem. O Direito é Lei e Ordem. Esta é uma das muitas posições que
pertence à escola da família romano-germânica.
• A Axiologia do Direito, procura os valores por detrás da norma jurídica, pretende responder várias questões:
o - Quanto vale a justiça no domínio da lei?
▪ A ideia de norma jurídica no âmbito da norma social aproxima-se da filosofia através da Axiologia.
• Por exemplo quando nos questionamos sobre um dado valor, questionamos o quanto vale para nós
próprios, para outra pessoa, e para o Estado. É um juízo de valor neutro sobre uma coisa. A perceção
que cada um tem de determinada coisa é diferente. Dá-se um conflito de perceções.
III - Direito e Justiça: divagação sobre a "justiça na Perspectiva Kelseniana"
• Trabalha a ideia entre o Direito visto como norma/lei, e justiça como valor
• Kelsen, que antes da lei, admirava a justiça, era democrata, conselheiro do tribunal constitucional, que acreditava que a interpretação
da constituição podia impedir a 2ª guerra mundial, que entregou aos germânicos a melhor interpretação do art.48º da carta de
Weimar onde dizia que uma lei pode, no âmbito da justiça, limitar o poder do Estado.
IV - Filosofia do Direito e a contemporaneidade

a. Direito visto como norma
b. Democracia
c. Justiça
d. Cultura de Paz
Como é que a Filosofia do Direito:

• Vê o Direito visto como norma
• Interpreta a Democracia
• Reconhece, restringe e limita a justiça
• Entende a ideia de aproximação entre culturas
Ao conceber a Filosofia do Direito como espécie da Filosofia geral, preocupada com a reflexão acerca dos institutos e fenómenos jurídicos do
direito, a ontologia do direito e os valores, a axiologia do direito, que lhe são inerentes, demonstra a importância do pensamento filosófico para
depois definir os elementos ônticos, baseados na essência de ser do direito, e dos valores axiológicos que convergem para o complexo de
tensão entre a norma jurídica e justiça, ou seja, lei e valor.
É necessário refletir criticamente sobre a justiça, democracia e cultura da paz.
Aula 02 – 2021 10 13
PROBLEMÁTICA DA FILOSOFIA DO DIREITO
Existem várias formas de abordar a Filosofia do Direito, mas vamos nos reportar entre a relação tensa entre o MITO e o LOGOS, do
conhecimento produzido de dentro para fora do individuo = LOGOS, do conhecimento produzido de fora para dentro do individuo = MITO
A ideia de Epistemologia enquanto teoria ou estudo do conhecimento
A origem da Epistemologia reporta-se à formação do pensamento filosófico ocidental.
MITO = CRENÇA
A palavra MITO é associada a algo pré-concebido, associado à crença, eu acredito pelo simples facto de acreditar.
O MITO não é colocado em causa, é o que é. Nasce com a característica de irrefutabilidade, é algo quem que apenas se acredita. É a ideia
de um vínculo religioso. Uma verdade imposta por uma divindade.
Sentido de verdade revelada, não numa perspetiva religiosa, estruturada.
TEXTO: EPOPEIA DE GUILGAMESH – Primeiro texto reconhecido como religioso, descreve o bem e o mal, o dia e a noite, as
forças opostas, a luta pelo poder, e principalmente, a imortalidade. É a IMORTALIDADE que consagra o conceito de religião no
âmbito do MITO.
A imortalidade é a única pergunta que interessa à epistemologia.
Para se chegar à imortalidade é necessário que o individuo consiga a ARETÉ = virtude heroica, que consiste no resultado da conduta individual
no sentido de fazer algo virtuoso ou extraordinário.
Se a regra é a morte, o ser humano procura não morrer, e isso alcança-se através da virtude heroica.
O herói forma-se quando atinge a KLEOS: Gloria em vida conseguida com a vitória nas guerras e imortalizada pelos aedos.
A KLEOS é um ato de um individuo que é reconhecido por outro indivíduo, o AEDO.
O AEDO eram os poetas cantores, aqueles que criavam os versos para os heróis que conseguiam a KLEOS e levavam esses feitos heroicos
às cidades-estado.
Homero, foi o principal AEDO.

Os Deuses Gregos eram antropomórficos, tinham a forma humana e as características dos seres humanos, tinham desejos e vícios, fortalezas
e fraquezas, e eram sujeitos de vontades, tinham necessidades, daí que para um mortal conseguir se imortalizar, significava que a sua vida
teria que caracterizar a HYBRIS: (não existe uma tradução em português, mas aproxima-se de DESMEDIDA), o que significava que todos os
Deuses e seres humanos têm as suas características e todos têm defeitos e virtudes, não existe um ser perfeito.
Não existe uma forma única para se chegar à ARETÉ por meio da KLEOS, por isso a HYBRIS=DESMEDIDA, o que significava o ato que
qualquer ser humano faça para se tornar imortal, ou seja, tem que agir com a HYBRIS, potencializar a sua conduta para conseguir o feito
virtuoso.
EXEMPLOS: Homero escreveu a Ilíada e a Odisseia.

A Ilíada narra o 9º ano da guerra de Troia, onde existem vários heróis, gregos e troianos que conseguiram a sua KLEOS.
Aquiles, que tem a sua fraqueza no calcanhar, mas era um guerreiro forte e hábil nas artes da guerra.
Heitor de Troia, era virtuoso, tinha em alta conta os valores civilizacionais de Troia, era a representação prática de como um cidadão
de Troia se devia comportar.
Aquiles não tinha moral, tinha um objetivo, um ódio.
Odisseu é um diplomata, domina o diálogo, a boa palavra, convence, não pela arma, mas pela palavra, mas tem objetivos próprios,
utiliza essa virtude em interesse próprio e não para todos, pois tinha objetivos políticos, e convenceu Aquiles a entrar na guerra.
São três heróis, personalidades distintas com interesses diferentes, imortalizados por Homero.
São três exemplos de como se consegue a KLEOS.
Quando alguém se torna imortal, significa que morreu. Para os gregos a morte significava que se ia para Olimpo.
A ideia não é falar da morte, mas da passagem para a imortalidade, que assenta nos atos, a grande viagem.
Para os gregos, na procura pela imortalidade, conhece-se o caos, que não significava aquilo que é, o momento presente.
Os gregos trabalham a ideia de Caos juntamente com Cosmogonia, que significa que só se vive no presente, no agora, que se vai
tornar ontem, ou no amanhã para chegar á conclusão que tudo é movimento, estar-se ligado a vários elementos e que tudo o que
nos rodeia e aquilo que somos está em constante movimento.
Não existe o bom e o mau, tudo é aquilo que é.
A Desmedida, não é uma medida única, que conduz a uma condição única, à ARETE.
A Ilíada define a forma de se alcançar a KLEOS
Ilíada significa, numa tradução literal, feito de um herói.
A Odisseia descreve a volta de Odisseu/Ulisses à ilha de Itaca onde era rei.

Odisseu tinha lutado com Poseidon que o impediu de regressar.
Descreve a luta entre um mortal, que conseguiu a imortalidade na guerra de Troia, ou seja, onde a sua KLEOS for reconhecida, e
um imortal.
A Odisseia descreve os efeitos práticos da KLEOS.
Odisseia, significa, viagem cheia de aventuras e peripécias.
LOGOS = RAZÃO
O LOGOS significa RAZÃO.
O ser humano nasce à procura de respostas, independentemente da idade cronológica.
Empirismo, traduz uma experiência filosófica assente na busca do conhecimento.
Só através da experiencia é que se adquire conhecimento.

A epistemologia só produz conhecimento à medida que se adquire conhecimento, e o conhecimento adquire-se, vivendo.
Para os gregos a questão que mais importava era: Qual é o caminho para se ser imortal? E para se ser imortal teria que se manter no MITO,
o que implicava agir conforme os Deuses.
OS DEUSES
Os Deuses tinham uma relação direta na vida das cidades estado gregas.
Os Deuses eram a justificação de tudo o que acontecia. Neles residia a resposta de tudo.
EXEMPLO: O mar está agitado! – Poseidon está nervoso. Perdemos a guerra! – É necessário honrar Apollo.
Torna-se necessário definir a origem dos Deuses, qual é a Teogonia = Origem (gonia) Teo (Deus) = Origem dos Deuses.
A partir do conhecimento sistemático e lógico dos Deuses = Teogonia
Foi Isildo quem criou a Teogonia, para definir a origem dos Deuses, porque as cidades estado gregas, que tinham a atividade agrícola como
atividade principal e atividade social.
Hesíodo foi, praticamente obrigado a definir a origem dos Deuses.
E isso ocorre devido a ter sido alvo de uma injustiça por parte do irmão.
As cidades-estado gregas, eram cidades agrícolas, que se tinham como atividade principal a agricultura, e outras cidades que caracterizavam
diversos outros grupos sociais: Comercio, Cultura, Militares e outras.
Resumindo tinha uma atividade económica e uma social.
As cidades-estado gregas eram definidas pela sua atividade social: Atividade Comercial, Cultural ou Militar, ou outras.
Se uma cidade-estado se dedica ao comércio, a sua política e direito é voltado às práticas comerciais. Consideram mais importante
desenvolver relações comerciais. A gestão destas cidades-estado, era entregue a um grupo de comerciantes, mais sábios que definiam as
regras. Nestas cidades-estado voltadas ao regime político de comércio existia a Aristocracia, que em grego vem de ARISTOI e KRATOS.
ARISTOI = os melhores e mais sábios.
KRATOS = governo
As cidades estado militares, tinham o poder centralizado num líder militar, e eram governados por um rei
As cidades estado culturais eram mais voltadas para a democracia que em grego vem de
DEMO = POVO
KRATOS = Governo
Ou seja, Governo do Povo.
TEOGONIA (HESÍODO)
Cada cidade-estado tinha o seu patrono, o seu Deus.
Hesíodo vivia a realidade política e jurídica das cidades-estado gregas, e vivia na região de Atenas, que era caracterizada por uma sociedade
que vivia na Democracia e tinha Ágora, a praça central das cidades-estado onde acontecia a vida social, politica, jurídica e cultural e filosófica.
Os julgamentos aconteciam na Ágora, e os debates ocorriam entre as pessoas, e existiam juízes que decidiam as causas.
Hesíodo, tinha a sua vida dedicada à agricultura e produzia a propriedade da família, até que os seus pais faleceram. Com a morte a
propriedade deveria ser transferida aos herdeiros. Na época a ordem jurídica definia que quem tinha direito à sucessão hereditária, o herdeiro
que tivesse uma relação direta de produção com a propriedade.
Hesíodo tinha um irmão que era noctívago e vivia dos prazeres de Atenas e não trabalhava a propriedade dos pais. Assim Hesíodo estava
convencido que seria declarado herdeiro porque preenchia todos os requisitos. No entanto a propriedade foi dada ao seu irmão.
Esta história evidencia um caso de corrupção e defina pela primeira vez uma angústia intelectual de um injustiçado nos julgamentos da Ágora
Ateniense.
Hesíodo define os juízes que julgaram o caso dele como “comedores de presentes”.
O direito costumeiro praticado na Ágora não tinha qualquer credibilidade e imparcialidade, pois bastava ao juiz decidir e creditar a sua decisão
na vontade divina, bastando-lhe, para tal escolher um qualquer Deus e dizer que inspiração daquela divindade.
E assim Hesíodo sentiu a necessidade de criar uma dinâmica de relação entre os Deuses para que ele pudesse recorrer do fundamento
religioso da decisão, por outras palavras, criar pressão psicológica nos julgadores, ao afirmar: “Sr. Juiz, se não julgar, conforme é esperado,
ou seja, conforme aos costumes, será punido, por um Deus, e como tal deve agir conforme Diceosine, ou seja a conduta moral esperada de
acordo com os costumes”
Diceosine ou Dikayosine (DIKE) = Deusa da justiça dos homens.
Ao criar Teogonia, Hesíodo cria este elemento lógico, a DIKAYOSINE, que criava uma pressão psicológica sobre os juízes para que estes
fossem honestos.
Aos juízes cabia julgar e não que procurassem a ARETÉ, pois a ser assim que fossem para a guerra.
Hesíodo escreveu o livro “OS TRABALHOS E OS DIAS”, onde se preocupa em definir a moral e a virtude e define os valores do trabalho:
Quem trabalha, produz, tem de ser compensado, e quem vive à conta dos outros deve ser punido e sofrer as consequências naturais.
Aos juízes compete-lhes atuar conforme DIKE, e quem não atuar dessa forma será punido por quem está acima de DIKE.
Aula 03 – 2021 10 20
PARA O RELATÓRIO:
DICA: A filosofia não se preocupa com a solução, mas com a reflexão.
MÉTODO: Pensar a filosofia
Forma de apresentar o tema
Dentro do conteúdo, escolher aquilo que pretende abordar.
Ex: A república na perspetiva de Platão
Resumo da aula anterior:

O problema da filosofia:
Passagem do Mito ao Logos e toda a construção do conhecimento.
Deixar de ser de fora para dentro do individuo e estimulada a construção de dentro para fora.
Esta construção do pensamento filosófico nasceu na fase dos AEDOS.
Homero foi importante com a Iliada e a Odisseia
Posteriormente a iniciativa de Isildo, de acordo com a sua experiencia pessoal, com a injustiça de que foi alvo.
Isildo procurou sistematizar a origem dos Deuses a TEOGONIA e criar uma lógica e razão a “Erga”
Construiu uma teoria de bem absoluto, de contributo para as sociedades para re-discutir a vida na Polis: Cidade Estado
FORMAÇÃO DO PENSAMENTO FILOSÓFICO

Com a criação do pensamento grego e a mudança de paradigma na pólis (através da DIKE de Hesíodo) começaram a surgir escolas racionais
baseadas nos fenómenos naturais que procurar a construção de respostas que fossem comprováveis, a chamada: Filosofia da Physis, que
significa Realidade primeira e fundamental.
O primeiro elemento filosófico de busca e comprovação de respostas racionais na construção do conhecimento, pressuponha:
Observar a natureza e concluir os seus fenómenos e assim surgiram as teorias naturalistas
Teorias naturalistas
Tales de Mileto (séc. VI e VII ac)

Ao observar o mar mediterrâneo conclui que tudo é água, nada existe sem a água, pois ela é fundamental para toda a existência.
A água é a origem de tudo e de todas as coisas, que a filosofia define como ARCHÉ, o grande princípio, “Aquilo do qual derivam originalmente
e no qual se resolvem por último todos os seres”: TUDO É ÁGUA
Heráclito de Éfeso (séc. VI e V ac)

Ao analisar a teoria de Tales de Mileto observa que existia algo mais importante e não era água.
Ao observar um pequeno rio, quando o atravessava e regressava, percebia que o rio era outro e diz: PHANTA RHEI = TUDO FLUI, TUDO É
MOVIMENTO.
O rio é o mesmo, em nome, mas não em qualidade e substância.
Não existe um momento igual, ninguém é a mesma pessoa que era há segundos atrás, pois o tempo também passa, logo, tuto é movimento.
O princípio e o fim de todas as coisas é o estar em movimento, vivemos o CAOS, o momento atual. O antes e o depois não interessam porque
não existem. O passado já foi, e o futuro não chegou. Só existe o agora que também deixou de existir porque já é passado.
Tudo o que conhecemos está em tensão, em disputa, em confronto, em conflito = POLEMOS (do grego). O constante conflito entre os opostos.
No entanto Heraclito não definiu o que era tensão, conflito, POLEMOS, mas faz algumas menções:
1ª “A guerra é a mãe de todas as coisas e de todas as coisas é rainha”.
A guerra: é um conflito então POLEMOS é conflito,
A mãe: É de onde nasce tudo e é do conflito que nasce tudo é o ARCHÉ
É de todas as coisas rainha: Controla tudo
Para os estudiosos de Heráclito, a melhor definição de POLEMOS é: Um conflito que é a origem de todas as coisas e que é fundamental.
2ª “Aquilo que é oposição se concilia, das coisas diferentes nasce a mais bela harmonia e tudo se gera por meio de contrastes;
harmonia dos contrários, como harmonia do arco e da lira”.
Aqui surge mais a ideia de tensão, que se retira da palavra oposição.
Os contrários que se colocam em relação da qual nasce uma conclusão, que para Heráclito é harmoniosa. Para Heráclito, harmonia é alcançar
algo que se persegue, que se afirma na harmonia do arco e da lira, pois ambos são instrumentos de corda, ambos precisam da intervenção
humana, produzem som, um é utilizado para a música e outro para a guerra. A mais bela música para um soldado, talvez seja a do som do
arco que da lira. A harmonia não se define, sente-se.
Mas para sentir que arco e flecha é melhor que a lira é preciso compara-los, caso contrário aquilo que apenas poderemos afirmar é eu gosto
do arco e flecha, mas para afirmar que prefiro um ao outro, é preciso opô-los, colocá-los um contra o outro.
Aqui começa a lógica dos conflitos sociais.
É a partir das afirmações de Heráclito que Sócrates vai construir a primeira razão lógica sobre os conflitos sociais.
Aqui nasce também a raíz do diálogo entre a filosofia e a sociologia.
Então qual é o ARCHÉ?
Para Heráclito só existe um único fenómeno natural (que hoje sabemos que é físico) que é possível de transformar o tudo: O FOGO.
O que faz nascer e morrer é o FOGO. TUDO É FOGO. E questiona, a proposição de Tales de Mileto, se tudo é água, se a colocarmos no
fogo, desaparece, evapora.
É o fogo que pode criar e terminar tudo.

Tudo é fogo.
Racionalismo helénico
Desde a construção filosófica natural e da physis de Hesíodo nas o pensamento pré socrático, não porque surge antes de Sócrates, mas
porque surge antes da escola do racionalismo helénico que foi iniciado por Sócrates, embora existam teorias assentes na natureza, após a
morte de Sócrates
O sistema de pensamento pré socrático tem caraterísticas próprias que não são do racionalismo helénico, seguem elementos da filosofia da
physis.
Sócrates (469/470 a 399 ac)

Sócrates surge num período muito tenso, em que as cidades-estado abandonavam o direito costumeiro para instituir o direito escrito. O período
das legislações de Sollum. A formação do pensamento da lei racional. Uma mudança de paradigma que apresenta desafios, que ocorre por
força do pensamento filosófico.
É neste contexto que surge o pensamento e reflexão de Sócrates.
Sócrates construía a sua reflexão em diálogo para no final terminar com: O que pensas?
A melhor expressão grega para: O que é? é TOTI
É através desta reflexão que nasce uma nova forma de filosofia: a MAIEUTICA = PARTURIÊNCIA = ILUMINAR = FAZER NASCER AS IDEIAS
A forma de refletir e terminar com uma pergunta dá origem a numa nova forma de filosofia.
O que Sócrates faz é tirar as pessoas do ponto de conforto que era “não pensar”, causando-lhes desconforto ao fazê-las pensar. O objetivo
de Sócrates era estimular as ideias, a reflexão.
O pensamento de Sócrates nasce do confronto filosófico com a escola SOFISMA que era exercida pelos SOFISTAS, que é a origem dos
advogados.
O principal elemento de diálogo entre Sócrates e os Sofistas era o próprio diálogo
• Diálogo = DOIS a exercerem a RAZÃO
Sócrates não admitia elementos de autoridade o “É assim porque é”
Admitia o “mas” para avançar no argumento.
A ideia da formação do diálogo consiste no pressuposto de que duas pessoas se coloquem em POLEMOS (Tensão) e a partir dos opostos se
alcance a harmonia. (influencia direta de Heráclito)
A grande questão que os Sofistas, através de Górgias, que era o líder dos Sofistas, o Decano, que se transforma no título do livro “Górgias de
Platão” que descreve o diálogo entre Sócrates e os Sofistas colocam a Sócrates era: O que é justiça?
Com a mudança do paradigma das cidades estado, toda a conduta social é alterada. Passamos do direito dos costumes para a lei escrita, o
que altera a conduta social existente.
Daí que a questão: O que é justiça? É uma questão importante a ser respondida, porque agora existe um texto de lei, quando antes era uma
expetativa de conduta. Era o que se pensava fazer, e que agora é obrigatório fazer, pela Lei.
Antes a justiça era o que o juiz dizia, na época de Hesíodo, agora a justiça é a boa aplicação da lei, e era isso que os Sofistas queriam por
em causa, porque enquanto advogados estavam a subverter os valores da lei em Atenas.
Na opinião do prof. Justiça é quando um bom advogado que cumpre fielmente a vontade da lei e a estende às partes, ainda que
seja seu cliente.
Estávamos portante perante um novo paradigma, tudo era novo.
Os Sofistas praticavam a corrupção e por outro lado utilizavam o discurso retórico para criar uma aparência de verdade para o que é mentira.
Daí que os Sofistas utilizavam a RETÓRICA, que consistia em utilizar a palavra para retirar benefícios pessoais ainda que não seja legítimo
ou moral.
Os Sofistas receavam Sócrates, porque podia estimular as pessoas a fragilizar o argumento dos Sofistas, a sua estrutura poderia deixar de
existir, tal como aconteceu com o MITO, os costumes e por isso a RETÓRICA também deixaria de existir.
Górgias enquanto líder dos Sofistas tinha uma dúvida moral quanto ao trato com os seus pares, e tinha integridade moral ao ponto de não
concordar o tipo de conduta dos seus pares. Procurava a verdade, através da ORATÓRIA, em detrimento da vitória, que era o que os
RETÓRICOS pretendiam sem sequer se importarem como.
Então Górgias pergunta a Sócrates: O que é justiça?
Sócrates refere, que como se sabe o que justo e injusto, todos nós podemos perceber a exata certeza do ser, todos nós sabemos o que fazer.
E começa por dizer: O mais justo é privilegiar os mais velhos em detrimento dos mais novos não é assim? O velho e o novo têm ambos o
mesmo elemento: a razão, e tendo a razão, ambos têm a igualdade, e tendo igualdade devem ser analisados não por Cronus como querem
os Sofistas mas por DIKE (Sócrates volta ao MITO, porque prefere suspender o juízo e dizer que os argumentos pífios que não levam a
qualquer conclusão, do que simplesmente efetuar uma reflexão que possa tornar desconfortável o seu anfitrião.)
Sócrates questiona os Sofistas: Todos nós temos virtudes e defeitos e a natureza fez a distinção, portanto o justo é proteger o mais forte em
detrimento do mais fraco, porque assim quis a natureza. Então a lei que quis a igualdade para todos é uma lei injusta porque diminui o poder
do mais forte sobre o mais fraco? Ao qual respondem: SIM, e por isso é que necessitamos de igualar com a palavra o individuo à lei.
Sócrates não defendia a verdade. Em Direito, não importa aquilo que cada uma das partes argumenta, mas sim o que pensa o julgador, que
é quem vai dizer qual é a verdade. Independentemente do resultado para as partes, estas nunca vão ter certeza da verdade, porque quem
disse aquilo que era verdade, foi um elemento externo, o juiz, por isso a verdade é um MITO. O juiz não se preocupa com a verdade, porque
no processo é sujeito, não é parte. O juiz cumpre apenas o dever de ofício, que é julgar. Por isso a verdade de cada um não é importante, é
apenas o caminho para ver ou não ser procedente o seu argumento. O juiz condena ou absolve. Por isso a verdade, não é verdade.
Para o direito o que interessa é a solução, não a verdade. Interessa a pacificação do litigio.
O que Sócrates defende é saber como se pode com o POLEMOS alcançar a HARMONIA. Não é o que cada um considera ser verdade. É o
que é melhor para ser feito. E o que é melhor para ser feito? Sócrates não responde, questiona. Adota o método das perguntas sem respostas.
Cada um que dê a sua resposta. Não existe verdade, nem sequer a verdade relativa. Aquilo que é verdade para um é apenas uma perceção
da realidade que pode não ser verdade. Sócrates preza a liberdade de pensamento.
SUGESTÃO DE LEITURA: ALEGORIA DA CAVERNA no Livro A REPUBLICA, CAP.VII, parag.514-A a 517-B

A alegoria da caverna foi criada por Platão para discutir a realidade que recebe por influência de Sócrates.
Relata a história de uma pessoa que foi colocada acorrentada numa caverna e vive no escuro virada para o fundo da caverna e não
sabe que existe uma entrada na caverna.
Os seus carcereiros fazem uma fogueira na frente da pessoa e ali passam imagens e a pessoa presa consegue ver as sombras das
pessoas e vão lhe dizendo, olha um cavalo, um cão, uma pessoa.
Tudo o que essa pessoa conheceu como realidade foram sombras.
Passados alguns anos alguém liberta a pessoa e diz lhe vai e não caminha para trás, só para a frente pois é a única realidade que
conhece e vai ao encontro do fogo, e quando lá chega dizem-lhe que existe mais luz lá atrás e apagam o fogo e a pessoa vê a
entrada da caverna e pensa que é outra fogueira e vai na sua direção, só que ao chegar lá dá com o sol e quando observa vê tudo
diferente, mais luz, mais calor, e ao seu redor outras coisas.
Qual é a realidade para essa pessoa? A falsa perceção das sombras ou a imagem real das coisas?
Sócrates, na procura pelo conhecimento de cada um, principalmente no que diz respeito à justiça, tem uma intenção, que é estimular a razão
para a criação da verdade de cada um. A verdade não é verdade, porque a realidade é formada por cada um.
Atualmente o processo é um conflito, sem o qual não existe processo. E o processo procura harmonizar as partes, através da conciliação,
transação ou arbitragens. Mesmo para se chegar a uma proposta é necessário um conflito prévio. Este é um fundamento que nasce na Grécia.
Na época de Sócrates, todo os julgamentos eram públicos, na ÁGORA, e eram decididos por uma assembleia popular, pois Grécia já era uma
democracia. Daí que os Sofistas dialogavam para convencer a assembleia.
Para Sócrates, Platão e Aristóteles, a Democracia era um mal social, representava a degeneração do bem absoluto. Na altura para se poder
cumprir o direito cívico de participar na ÁGORA era necessário cumprir determinados requisitos. Não era qualquer pessoa que tinha acesso
à ÁGORA. Não eram os direitos cívicos que existem hoje. Para Sócrates, Platão e Aristóteles, naquela altura, a democracia representava a
degeneração do poder, porque onde muitos governam não há governo. É basicamente a teoria da democracia representativa atual.
Para Sócrates e Aristóteles o governo ideal era a aristocracia. O governo do bom e justo. Para Platão o governo ideal era uma aristocracia
transformada em autocracia, um grupo dos mais sábios, cujo líder governaria a Polis.
Sócrates, trabalha a construção do saber individual de cada um. Verdades não existem. Com o conhecimento e a realidade cada um produz
a sua verdade. Utiliza, para responder à MAIEUTICA o método das perguntas sem respostas. Cada um que dê a sua resposta.
Sócrates consegue criar admiradores na juventude Ateniense, com o discurso de igualdade, reflexão, liberdade de pensamento e diz aos mais
novos que eles são o futuro da Polis por isso pensem no que querem. E este discurso de Sócrates não é bem recebido pelo poder político,
sendo que um grupo era muito restrito, Sócrates acaba por ser acusado, pelos Sofistas de perverter os jovens Atenienses.
Sócrates, ganha os 18 diálogos de justiça contra os Sofistas, sem dizer o que é justiça. No final Sócrates diz: Justiça é dar a cada um aquilo
que é seu. Não é? Que significa que cada um tem que criar a sua razão. Tem que definir para si o que é justiça e aplicar no outro o que vem
de si. Daí que o conceito romano de justiça é Socrático: Dar a cada um o que é seu.
Sócrates é então levado a julgamento, na ÁGORA, o que criou bastante curiosidade para saber o que iria responder. Com a MAIEUTICA?
RETÓRICA? MITOLOGIA?
Só que Sócrates se mantêm em silêncio, e é condenado à morte por envenenamento.
É neste momento que a filosofia de Platão é mais marcante.
Os discípulos de Sócrates ficam estupefactos por este não se ter defendido e tentam organizar a sua fuga, a qual recusa. Sócrates refere que
se quisesse ter ficado livre se teria defendido, pois a acusação era pueril. E questiona-os se alguma vez tinham pensado que ele queria morrer,
aliás ser imortal como eram os Gregos antigamente.
Sócrates teve a sua virtude heroica. A sua KLEOS, foi o silêncio. E a HYBRIS, foi por em dúvida todos aqueles que me acusaram e que foram
assistir.
Na verdade Sócrates queria ser imortal. Pois dizia que queria provar a imortalidade da alma.
Mas o que era para Sócrates a imortalidade da alma se ainda não existiam as religiões. Era saber se a partir da sua morte continuaria a se
desenvolver o racionalismo ou se voltaria o MITO.
Sócrates fica com este estima de morrer sem dizer o que é a imortalidade da alma.
Os seguidores de Sócrates consideram que a sociedade Grega tinha atingido um estado tal que não tinha solução. E cada um foi em procura
pela sua razão de existir.
Platão (428/427 a 347 AC)

Platão era um discípulo de Sócrates, que após a sua morte peregrina por várias cidades-estado, países, e reinos e regressa como percutor
da teoria politica. Aplica o seu racionalismo como forma mais objetiva de construção das cidades-estado.
Platão escreve no segundo livro de A República sobre o anel de giges, que concede a invisibilidade a quem o usa para a prova moral do ser.
E a questão que coloca é, se quem usar o anel que lhe permite ficar invisível agiria da mesma forma moral como age na presença de todos?
A preocupação de Platão está precisamente: no que se faz. Será que o poder fazer tudo leva as pessoas a fazer o certo, ou conduziria a um
desvio dos costumes da moral? As pessoas fariam o errado ou o certo? E o que é o certo e o errado?
Panóptico
É desta dualidade que nasce a teoria do Panóptico, preconizada por Jeremy Bentham, que consiste num sistema de controlo de presos numa
cadeia, com indução de visão, sem que o individuo esteja a ser vigiado. É uma pressuposição de vigilância.
Bentham, inspirado pela dúvida filosófica de Platão, propõe um sistema prisional com uma torre central em que quem está de fora não
consegue ver quem está dentro e quem está dentro, consegue ver quem está fora. As celas estão todas sem portas e viradas para a torre
central, mas fechadas para fora. Quem está na cela não sabe se está a ser vigiado ou não.
Bentham dizia que tal sistema podia ser controlado por um único agente, porque nada ia acontecer, pois existe o medo de ser punido.
A forma moderna da teoria de Bentham é o “Sorria você está a ser filmado”. Tudo com origem no anel de giges de Platão
Panóptico = Visão Além do todo
PAN = Além do todo, ÓPTICO = Visão
Aula 04 – 2021 11 03
8M
Resumo:
Analise da problemática da filosofia: conhecimento restrito á epistemologia, a teoria do conhecimento humano, ligado á variação, no
decurso da história do poder do saber
Conhecimento de dentro para fora e de fora para dentro do invididuo.
A tensão entre o mito e o logos
A importância de sistematizar os Deuses Gregos e a importância dos AEDOS, entre eles Hesíodo, que criou a Teogonia que preparou
a mudança moral do pensamento mítico, de uma Grécia em transformação jurídica, como a teoria dos Deuses serviu de sustentação
para o valor do trabalho, o Erga.
Socialmente, a estrutura das cidades estado foi-se alterando assim como o direito costumeiro, que passou para o direito escrito com
Sólon, o grande legislador
A filosofia acompanha a evolução do saber ou é responsável pela evolução do saber
Nasce uma outra forma de pensar e observar o que acontece na realidade humana, uma nova escola filosófica naturalista: Tales de
Mileto, aquele que inicia a reflexão e Heráclito de Éfeso, aquele que eleva a reflexão para outro nível, que permite a passagem da
produção do saber, do MITO para o LOGOS.
A partir da experiência socrática, nasce o racionalismo helénico.
A produção do conhecimento em Sócrates, a maiêutica socrática e o diálogo com os Sofistas, a forma como trabalhou a questão da
justiça, e afastou os retóricos, e como foi morto pela sua própria convicção.
Sócrates morre para provar a sua verdade em conhecer a sua verdade em conhecimento, que apelida de provar a imortalidade da
alma.
A definição de Sócrates para alma é uma definição muito reflexiva que tem várias perspetivas.
Platão, assiste á morte de Sócrates, seu mestre, e não percebe porque é que não se defendeu e pensa na morte da filosofia e esperava que
voltasse a cultura dos Deuses e a realidade das cidades-Estado.
O jovem Platão peregrina pelas cidades estado para perceber o que acontecia entre os indivíduos nas mais variadas experiências sociais.
O velho Platão regressa para prosseguir com a sua filosofia dedicada á construção política dos seres. Com um conhecimento mais
amadurecido, muita observação e uma missão: Criar o estado ideal.
A República
A obra “A República” é essencial na produção intelectual de Platão, que permite perceber o pensamento filosófico de Platão
A obra começa com o jovem Platão, no livro 1 e desenvolve-se com o velho Platão, a partir do livro 2.
No livro 4 Platão define o que entende por estado ideal
Os intérpretes de Platão preferem chamar á obra de Platão “A justiça”, pois consideram que o espírito intelectual da obra “A República” se
restringe á ideia da justiça.
O dever de identificar em cada individuo a sua aptidão é uma observação de Platão.
Platão conclui que os indivíduos são diferentes, mas todos têm aptidões, que também são diferentes.
• Aptidão é o dom com que cada um nasce.
Para Platão uma cidade estado, para atingir o ideal, precisa de elevar ao máximo o estímulo das aptidões individuais
A felicidade é o fim da cidade estado. Cada um faz o que gosta e potencia as suas aptidões individuais. Uns são mais hábeis na arte da
música e outros na arte da guerra.
Daí que, para Platão a felicidade é fazer o que cada um gosta e obter resultados com isso. A felicidade é o fim da cidade-estado.
A filosofia tem duas perspetivas: o hedonismo e o eudemonismo. A busca máxima da felicidade e a busca máxima do ser. Nós nos
identificamos connosco próprios quando somos extremamente felizes, só que as duas escolas não conseguem definir o que é ser
extremamente feliz.
A felicidade é uma conjetura de um ato da vida, um estado de ser um estado de espírito, e aí temos várias possibilidades. Para Platão, é
simplesmente fazer o que gosta e ter resultado com isso.
Sucede que as pessoas não têm consciência daquilo que são capazes, alguém tem que lhes dizer quem são. Então Platão cria o mecanismo
de observador imparcial para identificar as aptidões de cada um para chegar ao máximo do seu dom.
A ideia de Platão faz com que a felicidade seja atingida por dois caminhos:
• Sistema político: comunismo
• Sistema religioso: cristianismo
Embora sejam dois caminhos opostos, são justificados pelo mesmo pensamento.
Estado ideal
Quando se cria o estado ideal há um observador imparcial que deve observar as aptidões permitir que cada indivíduo alcance o máximo
dessas do seu dom. É o estímulo. E assim vamos ter indivíduos sempre felizes nesta ordem social.
O filosofo: Observador que estimula as aptidões
Para Platão, o individuo mais preparado nas sociedades é o filosofo.
No percurso das descobertas das aptidões é o individuo que se define.
A grande proposta do Platão e dizer que os filósofos estão mais abertos para seguirem as premissas de Sócrates, a estimular a cada um e
tirar deles o que realmente são. Então eles são imparciais por causa da maiêutica. Não é observador aqui, diz quem vai ser atleta ou guerreiro.
É o próprio indivíduo que se auto define a partir do momento em que se descobrir.
O observador imparcial é aquele que identifica e estimula as aptidões dos indivíduos.
As pessoas não sabem para que vão exercer as aptidões e é necessário que se tenha uma estrutura orgânica de poder. Sendo que quem
controla o rumo da cidade estado são os filósofos. Ou seja, são quem identifica através das aptidões os elementos sociais. Basicamente
controlar as necessidades sociais e distribuí-las para que a cidade se desenvolva.
Problema: Descontrolo social
O primeiro problema da teoria de Platão é o descontrolo social.
Quando todas as pessoas estão todas na base da pirâmide social, não sabem o que fazer nem porquê fazer.
Pelo que, para Platão a democracia não podia ser aplicada devido ao descontrolo social.
Teoria da cidade-estado
DEMOCRACIA: DEMO = POVO, CRACIA=GOVERNO = Governo do Povo
Platão percebe que o governo do povo é péssimo para a cidade estado. Isto porque tem uma angústia pessoal, pois foi a democracia que
matou Sócrates. A decisão da assembleia, do povo matou Sócrates e também matou Jesus.
A Democracia é a degeneração da Aristocracia
Para Platão a Aristocracia era a melhor estrutura de governo, onde os filósofos seriam quem governava, encabeçado por um rei filosofo.
ARISTOCRACIA: ARISTO = BONS, CRACIA = GOVERNO = Governo dos bons (á época era um conceito social e político, não
económico)
Ao definir ARISTOI define como o “bom e sábio”, que era o Filósofo.
O povo tem que ser conduzido, e se tivesse existido um filósofo que tivesse defendido Sócrates, este não teria morrido, porque quem
condenou Sócrates foi o povo. Mas quem estimulou o povo, pela sua aptidão, a condenar, foram os filósofos sofistas, daí que era
necessário que, de entre os filósofos aquele que fosse o bom e o sábio: O Rei Filósofo, o melhor e o mais sábio.
Teoria da imortalidade da alma
Platão exponencia a teoria da imortalidade da alma de Sócrates através da sua experiência pessoal.
Propõe que um individuo ao ser feliz, transpõe essa felicidade para a cidade estado e por conseguinte toda a cidade estado seria feliz.
O bem principal seria a felicidade e todos os outros elementos são consequência da felicidade.
Sugere que o povo não se consegue autogovernar. Para Platão a democracia destrói a cidade estado.
Teoria do bem absoluto
Ao conceber o elemento político de que cada individuo tem o dever de ser feliz a fazer aquilo que deve fazer, ou seja, entregar á sociedade
os seus dons, Platão cria a teoria do bem absoluto, a teoria das ideias e a teoria de que a sociedade corresponde ao conjunto dos valores
individuais.
NOTA: Necessidade de construir Platão hoje

Em 16/09/2005 a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou, com a unanimidade de proposições o plano de metas a serem
atingidas pelo mundo no século 21, é a reconstrução da democracia.
Já afirmamos que democracia é um valor universal baseado, no livre desejo dos povos para determinar os seus próprios sistemas,
político, económico, social e cultural e na participação em todos os aspetos das suas vidas.
Também afirmamos que, enquanto a democracia compartilha elementos comuns, não existe um único modelo de democracia que
não possa ser oposta a um país ou região e ao afirmarmos a necessidade do dever de respeito à soberania e ao direito a outra
determinação, reforçamos que democracia, desenvolvimento e respeito por todos os direitos humanos e liberdades fundamentais
são independentes e estão mutuamente se fortalecendo.
Esta definição etimológica de governo do povo fica fragilizada, é insuficiente. Por outro lado, a outra definição que nos é mais comum
e mais difundida, é a quem vem no discurso da batalha de Gettysburg, por Abraham Lincoln na guerra civil americana, que refere
que o governo do povo, pelo povo e para o povo, não pode perecer na terra. Nós definimos a democracia como o governo do povo,
pelo povo, para o povo, ou seja, a definição que nós reproduzimos expressa a definição de Abraham Lincoln, na verdade encerra
uma fase de criação da democracia dos Estados Unidos da América do Norte. Em hipótese alguma é uma definição universal de
democracia. No entanto o que lemos em quase todos os livros é a definição de democracia de a definição de Abraham Lincoln.
É por isso que nós não podemos definir qualquer democracia pelo valor de outra.
Daí que tudo o que hoje se constrói e para nós importantes é uma parecia é uma necessidade dos Estados descobrirem os valores
internos. E voltamos a Platão e o problema de novo é o Observador imparcial, porque hoje o observador imparcial faz parte de uma
teoria política: O utilitarismo, que é o sistema económico americano dos Estados Unidos que não é simplesmente liberal é utilitarista.
Os Estados Unidos da América do Norte não é liberal é utilitarista.
Daí que para Platão, para um estado ser liberal é necessário exponenciar as liberdades, não só a liberdade económica, mas a todos
os níveis. Pelo que se não existir amplitude de liberdades, daí que os Estados Unidos da América do Norte não são um estado
liberal, mas antes utilitarista. Pois o acesso a certas liberdades só é possível a quem tem mais privilégios.
SABER MAIS: John Rawls, livro: Teoria da Justiça, CAP I. Justice as fairness (o sentido de fairness não é de justiça, mas de
equidade, a justiça como um bem igual para todos. Totalmente platónico na essência na raiz, na formação da sociedade.)
Posto isto, temos atualmente um deficit Democrático e a teoria do estado ficcional, que resume o pensamento de Platão ao afirmar que o povo
não se vê representado no Estado, ainda que exerça a democracia representativa.
O Estado ficcional, ocorre quando cada pessoa acha que o Estado vai resolver tudo. Só que é ao contrário, o Estado é formado por nós, não
existe Estado se nós ocuparmos funções públicas. Os nossos representantes políticos somos nós, são pessoas como nós que têm um
mandato político representativo.
O Déficit democrático, se refere ao facto de cada pessoa não se sentir representada por aqueles que prometem e não cumprem, o que gera
uma desconfiança política.
A filosofia em Sócrates assenta nas perguntas, em Platão, na reflexão, que conduz um argumento até ao seu máximo ao ponto de nos deixar
mais dúvidas do que certezas.
Aristóteles (383/383 a 322 AC)

Inicia se na filosofia platónica, e preconiza o elemento de estimular o bem das pessoas, e procurar o bem absoluto.
Por outro lado, coloca em causa as teorias de Platão por serem abstratas, muito teóricas e pouco práticas e impraticáveis porque os seres
humanos são diferentes daí que não seja possível aplicar a teoria do observador imparcial, nem ter o estado ideal, e conclui que tal não é
possível ser aplicado por uma simples razão: cada ser humano é diferente. Pois mesmo as pessoas que fazem o que querem, em determinada
altura estarão tristes. A felicidade um estado de espírito, ninguém é 100% feliz e também podemos ser maus em alguns momentos e tristes.
As pessoas são o que são.
A sociedade, deve procurar em cada individuo não o seu melhor, mas a conduta média em sociedade.
Ideal do Justo Meio
Aristóteles cria o ideal do justo meio, que nada tem a ver com o conceito do homem médio que conhecemos do Direito Civil, que foi cunhado
a partir do movimento da codificação e que é amplamente influenciado pela dignidade humana, um conceito judaico-cristão.
A teoria do ideal do justo meio é criada antes de cristo, que se referia à atuação do homem em sociedade, um agir social, não necessariamente
positiva, mas real, que acontecia de facto.
O individuo para a sociedade é um animal político, tem um sentimento nato de ser gregário, só consegue satisfazer os seus interesses,
vontades e necessidades em sociedade.
Os indivíduos, sendo aquilo que são, vão agir em sociedade, porque são seres gregários. E para a sociedade interessa o que o individuo faz
em sociedade, não o que ele faz para si próprio.
Para Aristóteles importa qualificar a conduta, se ela é boa ou se é má. Alguém que mata outra pessoa essa conduta é boa ou má?
O ideal do justo meio, é o equilíbrio entre uma resposta e a outra. Entre quem age e quem suporta a ação.
É preciso algum cuidado ao analisar a teoria de Aristóteles com a visão do jurista de hoje porque, em tese, tendemos a defender aquele que
cumpre a lei, ao condenarmos quem matou, ou ao colocarmos em causa o incumpridor do contrato. Só que, não nos podemos esquecer que,
quem matou, pode ter agido em legitima defesa.
Por isso a resposta, precisa da conduta. A teoria de Aristóteles é concreta, não é teórica.
O ideal do justo meio, constrói a toda ética Aristotélica: Age em sociedade pelo justo meio.
Livro de Aristóteles: “Ética a Nicómaco”
Racionalismo Romano
O livro “Ética a Nicómaco” influencia Cícero.
A Grécia é dominada pelos Romanos, cuja estrutura pública era distinta da grega.
República
Os romanos impunham, ao povo que conquistavam, a sua força, pela lei e transpuseram a democracia para o seu sistema interno, a República.
Consideravam a democracia grega um sistema demasiado frágil.
Os romanos tinham um problema a resolver que era, como é que o senado romano, que representava os cidadãos romanos podia impor por
lei uma conduta aos povos dominados, que não se viam representados no senado romano e que tinham que cumprir a lei romana.
A ágora romana era denominada de SPQR “SENATUS POPULU QUE ROMANUS”
O Senado Romano não era representativo do povo, aqueles que eram dominados, apenas tinham que cumprir as leis romanas impostas pela
força, tendo a lei como garantia.
Após a invasão da Grécia, nascem várias linhas de pensamento aristotélico.
Os ESTOICOS, em particular Cícero, torna se um estudioso de Aristóteles.
Toda a adaptação da filosofia racional helénica, para a matriz romana passa por um dever de legitimar o poder do senado romano.
Cícero, influenciado pela filosofia pura de Aristóteles: Não existe governo senão o governo do povo, ou seja, passa a ser estimulado pela
democracia.
Cícero, sistematiza o seu pensamento em 3 obras:
1. De República: Sobre a república, obra política
Coisa e Povo são igualadas. O senado tem propriedade sobre tudo, o que representa uma incongruência na teoria de Cícero.
O conceito de coisa é um conceito de submissão.
2. De Legibus: Sobre as leis, obra de direito
3. De Officiis: Sobres os deveres, obra de ética
Desconstrói a ideia de Ética a Nicómaco, e adapta-a á realidade romana: O agir do justo meio passa a ser a ideia de honestidade.
Honestidade: Honeste vivere
Cícero propõe a substituição da filosofia de Aristóteles pela filosofia Estoica
Para Cícero o justo meio era difícil de definir, porque acarreta enormes possibilidades, mas a honestidade é um único elemento, que é universal
e que não gera dúvidas quanto à forma de agir.
Honestidade é o dever de agir conforme a lei.
Cícero constrói de forma inteligente o primeiro preceito de justiça de Celso, um grande jurisconsulto romano, que definiu a “Honeste Vivere”:
Viva honestamente = Aja conforme a lei
Ao definir a honestidade como elemento universal, Cícero colocou a descoberto o problema do senado romano, pois se agir conforme a lei o
cidadão romano tem uma perceção e cada cidadão de outro povo tem outra perceção diferente, isto porque o cidadão romano reconhece a
importância do senado, enquanto os outros só vêm que estão dominados e que lhes falta liberdade, ou seja, não se viam representados.
E a questão que colocam a Cícero é: O que legitima o Senado, ainda que reconheça o meu dever de honestidade em sociedade? Porque
devo cumprir a Lei?
Cícero responde, se DEMOCRACIA é o GOVERNO DO POVO, e REPÙBLICA a COISA DO POVO, o Senado é algo para o povo.
A diferença é que na Ágora (democrática) dos gregos, as decisões eram negociadas, no senado romano as decisões são tomadas e impostas
ao povo.
O problema que se coloca é quem deu poder ao senado para decidir por aqueles que não são romanos. Pelo que Cícero refere que quem
está submetido ao poder romano, tem no senado algo que é seu, não importa se é ou não romano, basta estar sob o domínio romano para
cumprir a lei romana, devendo agir com honestidade porque foi o senado quem definiu essa lei.
A questão é que para Cícero, Coisa e Povo são igualadas, sendo que o senado tem propriedade sobre tudo, inclusive as pessoas, ou seja,
existe uma incongruência em Cícero.
Aula 05 – 2021 11 10
Resumo
Mito e Logos
Ordenamos uma leitura lógica e sequenciada da problemática da filosofia baseada na tensa relação entre o mito e o logos na
perspetiva da epistemologia.
Hesíodo
Começamos com a necessidade de sistematização da mitologia, na relação entre os aedos, a importância de viragem de Hesíodo
a partir da Teogonia, que preconiza a construção lógica sobre a relação dos deuses e do Erga uma construção dos valores morais
para contribuir para a mudança do paradigma do direito de Atenas na ágora.
Filosofia da physis: naturalistas
Transição de pensamento da escola dos naturalistas, filósofos da physis para perceber a importância do conhecimento pela
observação e experimentação. Tales de Mileto com a formação do princípio universal único, o arché de todas as coisas, a água, e
a complexidade de Heráclito de Éfeso ao questionar a construção de Tales de Mileto e cria uma nova proposição de movimento que
mais se adequava á realidade cosmogónica grega. O que marca é o questionar e colocar em causa, não mais eram fenómenos de
deuses, mas fenómenos resultantes do movimento das coisas. Observar, analisar e concluir. Não se pode dizer o que é Zeus.
Racionalismo Helénico
Inicia a viragem do mito ao logos, forma se a escola racionalista helénica, nas filosofias de Sócrates, Platão e Aristóteles.
Sócrates
A introdução de um método: a Maiêutica complementada pelas perguntas. Importa colocar o individuo a pensar. O TOTI de Sócrates
em Platão.
Platão
Platão, primeiro enquanto discípulo de Sócrates que queria contribuir para a justiça, e depois, mais velho enquanto construtor de
uma teoria em valores morais assente na maiêutica cuja racionalidade conduzisse á construção de uma ideia que fosse o mais
próximo possível do ideal. LIVRO IV de A República, a formação do ideal consiste em criar uma estrutura política que afasta-se a
democracia e trouxesse a justiça como elemento moral que era a boa conduta em sociedade.
Aristóteles
Aristóteles, mais logico que Platão, não se conformou com a construção etérea de Platão, que mais parecia o regresso ao mito.
A perspetiva de Aristóteles concebe a construção de um método inspirado em Sócrates, tendencialmente criado para dialogar com
o bem absoluto de Platão, que fosse prático para definir a conduta em sociedade: o ideal do justo meio.
Legitimava-se a partir de então a conduta humana em sociedade ao mesmo tempo que se criava uma conduta do bem e não do
mal, da virtude e não do vício, embora os indivíduos fossem o que sempre foram.
A ideia era a criação de um elemento racional e lógico que instituísse o método para determinar os valores postos por detrás da lei:
o ideal do justo meio. Mais sociológico e menos político. O método foi bem aceite, mas não teve tempo para ser devidamente
apreciado devido à invasão romana.
Racionalismo Romano
Os romanos conquistam os gregos e aplicam o seu domínio ideológico através da força e pela imposição do seu direito.
A proposta de solução para a democracia ateniense passa a ser uma proposta de solução para a república romana.
Os romanos adaptam o justo meio, por Cícero na obra de Officis, influenciado por Aristóteles na obra Ética a Nicómaco.
Cícero cria então a sua ideia de honestidade.
Através da escola Peripatética, Cícero adapta os ensinamentos de Aristóteles para o Estoicismo e preocupa-se em:
• Dar resposta à legitimidade do senado romano.

A questão que se colocava era de saber o qual era a legitimidade do senado romano para o cumprimento das leis?
Porque deviam as leis romanas ser cumpridas?
E quem deve cumprir a lei romana?
O que era legitimado pela ágora na Grécia passa a ser legitimado em Roma, no Senado, que representa o povo. Por isso qualquer pessoa
que esteja sob domínio romano tem de cumprir as leis romanas, não apenas o “civitas” cidadão romano.
Cícero cria uma lógica muito razoável.
Se para o Gregos, havia o justo meio, que é o comportamento que se esperava na conduta na ágora entre os gregos e se quem definiu o que
era o justo meio foram os próprios indivíduos reunidos em assembleia na àgora. Então, para os romanos a ágora é o Senado. Por isso, o que
era legitimado na àgora pelos gregos passa a ser legitimado em Roma pelo Senado, que nada mais é que a àgora grega. Em Roma, Senado
decide em nome do povo, pois é uma República, o povo é “coisa”, que é representada pelo Senado. E na Grécia é uma democracia, existe
autonomia, em Roma, dependência.
Justiça: Honeste vivere
O Cícero político cria a teoria da república e cria uma construção sobre o que é justiça.
A justiça em Cícero, é influenciada pela primeira geração do sentido de justiça, creditada em Celso: EST ARS BONI ET AEQUI – O justo é a
arte do bom e da equidade, aquele que pratica a igualdade e a AEQUITAS: agir conforme a equidade ou a igualdade.
Isto quer dizer que todos os que contactam com o sistema juridico romano têm o dever de construi-lo e defende-lo. Não é apenas uma ideia
de submissão é de construção do sistema.
A PAX ROMANORUM pressupõe o domínio, mantendo a paz pela força, que na prática significava que os Romanos permitiam que os povos
locais seguissem as suas tradições e leis.
Por isso Celso afirmava que a estrutura romana era louvável, e generosa por permitir aos dominados continuarem a ser o que eram e o mínimo
que podiam fazer era agir com bondade, retribuir igualmente, sejam parceiros de Roma. Construam-se e construam Roma.
Atualmente AEQUITAS = EQUIDADE, que consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Cuja afirmação
vem desde Aristóteles que a definiu como princípio isonómico.
O fundamento da teoria de Cícero funda-se na palavra HONESTIDADE, que significa cumprir as leis.
O honesto em sociedade é aquele que cumpre as leis: HONESTE VIVERE = Vive conforme a lei
A lei é cumprida sem ser questionada.
Quem legitima o Senado é a lei, pois é o Senado que tem o poder de criar as leis.
Instabilidade: Crucificação de Jesus
A partir da crucificação de Jesus é colocada em causa a estrutura de poder romano. Tal qual havia ocorrido com Sócrates, é colocado em
causa todo o sistema de julgamentos.
Foi colocada em causa a PAX ROMANORUM, a estrutura de poder e a Honeste vivere.
As pessoas não sabiam qual a lei seguir, pois Jesus foi condenado de acordo com a lei judaica e não romana.
A partir da crucificação de Jesus a estabilidade romana foi colocada em causa.
Pilatos ao cumprir a sentença, esgota todas as instâncias de direito romano, inclusive a leitura sobre o direito local, o que deixou um problema
sem resposta, que era, que lei aplicar? Se aplicasse o Direito Romano a sentença era nula.
Mito cristão-Católico
Em 325 d.C., Constantino, imperador romano, convoca os principais líderes cristãos um concilio, na cidade de Niceia, “Concilio de Niceia” e
sugere que a seita cristã seja reconhecida pelo Império Romano, tornando-se assim uma religião, que se denominou de Santa Igreja Católica
Apostólica Romana, que é o nome oficial até hoje.
A proposta de Constantino era:
• Sistematizar e definir a religião católica, para que fossem definidos os dogmas e as leis.
• Estruturar politicamente a nova igreja, sendo fundamental existir um Papa, porque era mais fácil dialogar com um, do que com
milhões.
A igreja católica foi muito boa no início, mas acabou por diminuir a força da lei romana, porque o próprio direito romano perdeu-se numa crise
existencial da própria interpretação interna até chegar ao Corpus Juri Civiles.
Agostinho de Hipona: Santo Agostinho – De civitate Dei (séc.4)

Foi um dos responsáveis, pela construção racional dos dogmas católicos.
Define a volta do logos ao mito.
A partir do Concilio de Niceia e da leitura de Santo Agostinho sobre a nova estrutura católica, ocorre uma inversão do logos para o mito, não
o mito grego, mas o mito católico.
Santo Agostinho cunha a expressão: OMNES POTESTA A DEO = TODO O PODER VEM DE DEUS, que significa que se Deus criou tudo
também criou o Homem e o poder.
Quem passa a legitimar o poder não é o povo em assembleia numa democracia, como a grega, nem o senado, numa república, como a
romana, mas Deus, como era no período teogónico de Hesíodo.
Se Deus legitima o poder, só ele o pode transferir e quem representa o poder de Deus na terra é o Papa, porque o recebe diretamente de
Deus, daí a importância da frase de Agostinho de Hipona.
A legitimação do poder dos imperadores e dos Reis passa a depender do Papa.
Numa fase de início da queda do império romano e com o surgimento de novos reinos, o Papa começa a ter uma grande importância.
O poder passa a ser concentrado no Papa, que é justificado em Deus.
O papa tinha o poder de criar e dissolver o poder dos Reis e dos Imperadores. Fala-se de poder político.
As Ordálias representam a aplicação do Direito canónico e enfraquecem a proposição racional e contrariam o fundamento da fé que consistia
em confiar num Deus bondoso e no bem absoluto. E as ordálias, faziam exatamente o seu contrária, pois representavam a maldade e algo
que não era lógico.
Daí que existe a inversão do sentimento religioso individual dos crentes, pois existe uma contradição entre o que é dito e o que é feito.
E surge a cobrança de indulgências para o perdão dos pecados, o que representava um certo sentido de injustiça pois o perdão só estava
acessível àqueles que tivessem dinheiro. Se alguém, mesmo agindo bem, e ainda assim recebesse uma penitencia de pagamento e não
tivesse como a pagar, se iria questionar se iria para inferno, o que não era lógico.
Tomás de Aquino, sec.13: Summa Theologica

Se para Agostinho, é verdade que Deus criou tudo, incluindo o poder. Mas quando Deus criou o homem, criou-o á sua imagem e semelhança.
Para Tomás de Aquino todos somos iguais porque somos semelhantes a Deus, há um elemento divino em cada um de nós.
Efetua uma passagem para o racionalismo moderno.
Reinterpreta dos dogmas católicos perante a descrença dos fiéis e cria uma nova dogmática.
O ponto de rutura ocorre da inter-relação com outros doutores da igreja católica do seu tempo:
Em termos do direito:
Jerónimo, propõe uma reconstrução do direito canónico á luz da nova proposta humanista de Tomas de Aquino. Os 10
mandamentos justificam as leis humanas
Yves de Kermatin, (Santo Ivo, patrono dos advogados) responsável pela reconstrução prática do Direito.
Ivo percebe a nova dogmática, tanto na teoria religiosa como na jurídica e aplica-a na prática.
Durante este período histórico a França é governada por Felipe IV, que entra em guerra com a igreja católica, iniciando-se um período
conturbado com a igreja que culmina com o confisco dos bens e propriedades da igreja católica em França, com exceção da diocese de Ivo,
porque este tinha o respeito do povo e adotado uma nova doutrina humanista. O próprio Ivo era o exemplo, pois fazia na prática aquilo que
pregava.
Ivo deixa de ser eclesiástico e passa a ser advogado e só defende as causas dos miseráveis e daqueles que não tinham o retorno das
indulgencias, aqueles que não podiam pagar para ter o seu perdão.
Para Ivo, o justo é aquilo que possa sair de um bom argumento e que esse argumento seja de igualdade.
A partir da rutura entre católicos e protestantes, o catolicismo continua com um fundamento de conduta moral do fiel, reze e vai para o céu.
Da experiência de Tomás de Aquino, Jerónimo e Ivo e Filipe IV, o Papa já não era intocável, podia ser questionado, aprisionado e era um ser
humano, como qualquer outra pessoa.
Daí que:
A ideia de todo o poder vem de Deus e que na terra quem tem esse poder entre os homens é colocada de lado.
Não se admite mais tratamentos desiguais entre iguais, entre os diferentes sim. Todos têm que ter a mesma possibilidade de atingir o máximo
da sua fé.
Qualquer pessoa pode ser crente, ao mesmo tempo que pode querer justificar o conhecimento na razão. Mito é uma coisa, Logos/Razão é
outra. Cada um pode ter o Deus que quiser e ter o conhecimento que quiser.
Mito protestante
Luteranismo, Martinho Lutero, séc. 15 e 16
A partir do protestantismo a economia ganha rumos distintos. Se analisarmos, atualmente, os países com economias mais estáveis têm como
principal religião o protestantismo, devido ao fundamento do dogma. Quem trabalha mais produz mais riqueza.
As liberdades são mais bem respeitadas a partir do mito protestante.
Os protestantes, seguindo a experiência de Ivo definem, trabalhe e que vai para o céu. É pelas boas obras que vai para o céu, não é apenas
pelo pedir.
Disputatio pro declaratione virtutis indulgentarium (Disputa do poder e eficácia das indulgencias, ou 95 teses)
Renascimento
Período do grande imperialismo, das novas tecnológicas de navegação e engenharia naval.
Humanismo: Thomas More, sec.15 e 16
A obra Utopia (Um pequeno livro verdadeiramente dourado, não menos benéfico que entretedor, do melhor estado de uma república e da
nova ilha Utopia) escrito por Thomas More é uma reconstrução do racionalismo helénico de Sócrates, Platão e Aristóteles.
A utopia de Thomas Mora, vem do grego TOPOI. U significa NÃO e TOPOI significa LUGAR
Assim Utopia na proposta de Thomas More, significa não lugar, que é algo que deve chegar ao máximo da capacidade humana, que não
existe até hoje, mas pode existir.
Filosofia assente na ciência.
Propõe algo que seria um estímulo aos indivíduos para conseguir algo. Não temos ainda, um não lugar, mas podemos ter.
Seria uma sociedade que agregasse os valores religiosos com os valores humanos, mas sempre ligados pelo bem absoluto.
É o que se consegue de melhor.
A partir deste momento temos várias construções que se beneficiam, várias áreas do saber humano.
Existe um resgate da filosofia Aristotélica.
É possível procurar conhecimento e ter fé. época.
Aqui muda a conceção de República, em 1513 com o livro “O príncipe” de Nicolau Maquiavel, onde nasce a teoria geral do Estado, e em 1531,
“Discurso sobre a primeira década de Tito Lívio” o segundo livro de Maquiavel que vai fortalecer os princípios republicanos, é uma descrição,
uma leitura, sobre a principal fase da República Romana. E por fim em 1562 central. Já me dá com a obra os 6 livros da República para definir
a soberania, o poder superlativo absoluto.
É dentro desse pensamento que é filosofia, ela começa a criar alguns outros caminhos que não apenas de teologia.
A filosofia do direito vai seguir o humanismo pelos princípios renascimento.
Aula 06 – 2021 11 17
A filosofia vê através da perspetiva da epistemologia, a produção do conhecimento de fora para dentro e de dentro para fora do ser
a forma como trata o mito, ou seja, tudo aquilo que não é justificável na razão.
Com Thomas More a filosofia preocupa-se em ter a exata certeza de que o sentimento religioso, a fé, e simultaneamente procurar no
racionalismo o fundamento para o que se entende ser uma verdade religiosa.
Empirismo: Francis Bacon, sec.16 e 17

Se inspira no racionalismo helénico, ao apresentar uma proposição mais direta de moral, mas também o conhecimento da própria razão
humana.
Apesar de cada um poder ter a sua fé, não está impedido de procurar pelas suas verdades dogmáticas.
Tem como objetivo a construção do saber.
Deixa de ser necessário existir a disputa entre o mito e o logos, o que traduz um valor social e juridico simultaneamente.
Propõe o conhecimento do transcendental pela razão humana. Pela fé.
Racionalismo (Filosofia Moderna)

René Descartes (XVI e XVII d.C.): Discours de la Methode (Discurso sobre o Método)
Propõe o racionalismo moderno e com isso refutar as verdades e no livro Discurso sobre o método coloca em evidencia a tensão entre o mito
e o logos do sec.16 e 17.
Propõe a existência de um malvado génio que nos tira da nossa busca do conhecimento.
Alguns monges católicos criaram uma explicação racional através do método P.A.P.I. (Progressão Aritmética sobre o PI), que consistia na
reconstrução da lógica que era matemática. A progressão aritmética sobre o número PI (3,14…)
Pela lógica cartesiana ao se adotar este método são colocadas em causa as verdades que se conheciam.
Através desta lógica tem que ser colocado em causa as várias cadeias de saber até ao resultado. É necessário dialogar com o malvado génio
que vai ter que me convencer que aquilo que diz é verdade. Só que não é a verdade dele, é o que conseguir comprovar.
A proposta de reflexão pelo método cartesiano, através da lógica matemática é importante para a filosofia porque permite afirmar que nada é
totalmente verdadeiro, até o que parece mais evidente.
Tudo é relativo, nada é absoluto.
Iluminismo (XVIII d.C.)

A partir da experiência cartesiana o mundo está pronto para o esclarecimento, para as luzes, para a razão científica.
A religião não é inimiga da humanidade. A ciência não é um mal, ambos podem e devem conviver em harmonia conjuntamente para se chegar
algo para o progresso da humanidade: o Iluminismo.
A razão dos iluministas é explicada como defesa do conhecimento científico e da técnica enquanto instrumentos de transformação
do mundo e de melhoria progressiva das condições espirituais e materiais da humanidade; como tolerância ética e religiosa;
como defesa dos inalienáveis direitos naturais do homem e do cidadão; como rejeição dos dogmáticos sistemas metafísicos
factualmente incontroláveis; como crítica daquelas superstições que seriam constituídas pelas religiões positivas e como defesa do
deísmo (mas também do materialismo); como luta contra os privilégios e a tirania. São precisamente esses os traços ou
“semelhanças de família” que, dentro das “mutações” apresentadas pelos diversos iluminismos (e nós examinaremos o francês, o
inglês, o alemão e o italiano), nos permitem falar do iluminismo em geral.
(Reale; Antiseri; 1990, p.670)
A partir do iluminismo ocorre o esclarecimento da razão.

A partir do conhecimento até Descartes, o mundo está preparado para a ciência.
Immanuel Kant
Um grande pensador do iluminismo, extremamente metódico.
Dialoga com todas as grandes correntes filosóficas a partir do iluminismo.
Kant era o método em si, pois pela sua rotina de vida ditava as relações sociais
O relógio da igreja ditava a hora que Kant fazia determinadas coisas
Tinha influencia muito próxima de uma personalidade política, Frederico II da Prússia, exemplo de um Rei liberal, déspota esclarecido, que
significa que respeitava as liberdades.
Também foi influenciado por Rousseau
As influências em Kant eram políticas e jus-sociológicas.
Kant tem interesse na filosofia do direito em dois aspetos:

• Criticismo
• Moral do ser ou liberdade moral
O iluminismo vivia muito da ideia de Descartes na sua proposta de questionar a verdade em que afirmou: “Penso, logo sou”, ou seja, a
existência do ser humano diante da humanidade. Não basta estar vivo, porque tudo está vivo. É preciso ser se parte ativa na construção da
humanidade, não da sociedade.
É este “SER” que é falado em Kant. O ser humano como fundamento da moral. Cada um tem a sua função da humanidade, não tem apenas
que sobreviver, tem que contribuir com o progresso da humanidade.
Penso logo sou: Descartes

A conclusão de racionalismo Cartesiano reduz-se a uma frase em latim “Cogito, ergo sum”, que na tradução do próprio René Descartes
significa “Penso logo sou”, em francês “Je pense danque je suis”. A palavra “etre” em francês corresponde ao verbo “ser”, mas também
“estar” na língua portuguesa.
Para os franceses, “Etre” significa conduta posta, e por isso temos que interpretar se isso quer dizer “ser” ou “estar”. “Ser” significa uma
perpetuação no tempo, algo que acontece por mais tempo, é um ato continuado. “Estar” é algo mais momentâneo.
Daí que podemos utilizar a expressão de Descarte “Penso logo sou“, como “Penso logo existo” desde que existir signifique reconhecermo-
nos como seres que vamos contribuir para o progresso da humanidade. Se por outro lado o existir significar apenas, estar vivo, então é uma
proposição errada, pois não é essa a ideia de existir.
O principal escrito de Kant é: O que é o iluminismo ou o que é o esclarecimento http://www.lusosofia.net/textos/kant_o_iluminismo_1784.pdf

O fundamento do iluminismo é o esclarecimento da razão.
A conclusão é: Quem é o ser do iluminismo?
Maioridade intelectual
Na obra “o que é o esclarecimento”, Kant trabalha um elemento que denomina de maioridade intelectual.
Significa a busca pelo conhecimento pessoal do individuo. O individuo procura o seu próprio conhecimento pessoal. O conhecimento deve ser
uma introspeção do ser dentro dele próprio, pois é aí que vai encontrar as respostas racionais.
Como a sociedade apresenta algumas armadilhas aos indivíduos, que os impede de sair da prisão do saber, Kant refere que a todo instante,
cada um de nós é um elemento de receção de informação dos outros, que nada mais é que conhecimento. E se nos acomodarmos e não lutar
contra as armadilhas da sociedade, o máximo que vamos ter de conhecimento é o que os outros nos dizem que as coisas são.
É necessário sair da menoridade intelectual, para chegar à maioridade intelectual, que é a produção do conhecimento por si.
A busca da maioridade intelectual é a base da busca de KANT.
Teoria da Crítica
Para se procurar a maioridade intelectual o saber tem que ser colocado em causa e desenvolve o método da crítica, daí o criticismo, a Teoria
Critica. (uma palavra que termina em ISMO, significa teoria, ex: jusnaturalismo, teoria do direito natural). Logo, criticismo é a ciência crítica.
KANT desenvolve, em 3 obras
• Crítica da razão pura
• Crítica da razão prática
• Crítica da faculdade de julgar ou crítica da faculdade do juízo.
Teoria da metafísica
E outras 2 obras, cria a teoria metafisica, onde trata do conhecimento extracorpóreo que vai conviver com o conhecimento racional humano:
• Introdução á metafisica dos costumes
• Fundamentação da metafísica dos costumes
Categorias Kanteanas
Com estas 5 obras pode se compreender as categorias KANTEANAS
• Juízos á priori em KANT são juízos antes da experiência
• Juízos à posteriori em KANT são juízos após a experiência
• Juízos à fortiori em KANT são juízos para além da experiência.
A palavra experiência é comum nas 3 categorias de KANT
O método de Kant era um método de observação e experiência.
Kant desenvolve a Filosofia do Direito
No entanto Kant afirma que, nem toda a experiência produz conhecimento, pois alguns conhecimentos são teóricos não práticos: Crítica da
razão pura, ex: o sol é fonte de calor, só que será que é o calor do sol que nos aquece durante o dia? Esta é uma experiência que vai além
daquilo que nós podemos prospetar: juízo a fortiori, que traduz um resultado induzido, mas que não é possível ser comprovado.
Imperativo categórico
Pode-se criar teorias que sejam teorias para além da necessidade de experiências.
Por exemplo: Cada um de nós sabe exatamente como agir em sociedade.
Todos sabem que se deve agir em sociedade de um determinado modo e esse modo permite criar uma definição à priori: Atue de tal forma
em sociedade que a sua conduta possa e deva ser repetida em sociedade: imperativo categórico (passagem para a metafísica dos
costumes)
Significa dizer que esta afirmação é verdadeira para qualquer pessoa. É uma proposição universal.
É uma proposição que não necessita de comprovação, porque é um juízo “à priori” não se experimenta.
E a atuação em sociedade traduz os vários atos sociais a cada momento de cada indivíduo.
A teoria de Kant é direcionada para o individuo, onde quer que ele se encontre. Representa uma autoridade moral universal, que não
é definida pela sociedade.
O que justifica a conduta moral universal é a liberdade dos indivíduos e a propensão para fazer o que a moral de cada um diz para
fazer.
O que estimula os indivíduos a atuar de acordo com a moral universal é a aptidão da alma.
O individuo é um cidadão do mundo, que não fica adstrito a costumes, tradições ou regras individuais, a conduta que se fala é a conduta moral
para todos os seres humanos, independentemente de onde estejam ou da sua origem
Autoridade moral
Kant trás para o direito uma reconstrução dos princípios jurídicos em sociedade que não existiam até então.
Por exemplo, quando celebramos um contrato, tem um princípio fundamental:
A autonomia da vontade: Cada pessoa decide se quer ou não celebrar o contrato.
Boa-fé: As partes têm que agir de forma a que o contrato alcance o fim previsto.
Força moral: A obrigatoriedade está no compromisso dos indivíduos, no juízo moral não na lei.
A partir de Kant temos um direito universal para o mundo.
No sec. 19, com o Iluminismo, temos o jus-racionalismo, a razão do direito e a codificação.
O iluminismo força as áreas do saber a se constituírem como ciências, ou seja, a definir para si, métodos e técnicas.
A primeira delas é a sociologia, que começa como uma filosofia positiva, com Augusto Conte.
Filosofia
Existe um direito antes e um direito depois de Kant.
Existe filosofia em todas as ciências, pois ela é um meio e não um fim, é um meio pelo qual as ciências identificam os seus métodos e técnicas.
A partir de Kant a filosofia não se constrói como ciência, nunca foi ciência e a partir de campo foi menos ciência. Não é nem nunca foi ciência.
A filosofia é o meio pelo qual as ciências constroem os seus métodos e técnicas.
Não existe certo e errado na filosofia, existe é uma má reflexão na procura das respostas. Por isso existe sempre na filosofia um nome e um
apelido: Filosofia Geral, Filosofia do Direito, Filosofia Religiosa, a Teologia, Filosofia Política, Filosofia Psiquica, que estuda o ser pelo ser
A filosofia dialoga com as várias ciências.
Novo direito: Teoria estática e dinâmica
O novo direito a partir de Kant, pressupõe que seja analisado tanto em grau de teoria: juízo á priori, como em grau de prática: juízos à posteriori,
porque o direito é ao mesmo tempo teórico e prático.
Enquanto direito teórico: forma a estática jurídica
Enquanto direito prático: forma a dinâmica jurídica

Os problemas do direito, são entre o direito prático e o direito teórico, por causa dos casos pontuais pela amplitude do imperativo categórico.
A diferença entre o direito dos livros e o direito dos tribunais.
A Jurisprudência é um dos grandes problemas do direito, assim como a hermenêutica (teoria da interpretação). O direito não é o que cada um
de nós interpreta no nosso agir social, mas o que os juízes pretendem que seja feito pelos indivíduos em nome desse agir social.
O juízo á fortiori, está nas novas consequências de enfraquecimento da tensão do conflito dos novos problemas do direito.
Aula 07 – 2021 11 24
Entrega do relatório
Aula 08 – 2021 12 15
Até aqui definimos a viragem da filosofia do direito, de toda uma estrutura de filosofia até Kant e uma nova proposta a partir das categorias
Kantianas com base nos juízos: o juízo à priori, o juízo à posteriori e o juízo à fortiori.
Daqui fizemos a ligação entre o criticismo kantiano, a teoria crítica do direito de Kant e, por outro lado, a liberdade moral do ser, aquela ligação
que nos permite reconhecer o cumprimento obrigatório das normas de convívio social que Emmanuel Kant vai definir como imperativo
categórico.
HANS KELSEN
A partir da estrutura Kantiana, o direito passa de um ponto de reflexão para ser, por conseguinte, um elemento de análise conjunta entre as
ciências ou as áreas do saber que pretendiam se instituir como ciência e tinha o Direito como ponto de observação.
Basicamente duas grandes áreas do saber começam a dialogar com Kant, no início do século 19, entre 1804/1805.
A sociologia, que começa a se estruturar a partir de 1830 com Auguste Comte, que conhecia a teoria de Kant que foi a primeira escola, a se
preocupar com um estudo do direito: a sociologia, primeiro a sociologia geral e no final do século 19, a sociologia do direito.
O que vamos estudar agora, parte da escola sociológica que, consegue se auto definir como ciência, definindo um método e técnica
e se auto concebendo como a única ciência do direito, assente nos fundamentos da sociologia do direito de Eugen Ehrlich.
A ciência do direito, a respeito da construção sociológica a partir da reflexão Kantiana que representa a mudança de pensamento da filosofia,
é trazida pelo primeiro grande cultor do direito enquanto ciência autónoma, uma ciência que se basta por si, uma ciência que se constrói
dentro dos seus próprios valores foi Hans Kelsen.
Kelsen inicia a sua teoria da Filosofia do Direito assente numa única hipótese, que consistia na libertação do direito de outras ciências.
Para consegui isso, percebe que para conseguir alcançar o seu propósito, precisa definir um método para ciência do direito as técnicas.
Até então a sociologia representava uma regra comum a todas as áreas do saber, conforme definiu iluminismo.
Kelsen começa pouco criticar a teoria sociológica, ou seja, adota o elemento do criticismo kantiano e põe em causa os valores da escola
sociológica. E o primeiro elemento a ser refutado foi o elemento de que eu direito nasce na sociedade.
Para Hans Kelsen não fácil aceitar a afirmação de que o direito é criado pela sociedade, antes pelo contrário, Kelsen começa a refletir a partir
das duas de formação das sociedades que a própria sociologia havia sustentado.
A primeira foi a escola do direito natural, iniciada com a teoria do Zoon Politikon: a condição natural da autoridade, o animal político como
condição natural da autoridade, de Aristoteles. Depois é criada toda uma estrutura de perceção de direito natural até quando é refutada pelo
contratualismo jurídico, pela escola do contratualismo jurídico através da visão quadripartida em Hobbes, Lock, Montesquieu e Rosseau,
assente na ideia de que existe um estado de natureza e que nesse estado de natureza não existe sociedade, antes existe uma barbárie, a
utilização arbitrária da razão de cada um, a utilização desemeda da liberdade.
A partir da ideia do contratualismo jurídico, que de acordo com Hobbes o homem é o lobo do homem, que significa que o homem é o maior
inimigo do próprio homem, e vivemos numa guerra constante, uma guerra de todos contra todos, que Kelsen começa por analisar e questiona
a proposição naturalista do estado da natureza do homem como estando em constante guerra, preconizando que é necessário que o homem
passe do estado de natureza para o estado civil, sendo que é na lei que existe a garantia da ordem das sociedades.
Os sociólogos sustentam no contratualismo jurídico uma teoria assente na ideia de que só existe Estado enquanto sociedade a partir da lei,
que Kelsen questiona se é o Estado que cria lei, ou é a lei que cria o Estado.
Aqui nasce a primeira refutação de Kelsen, ao afirmar que só existe sociedade a partir do momento em que a ordem entre os indivíduos e
essa ordem só é possível perante a lei.
No entanto os sociólogos enunciam que as leis são criadas pelos indivíduos reunidos em assembleia para definir quais são os valores
normativos, ou seja, o que vai conter a lei, o que significa dizer que essa associação para criação da lei já é uma sociedade e assim,
necessariamente a lei é criada por uma sociedade.
Kelsen refuta também esta proposição sociológica, ao afirmar que ainda assim não existe ordem o que existe é um pretenso contrato para se
instituir a ordem, tal como definida na teoria contratual. Existe a promessa de contrato e o contrato. Na promessa do contrato os indivíduos
reúnem-se para criar a lei, para que quando a lei seja criada tenhamos o contrato, o que equivale a dizer que só existe sociedade no contrato,
a lei vem antes.
Mesmo assim, existem vários tipos de lei, que para Kelsen as leis têm que conviver de forma equilibrada entre si e têm que ser leis que se
subordinem a uma lei maior, a constituição, sendo a própria palavra constituição significa criar algo.
A própria palavra induz um sistema jurídico. A constituição passa a criar o Estado e essa criação do Estado significa que todos, inclusive o
próprio Estado, são submissos a essa lei chamada de Constituição.
Princípio da supremacia da Constituição

Kelsen valoriza um primeiro princípio: Princípio da supremacia da Constituição, que significa que todos são submissos à Constituição, inclusive
o Estado.
Contudo para os sociólogos, alegam que um único princípio não identifica um método, é necessário um sistema teórico.
Para Kelsen o princípio da supremacia da constituição está legitimado numa vontade pretérita, uma vontade do povo de se instituir enquanto
Estado. E aqui, Kelsen coverge com os sociólogos ao afirmar que o direito e a sociologia têm um elemento em comum, ambos são fenómenos
sociais. A ciência do direito e é sociologia, tanto a geral, quanto a do direito, têm um elemento em comum, ambos são fenómenos sociais.
Princípio da liberdade
A questão que se coloca é a de saber se é o direito que cria a sociedade ou é a sociedade que cria o direito. Que para Kelsen, à ciência do
direito quando se fala que é a vontade do povo que institui o Estado, nós estamos a reconhecer um segundo princípio, que é o princípio da
liberdade.
Princípio democrático
Como os indivíduos se reúnem na condição de povo, temos ainda um princípio, que naquela época não era tão como um como é atualmente,
pois é um princípio que ganhou força a partir da década de 60, que é o chamado o princípio democrático.
Constituição Histórica
Com estes princípios Kelsen procura provar que o que surge primeiro é o direito e não as sociedades, isto porque quando o povo se reune
para criar a Constituição, só se reúne para manifestar essa vontade porque houve uma lei anterior que garantiu essa condição de povo, e
permitiu essa reunião para a criação da constituição, que consiste num ato de expressão de vontade denominado de Assembleia Constituinte.
Esta assembleia constituinte só é possível porque foi garantida por uma constituição anterior, e a constituição anterior só foi validada a partir
da ordem constitucional anterior, que denomina de Constituição Histórica.
Normas postas
É a definição que Kelsen utilização explicar as sucessivas constituições que legitimam todas as anteriores, ou seja, são aquelas normas por
uma autoridade legítima, as assembleias constituintes.
Na experiência portuguesa a primeira constituição de 1822, é marcada pela Revolução Liberal do Porto em 1820 e ali nós temos o sentido de
povo português com valores liberais democráticos, assente na ideia de subjugar o Rei a uma lei maior, submetendo-o à ordem constitucional,
e jurar a constituição e ver o seu poder limitado pela constituição de 1822. O que para Kelsen, 1820 representaria o início da constituição
histórica portuguesa.
Norma hipotética fundamental
Contudo é necessário definir o que legitima a criação da primeira assembleia constituinte, que para Kelsen é a vontade do povo se manter em
constituição, a qual denomina de norma hipotética fundamental.
Norma pressuposta
Para Kelsen a vontade do povo se manter em constituição é anterior à vontade do povo criar a constituição, pois refere que a norma hipotética
fundamental é a única norma que não é posta, é uma norma pressuposta, ainda não criada, é intuída, é uma vontade abstrata.
A parte mais questionável da teoria de Kelsen é a teoria da norma hipotética fundamental, uma vez que não consegue dar respostas racionais
à semelhança de Kant relativamente à aptidão da alma.
Teoria pura do direito
Chegado a este ponto, Kelsen altera a sua reflexão, colocando de lado a filosofia crítica, e entra campo da filosofia analítica, e deixa de
analisar a norma para trás e começa a analisar norma para a frente. Deixa de valorizar o que acontece antes da criação da constituição, que
passa a ser o momento que interessa à teoria de Kelsen, que denomina de teoria pura do direito.
Autoridade da norma
A partir deste momento só importa a ordem constitucional imposta, àquela que existe, o que está para trás pertence à história do direito. O
que está para a frente faz parte da realidade do Estado.
A partir deste momento Kelsen abandona a filosofia do direito e entra no âmbito da ciência do direito, do direito visto como norma.
Portanto, só existe Estado a partir da constituição, todos são submissos à constituição, inclusive o Estado, todos têm que respeitar a norma
constitucional. Querendo ou não, concordando ou não considerando justa ou injusta a norma, considerando útil ou inútil a proposição jurídica,
o que importa é a norma em si que tem de ser cumprida independente das nossas pré-disposições pessoais.
Quando Kelsen afirma a autoridade da norma, ele afasta qualquer valor que não seja um valor normativo. O que importa é a validade da
norma e o seu cumprimento.
Fundamento último de validade do ordenamento jurídico: Constituição
Para Kelsen não existe valor de justiça na lei, pois quando a norma constitucional é criada é criada com base em valor normativo, o que não
justifica o valor de justiça, mas antes o cumprimento da norma jurídica, não por ser justa ou injusta ou de poder concordar ou discordar.
Cumprimos porque é lei. E a constituição é o fundamento último de validade do ordenamento jurídico.
O fundamento último de validade do ordenamento jurídico quer dizer que qualquer lei tem que ser diretamente confrontada com a constituição
e com ela, ser compatível.
Procedimento ou método de compatibilidade vertical
Se uma lei for compatível, ela é válida.
Se uma lei for incompatível, ela é inválida.
A este método, que alguns autores chamam de procedimento dá-se o nome de procedimento de compatibilidade vertical, que vai ser a origem
da fiscalização concreta de constitucionalidade.
Kelsen acaba por definitivamente determinar o método científico para o direito.
Para Kelsen a lei não pode ser analisada pelo que cada um acha que a lei é. A lei tem um critério de criação, que consiste no procedimento
legislativo. É a constituição que permite a criação das leis: compatibilidade vertical. As leis têm que ser conforme a constituição.
Por isso não existem leis justas nem injustas para Kelsen, pois é a Constituição que define as leis.
Coisa diferente é a alteração legislativa, onde podem ser discutidos outros valores, mas apenas através do debate legislativo, através da
apresentação de uma proposta de revisão constitucional, reunindo todos os requisitos necessários para o efeito. Daí que as leis só poderão
ser válidas ou inválidas porquanto sejam ou não conformes a constituição.
Direito como ciência: 1934 1ª ed. Teoria Pura do Direito

Ao definir o método para o direito, em que só interessa para o direito o que está na lei, que tem que ser conforme a constituição, através do
procedimento de compatibilidade vertical, em 1934 Kelsen define a autoridade científica do Direito, a partir da publicação da primeira edição
da Teoria Pura do Direito que o direito passa ser visto como ciência.
Princípio da pureza
O Direito só pode ser analisado pela lei, a que Kelsen vai denominar de princípio da pureza, daí a teoria pura do direito. O direito é puro porque
só pode ser analisado pela própria lei, não pelo que levou a criação, pela minha opinião pessoal, com relação à interpretação, mas se a lei é
válida ou inválida diante da ordem constitucional do Estado.
1ª Fase de Kelsen
Até 1934 temos um Kelsen ideologo, totalmente convencido de que a lei garante a ordem interna do Estado, que que não havia a menor
possibilidade de uma sociedade se manter em ordem se não tivesse uma constituição e abaixo da constituição um conjunto de leis que
mantivesse a ordem interna, por isso nome, ordenamento jurídico: Leis que criam a ordem.
Kelsen tinha 5 caraterísticas fundamentais para se entender a sua teoria:
Jurista: porque se preocupa em libertar o direito da sociologia;
Constitucionalista: porque reconhece a importância da constituição sobre qualquer outra lei, portanto, quem interpreta a constituição tem
mais valor jurídico do que quem interpreta as demais leis, o que quer dizer que não é qualquer órgão de soberania que pode interpretar a
constituição, tem que ser um órgão em particular. Se a constituição é a principal lei do Estado é necessário um órgão que seja o órgão mais
importante do Estado para interpretar a constituição é quando é criado o Tribunal Constitucional. Kelsen é então jurista, constitucionalista e
conselheiro do Tribunal Constitucional alemão.
Democrata/Politólogo: porque entende que a constituição devia representar a identidade jurídica do povo, e portanto, deveria garantir a
liberdade. Como politólogo Kelsen foi um dos fundadores do Partido da Social Democracia na Alemanha.
Ecuménico: porque não transportava valores religiosos para a construção da moral do individuo, respeitava e reconhecia a liberdade religiosa,
embora fosse judeu. O que faziam Kelsen ser um estadista convicto de que a liberdade do indivíduo seria garantida pela constituição, ele
estava convencido deste argumento.
Ideólogo: porque considera que a garantia centrada na lei faz com que seja reconhecido, em 1934, como um positivista convicto ao criar a
teoria da chamada janela do direito.
Teoria da Janela do Direito (metáfora)
Não é bem uma teoria, é na verdade uma metáfora que acaba elevada a teoria, porque quando nós olhamos uma janela, percebemos que há
uma imagem por trás do vidro e há paredes que sustentam essa janela, e Kelsen pretende demonstrar que o que interessa para o direito é o
que está no panorama jurídico, a imagem, o que está para fora do limite da janela, na moldura da janela não pertence ao direito.
O que significa dizer que para a teoria pura do direito em Kelsen, somente os valores jurídicos consagrados nesse panorama jurídico é que
pertencem ao direito.
A lacuna do direito
Para Kelsen, se o legislador não criou a norma jurídica para o caso jurídico, significa dizer que esse caso jurídico não é jurídico é qualquer
outro caso menos jurídico, ou seja, na sua construção da janela jurídica, não existe lacuna na lei.
Ou a lei previu a hipótese, ou não pertence ao mundo do direito.
Neste ponto, há quem afirme que Kelsen refuta a analogia, o poder de interpretar a norma jurídica pelo juiz, o princípio integrativo da norma,
o que naquela altura (1934) era bem possível de acontecer atendendo ás circunstancias da época que vivia a Alemanha, pela perceção entre
poder e povo, de uma Alemanha que foi diminuída com um Tratado de paz assinado em 1918 após o final da Primeira Guerra que destruiu a
moral nacional alemã, destruiu a economia alemã, destruiu o poder de se reconstruir o Estado, para além de terem começado a ser conduzidos
por política demagoga que era o regime nazi. E nessa altura a grande disputa política era entre democratas e nacionalistas.
Kelsen defende a construção da nação pela via da liberdade tradicional e não pela violência e pela guerra.
Quando Kelsen aborda a teoria da janela do direito afirma que a lei não deve ser questionada, apenas a sua validade vertical, pois ou a lei
permite ou proíbe. Para Kelsen, a lei tem que ser de tal forma clara que seja desnecessário a necessidade de a interpretar. A norma jurídica
tem que ser clara.
Expressão em latim: “In claris cessat interpretatio”, a lei tem que ser clara por si
Ao contrário de Kant, que legitimava a vantagem do individuo assente no valor moral, Kelsen legitima a vontade do povo, não interessa o valor
moral, mas a lei posta.
Para Kelsen qualquer discussão sobre o fundamento da lei, tal pode ser discutido em política, sociologia, antropologia, mas se se discute a
validade da norma então aí só podemos discutir no direito e por isso é claro a existência de uma ciência do direito que se preocupa apenas
com a análise da validade da norma.
Constituição de Weimar
A Constituição de Weimar para Kelsen, era suficiente para impedir algum abuso de autoridade do Governo, e particular o artigo 48ª que definia
o direito à guerra,
A cultura da paz é hoje um fenómeno próprio de formação de consciência, não é mais o contrário a guerra, mas um mecanismo de
formação de consciência para viver as predisposições para a paz: a tolerância, o diálogo e o respeito, o bom convívio, entre outros.
O 48º da Constituição de Weimar limitava o direito à guerra e definia quem podia ou não declarar a guerra em nome da Alemanha.
Kelsen estava convencido que a norma era obscura, não ser clara por si e de ter uma certa complexidade na sua interpretação. Portanto,
deveria ser interpretada pelo Tribunal Constitucional alemão antes de ser cumprida na prática. Era uma norma, de acordo com o critério de
classificação das normas, como uma norma de eficácia contida, é uma norma que não produzia efeitos senão a partir de uma interpretação
ou de uma regulamentação, sendo necessário que o Tribunal Constitucional alemão fosse ouvido antes, sobre qual o limite da interpretação
desse artigo 48º.
Teoria da Legalidade/Legitimidade: Hans Kelsen
Kelsen defendia que quem era o guardião da Constituição alemã era o Tribunal Constitucional, que ao fixar o limite de interpretação da
norma lhe reconheceria eficácia plena, ou seja, diria como a Constituição deveria e a ser cumprida nesse aspeto.
A teoria da entrega da Constituição ao seu intérprete autêntico, confere ao Tribunal Constitucional o poder último de interpretar a Constituição
e, portanto, é reconhecida como a Teoria Da Legalidade. Ou seja, antes da norma ser cumprida pelo Governo deve ser interpretada pelo
Tribunal Constitucional.
Teoria da Legitimidade: Carl Schmidt
À época Adolf Hitler não estava muito interessado em ter os seus poderes limitados, pretendia levar a cabo o seu plano político de reconstrução
da Alemanha. E entendia que o Presidente do Reich deveria ter autonomia e autoridade para decretar a guerra. Hitler que era Chanceler,
precisava de ser o presidente, o que acaba por acontecer, o que pelas regras constitucionais alemãs, por impedimento do presidente, que
permitia ser substituído pelo Chanceler. Então Adolf Hitler passou a ser chefe de Governo e de Estado na Alemanha e dissolve o parlamento,
podendo praticar atos sem autorização dos seus pares, os parlamentares. Podia decidir em nome do Parlamento.
A estrutura política na Alemanha naquela época ficou totalmente centralizada nas mãos de uma única pessoa, Adolf Hitler.
Adolf Hitler pede então a Carl Schmidt, um proeminente constitucionalista, para interpretar o artigo 48º. Carl Schmidt adota a Teoria da
Legitimidade, que dizia que o Presidente do Reich era o responsável por manter a segurança pública do Reich e que para tal
precisaria do exercício da força, seja para a segurança pública interna, seja para a condução das forças armadas na proteção externa
internacional do reich.
Carl Schmidt recomenda ainda que se o Presidente do Reich declarasse guerra, seria necessário submeter o decreto de guerra ao Parlamento
para que aprovasse ou rejeitasse a proposição de guerra. Se rejeitasse o ato seria suspenso se aprovasse o ato seria legitimado e aí seguiria
o seu curso natural de acordo com o regime militar. Pelo que, sendo Adolf Hitler Presidente e Chanceler, o próprio podia declarar e reconhecer
a validade do ato, tornando legal a declaração de guerra da Alemanha à Polônia e daí por diante todo início da Segunda Guerra.
Kelsen pela sua teoria da legitimidade reconhecia a autoridade do Tribunal Constitucional e Carl Schmidt pela teoria da legitimidade,
reconhecia a autoridade do Presidente do Reich.
Perante esta situação, Kelsen percebe que não tem mais garantias jurídicas, que uma única pessoa conseguiu ficar acima de toda a ordem
constitucional da Alemanha. Ou seja, na prática, toda a sua teoria havia sido colocada de lado.
Com o evoluir do poder nazi, Kelsen vê-se forçado a fugir e em 1941 é resgatado pelos Estados Unidos da América do Norte.
2ª edição da Teoria Pura do Direito 1960
A partir do choque intelectual com Carl Schmidt, Kelsen percebe que havia criado uma teoria para um único sistema jurídico, o sistema
germânico. A sua teoria não era aplicável a toda a família romano-germânica, mas apenas para o núcleo germânico.
Kelsen percebu, nos EUA, que para além da variante inglesa de Common Law existiam outras variantes desse sistema. No EUA a lei está em
termos de fonte do direito ao mesmo nível da jurisprudência, o Statutary Law divide o grau de importância na ordem interna do Estado com o
Case Law.
Quando Kelsen percebe que existem 2 Fontes identicamente importantes com a mesma autoridade na ordem interna e que garante a
democracia com mais eficácia do que a lei Constitucional Germânica, percebe que a teoria pura do direito, que havia criado em 1934 precisava
ser revista. Agora, não podia mais reconhecer a validade apenas da lei, mas precisava reconhecer a validade de todas as normas jurídicas.
A norma com força de criar o direito
Na 2ª edição da Teoria Pura do Direito, a norma jurídica, para Kelsen, significa toda norma que tem força para criar o direito.
Perante uma nova realidade Kelsen reconstrói o seu pensamento, procurando entender como é que as ordens internas dos vários Estados se
conseguem entender, como é que as Nações Unidas conseguem criar um quarto nível, que é a comunidade internacional dos Estados e toda
a teoria dos direitos humanos com força prospectiva Estados.
Ao fazê-lo altera a sua primeira proposição de 1931, ao considerar que já é mais a lei que faz parte da janela, mas toda norma jurídica. A
norma jurídica passa a ser toda a norma que tem força para criar o direito.
Exemplos:
Quando o Congresso Nacional dos Estados Unidos cria uma lei, essa lei é geral e abstrata, é uma lei que deve ser cumprida por
todos.
O mesmo acontece quando uma lei criada pela Assembleia da República Portuguesa. As leis criadas pelos parlamentos autorizados
são leis de cumprimento obrigatório.
Quando uma determinada universidade cria um regulamento, esse regulamento só se aplica aos alunos daquela universidade.
Quando um juiz assina uma sentença, aquela sentença só tem valor jurídico para as partes, não beneficia nem prejudica terceiros
salvo algumas exceções.
Quando duas ou mais pessoas resolvem assinar um contrato, esse contrato não obriga nem desobriga terceiros, salvo os reflexos
legais. A força vinculante dos contratos.
Kelsen cria 4 normas:
A norma geral, que abrange todos, geral e abstrata
A norma contida, para quem se vincula a determinada atividade, que é pré-existente, geral e abstrata.
A norma individual pública, a sentença só para os litigantes.
A norma individual privada, os contratos para as partes.
Para Kelsen, estas 4 normas têm força para criar o Direito.
Cada um destes instrumentos devem ser conhecidos como normas jurídicas, porque cada um deles tem força para criar direitos.
Cada um deles tem força para criar direitos distintos, mas todos os aéreos criam direitos, as 2 primeiras: a lei e os regulamentos, criam normas
gerais e abstratas, e as 2 seguintes: sentenças a contratos, criam direitos apenas àqueles que se vinculam.
Normativismo
Ao reconstruir a sua teoria pura do direito, Kelsen abandona o limite da lei e estende o efeito da sua teoria para as normas jurídicas, e a partir
da 2ª edição de 1960 da Teoria Pura do Direito, Kelsen é conhecido como normativista.
Compatibilidade vertical: Reformulação

A partir de agora Kelsen consegue perceber a força da jurisprudência de um tribunal, a força dos contratos, e assim abrir o panorama normativo
da sua teoria.
Para Kelsen um contrato só é lei quando se reconhecem as obrigações recíprocas e os direitos ali contidos, o que normalmente designamos
de Pacta Sunt Servanda, princípio da obrigatoriedade, que nos diz que acordos foram feitos para serem cumpridos. E esse cumprimento só
pode ser garantido por uma lei geral.
Exemplo:
Na compra e venda, o objeto tem que ser lícito, porque se for ilícito, não vai ter força de lei, por existir uma lei que o rege,
primeiramente o Código Civil, que o objeto pode ser elemento do negócio jurídico.
O contrato para que seja uma norma jurídica tem que ser compatível com as leis civis. Se for um contrato administrativo tem que ser compatível
com as leis administrativas. E estas leis, por sua vez têm que ser compatíveis com a Constituição.
Daí que a compatibilidade vertical continua a ser uma realidade em Kelsen, só que agora a um nível mais baixo, desde os contratos e
sentenças.
Relativamente às sentenças, quando o juiz profere uma sentença ela tem que se fundamentar na lei. O juiz fundamenta a sua sentença em
conformidade com a lei, que tem de ter validade num nível superior com a constituição.
ONTOLOGIA DO DIREITO
A nova reflexão de Kelsen assenta em dois tipos de contratos que inexistiam na Alemanha e que conhece nos EUA, o Tort Law e o Contract
Law, que assenta na ideia da responsabilidade civil e responsabilidade acessória.
Percebendo que a norma jurídica podia ser mais ampla do que inicialmente tinha concebido, abandona a teoria do direito e lança-se aos
estudos de raíz platónica, volta ao ativismo judicial, assente na conceção de que é o juiz que constrói a lei, não é o tribunal.
O ativismo judicial inicia-se em 1947, com Arthur Schelisenger Jr., um jornalista, que propõe a expressão Judicial activism, ativismo judicial,
assente na conceção que é o juiz que constrói a lei.
A ontologia do direito constrói-se a partir da passagem do positivismo Kelseniano para o normativismo e em como a proposta de denominação
de Arthur Schelisenger Jr., que cria todo um movimento.
Kelsen conclui a sua teoria e convenceu-se do seu contributo intelectual. A ordem constitucional, entretanto, mudou em 1948, que até então
consistia na ordem das constituições formais, a qual ajudou a construir, e a partir de 1948 com a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
criou-se uma nova ordem constitucional, assente em constituições materiais, o mundo reconstruiu as suas constituições.
Kelsen sai da teoria do direito e começa a construir-se, novamente, como filósofo do Direito, abandona o criticismo Kanteano, o racionalismo
de Aristóteles na conceção contratualista mais contemporânea de Rosseau e dedica-se à teoria das ideias de Platão, que é quando cria as
suas obras sobre justiça.
O problema da justiça.
O que é justiça.
A ilusão da justiça
Para Kelsen, a justiça não pertence ao direito, pertence aos indivíduos. Existem tantas definições de justiça quantos são os seres humanos,
e mais, o máximo que pode ser criado é uma definição de justiça relativa para alguns valores morais.
Coloca em causa a definição da definição universal de justiça e refuta o seu valor universal, ao reconhecer apenas o seu valor relativo.
Nesse sentido propôs um exercício filosófico:
Imaginando um julgamento em que diante do juiz estariam presentes o juiz, o advogado do autor e do réu, o autor e o réu.
No final do julgamento o juiz profere a sua sentença.
Após a sentença, cada um dos presentes tem uma perceção pessoal:
O juiz preocupou-se em analisar as provas, definir o direito e a partir daí criar a formula do caso concreto: Relatar, fundamentar e
decidir.
O autor pensa, preciso da procedência, que o juiz concorde comigo.

O réu pensa, ao contrário do autor, preciso da improcedência, que o juiz concorde comigo e julgue contrário ao autor.
O advogado do autor pensa, produzi todas as provas que cabiam às minhas alegações, cumpri o ónus probatório, as minhas peças
estão formalmente adequadas à dialética processual, cumpri o meu dever ético enquanto advogado em procurar a minha verdade
processual.
O advogado do réu, ao contrário do advogado do autor pensa, também cumpri o meu dever ético em refutar as provas do autor e
produzi as provas que me competiam pela distribuição do ónus processual, refutei os argumentos da petição inicial e das petições
intercalares, fiz o óbice ao direito pretendido pelo autor, só há uma solução é eu vencer.
Quando cada um destes agentes jurisdicionais criam as suas perspetivas, que Kelsen denomina de “suas verdades” aguardam o juiz que com
uma única palavra criar uma nova verdade, quando diz que julga: procedente ou improcedente.
Ao dizer que procedeu o pedido do autor:
O advogado do autor pensa: ótimo, vencemos, era o que eu queria
O autor pensa: que juiz justo, agiu conforme o direito, e o direito é justo
O réu pensa: que juiz injusto, não sabe nada de direito, denegou os valores da lei
O advogado do réu pensa: tive uma improcedência, preciso recorrer
Por isso, um único ato consegue ter 4 análises, uma de cumprimento da sentença, uma de recurso, uma de justiça e uma de injustiça, que
Kelsen considera serem valores relativos uma vez que um único ato pode ser ao mesmo tempo válido, inválido, justo e injusto. O que vai valer
no fim, é a forma como o tribunal vai receber o recurso, que só pode ser interposto se estiver claro um de dois elementos: o erro in procedendo
ou o erro in judicando, ou houve erro na apresentação das provas ou em alguma fase processual ou erro na aplicação material da solução do
caso concreto. Nenhum dos casos incide sobre justiça ou injustiça, mas sim se a lei material ou processual foi bem aplicada na sentença.
A partir daqui Kelsen termina a sua relação como normativista e se lança para perceber a justiça relativa, quais são os valores de justiça que
os grandes filósofos helénicos pensaram e volta ao racionalismo helénico.

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F I L O SO F I A DO D I R EI T O

UNIVERSIDADE AUTÓNOMA DE LISBOA Pág. 1 / 30

Nos manuais de direito, somos levados a retransmitir conhecimento.

IV - Filosofia do Direito e a contemporaneidade

Como é que a Filosofia do Direito:

É necessário refletir criticamente sobre a justiça, democracia e cultura da paz.

Homero, foi o principal AEDO.

EXEMPLOS: Homero escreveu a Ilíada e a Odisseia.

A Odisseia descreve a volta de Odisseu/Ulisses à ilha de Itaca onde era rei.

Só através da experiencia é que se adquire conhecimento.

Resumo da aula anterior:

FORMAÇÃO DO PENSAMENTO FILOSÓFICO

Tales de Mileto (séc. VI e VII ac)

Heráclito de Éfeso (séc. VI e V ac)

É o fogo que pode criar e terminar tudo.

Sócrates (469/470 a 399 ac)

SUGESTÃO DE LEITURA: ALEGORIA DA CAVERNA no Livro A REPUBLICA, CAP.VII, parag.514-A a 517-B

Platão (428/427 a 347 AC)

NOTA: Necessidade de construir Platão hoje

Aristóteles (383/383 a 322 AC)

• Dar resposta à legitimidade do senado romano.

Agostinho de Hipona: Santo Agostinho – De civitate Dei (séc.4)

Tomás de Aquino, sec.13: Summa Theologica

Empirismo: Francis Bacon, sec.16 e 17

Racionalismo (Filosofia Moderna)

Iluminismo (XVIII d.C.)

A partir do iluminismo ocorre o esclarecimento da razão.

Kant tem interesse na filosofia do direito em dois aspetos:

Penso logo sou: Descartes

O principal escrito de Kant é: O que é o iluminismo ou o que é o esclarecimento http://www.lusosofia.net/textos/kant_o_iluminismo_1784.pdf

Enquanto direito prático: forma a dinâmica jurídica

Princípio da supremacia da Constituição

Direito como ciência: 1934 1ª ed. Teoria Pura do Direito

Compatibilidade vertical: Reformulação

O autor pensa, preciso da procedência, que o juiz concorde comigo.

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