Habeas corpus perante TRF (Fraude em vestibulares – Crime contra a ordem

tributária – Posse ilegal de arma – Lavagem de dinheiro)

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) PRESIDENTE(A)

DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA .....ª REGIÃO.

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA – HC N. ...............

Relator: ...............

HABEAS CORPUS

Colenda Turma,
Eminente Relator,

..............., brasileiro, divorciado, advogado regularmente inscrito na

OAB-..... sob o n. ..............., com endereço profissional abaixo impresso, permissa
máxima vênia vem perante a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º,
LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do
Código de Processo Penal e inc. I, do art. 13 do Regimento Interno desta Casa,
impetrar uma ordem de

HABEAS CORPUS

Em favor dos Pacientes ..............., brasileiro, casado, empresário e

professor, CPF n. ..............., RG n. ............... (SSP-.....), ..............., brasileira,
casada, professora, natural de ..............., CPF n. ..............., RG. n. ..............., e,
..............., brasileira, solteira, empresária, natural de ..............., CPF n. ...............,
RG n. ..............., residentes à Rua ..............., Chácaras ..............., ..............., contra
decisão/despacho da lavra do Juiz de da Terceira Vara Federal da Cessão
Judiciária do estado do ............... (doc. .....), que de forma arbitrária e ilegal
recebeu denúncia emanada do órgão do Ministério Público Federal daquela
cessão judiciária, (doc. .....) pela suposta prática dos crimes previstos no art. 171
do Código Penal Brasileiro, art. 1º, inc. I, art. 2º, I, da Lei n. 8.137/90 (crime
contra a ordem tributária), art. 1º, inc. V e VII da Lei n. 9.613/98 (crime de
lavagem de dinheiro ou ocultação de bens ou valores) e art. 12 e 16 da Lei n.
10.826/03 (posse ilegal de armas de fogo), delitos que nem em tese se fizeram
presentes durante a fase administrativa inquisitória levada a termo pela PF/.....,
(IPL ...............-SR/DPF/.....) que de forma abusiva foram incluídos na denúncia,
a qual foi recebida quando deveria ser rejeitada, com referência aos delitos
supra citados, por falta de justa causa para a propositura da ação penal,
configurando incontestável constrangimento ilegal, sanável com o presente
Remédio Heroico do habeas corpus, cujo objeto é o trancamento do persecutio
criminis in jujdicio, sem prejuízo de seu prosseguimento com relação aos demais
tipos penais supostamente violados, serão contestados via própria no processo
de conhecimento, e face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados.

DOS FATOS

Os Pacientes foram indiciados em inquérito policial pela Delegacia da

Polícia Federal de ..............., capital do Estado do ..............., (IPL
...............-SR/DPF/.....), sob suspeita de terem participado de fraudes, na
modalidade de “cola eletrônica”, durante o concurso vestibular da Faculdade
de Medicina da Universidade Federal do ..............., realizado em ............... .

Posteriormente denunciados por supostamente estarem in tese incursos: o

Primeiro Paciente: ..............., nos artigos 158 (extorsão), 171 (estelionato), 299
(falsidade ideológica) e 288 (formação de quadrilha ou bando), combinados com
os artigos 29 (concurso de pessoas) e 69 (concurso material), todos do Código
Penal; artigo 1°, inciso I, e artigo 2°, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90 (crimes
contra a ordem tributária); artigo 1°, incisos V e VII, da Lei n. 9.613/98 (crimes
de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores); artigo 70 da Lei n.
4.117/62 (crime de utilização de equipamentos de telecomunicações sem
observância do disposto em lei e regulamentos); artigos 12 e 16, ambos da Lei n.
10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito, respectivamente); e artigo 125, inciso XIII,
da Lei n. 6.81 5/80(fraude à Lei do Estrangeiro); a Segunda Paciente: ...............,
nos artigos 171 (estelionato), 299 (falsidade ideológica), 180 (receptação) e 288
(formação de quadrilha ou bando), combinados com os artigos 29 (concurso de
pessoas) e 69 (concurso material), todos do Código Penal; artigos 12 e 16, ambos
da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse
ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, respectivamente); artigo 70 da
Lei n. 4.117/62 (crime de utilização de equipamentos de telecomunicações sem
observância do disposto em lei e regulamentos); artigo 1°, inciso I, e artigo 2°,
inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária); e artigo 1°,
incisos V e VII, da Lei n. 9.613/98 (crimes de “lavagem” ou “ocultação de bens,
direitos e valores”), e, finalmente a Paciente ..............., nos artigos 171
(estelionato), 225 falsidade, 288 (formação de quadrilha ou bando), 29 (concurso
de pessoas) e 69 (concurso Penal); artigo 70 da Lei n. 4.117/62 (crime de
utilização de equipamentos de telecomunicações sem observância do disposto
em lei e regulamentos); artigo 1°, inciso I, e artigo 2°, inciso I, ambos da Lei n.
8.137/90 (crimes contra a ordem tributária); e artigo 1°, incisos V e VII, da Lei n.
9.613/98 (crimes de “lavagem” ou “ocultação de bens, direitos e valores”).

Inobstante a flagrante e absoluta improcedência da ocorrência de vários

tipos penais constantes da exordial acusatória, cuja inclusão denota
inquestionável abuso e prepotência, por parte do representante do Parquet
daquele Estado, o Juiz da Terceira Vara da Seção Judiciária do ..............., aqui
nominado de autoridade coatora, recebeu a denúncia, atropelando os princípios
constitucionais da reserva legal e do devido processo legal (art. 5º, XXXIX e XLV
CF), notadamente com relação aos ilícito contido no Art. 171, do CPB, art. 1º,
inc. I, art. 2º, I, da Lei n. 8.137/90 (crime contra a ordem tributária), art. 1º, inc. V
e VII da Lei n. 9.613/98 (crime de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens ou
valores) e art. 12 e 16 da Lei n. 10.826/03 (posse ilegal de armas de fogo), artigo
125, inciso XIII, da Lei n. 6.81 5/80 (fraude à Lei do Estrangeiro) e artigo 70 da
Lei n. 4.117/62 (crime de utilização de equipamentos de telecomunicações sem
observância do disposto em lei e regulamentos); todos carentes de qualquer
suporte probatório, por mínimo que seja, não havendo justa causa para
figurarem no elenco das imputações submetidas a tutela jurisdicional.

Não se trata de mero erro material da denúncia ou inadequação da

conduta descrita ao tipo penal invocado, facilmente sanável pelo refrão de que
na ação penal o Acusado não se defende da imputação contida na peça proemial, e sim
dos fatos ali narrados, mas sim, de manifesto arbítrio decorrente do excesso de
acusação, atribuído ao prolator da peça inaugural e ao responsável pela
prestação jurisdicional a quem cabia ao tempo do recebimento da denúncia
aparar a aresta contaminadas pela ilegalidade. Se não o fez o Juiz de Piso, deve
fazê-lo Esta Egrégia Corte.

O impetrante propõe a limitar-se ao trilho do estreito caminho da

competência, demarcado para apreciação e julgamento no instituto do habeas
corpus, embora seja indeclinável um breve ingresso em algumas questões fáticas
descritas na denúncia, ora conspurcada, sem, contudo ingressar no meritum
causae cuja sede será no processo de cognição.

É pacífico na jurisprudência de nossos Superiores Sodalícios, que a

conduta conhecida como “cola eletrônica”, destinada a fraudar exames de
vestibular, não se amolda ao tipos penal previsto no art. 171, do Código Penal,
por atipicidade, pelo que o recebimento da denúncia com relação a este ilícito
penal é abusivo e ilegal.

O órgão da Acusação Oficial, imputa arbitrariamente, aos Pacientes,

............... e ..............., a prática da infração penal prevista nos arts. 12 e 16 do
“Estatuto do Desarmamento”, Lei n. 10.826/2003, quando já está sedimentado
em todos os Tribunais do país, que as referidas normas incriminadoras somente
constituirão fato típico após o transcurso do lapso temporal de 180 dias da a
publicação da referida Lei, ou seja 23.06.04, ou, após a publicação do norma
regulamentadora que viesse a conceituar “arma de uso restrito” e outras
disposições ali contidas. O que ainda não aconteceu, como se verá adiante.

De forma despropositada, foi incluído na denúncia a acusação da infração

relativa à utilização de equipamentos de telecomunicações sem a observância
das normas previstas na Lei n. 4.117/62, quando está claro e indiscutível que o
aparato eletrônico, bem como os fins da telecomunicação, supostamente
utilizados na “fraude do vestibular” nem mesmo em tese se equipara aqueles
que são objeto de regulamentação naquele dispositivo Legal.
 Igualmente, é abusiva a inclusão na proemial acusatória de eventual
infração contra a ordem tributária, vez que não existe nos autos qualquer
indícios da existência de eventual crédito de natureza tributária, ou
representação fiscal, que pudesse dar legitimidade ao Ministério Público para
intentar eventual ação penal. Ausente, portanto, condição “sine qua non” de
procedibilidade, devendo a imputação ser extirpada do persecutio criminis in
judicio.

Com relação à inclusão na denúncia dos dispositivos penais elencados no

art. 1º, incisos V e VII, da Lei n. 9.613/98 (crimes de “lavagem” ou ocultação de
bens, direitos e valores); é acintosa agressão ao status dignitatis dos pacientes, e
afronta aos princípios regulares do direito, pois não nos fatos narrados, bem
como das imputação sugeridas naquela peça, não há menção da violação de
qualquer ilícito contra a administração pública, incrustados no Capítulo II e III,
Título XI, da Parte Especial do Código Penal, ou nas Leis Especiais que
regulamentam a espécie.

Em acréscimo, a este preâmbulo, há de se destacar que a miscelânea

criminosa, em excrescência, sugerida pelo Ministério Público Federal do
..............., em sua nefasta denúncia, e endossada pelo Juiz da Terceira Vara
federal daquela célula da União, com singelo despacho de recebimento da
mesma, configura notória e indisfarçável ilegalidade, abuso de poder e
constrangimento ilegal, perpetrado contra o status libertatis e status dignitatis,
dos Pacientes, além de constituir flagrante atropelamento e violação dos
princípios constitucionais da reserva legal, do devido processo legal, sanável
pelo remédio heroico do habeas corpus.

A prova da exacerbação e abuso no exercício do poder judicante, está

espelhado na forma indiscriminada em que o Juiz federal, aqui nominado de
autoridade coatora, determinou o confisco e bloqueio de todos bens dos
Pacientes e demais Acusados, sem qualquer prova de eventual origem ilícita.

Datíssima vênia, a malfadada denúncia abjurada, é fruto do onipresente

vedetismo, até certo ponto leviano, que acampa em algumas hostes do
Ministério Público, nas quais seus representantes se incandescem diante da
mídia famigerada e se deixam levar pela efêmera vaidade pessoal, ferindo de
morte os princípios da impessoalidade, da legalidade e da imparcialidade, bem
como os direitos garantias fundamentais inseridos na constituição federal, que
deveriam proteger e nortear suas atuações funcionais.

DO DIREITO

Em que pese o insuperável saber jurídico dos membros desta Egrégia

Corte, à guisa de introdução da matéria eminentemente jurídica, doravante
alçada, convém salientar que, de acordo com o magistério do Ilustre Juiz de
Direito da Comarca de Curitiba, Mário Héldon Jorge, a realidade jurídico-penal
brasileira sofreu profundas modificações e consequências a partir da edição das
Leis ns. 8.072/90 e 8.930/94 (crimes hediondos e assemelhados) e 9.099/95
(Juizados Especiais), com reflexos imediatos e mediatos no status libertatis e
status dignitatis dos agentes dos fatos criminais, além de tornar perceptível a
insuficiência dos mecanismos de controle previstos no art. 387, do CPP, e de
correção, contidos nos artigos 383 (emendatio libelli) e 384 (mutatio libelli), do
CPP, para a interferência oportuna do juiz na definição jurídica formulada na
denúncia, quando esta se apresentar abusiva, por afastar-se de sua base
objetiva, total ou parcial, ou por tipificação equivocada.

É axioma de conhecimento geral que uma vez que o cidadão se afaste do

imperativo das regras jurídicas, previstas no Direito Penal, e cometa um ilícito
jurídico fica sujeito à aplicação pelo Estado das sanções previstas para as
transgressões, que podem ser de diversas naturezas. É a forma estabelecida
para a manutenção da paz pública.

O Estado, para a consecução do bem comum, tem o monopólio de punir

os infratores com sanções penais adequadas, no limite estabelecido no art. 5º,
XXXIX, da CF (princípio de reserva legal).

Assim, o jus puniendi nada mais é do que “o direito que tem o Estado de
aplicar o cominado no preceito secundário da norma penal incriminadora,
contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário,
causando dano ou lesão jurídica”.

O direito-poder de punir do Estado manifesta-se pelo conjunto de regras

de processo penal. A pretensão punitiva somente pode ser exercida tendo como
instrumento o direito de ação (jus persequendi ou jus persecutionis). O direito de
ação exercitado pelo Estado tem por objetivo obter uma sentença punitiva do
juiz, no exercício de sua função jurisdicional, ao infrator das normas penais,
após o trâmite do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF).

É através do conjunto de normas previstas no CPP que o Estado pode

propor a ação penal pedindo a punição do agente infrator de regras do CP e das
leis extravagantes.

O Ministério Público é o dono da ação penal pública (dominus litis). É o

órgão do Estado-Administração, representado por Promotores e Procuradores
de Justiça, que pede a providência jurisdicional de aplicação da lei penal,
exercendo o que se denomina de pretensão punitiva. É um órgão uno e
indivisível e, assim, seus membros podem ser substituídos no processo, por
razões de serviço, sem que haja solução de continuidade. Ajuíza a ação penal
pública desde a peça inicial (denúncia) até os termos finais (art. 129, I, da CF,
100, § 1º, do CPP, e 24, do CPP

No desiderato de função ministerial, uma vez examinadas a prova da

existência do fato, que caracteriza, em tese, ilícito penal, e os indícios de autoria,
o dominus litis forma a opinio delicti promovendo a ação penal pública através do
oferecimento da denúncia, cujos requisitos estão previstos no art. 41 do CPP,
devendo, assim, a denúncia apresentar-se formal e materialmente correta.
Formal, quando ajusta a descrição aos fatos a um tipo legal de crime; material,
desde que tenha um mínimo fático para arrimar a pretensão ou de indício no
sentido técnico da palavra, qual seja, fato do qual possa decorrer a
demonstração ou a busca da evidência de outro fato. Identificar, ademais, o fato
como crime. Satisfazer a legitimidade ativa e passiva. Evidenciar, além disso, o
mínimo fático para arrimar a pretensão do MP. Tais requisitos não se
confundem com o “meritum causae”, isto é, se a imputação corresponde à
verdade real.

Assim, se o fato exposto na denúncia deve ser subsumível a uma descrição

abstrata no tipo penal. Se não for fato típico, inexiste imputação de crime e a
denúncia deverá se rejeitada.

Além da qualificação do acusado, exige-se ainda que a denúncia traga a

classificação do crime, ou seja, a indicação do tipo penal, que se refere aos fatos
narrados na denúncia. Eventual erro na tipificação do tipo penal não torna
inepta a denúncia, posto que não é definitiva, podendo ser alterada no decorrer
do processo, através de aditamento pelo MP (art. 569, CPP), ou pelo magistrado
(arts. 383 e 384, CPP), na fase final do processo. Ressaltando que por ocasião do
recebimento da denúncia, o juiz não pode alterar a classificação do crime,
porquanto o acusado defende-se da imputação contida no fato descrito e não da
classificação dada pelo órgão de acusação. Essa é a regra, porém pode rejeita-la
total ou parcialmente (art. 397, CPP) com a nova redação dada pela Lei n.
11.719/2008.

No entanto, os fatos da vida que deságuam nos processos judiciais são

muito ricos e estão sempre a desafiar a irredutibilidade dos esquemas e a testar
a firmeza dos princípios.

Ninguém nega que a acusação penal causa transtornos de tal ordem na

vida das pessoas que não é possível aceitarem-se a afirmação, que
aparentemente o sistema permite, de que a imputação é apenas uma proposta,
uma abertura da via judicial para a devida e definitiva investigação dos fatos,
que o princípio da presunção da inocência basta para resguardar o acusado. Na
verdade, a imputação é um sério gravame, atingindo o status dignitatis da
pessoa, manchando-lhe a reputação e a consideração social.

Neste contexto pode-se afirmar que o poder de acusar, delegado ao

Ministério Público, não pode ser exercido de qualquer modo, sem medidas e
sem controle, uma vez que tudo no ordenamento jurídico sofre a limitação do
bom uso, o que não ocorreu no caso em apreço, onde a peça inaugural foi
editada flagrantemente contra os princípios da ordem jurídica vigente e ao
arrepio dos princípios garantista da Constituição Federal.

Seguindo a trilha de raciocínio temos que além dos requisitos da ação

penal, devem ser observadas as seguintes condições: a) possibilidade jurídica
do pedido; b) interesse de agir e c) legitimação ad causam. A possibilidade
jurídica refere-se à admissibilidade, em tese, do direito objetivo material
reclamado no pedido de prestação jurisdicional. Se o fato narrado na denúncia
não constitui crime, não será instaurada a ação penal (art. 397, I, CPP). O
interesse de agir relaciona-se ao fumus boni juris que ampara a imputação,
devendo estar o pedido amparado em elementos de convencimento do juiz
para a acusação. A legitimidade para agir somente existe quando a parte é
titular de um dos interesses em litígio. Na ação penal, a parte legítima é apenas
o Estado-Administração, único titular do jus puniendi.

O doutrinador Afrânio Silva Jardim sustenta a existência da JUSTA

CAUSA como a quarta condição da ação, ou seja “um suporte probatório
mínimo em que se deve lastrear a acusação, tendo em vista que a simples
instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do
imputado”.

Vencidos os argumentos introdutórios, Senhores Julgadores, com a devida

vênia, pode-se concluir com segurança de que, a exclusividade conferida ao
MP, como dominus litis da ação penal pública, não se confunde com o
arbítrio. Algum controle o judiciário deve exercer, nem que seja aquele
suficiente para averiguar a legalidade da imputação e evitar o
comprometimento da liberdade do acusado.

Desta forma o legislador processual prescreveu que o meio de controle da

atividade de denunciar está previsto no art. 397, III, do CPP, o qual estabelece as
situações em que a denúncia será rejeitada.

Com relação a falta de justa causa como meio de controle da denúncia está
prevista no art. 44, § 1º, da Lei n. 5.250/67 que literalmente enuncia: “A denúncia
ou a queixa será rejeitada quando não houver justa causa para a ação penal”.

A doutrina e a jurisprudência têm colocado entre as causas de rejeição da

denúncia ou da queixa a inexistência de indícios no inquérito ou peças de
informação que possam arrimar a acusação. A denúncia deve vir acompanhada
de um mínimo de prova para que a ação penal se viabilize, caso contrário não
há justa causa para o processo.

A denúncia que não revele a existência de elementos que tornem

verossímil a acusação deve ser rejeitada, por falta de justa causa (ausência de
motivação jurídica).

Fica evidente que os elementos de controle pressupõem que a denúncia

descreva fato que é crime, em tese, não podendo ser recusada certamente,
porque se parte do pressuposto lógico de que ela está alicerçada em fonte de
informação aceitável (base objetiva), devendo a ela conformar-se, afastando-se
do controle a hipótese de a imputação resultar da criação mental do seu autor,
de abuso ou erro de classificação do tipo penal, que tragam prejuízos imediatos
ao agente.
 Afastada a denúncia dos fatos do inquérito ou de outra fonte de
informação, que lhe tenha servido de arrimo, fica caracterizado o arbítrio, o
abuso do poder de denunciar, devendo ela ser rejeitada.

O abuso de poder, embora possa ser apenas parcial, invade a esfera de

proteção jurídica da pessoa, por isso que deve ser reparado pronto e
eficazmente.

Assim, presente a nova ordem jurídica, o enquadramento errôneo jurídico

dos fatos, o excesso de imputação e a criação mental de imputação revestem-se
de significativa importância, configurando, sem dúvida constrangimento ilegal,
reparável, no ato do oferecimento da denúncia, através do exame implícito de
sua admissibilidade pelo juiz.

Ocorrendo, portanto, excesso de capitulação, no caso de a descrição dos

fatos corresponder a outra modalidade delitiva, mais amena, sendo a denúncia
aproveitável, mas com reflexos imediatos no status libertatis ou status dignitatis,
deves ser realizada a correção com o recebimento da denúncia. Em sentido
contrário, a rejeição é imperativa.

Se o abuso é total, isto é, se a imputação é produto exclusivo da criação

intelectual do formulador da denúncia, sem nenhum vínculo com a base
objetiva do inquérito que a instruiu, o caso é de rejeição, por ausência de justa
causa.

Porém, se o descompasso entre a imputação e a base que a sustenta for

apenas parcial, mas resultando daí sério gravame para o acusado, a solução
estará em receber a acusação, evitando-se, todavia a repercussão do excesso,
para garantir a liberdade do acusado (v.g. homicídio simples + qualificadora).

Em Conclusão, esses procedimentos revelam-se indispensáveis, com vistas

a reparar de pronto os prejuízos ao status libertatis e status dignitatis do agente
do fato criminal, decorrentes de eventuais abusos, porquanto o quase dogma da
concepção de que o Juiz somente poderia interferir na definição jurídica,
formulada na denúncia pelo MP, por ocasião da emendatio libelli (art. 383, CPP)
ou da mutatio libelli (art. 384, CPP), revela-se desarrazoado, presente as
modificações legislativas enfocadas, sendo pertinente apenas aos crimes que se
circunscrevam fora de sua abrangência.

Deste modo, demonstrado, com singeleza acadêmica, de que o despacho

de recebimento da denúncia, embora interlocutório, guarda relevo no
resguardo dos direitos e garantias constitucionais do acusado, e deve ser
exercido como instrumento de controle do poder acusatório monopolizado pelo
Ministério Público, não permitindo, assim a instauração da ação penal quando
houver abuso nas imputações sugeridas na exordial acusatória.

Assim sendo, se o Juiz de piso, censor dos referidos abusos, na ocasião da

fase prevista no art. 43 do CPP, queda-se em silêncio numa velada
cumplicidade, deve a Corte do Superior Grau de Jurisdição faze-lo, reparando o
gravame com a correção das imputações abusivas, que a seguir serão
aventadas:

1. DOS CRIMES DO ART. 12 e 16 DA LEI N. 10.826/03

O Paciente ............... e ..............., foram denunciado pelo crime de “posse

ilegal de arma de fogo” insculpidos nos dispositivos legais, em epígrafe, em razão
de ter sido encontradas e apreendidas duas armas de fogo no interior da
residência da segunda paciente, cuja apreensão ocorreu no dia 19.06.04,
portando dentro de anistia estabelecida no art. Art. 30 que assim edita “Os
possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de
responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta
Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da
origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos”.

Desta forma no período compreendido entre a publicação da neonata Lei

n. 10.826/03 – (23.12.03), até 23.06.04 limite dos 180 dias preconizados pelo
artigo em análise, as normas incriminadoras definidas naquele Codex nos arts.
12, 14 e 16 ficaram cobertos pela atipicidade, não podendo, assim, figurar no rol
da denúncia, que ora se impugna.

A doutrina nacional já firmou entendimento neste sentido, consoante

recente matéria publicada pelo eminente mestre Damásio E. de Jesus, que assim
leciona: Vigente o Estatuto do Desarmamento, a maioria de suas normas se
encontra sem eficácia, pois não foi regulamentado. Significa que algumas
definições de crimes não podem ser aplicadas, por exemplo: as normas as quais
tratam de armas de fogo de uso permitido e restrito. Não sabemos, legalmente,
quais os seus conceitos, tendo em vista que a Lei das Armas de Fogo foi
revogada pelo Estatuto do Desarmamento; o Decreto n. 2.222/97 disciplinava a
lei anterior, que foi revogada; e a Lei nova – o Estatuto – não foi ainda
regulamentada. Resultado: certas normas incriminadoras da Lei n. 10.826/2003
não podem ser aplicadas, lembradas, como ressalva, as que não necessitam de
regulamentação.

Arremata o ilustre Mestre: Chega-se à conclusão de que, nas definições as

quais requerem complemento, qual seja a regulamentação, como ela ainda não
existe, são atípicos todos os fatos cometidos a partir da data da entrada em
vigor do Estatuto do Desarmamento (23 de dezembro de 2003). É o que ocorre,
por exemplo, nas figuras que mencionam armas de fogo de uso restrito,
permitido e proibido (arts. 12, 14 e 16). Como não sabemos quais sejam, isto é,
não temos elementos para classificá-las como de uso permitido, proibido ou
restrito, não podemos enquadrar os fatos nos modelos legais. Criou-se uma de
espécie de anistia temporária, perdurando a impunidade até que seja
regulamentado o Estatuto do Desarmamento e satisfeitos determinados prazos.
(Grifo nosso).
 Melhor lição é traduzida pelo parecer de insigne jurisconsulto em voga,
Luiz Flávio Gomes, que assim se expressa, “Todos os possuidores de armas ilegais,
desde que estejam com a arma em sua residência ou na empresa, foram “anistiados”
(leia-se: terão prazo, a partir do regulamento da lei, que ainda não saiu, para registrar
tais armas ou entregá-las para a Polícia Federal). No presente momento, portanto, não
há que se falar em flagrante, inquérito policial, indiciamento, denúncia, processo ou
condenação penal. Tudo isso constitui patente ilegalidade, que deve ser evitada por todas
as autoridades do país (Policiais, Ministério Público e Juízes)”.

Arremata o renomado professor: “Entre castigar penalmente quem se encontra

com arma ilegal em residência ou em empresa, de um lado, e, de outro, estimular o seu
possuidor e proprietário a registra-la ou entregá-la para a Polícia Federal, para efeito de
sua destruição (art. 32, parágrafo único, da citada lei), a preferência muito clara recaiu
sobre a última conduta. Conclusão: enquanto não expirados os prazos das “anistias”
mencionadas não há que se falar em crime, porque o que está autorizado e fomentado por
uma norma legal não pode estar proibido por outra”.

Ora, se o fato é atípico não pode ser objeto da persecução judicial.

Pelo que foi exposto, é inexorável a conclusão de que a conduta atribuída

ao Paciente, “posse de arma de fogo” ainda não constituía infração penal no dia
..............., quando foram apreendidas as referidas armas, o que só passará a
constituir quando esgotados os prazos para a regularização das armas de fogo
sem registro. É imperioso concluir que não dá para aproveitar a conduta
descrita na Lei n. 9.437/97, que foi revogada pelo Estatuto, cuja aplicação é
imediata, o que não significa poder conferir eficácia ao seu art. 12.

Assim sendo, Senhores Julgadores, a inclusão do art. 12 e 16 da Lei n.

10.826/03, na denúncia foi abusivo e atentatório ao jus libertatis e jus dgnitatis do
Paciente ............... e ..............., devendo, pois, ser cassado por Esta Egrégia Corte,
via do presente writ.

2. DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Os Pacientes foram denunciados pela prática dos crimes contra a ordem

tributária, previstos no artigo 1º, inciso I, e artigo 2º, inciso I, ambos da Lei n.
8.137/90, sem que tenha havido prévia representação fiscal, ou qualquer
procedimento administrativo que indique débito fiscal de qualquer espécie pré
requisitos indispensáveis para legitimar o Ministério Público Federal para a
propositura da respectiva ação penal. Desta forma, é evidente a violação do
princípio Constitucional do devido processo legal, (art. 5º LIV CF), bem como
da garantia da ampla defesa (art. 5º, LV CF), vez que nos delitos contemplados
por aquele dispositivo legal, é facultado ao devedor o pagamento dos tributos
antes da denúncia, como forma de extinção da punibilidade, direito este
usurpado ilegal e arbitrariamente pela Órgão Judicante aqui apontado como
autoridade coatora.
 A acusação, contida na denúncia, ora atacada, de suposta incursão nos
delitos contemplados pela Lei n. 8.137/90, nem in tesis ocorreram vez faltante
está a conditio sine qua non, para a instauração da instância penal, qual seja a
existência de eventual débito fiscal sonegado e em inadimplência.

O eminente tributarista Ives Gandra da Silva Martins, assevera que

parágrafo único da Lei n. 9.430/96, introduziu, de rigor, a improcedibilidade
penal antes de encerrado o processo administrativo , quando, na verdade,
ocorre a constituição definitiva do crédito tributário, assim prescreve o art. 83
da citada Lei, “A representação fiscal para fins penais relativas aos crimes contra a
ordem tributária definidos no art. 1º e 2º da Lei n. 8.137 de 27 de dezembro de 1990,
será encaminhado ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera
administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente”.

O referido dispositivo legal vem, portanto, em proteção a Fazenda e do

contribuinte, ao impedir o início do processo criminal sem saber se o crédito
tributário existe ou não, impôs a Administração maior celeridade nos processos
administrativos, visto que, antes, a jurisprudência da Suprema Corte permitia-
lhe que decidisse os processos administrativos, em que é parte e juiz ao mesmo
tempo, em câmera lenta.

Contra o entendimento esposado pelo STF, reagiu, sem razão, o Ministério

Público, que, à evidência, devendo cuidar do direito por inteiro, não é
especializado em direito tributário, como são os agentes da receita. Sendo os
integrantes dessa instituição menos numerosos que os agentes fiscais e menos
especializados em matéria tributária, à nitidez, para detectar a existência de
crime tributário, nada melhor que esperar o resultado do processo
administrativo, a fim de dar início à ação penal, como determina a lei apenas
nos casos em que a obrigação efetivamente exista.

Na Teoria Geral do Direito é inegável a distinção entre conceitos

normativos, estabelecidos pela Ciência do Direito, e aqueles não normativos, ou
descritivos, estabelecidos por outros setores do conhecimento humano.

Fundado na doutrina de Karl Engisch, que distingue os conceitos

normativos, dos descritivos, Costa Jr. assevera, com inteira propriedade, que “se
a norma penal tributária, para tipificar uma conduta, se utiliza de conceitos normativos
hauridos do Direito Tributário, é esta disciplina que deverá ser consultada para precisar
o alcance da norma. Em suma, é o Direito Tributário que deverá explicar e definir
o que é “tributo” e “contribuição social” ou “sujeito passivo de obrigação” com
vistas à tipificação do crime contra a ordem tributária”.

Os argumentos despendidos ut retro impõe a conclusão lógica de que, nos

crimes contra a ordem tributária, cujo tipo inclui o resultado supressão ou
redução do tributo, é inadmissível a ação penal sem que tenha havido o
exaurimento da via administrativa, com decisão definitiva da autoridade da
Administração Tributária afirmando o fato supressão, ou redução de tributo
devido. A Súm. 609 do STF não se presta como fundamento para a tese
contrária, pois cuida de questão diversa, de natureza simplesmente processual.

Assim sendo, Admitir-se a ação penal, antes do exaurimento da via

administrativa, impõe maus-tratos às garantias constitucionais do devido
processo legal e da ampla defesa, além de constituir odiosa forma oblíqua de
compelir o contribuinte ao pagamento do tributo, sem um exame, pela
autoridade competente, da questão de saber se o mesmo é devido, ou não, o
que de forma imperiosa deve este Egrégio Sodalício julgar procedente o
presente writ para o trancamento da ação penal com relação ao referido delito,
sem prejuízo de futuro ajuizamento, obedecidas as cautelas legais.

3. DO DELITO PREVISTO NOS INC. V e VII DA LEI N. 9.613/98

De forma ilegal e arbitrária foi arrolado na denúncia, em apreço, as

normas incriminadoras previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei n.
9.613/98, em seu art., 1º, incisos V e VII, que assim edita:

“Art. 1º. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,

disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
(...)
V – Contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou
para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como
condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;
(...)
VII – Praticado por organização criminosa.”

Novamente o Representante do Ministério Público Federal, ao editar sua

peça exordial, fez uso abusivo de suas prerrogativas, sendo endossado pelo Juiz
Federal, aqui nominado de autoridade coatora, que mesmo ferindo os
princípios basilares do direito, e, contrariando expressamente as disposições da
Lei, recebeu a denúncia, configurando constrangimento ilegal.

No tocante aos tipos penais em análise, pela simples leitura da denúncia

percebe-se a improcedência de suas permanências no persecutio criminis in
juditio.

Em primeiro lugar, invocar a ocorrência do Inciso V, da Lei n. 9.613/98,

que trata dos crimes contra a administração pública, é despropositada e
absurda, vez que nenhum dos crimes elencados no Título XI, da Parte Especial
do Código Penal (crimes contra a administração pública), (art. 312 a 359), ou nas
Leis Especiais, quais sejam os previstos na Lei n. 8.666/93, que regula a
licitações e contratos da Administração Pública, ou, Lei n. 7.492/86, que define
os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional “Lei do Colarinho Branco”. Ao
que se percebe o representante do Parquet Federal, por supostamente, haver o
envolvimento da Universidade Federal do Acre, que faz parte da administração
pública criou mentalmente a possibilidade de acrescentar o inciso V, do art. 1º
da Lei n. 9.613/98, no rol das acusações contidas na denúncia incorrendo num
verdadeiro equívoco. Como dizia o literato Nobel Gabriel Garcia Márquez
“confundiu as têmporas com o reto”.

A doutrina é unânime ao sufragar o entendimento esposado pelo ilustre

doutrinador William Terra de Oliveira que ensina: contra a Administração
Pública: como o legislador não fez restrição alguma, em princípio estarão
incluídos os delitos descritos no Título XI do Código Penal (arts. 312 a 359).
Contudo, a segunda parte do inciso ressalta a preocupação de controlar a
corrupção pública, buscando evitar principalmente que os autores de delitos
contra a administração possam lançar mão das ilícitas quantidades de dinheiro
obtidas pelo desvio de suas funções.

Em segundo e último lugar, acresce ao elenco de arbitrariedades a

suscitação do inciso VII, da dita Lei, quando em nosso ordenamento jurídico
ainda não houve a regulamentação, do que seja “organização criminosa”, assim
este instituto penal constitui um corpo sem alma, uma lacuna legal, a espera de
uma lei que o defina para só então ser encarado com entidade jurídica, capaz de
autorizar o recebimento da denúncia e a decretação das medidas assecuratórias
permitidas pela Lei de Lavagem de Capitais.

A doutrina mais abalizada é unânime em afirmar que embora possuam a

previsão de quadrilha ou bando (art. 288 CPB) e os dispositivos da lei especial
quanta a matéria (Lei n. 9.034/95 com as alterações da Lei n. 10.217/2001), tais
disposições legais não suprem a necessidade de tipo legal, em virtude do
princípio nullum crimen, nullum poena sine lege.

As vozes dissoantes à postura, embasada na estrita legalidade (art. 5º,

XXXIX, da CF e art. 1º do CPB), trilham caminhos sem saída, porque a práxis
judiciária pôs de lado a referida lei processual penal, por falta de definição
típica de organização criminosa.../Habeas Corpus Perante TRF - Fraude em Vestibular
-.html - sdfootnote24sym Por enquanto não se pode falar em crime organizado
antecedente à lavagem de dinheiro, o que implica num vácuo na política
criminal.

Eduardo Araújo da Silva assevera que mesmo, posteriormente foi editada

a Lei n. 10.217, de 11 de abril de 2001, que alterou a redação do art. 1º da Lei n.
9.034/95, com a introdução da expressão “organizações ou associações de
qualquer tipo”. No entanto, essa lei não se mostrou suficiente para sanar o
problema conceitual do crime organizado no direito brasileiro. Mais uma vez o
legislador deixou de expressar o que vem a ser organização criminosa,
avançando timidamente apenas para esclarecer aos operadores do direito que
tal fenômeno não se confunde com quadrilha ou bando, o que sempre
pareceu óbvio à doutrina nacional.

A inclusão deste proibitivo legal na denúncia fere de morte os princípios e

garantias constitucionais, incrustados no art. 5º, XXXIX, LIV, de nossa Carta
Cidadã, além contrariar o pórtico de Nosso Estatuto Substantivo Penal que no
seu art. 1º proclama “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não pena sem
prévia cominação legal”.

Assim sendo, este Egrégio Sodalício, deve, por imposição constitucional,

dar procedência ao presente pedido e determinar o trancamento da ação penal
com relação aos delitos retro enumerados, cassando assim o édito que recebeu a
denúncia, cujo ato, resplandece o império da prepotência, do arbítrio sob o
pálio da ilegalidade.

4. DA VIOLAÇÃO DA LEI N. 4.117/62 – CÓDIGO BRASILEIRO DE

TELECOMUNICAÇÃO

É claro e notório que o Órgão do Ministério Público, prolator da

famigerada denúncia, ora questionada, agiu de forma pouco elogiável
eticamente, atribuindo ao Paciente, condutas que nem ao mesmo em tese
constituem crime, como é o caso da inclusão da conduta típica inserta no art. 70
da Lei n. 4.117/62, haja vista que, é evidente que a referida legislação tem como
objetivo único e exclusivo regular e proteger os serviços de radio fusão e
telecomunicação, que em nenhum momento foram sequer ameaçados pelo
Paciente Jorge Nascimento Dutra e demais acusados.

Caso análogo levado a julgamento no Superior Tribunal de Justiça, no

RHC n. 7.376-SC, tendo como relator o Ministro Fernando Gonçalves, teve o
seguinte voto: “De igual modo, em função do aspecto rudimentar da parafernália
utilizada na transmissão dos gabaritos, foi colocada em destaque a impossibilidade da
“subsunção da conduta denunciada ao tipo incriminador previsto no art. 70 da
Lei n. 4.117/67. Isso porque o delito previsto nesse dispositivo visa proteger os
serviços de telecomunicações e radiofusão sonora e de sons e imagens, previstos
no art. 21, XI e XII, “a”, da CF, que nem ao menos remotamente restaram
lesados, no caso, tendo em vista a pouca potência do rádio transmissor utilizado na
fraude”.

É, pois indeclinável admitir que todas as excrescências contidas naquela

peça preambular da ação penal, são fruto de mero capricho do Órgão Acusador,
cujo objetivo, diante da flagrante ilegalidade, não pode ser outro que não o de
tripudiar a vida dos Pacientes e tumultuar o bom andamento do processo.

Deve assim, esta Colenda Turma, dar provimento ao presente pedido de

trancamento da ação penal com relação ao delito acima questionado.

5. DO DELITO DE ESTELIONATO (Art. 171, CPB)

Embora, o trancamento da ação penal com relação ao delito de estelionato

já tenha sido objeto do HC ............... presente, indeferido por esta Corte, a
matéria não foi suficientemente analisada no contexto do pedido, com a
descriminação dos requisitos típicos daquele delito com a “cola eletrônica”
eventualmente utilizada na suposta fraude do exame vestibular da Faculdade
de ..............., bem como a presença dos demais elementares do tipo penal em
questão, pelo que se impõe a reapreciação do pedido em todos sua inteireza,
nos moldes do pedido original. Como segue:

“Edita o Código Penal:

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em

prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro,
mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.”

Senhor Relator Ilustres componentes desta Colenda Turma, é corrente o

entendimento, de que o crime, como entidade jurídico-penal, só se aperfeiçoa
ou se consuma quando o agente realiza todos os elementos que compõem a
descrição do tipo legal, ou seja, é impreterível que na conduta atribuída ao
possível agente estejam presentes todos os requisitos descritos na norma
incriminadora descrita no corpo do artigo supostamente violado.

Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua

aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições
podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena
(Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqüência de Direito (Von
Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um
preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini).

Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal

moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou
elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas
que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a
que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou
antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por
Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.)

Inicialmente, no caso em apreço, há que ressaltar sendo a tipicidade, a

justaposição ou adequação da conduta atribuída ao Acusado a um tipo legal de
crime, ou seja, a conformidade do fato com a descrição precisa da definição
legal da infração penal objeto do persecutio criminis in judicio. Nesta linha de
raciocínio, a ação do Acusado não pode ser considerada típica ou ilícita, vez que
descaracterizada de qualquer feição criminosa, por ausência dos requisitos
elementares típicos, indispensáveis para o aperfeiçoamento da conduta punível
(crime), que são a tipicidade, a ilicitude ou antijuridicidade, entendida “como a
relação de contrariedade entre a conduta da vida real e o ordenamento jurídico”
(Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 50; Jescheck, Lehrbuch, p. 175; Petrocelli
L’antigiuridicitá, p. 13 – Apud. – Francisco de Assis Toledo, “Princípios..” 1991, p.
85).

Nesta esteira de raciocínio, temos que a tipicidade é a subsunção, a

justaposição, a adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime, ou a
congruência entre a ação concreta e o paradigma legal, pelo se conclui sem nenhum
esforço intelectual que a tipicidade, sendo a realização objetiva do fato punível, fica
excluída, quando na ação empreendida faltar qualquer elemento integrante do tipo. A
falta de correspondência ao tipo implica, evidentemente, na impunidade do
fato.

Assim, no ensinamento do Mestre luso Eduardo Correia, o juiz não pode

valorar a seu talante as relações submetidas a sua apreciação, mas deve sempre, em cada
caso, para que as possa considerar antijurídicas, verificar se elas são subsumíveis ao tipo
legal de crime.

Não é o que está ocorrendo no caso em apreço, quando na falta de

dispositivo legal incriminador da conduta em investigação, o Juiz tido como
autoridade coatora, já delineou um prejulgamento em detrimento do status
libertatis do Paciente, admitindo válida a imputação que lhe foi previamente
atribuída e, de antemão, decretando sua custódia cautelar. Ao avesso da Lei.

Em iluminado parecer o Ministro Jesus Costa Lima, do Superior Tribunal

de Justiça , no Habeas Corpus n. 4.593-0, do Paraná, leciona de forma magistral,
leciona que o crime de estelionato, trata-se de crime material. Sem prejuízo não
se configura estelionato, ressalvada a hipótese da tentativa.

Invoca o magistério de NELSON HUNGRIA, que adverte não basta a

periculosidade social ou capacidade de delinqüir do agente. Se não se apresenta a lesão
de um bem ou interesse jurídico, ou seja, de um direito subjetivo privado ou público, não
é identificável crime algum.

O insigne Mestre ainda enfatiza: A impropriedade para designar o “crimem

stellionatus” está em que, neste, a matéria punível não é a fraude em si mesma,
o engano ou o induzimento em erro, mas a locupletação ilícita ou injusta lesão
patrimonial. (Grifei).

Magalhães Noronha é incisivo em afirmar a norma proibitiva do art. 171

do Código Penal Brasileiro, tutela a inviolabilidade patrimonial, que se resume ao
patrimônio: meio fraudulento mais erro, mais vantagem ilícita, mais lesão patrimonial.

Segundo Damásio de Jesus:

“O estelionato é delito material. Crime material é aquele cujo tipo

descreve o comportamento e menciona o resultado, exigindo a sua
produção. Na espécie, o legislador define o comportamento do
sujeito, empregando fraude no induzimento ou na manutenção de
alguém em erro, e o resultado, vantagem ilícita em prejuízo alheio. O
núcleo do tipo é o verbo “obter”. Desta forma, para a existência do
delito perfeito é imprescindível que o sujeito obtenha vantagem
ilícita. Em outros termos, o CP exige a produção do resultado duplo
(vantagem ilícita em prejuízo alheio). Por isso, exigindo o tipo a
produção do resultado, o crime é material e não formal.”
 Seria desnecessário esmiuçar toda doutrina nacional e alienígena, que de
forma uníssona e harmoniosa proclama ser impossível o reconhecimento da
prática do crime de estelionato sem a comprovação de prejuízo de ordem
patrimonial, além do que, é exigível e indeclinável que haja uma vítima certa e
determinada. Proibida a concepção da in certa personam.

A Jurisprudência hodierna é unânime, em todos os casos levados a

apreciação dos Superiores Tribunais, de que a “cola eletrônica”, como meio de
fraudar exames vestibulares ou concursos públicos, constitui conduta inócua na
seara de nosso ordenamento jurídico penal, em face de ausência qualquer de
dispositivo legal que possa enquadra-la como delito ou crime, em obediência ao
princípio milenar: nullum crimem sine lege.

O Superior Tribunal de Justiça chamado a se pronunciar em casos

análogos assim decidiu:

“RECURSO ORDINÁRIO OFERECIDO A DESTEMPO – Vestibular –

“Cola Eletrônica” – Não caracterização de crime.
1 – Não obstante oferecido a destempo o recurso ordinário, a teor da
letra do artigo 30, da Lei n. 8.038/90, não há impedimento, sendo,
inclusive, recomendado pela jurisprudência, que dele se conheça
como ordem de habeas corpus.
2 – O preenchimento através de “cola eletrônica”, de gabaritos em
concurso vestibular não tipifica crime de falsidade ideológica. É que
nos gabaritos não foi omitida, inserida ou feita declaração falsa
diversa daquela que devia ser escrita. As declarações ou inserções
feitas nos cartões de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e
apenas foram obtidas por meio não convencional.
3 – A eventual fraude mostra-se insuficiente para caracterizar o
estelionato que não existe in incertam personam.
4 – Recurso conhecido como habeas corpus. Ordem concedida para
trancar a ação penal.
(STJ – R-HC n. 7.376 – SC – Reg. 98/0017486-9 – 6ª T – Rel. Aristeval
Frederico dos Santos – J. 01.06.98 – DJU 14.09.98 – m.v).”

“PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO. VESTIBULAR.

UTILIZAÇÃO DE APARELHOS TRANSMISSOR E RECEPTOR.
ESTELIONATO.
I – O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer
artifício, induzindo ou mantendo alguém em erro, visando a obter
vantagem patrimonial ilícita em proveito próprio ou de terceiro. Há
necessidade de vítima certa, determinada.
II – A utilização de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de,
em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter
respostas para questões formuladas nas provas não constitui, mesmo
em tese, crime. Pode configurar ação imoral.
III – Recurso conhecido e provido para trancar a ação penal por
atipicidade da conduta penal.” (Recurso de “Habeas Corpus” n.
4.593, STJ, 5ª Turma, Relator o Ministro JESUS COSTA LIMA, DJU de
28.08.95).
 “O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer
artificio, induzindo ou mantendo alguém em erro, visando obter
vantagem patrimonial ilícita em proveito próprio ou de terceiro. Há
necessidade de vítima certa e determinada. A utilização de aparelho
transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular,
estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questões
formuladas nas provas não constitui crime, mesmo em tese.” (STJ –
RHC 4664 – Rel. Costa Lima – DJU 23.10.1995, p. 35.684 e RT
723/542). Apud “Código Penal e sua interpretação jurisprudencial” –
Alberto Silva Franco – 6. ed., RT – Vol. I Tomo II – p. 2688).

É também, este entendimento que impera nos Tribunais Regionais

Federais, que com a devida vênia transcrevemos os seguintes arestos:

“PENAL E PROCESSO PENAL. APARELHO DE ESCUTA EM

PROVA DE VESTIBULAR. FALTA DE TIPICIDADE.
I – A utilização de artefato eletrônico, em exame vestibular, para
estabelecer comunicação com terceiros, visando a obter destes
respostas para as questões formuladas na prova, constitui ilícito mas
não chega a caracterizar crime, por falta de tipicidade.
II – “Habeas corpus” concedido para trancar a ação penal (“Habeas
Corpus” n. 93.02.19463-9/RJ, Relatora a Desembargadora Federal
TÂNIA HEINE).”

“HC 1999.01 .00.071817-8/GO ; HABEAS CORPUS

Relator JUIZ MÁRIO CÉSAR RIBEIRO (299)
Órgão Julgador QUARTA TURMA – TRF-1ª Região
Publicação DJ 04.08.2000 – P.261
Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL.
TRANCAMENTO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COLA
ELETRÔNICA. CONCURSO PÚBLICO. TRT-18a REGIÃO.
ATIPICIDADE.
1. É atípica a conduta de preenchimento de gabaritos de concurso
público, por intermédio de “cola eletrônica”. Trata-se de conduta
imoral, mas, não criminosa.
2. Habeas corpus concedido. Data 14.03.2000
Decisão; À unanimidade, concedeu a ordem de HABEAS CORPUS.
Participaram do Julgamento os(as) Exmos(as) Sr.(as) Juízes HILTON
QUEIROZ e I'TALO MENDES.”

“RECURSO CRIMINAL EM HABEAS CORPUS. FRAUDE À

CONCURSO PÚBLICO. ESTELIONATO. TRANCAMENTO DE
INQUÉRITO POLICIAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
1. Para a configuração do delito de estelionato é indispensável a
obtenção de vantagem patrimonial, por se tratar de crime material,
além de vítima determinada.
2. A conduta do paciente de usar “cala eletrônica” não se subsume
em estelionato ou em qualquer outro delito, motivo pelo qual o
inquérito policial deve ser trancando, por falta de “justa causa”, em
decorrência da atipicidade da conduta.
3. Ademais, passados mais de ..... anos desde a ocorrência do suposto
ato delituoso, não há fundamento suficiente para a manutenção do
 inquérito policial, uma vez que até o presente momento não houve
instauração da ação penal. Recurso Criminal em habeas corpus
provido. Data da Decisão: ............... Turma, por unanimidade, deu
provimento ao Recurso Criminal em habeas corpus.”

Na mesma trilha de entendimento aclamam os julgados proferidos pelos

Tribunais dos Estados, a destacar:

“FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE

DOCUMENTO FALSO – Falsificação de cédula de identidade e
prestação de exames vestibulares como se fora o verdadeiro
candidato – Falsificação absorvida pelo delito de uso – Estelionato
inocorrente – Recurso provido.
O crime de estelionato é eminentemente patrimonial, uma vez que
consta do elenco dos Crimes Contra o Patrimônio do Código Penal.”
(TJSP – Apelação Criminal n. 191.270-3 – Presidente Prudente –
Apelantes e reciprocamente Apelados: Justiça Pública, Romes
Leandro Alves e Outro. Relator GERALDO XAVIER, In “Revista LEX,
Volume 215 – Página 309), julgado em 04.03.98.).

“Para se configurar o delito de estelionato, torna-se indispensável a

concorrência de dois requisitos: Fraude e lesão patrimonial.
Inexistindo um dos requisitos configuradores, o delito resta
incompleto.” (TACRIM-SP – AC – Rel. Renê Ricuperto – RT 719/463).

“Se a conduta fraudulenta do acusado não se dirige a vítima definida

que em razão dela, tenha sofrido desfalque patrimonial, impossível a
condenação por estelionato: o sujeito passivo definido é elemento
indispensável á admissão da figura prevista no art. 171 do CP.”
(TACRIM-SP – AC – Rel. Gonzaga Francheschini – RT 640/313).

“O estelionato é crime material e de dano, que se consuma com a

vantagem ilícita patrimonial, fim visado pelo agente. A fraude, o
engano, e apenas o meio de que se serve o meliante para alcança o
ilícito objetivo.” (TACRIM-SP – CJ – Rel. Lauro Malheiros –
JUTACRIM-SP 32/141).

Em caso recentíssimo levado a julgamento ao Supremo Tribunal Federal, o

ex-ministro Mauricio Correa, no Inquérito n. 1.145, ainda em tramitação pela
Excelsa Corte, (doc. 14), que apura suposta fraude no concurso vestibular da
Universidade Federal da Paraíba, imputada ao Deputado Armando Abílio
(PSDB-PB), emitiu voto no sentido de rejeitar a denúncia por entender que para
a caracterização do crime de estelionato “é necessária a existência de vítima certa de
vítima certa e determinada para se consumar o crime” e citou o julgamento da Corte
no HC 39.495, “além disso, é imprescindível a existência de prejuízo patrimonial, o que
não ocorreu” disse o Ministro.

Ainda, no citado caso, ao analisar precedente do Superior Tribunal de

Justiça, o ministro Maurício Corrêa retirou a seguinte ementa da decisão
proferida: “Não é a cola eletrônica, em prova de vestibular, estelionato ou outro
crime qualquer. Sem prejuízo patrimonial não há falar em estelionato.
Inexistindo outro ilícito de natureza penal, caracterizado na conduta dos
pacientes, é, neste âmbito, irrelevante a ação”. Corrêa lembrou que não há na
legislação penal brasileira, norma que sancione a cola por meio eletrônico,
embora seja uma conduta de alta reprovação social. “Como se sabe, nos editais de
concurso, constam: cláusulas alertando os candidatos acerca da proibição do uso de
artifícios para solucionar as questões propostas, mas a sanção não passa da eliminação
sumária do infrator do certame, incorrendo apenas em ilícito administrativo, e não
penal”, salientou o relator. Dessa forma, o ministro rejeitou a denuncia.
(doc. .....).

A atipicidade da conduta atribuída ao Paciente é tão crassa e notória, que

no Congresso Nacional, tramitam vário Projeto visando criar uma tipificação
para as fraudes em vestibulares e concursos públicos, uma destas propostas
está no Projeto de Lei n. 1.673/03, do Deputado Carlos Souza (PL-AM), que visa
punir com dois anos de detenção quem fraudar concurso público ou vestibular,
transmitindo ou obtendo as respostas de forma irregular para obter lucro. Se
não houver a intenção de lucro a penas seria de seis meses de detenção.
(doc. .....).

Assim, Senhor Relator, e demais Membros desta Colenda Corte, dúvida

não resta de que tanto a denúncia quando o despacho que a recebeu, violou
princípios e garantias constitucionais dos Pacientes, ofendendo diretamente o
status libertatis e o status dignitatis ao permitir a instauração de uma ação penal
temerária, arbitrária e ilegal, diante da flagrante inexistência, mesmo em tese,
de alguns dos crimes ali elencados, constituindo notório e indisfarçável
constrangimento ilegal, em detrimento das pessoas dos Pacientes, não havendo
justa causa para efetivação da instância, pelo que deve ser determinado o
TRANCAMENTO da ação penal com relação aos delitos apontados no
presente writ, por configurar notória coação ilegal perpetrada, por parte do Juiz
Federal da .....ª Vara da Justiça Federal da Sessão Judiciária do Estado do
..............., sanável com o presente pedido de HABEAS CORPUS.

EX POSITIS

Espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS,

conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que estão sendo
vítimas os Pacientes, retro nominados mandando que se expeça, o competente
SALVO CONDUTO, determinando o trancamento da ação penal na forma já
delineada, oficiando-se o Juiz, aqui nominado autoridade coatora, para prestar
suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio
Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e
da Excelsa JUSTIÇA.

..............., ..... de ............... de .......... .

.............................................
Advogado(a)
OAB/..... - n. ...............