Curso: Oficina de Petições Cíveis – Novo CPC

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Exercício Embargos de Declaração

Situação Problema:

NEYMAR PELÉ DA SILVA ZICO sustentou, na inicial, em suma

que:

a) em 05/08/2010, a Presidente do CREF12-AL publicou o Edital no 01/2010 tornando

pública a realização de concurso público, sob regime da Consolidação das Leis
Trabalhistas, para provimento de vagas do Quadro de Pessoal do CREF12/PE-AL e
formação de Cadastro de Reserva. Dentre as diversas vagas ofertadas, constava para
o cargo de Agente de Fiscalização, em Recife, 02 (duas) vagas efetivas e 12 (doze)
vagas reservas; além de 01 (uma) para portadores de deficiência, consoante
especificado no edital colacionado em anexo;
b) o Anexo I do referido edital traz disposição sobre as atribuições e os requisitos
mínimos para exercício do cargo de Agente de Fiscalização para o qual o demandante
se inscreveu, quais sejam: Diploma, devidamente registrado, de Conclusão de Curso
de Graduação de Nível Superior em Educação Física; registro no CREF12/PE-AL;
Carteira Nacional de Habilitação categoria "B"; e possuir disponibilidade de horário.
Em 04/11/2010, foi publicada a lista de classificados para o cargo de Agente de
Fiscalização - Recife/PE, tendo o impetrante assumido a 12ª colocação entre os 21
candidatos classificados na ocasião. Ocorre que, apesar da disponibilização de 2
vagas efetivas e 12 em caráter de reserva, o autor jamais foi chamado para assumir
o cargo para o qual foi classificado durante o prazo de dois anos de validade do dito
edital;
c) Para surpresa do impetrante, ao invés de prorrogar a validade do Edital 01/2010
por mais dois anos, em 12 de Julho de 2013, a Presidente do CREF12/PE-AL houve
por bem publicar novo edital de seleção para o mesmo cargo, qual seja, Agente de
Fiscalização. Desta feita oferecendo 01 (uma) vaga para a lotação em Recife/PE, além
de formação de cadastro de reserva, conforme edital anexo. Foi aprovado neste
segundo concurso e recebeu em 17/11/2015 o anexo telegrama de convocação para
dar início ao processo de admissão no cargo de Agente de Fiscalização, tendo o
mesmo comparecido nas datas de 25/11/2015, 04/12/2015 e 18/12/2015 e entregue
todos os documentos constantes do item 14.5.2 do Edital n. 01/2013, consoante
fazem prova as três declarações de recebimento em anexo. Todavia, em 22/12/2015
o impetrante recebeu ofício subscrito pela GERENTE GERAL ADMINISTRATIVA
do CREF12/PE-AL informando-o de que a sua nomeação para o cargo de Agente
de Fiscalização estava condicionada à apresentação do diploma de licenciado pleno
ou de bacharel em educação física, razão pela qual não foi possível realizar a
nomeação do autor;
d) argumenta que as funções previstas no Edital CREF12/PE 01/2010 (1º concurso
para Agente de Fiscalização) e o EDITAL CREF 12/PE-AL 01/2013 (2º concurso para
Assistente de Fiscalização) são as mesmas. O impetrante é graduado em Educação

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Exercício Embargos de Declaração

Física pela Universidade de Pernambuco - UPE e está habilitado para o exercício do

cargo de Agente de Fiscalização do CREF12/PE-AL, isso tanto é verdade que no edital
de 2010 não havia qualquer discriminação entre os profissionais que se
habilitassem a participar do concurso, fossem licenciados pleno, bacharéis
ou tão-somente licenciados. Requereu liminarmente que seja determinado as
impetradas que nomeiem e deem posse imediata ao impetrante para o cargo de
Agente de Fiscalização. Pugnou pelos Benefícios da Justiça Gratuita.

3. Inicial acompanhada de documentos e de custas.

4. Foi proferida decisão liminar requerida para que as impetradas providenciem a

nomeação e posse do impetrante no cargo de Agente de Fiscalização.

5. Apresentada defesa pelo CREF.

6. Fundamentando sua decisão em um precedente judicial obrigatório do SJT, o

magistrado cassou a liminar por ele antes proferida e denegou a segurança, conforme
artigo 487, inciso I, NCPC.

Agora confira a peça de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO elaborada.

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Exercício Embargos de Declaração

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA)

FEDERAL DA XXª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA FEDERAL EM
RECIFE/PE.

NEYMAR PELÉ DA SILVA ZICO (EMBARGANTE),

já devidamente qualificado nos autos da Ação Ordinária no 9999999-
99.2016.4.05.8300, onde litiga em face do CONSELHO REGIONAL DE
EDUCAÇÃO FÍSICA - 12ª REGIÃO - CREF/PE-AL (EMBARGADO), por
intermédio de sua advogada legalmente habilitada, vem, respeitosamente, perante
V. Exa., com fundamento nos artigos art. 489, §1º, incisos IV e V c/c 1.022, inciso
II, do NCPC, interpor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

em face da r. sentença publicada em 25/04/2016 que houve por bem julgar

improcedentes os pedidos formulados pelo IMPETRANTE, requerendo o
pronunciamento de V. Exa. sobre pontos contraditórios e omissos, consoante as
razões de fato e de direito adiante alinhadas.

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Exercício Embargos de Declaração

I – DA TEMPESTIVIDADE

1. De acordo com o artigo 242 do CPC, o prazo de interposição de qualquer

recurso conta-se da data em que os advogados são intimados da decisão.

2. Em 25/04/2016 (segunda-feira) o EMBARGANTE foi cientificado

eletronicamente da r. decisão que julgou totalmente improcedentes os pedidos
formulados pelo Autor, teria o EMBARGANTE, portanto, cinco dias úteis a partir de
26/04/2016 para apresentação do presente recurso, resta tempestivo o presente
recurso protocolado até 02/05/2016 (segunda-feira).

II – DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA

3. Lançada e publicada a r. sentença em 25/04/2016, o EMBARGANTE

verificou constar em seu texto omissão a justificar a oposição dos presentes
embargos de declaração.

4. Trata-se a presente ação de Mandado de Segurança de pedido

nomeação e posse do IMPETRANTE, ora EMBARGANTE, para o cargo de Agente de
Fiscalização do CREF12/PE-AL para o qual foi aprovado e convocado em
17/11/2015.

5. O cerne principal do feito diz respeito à discussão se o EMBARGANTE

graduado em Licenciatura em Educação Física, pode ou não assumir o cargo de
Agente de Fiscalização do Conselho Regional de Educação Física da 12ª Região,
enquanto que o referido Edital 01/2013 restringiu à contratação para o cargo apenas
para graduados em Educação Física que tivessem concluído o curso de Bacharelado
ou de Licenciatura Plena.

6. Analisando o pedido formulado na exordial, esse D. Juízo levou em

consideração para o julgamento de improcedência um argumento principal:

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Exercício Embargos de Declaração

8.1. Utilizou como ratio decidendi a recente manifestação do C. Superior

Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1.361.900/SP),
onde esse Egrégio Tribunal decidiu em suma que: “...3. O profissional de
educação física o qual pretende atuar de forma plena, nas áreas formais e não
formais (sem nenhuma restrição, como pretende, o recorrente), deve concluir
os cursos de graduação/bacharelado e de licenciatura, já que são distintos, com
disciplinas e objetivos particulares. 4.O curso concluído pelo recorrente é de
licenciatura e, por isso mesmo, é permitido que ele, tão somente, atue na
educação básica (escolas), sendo-lhe defeso o exercício da profissão na área
não formal, porquanto essa hipótese está em desacordo com a formação por
ele concluída. (STJ. RESP n. 1.361.900, Primeira Turma. Min. Relator Benedito
Goncalves. In: DJe de 18.11.20145).

7. Diante do precedente acima invocado, esse MM. Juízo acabou por inferir
que o IMPETRANTE não possuiria a habilitação necessária para assumir o cargo
público pleiteado, eis que cursou Licencitura e o edital exigiu Licenciatura Plena ou
Bacharelado.

III – DO CABIMENTO DOS EMBARGOS

A) DA OMISSÃO: AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE OS ARGUMENTOS

TRAZIDOS NA INICIAL E SOBRE A TEORIA DAS DISTINÇÕES DOS
PRECEDENTES (ART. 489, §1º, IV e VI, DO NCPC)

8. O Novo Código de Processo Civil, apesar de não ter inovado nas

hipóteses de cabimento do recurso de embargos de declaração, trouxe pioneiramente
ao Brasil, a interpretação do que significa uma decisão omissa, eis que em seu artigo
489, §1º, enumera diversas hipóteses em que a decisão judicial é considerada não

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Exercício Embargos de Declaração

fundamentada e, portanto, suscetível do recurso de embargos de declaração em

razão da omissão.

9. Apesar de V. Exa. ter se utilizado como razão da brilhante sentença

exarada toda a fundamentação jurídica exposta no precedente obrigatório do C. STJ
(RESP 1.361.900/SP), sabe-se que o Novo Código de Processo Civil autoriza o
magistrado a não seguir o entendimento firmado em sede de acórdão
repetitivo em duas hipóteses: a) no caso do entendimento judicial paradigma já
tiver sido superado (overrruling); b) caso a fundamentação fática e jurídica (ratio
decidendi) do precedente obrigatório não se aplique ao caso concreto sob
julgamento, o que a doutrina já nomina de Teoria das Distinções (distinguishing).

10. Nesse sentido, cabível transcrever o procedimento a ser aplicado pelo

magistrado no que tange a aplicação da Teoria das Distinções:

“Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes

judiciais, a sua primeira atitude é verificar se o caso em julgamento guarda
alguma semelhança com o(s) precedente(s). Para tanto, deve valer-se de um
método de comparação: à luz de um caso concreto, o magistrado deve analisar
os elementos objetivos da demanda, confrontando-os com os elementos
caracterizadores de demandas anteriores. Se houver aproximação, deve
então dar um segundo passo, analisando a ratio decidendi (tese jurídica)
firmada nas decisões proferidas nessas demandas anteriores.

Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o

caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há
coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de
base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a
despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas
peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do
precedente. (...) Notando, pois, o magistrado que há distinção
(distinguishing) entre o caso sub judice e aquele que ensejou o precedente,

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Exercício Embargos de Declaração

pode seguir um desses caminhos: (i) dar à ratio decidendi uma interpretação
restritiva, por entender que peculiaridades do caso concreto impedem a
aplicação da mesma tese jurídica outrora firmada (restrictive distinguishing),
caso em que julgará o processo livremente, sem vinculação ao precedente,
nos termos do art. 489, §1º, VI e 927, §1º, CPC; (ii) ou estender ao caso a
mesma solução conferida aos casos anteriores, por entender que, a despeito
das peculiaridades concretas, aquela tese jurídica lhe é aplicável (ampliative
distinguishing), justificando-se nos moldes do art. 489, §1º, V e 927, §1º,
CPC”. 1

11. Faz-se necessária a confrontação analítica entre o disposto no

precedente do E. STJ e o caso concreto para se concluir que a tese firmada no RESP
1.361.900 não pode ser aplicada aos autos.

12. O IMPETRANTE chama a atenção desse MM. Juízo para o fato de que
a r. decisão do STJ trata sobre a área de atuação dos profissionais de Educação
Física, enquanto que os Licenciados podem exercer a função de professores de
escolas (Educação Básica), os bacharéis trabalham como professores em atividades
extraescolares, tais como clubes, academias, etc. Já os Licenciados Plenos, curso
extinto em 2005, tem permissão para lecionar em quaisquer ambientes.

13. Ocorre, V. Exa., que o cargo para o qual o IMPETRANTE foi aprovado,
não diz respeito a sua atuação como professor, seja em escolas, seja em clubes
ou academias. Conforme se verifica das atribuições constantes do Edital 01/2013, a
função a ser exercida pelo autor é de Agente de Fiscalização do seu Conselho de
Classe, atribuição esta que pode ser exercida indistintamente por qualquer uma das
três categorias de Educadores Físicos.

1
Fonte: DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno & OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da
prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da
tutela. 10ª ed., v. 2, Salvador: Juspodivm, 2015, pp. 490/491.

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Exercício Embargos de Declaração

14. Isso tanto é verdade que foram colacionados aos autos DEZ

EDITAIS DE SELEÇÃO PARA O CARGO DE AGENTE DE

FISCALIZAÇÃO publicados entre os anos de 2008 e 2015, ou seja, depois da
divisão dos cursos de Licenciatura e Bacharelado ocorrida em 2005, e TODOS OS

EDITAIS PERMITEM QUE O CARGO DE AGENTE SEJA ASSUMIDO

INDISTINTAMENTE POR QUALQUER CATEGORIA DE EDUCADOR
FÍSICO.

15. Como se não bastasse isso, o EMBARGANTE chama a atenção desse

MM. Juízo, para o fato de que o próprio CREF/PE-AL, no ano de 2010, também
publicou edital de seleção para o cargo de Agente de Fiscalização onde as três
categorias de Educadores poderiam se inscrever.

16. Resta claro, portanto, que o caso ora subjudice, não se assemelha ao
precedente do E. STJ invocado por esse MM. Juízo como razão de decidir, inclusive,
esta hipótese está prevista no Novo Código de Processo Civil, em seu art. 489, §1º,
inciso VI, in verbis:

“Art. 489 (omissis)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela

interlocutória, sentença ou acórdão, que:

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente

invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no
caso em julgamento ou a superação do entendimento.

17. Demais disso, cabe ressaltar que as principais razões constantes da

petição inicial de Mandado de Segurança, referem-se às atribuições do cargo de
Agente de Fiscalização, as quais podem ser exercidas indistintamente pelos
Educador Físico Licenciado, Bacharel ou Licenciado Pleno.

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Exercício Embargos de Declaração

18. Data maxima venia, estas atribuições não foram sequer analisadas por
esse MM. Juízo quando da prolatação da r. sentença, razão pela qual a decisão ora
objurgada restou omissa, na forma prevista no art. 489, inciso IV, do NCPC, eis que
constam dos autos 10 Editais publicados pelos mais diversos conselhos de regionais
de educação física do País, para os quais o cargo de Agente de Fiscalização pode sim
ser exercido pelos Licenciados.

19. A atitude por parte do EMBARGADO referente exclusivamente ao

Estado de Pernambuco, além de discriminatória é absolutamente arbitrária e ilegal.
Cabe destacar que o preenchimento do cargo de Agente de Fiscalização e/ou
Fiscal ocorre em todos os Estados da Federação por meio de concurso público,
muitos dos quais, inclusive, são administrados e promovidos pela mesma empresa
que realizou os dois últimos concursos do CREF12/PE-AL, qual seja, a QUADRIX.

20. Os requisitos estabelecidos em edital devem observar uma condição

formal e outra material. A condição formal consiste na necessidade de amparo
legislativo. Já a condição material trata-se da compatibilidade entre a exigência e as
atribuições do cargo, o que impõe a consideração dos Princípios da
Proporcionalidade e Razoabilidade.

21. Quanto às atribuições para o cargo de Fiscal e/ou

Agente de Fiscalização resta claro que em todos os Conselhos
Regionais de Educação Física do Brasil há a necessidade de
concurso para o preenchimento de tal função, todavia, somente
o CREF12/PE-AL faz a exigência discriminatória e ilegal de que
os seus fiscais sejam licenciados plenos ou bacharéis, excluindo
a categoria dos licenciados em total desacordo com a Lei
Federal, bem como com o Estatuto do CONFEF.

23. As restrições para o exercício do cargo ou emprego público providos

mediante prévio concurso hão de estar especificamente previstas em lei no seu

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Exercício Embargos de Declaração

sentido amplo, este entendimento está pacificado perante o nosso Tribunal

Regional Federal da 5ª Região, consoante abaixo colacionado:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA E TÉCNICO

ESPECIALIZAÇÃO/TRANSPORTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. TESTE
DE APTIDÃO FÍSICA. LEI 8.112/90.
I. O edital n. 1 - PGR/MPU, ao exigir do candidato ao cargo de Técnico de
Apoio/Especialidade Transporte a realização de Teste de Aptidão Física,
estabeleceu requisito não previsto em lei.
II. Tem-se por incabível que o edital de concurso público – mero
regulamento - crie direitos ou estabeleça restrições não constantes
de lei, uma vez que somente esta última é capaz de delimitar as
exigências para a investidura em cargos, empregos e funções
públicas.
III. "Cargos públicos, que consistem num conjunto de atribuições e
responsabilidades previstas na estrutura organizacional, que devem ser
cometidas ao servidor (artigo 3º da Lei 8.112), são criados por lei e providos,
se em caráter efetivo, após prévia aprovação em concurso público
específico".(Precedente: STF. MS 26740. Rel. Ministro Ayres Britto.
30.08.2011).
IV. Apelação e remessa oficial improvidas.”
(TRF5. PROCESSO: 00134364820104058100, APELREEX19285/CE,
DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI, Quarta Turma,
JULGAMENTO: 22/11/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 25/11/2011 - Página 151)
___________________________________________________________
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO PERITO DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. EDITAL. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. RESIDÊNCIA
MÉDICA E/OU TÍTULO DE ESPECIALIZAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. POSSE
ASSEGURADA. PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Apelação em que se discute a legalidade da exigência do requisito de
residência médica na área/especialidade e/ou título de especialista conferido
por sociedade específica para o cargo de perito médico da Previdência Social.

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Exercício Embargos de Declaração

2. A Constituição Federal, em seus artigos 37 e 39, reserva à lei em

sentido estrito a competência para estabelecer requisitos à
investidura em cargos da Administração Pública, entre os quais se inclui
o de perito médico.
3. A Lei nº 10.876/2004 ao regulamentar a carreira de perícia médica da
Previdência Social, exige apenas a habilitação em medicina, qualquer outra
exigência prevista em norma infralegal, como edital de concurso,
reputa-se ilegítima, excedendo os limites do poder regulamentar,
dificultando a acessibilidade ao cargo em disputa.
4. Precedentes desta Corte: (TRF-5ª R. - AMS94659 - 2ª T. - Rel. Des. Fed.
Manoel Erhardt - Julg. em 08/01/2008. Publ. DJ de 11/02/2008 - p. 723);
(TRF- 5ª R. - AC437698 - 3ª T. - Rel. Des. Fed. Augustino Chaves - Julg. Em
08/10/2009. Publ. DJE de 05/11/2009 - p. 420).
5. O candidato aprovado em concurso público e nomeado
tardiamente em razão de erro da Administração Pública, reconhecido
judicialmente, faz jus à indenização por dano patrimonial,
consistente no somatório de todos os vencimentos e vantagens que
deixou de receber no período que lhe era legítima a nomeação, à luz
da Teoria da Responsabilidade Civil do Estado, com supedâneo no art. 37,
parágrafo 6ª da Constituição Federal.
6. Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sob o valor da
condenação, conforme o parágrafo 4º do art. 20 do CPC.
7. Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.
8. Apelação adesiva provida.
(TRF5. PROCESSO: 200685000009630, AC428977/SE, DESEMBARGADOR
FEDERAL MARCELO NAVARRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 28/04/2011,
PUBLICAÇÃO: DJE 04/05/2011 - Página 222)

24. No que se refere ao Superior Tribunal de Justiça este também já

pacificou a matéria a respeito de que os requisitos estabelecidos no edital, apesar de
serem estipulados discricionariamente pela Administração Pública, devem ser
estabelecidos em estrita consideração com as funções a serem futuramente exercidas

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Exercício Embargos de Declaração

pelo servidor, sob pena de serem considerados discriminatórios e violadores dos

Princípios da Igualdade e Impessoalidade, senão veja-se:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO

PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO MATO GROSSO
DO SUL. INDEFERIMENTO DA MATRÍCULA NO CURSO DE FORMAÇÃO. NÃO
APRESENTAÇÃO DA CARTEIRA DE HABILITAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR.
EXIGÊNCIA EDITALÍCIA PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR 53/90
DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, COMPLEMENTADA PELO
DECRETO 9.954/00. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não se pode exigir do candidato a impugnação de todas as regras previstas
no edital que entenda ilegais, antes mesmo de ser prejudicado por elas, de
sorte que o prazo decadencial é contado a partir do ato concreto realizado sob
a égide de cláusula editalícia reputada ilegal e não da publicação do edital.
2. O direito líquido e certo que reclama o remédio constitucional do Mandado
de Segurança, impõe que o impetrante demonstre, já com a petição inicial, no
que consiste a ilegalidade ou abusividade que pretende ver expungida e
comprove, de plano, os fatos ali suscitados, de modo que seja despicienda
qualquer dilação probatória.
3. A definição dos critérios utilizados para se alcançar o perfil do
candidato a cargo público, de acordo com as atividades que serão
exercidas, é feita de forma discricionária pela Administração, que,
com base na oportunidade e conveniência do momento, estabelece
as diretrizes a serem seguidas na escolha dos postulantes; tais
requisitos, porém, devem ser estabelecidos em estrita consideração
com as funções a serem futuramente exercidas pelo Servidor, sob
pena de serem considerados discriminatórios e violadores dos
princípios da igualdade e da impessoalidade.
4. Em virtude do princípio da legalidade previsto no art. 37 da CF, os
requisitos para investidura em cargo público devem estar previstos
em lei (em sentido amplo), que abrange todas as espécies normativas do
artigo 59 da Constituição Federal.

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Exercício Embargos de Declaração

5. Recurso ordinário desprovido.

(STJ. RMS Nº 24.969 - MS (2007/0198300-3). RELATOR: MINISTRO
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Quinta Turma. Julgado em
25/09/2008. DJe 20/10/2008).

25. Diante de todo o acima exposto, tem-se que a Constituição Federal,

em seus artigos 37 e 39, reserva à lei em sentido estrito a competência
para estabelecer requisitos à investidura em cargos da Administração
Pública, entre os quais se inclui o de Agente de Fiscalização dos Conselhos Regionais
de Educação Física.

IV – DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

26. Dos fatos acima detalhados extraem-se todos os elementos

autorizadores da concessão do EFEITO SUSPENSIVO EM EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO, quais sejam: a probabilidade de provimento do recurso (fumus boni
juris) e o risco de dano grave (periculum in mora).

27. A probabilidade de provimento dos embargos encontra-se

presente na demonstração de que deixou de ser aplicada no presente caso a TEORIA
DAS DISTINÇÕES prevista no artigo 489, §1º, inciso VI, do NCPC.

28. Conforme sobejamente demonstrado acima, a consolidada

jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 5a Região, bem como do Superior
Tribunal de Justiça são unânimes no sentido de que de acordo com os artigos 37 e
39 da CF/88 não é permitido à Administração Pública realizar exigências não
previstas em lei para provimento tanto de cargos, quanto de empregos
públicos. Sendo certo que supostas diferenças entre bacharéis, licenciados e
licenciados plenos para o exercício do cargo de fiscal não estão previstas na lei
regulamentadora da profissão do EMBARGANTE.

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Exercício Embargos de Declaração

29. Demais disso, constam dos autos DEZ EDITAIS DE SELEÇÃO

PARA O CARGO DE AGENTE DE FISCALIZAÇÃO publicados entre os

anos de 2008 e 2015, ou seja, depois da divisão dos cursos de Licenciatura e
Bacharelado ocorrida em 2005, e TODOS OS EDITAIS PERMITEM QUE O

CARGO DE AGENTE SEJA ASSUMIDO INDISTINTAMENTE POR

QUALQUER CATEGORIA DE EDUCADOR FÍSICO.

30. O periculum in mora, por sua vez, manifesta-se especialmente

ante o entendimento do STJ2 e do STF3 de que a posse tardia em cargo público, por
força de decisão judicial, não gera direito à indenização, nem à retroação de efeitos
funcionais, pelo tempo que o administrado aguardou para ver resolvido o conflito.
Assim, impor maior espera ao requerente implicaria causar-lhe mais prejuízo
financeiro e funcional, sem mencionar o grave risco de preterição na ordem de
classificação no concurso público por outros candidatos que ficaram em colocação
abaixo do EMBARGANTE.

2
Informativo n. 494. CONCURSO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. SERVIDOR NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL.

A nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização. Com esse
entendimento, a Turma, por maioria, negou provimento ao especial em que promotora de justiça pleiteava
reparação no valor do somatório dos vencimentos que teria recebido caso sua posse se tivesse dado em bom
tempo. Asseverou o Min. Relator que o direito à remuneração é consequência do exercício de fato
do cargo. Dessa forma, inexistindo o efetivo exercício na pendência do processo judicial, a recorrente não faz
jus à percepção de qualquer importância, a título de ressarcimento material. Precedentes citados: EREsp
1.117.974-RS, DJe 19/12/2011; AgRg no AgRg no RMS 34.792-SP, DJe 23/11/2011. REsp 949.072-RS, Rel. Min.
Castro Meira, julgado em 27/3/2012.

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O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 724.347, DF, sob o regime da
repercussão geral, decidiu que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o
servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior",
salvo "em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente
procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos
extraordinários que exigem reparação adequada" (DJe de 13/5/2015).

Professora Fernanda Resende

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 Curso: Oficina de Petições Cíveis – Novo CPC
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Exercício Embargos de Declaração

IV – CONCLUSÃO: DOS PEDIDOS

31. Ante o exposto, nos termos do artigo 1.026, §1º, do NCPC, requer
seja o presente recurso conhecido e recebido nos seus efeitos devolutivo e
SUSPENSIVO, mantendo-se a medida liminar inicialmente concedida, até a análise
do presente recurso, em razão de tratar-se a sua remuneração como Agente de
Fiscalização de pedido de natureza alimentar.

32. Diante da nova concepção de fundamentação das decisões judiciais,

que autoriza o magistrado a deixar de seguir enunciados, precedentes e
jurisprudência quando o caso concreto for distinto (ex vi do artigo 489, §1º, VI, do
NCPC); e mais, diante da obrigatoriedade de manifestação do juízo sobre todos os
argumentos constantes da inicial (art. 489, §1º, IV, do NCPC), o EMBARGANTE
requer sejam analisados em vossa r. decisão todos os 10 editais
colacionados ao feito, bem como os precedentes do TRF5 e do STJ
constantes da inicial, a fim de que, uma vez constado que não há distinção entre
as categorias de Educadores Físicos para o exercício do cargo de Agente de
Fiscalização, seja julgado procedente o pedido de nomeação e posse do
IMPETRANTE.

33. Admitindo-se que V. Exa. entenda necessitar o caso sub judice de

dilação probatória, que extinga o feito sem resolução de mérito, para que a discussão
possa ser aprofundada em ação de procedimento comum.

Termos em que,
pede deferimento.

Recife, 2 de maio de 2016.

Advogada Atualizada da Silva

OAB/PE no 1.000.000

Professora Fernanda Resende

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