TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO

DISPUTE SYSTEM DESIGN – Aula 4

PÓS GVLAW EMPRESARIAL – TURMA 26
Amanda Federico Lopes Fernandes

Amanda Federico Lopes Fernandes

 1. Análise (CSA)
2. Processo de design
a. Forme um time que busque um design stakeholder-
driven
b. Desenvolva uma missão quanto aos objetivos
compartilhados pelos stakeholders

Prática c. Use processos/MASCs colaborativos e que engajem os

stakeholders

do DSD d. Identifique e priorize as opções, peça feedback no

desenho preliminar do sistema
Fases 3. Implementação do DSD
a. Por meio de um ciclo contínuo de divulgação,
treinamento, transparência e feedback
4. Avaliação
a. Construa um procedimento para avaliação e ajuste do
DSD, considerando a sua aplicabilidade, engajamento e
performance
 Prática do DSD
• DSD deve ser: (i) focado em interesses; (ii) começar com opções de
menor custo (financeiro, temporal, emocional) até opções de resolução
vinculantes ou adjudicatórias; (iii) mecanismos de incentivo aos meios
consensuais e menos custosos (informações, períodos de pausa,
opinião não vinculante, intervenção de terceiro); (iv) aberto a sugestões
e formas de acolher e motivar; e (v) buscar endereçar os conflitos de
modo abrangente
• DSD abrangente = aberto a todos e ao maior escopo possível que pode ser
lidado com os recursos disponíveis
• Quanto maior o escopo, mais provável que os stakeholders se engajem
inicialmente e quando os conflitos surgirem, de modo que o aspecto preventivo
do DSD seja aproveitado
Casos Práticos
4 Grandes Espécies
de Modelos de DSD
 Arranjos contratuais
 Programas de indenização
 Sistemas organizacionais
 Sistemas on-line
Arranjos Contratuais
• Cláusulas escalonadas (meios
consensuais e/ou
adjudicatórios)
• Exemplo: CPR Dispute
Prevention Model Provisions
• Exemplo: Contrato de Aliança
British Petroleum – BP
 Conflict Prevention and Resolution’s Dispute
Prevention Model Provisions
https://www.cpradr.org/resource-center/model-clauses/dispute-
prevention/index/_res/id=Attachments/index=0/CPR%20Dispute%20Prevention%20and%20Resolution%20Model%20Provisions-
%201%2018%202021.pdf

• 3 modelos de cláusulas de prevenção de disputas elaboradas e disponibilizadas pelo

CPR que podem ser inseridas ou anexadas ao contrato principal
• Com a participação de um terceiro imparcial
• Com um terceiro imparcial pronto para atuar (standing neutral)
• Sem um terceiro imparcial

• Propósito: estabelecer previamente uma estrutura para identificação e solução de

potenciais conflitos, de modo antecipado e preventivo, ao longo de uma relação
contratual, resguardando as atividades comerciais das empresas
• Adequação de cada modelo conforme (i) tempo de relacionamento entre as partes,
(ii) valor financeiro do contrato, (iii) tamanho e estrutura das organizações, sem
prejuízo de adaptações adicionais, considerando a sua flexibilidade de redação
Conflict Prevention and Resolution’s Dispute
Prevention Model Provisions - Benefícios
- Baixo investimento para estabelecer e colocar em marcha os
modelos: custos relativamente modestos em comparação com
aqueles a serem incorridos em um litígio, sem mencionar o impacto
de interrupção dos negócios. Investimentos proativos que indicam
o interesse e comprometimento das partes com os modelos
- Economia de recursos financeiros, de tempo, de gestão, de
pessoas, principalmente no médio e longo prazo
- Formação e manutenção de uma boa relação comercial sem
interrupções abruptas e escalada de conflitos
- Filtragem de uma boa, relevante parte de conflitos que poderiam
ter sido evitados
- Envolvimento de executivos, gerentes, funcionários de modo a
criar/modificar a ampla cultura de litígio
• Não é SPE ou JV, é um contrato de construção / infraestrutura com
o objetivo de promover a máxima cooperação entre os agentes para Contrato de
a implantação de um projeto
• Surge da insuficiência e inadequação dos espectros dos modelos
Aliança
mais usuais de Contrato de Empreitada X Contrato de Administração
Empreitada Administração
- Preço máximo final garantido: - Caixa do dono da obra conforme
embutidos erros, insumos, custos avanço da obra: aquilo que seria
indiretos embutido no PMG é pago
paulatinamente (possível economia
- Erro de subcontratado: assumido ou equiparação ao PMG)
pelo construtor e dono da obra não
notaria no PMG - Figura do administrador/fiscal do
dono da obra: acompanhamento da
obra e remuneração de acordo com
os custos economizados

• Cultura de mentiras: construtor com ótima equipe versus um

preço enxugado ao máximo; bônus dos times comerciais
atrelados às economias que o time técnico lidará; revisão de
projetos para ganhar preço/recuperar valores
Caso BP – Mar do Norte
• Bacias existentes bem exploradas e concorrência de outros países (árabes e
Venezuela) – preço do projeto para abertura de novos campos por meio de
empreitada inviável, nada competitivo
• Revisão das práticas de implantação de projetos: contratos menos adversariais e mais
colaborativos, com objetivo comum (interesses alinhados): sucesso do projeto,
atrelado a lucro por desempenho
• Integração dos fornecedores em um time único desde a concepção do projeto
• Substituição da fiscalização por profissionais em campo que pudessem efetivamente
contribuir para o projeto
• Princípios: consenso, “livro aberto”, partilha de perdas e ganhos, “sem culpa”
• Definidas as bases, a BP lançou chamado às candidaturas para licitação com um apelo
por uma “revolução comportamental”:
• Sai o menor preço e entra o grau de comprometimento com a redução de custos
• Fornecedores previamente contratos e com relação já positiva: contribuição para
a seleção dos novos para se formar/estreitar uma relação de confiança e
coordenação entre os contratados
 Contrato de Aliança BP
• 7 participantes não proprietários – NOPs (non owner participants, não mais
contratado/construtor/empreiteiro versus contratante): obra civil, montador,
fornecedor de equipamentos
• Elaboração de um novo orçamento: custo alvo (não custo máximo) avaliado pelos 7
NOPs, equipe técnica da BP para posterior aprovação da diretoria BP e sócios
• Estimativa dos NOPs para custo alvo: £373M e sócios da BP desconfiaram por ser muito
baixo
• Recomendação de um NOP: divisão de ganhos e perdas no final do projeto (se chegasse
no preço alvo, sem extrapolar: premiação; mas se extrapolasse: divisão entre NOPs e BP,
sendo para os NOPs até o limite do lucro)
• Resultado: custo estimado de £450M pela BP, custo alvo estimado de £373M libras e
custo efetivo ao final do projeto: £290M (46% de economia)
• Principal questão: mudança de cultura e princípios para contratação
Modelo de Aliança
“Modelo de contratação de grandes projetos, nos quais o contratante atua de forma
colaborativa com os contratados, devendo as partes trabalhar conjuntamente em boa-
fé, agindo com integridade e sempre tomando decisões que respeitem o princípio
‘melhor para o projeto’” – The Practitioners’ Guide to Alliance Contracting Austrália 2010

• Limites e desafios:
• Grande nível de interfaces entre os agentes
• Dificuldade na identificação, previsão e alocação de riscos
• Custo proibitivo para transferência de risco
• Alta probabilidade de modificações de escopo
• Cronogramas apertados
• Questões sensíveis perante stakeholders (questões ambientais, logística,
mobilidade urbana)
 Etapas da Aliança
1. Seleção dos NOPs
• Critérios que não consideram o menor preço: reputação, relacionamento prévio,
aderência à nova cultura, capacidade técnica, compromisso com resultados ótimos
• Workshops e treinamentos para se testarem mutuamente antes da escolha do NOP
mais adequado. Só depois será negociado de boa-fé o orçamento (e, se não der
certo, chama o segundo colocado ou faz todo o processo de novo). Vantagem é que
não tem uma concorrência concomitante e baixa artificial do preço

2. Desenvolvimento e execução do projeto

• Esforço para a construção de um ambiente de “quase-empresa”: alinhamento de
objetivos e culturas corporativas – nova marca que represente proprietário e os
NOPs (funcionários/níveis superiores acostumados com a cultura adversarial)
• Matriz de riscos para provisionamento e elaboração de engenharia e orçamento,
bem como indicadores de performance e plano de gestão
• Etapa concluída quando se chega a um custo alvo que será levado ao dono do
projeto, que está fora da governança da aliança
 Etapas da Aliança
3. Execução da obra
• Trabalho conjunto desenvolvido já terá contribuído para o espírito da aliança,
sendo que dessa integração dependerá o resultado final do projeto
• Ao final são apurados os resultados efetivos e compartilhamento do saldo
positivo ou negativo

4. Solução de eventuais conflitos evitados ao máximo em vista dos princípios da

aliança, mas possível previsão de arranjo:

Comitê do DAB – Dispute

Projeto Adjudication Board

Surgimento da Equipes do Gerencia do Arbitragem

controvérsia Projeto Projeto
 Programas de Indenização

• Por ataques terroristas:

• Programa de indenização por Israel desde a
fundação do país
• Programa da ONU em 1990 – invasão do Kuwait
pelo Iraque
• September 11th Victim Compensation Fund
• Em razão de acidentes aéreos:
• Câmara de Indenização TAM voo JJ3054 (CI3054)
• Programa de Indenização Air France voo AF-447
(PI447)
• Por danos ambientais:
• Fundo de indenização da BP no Golfo do México
• Fundação RENOVA
 Ataques terroristas – contextos diversos

• Desde fundação • Programa da • A fonte culpada

Israel

EUA
Kuwait
do país, guerras ONU (ao menos
e terrorismo • Iraque invadiu o diretamente)
• Indenizações Kuwait nos anos não era a fonte
mais modestas, 90 indenizadora
benefícios que • Iraque • Fundo estatal
ajudam as condenado a • Parâmetros de
pessoas a indenizar as indenização:
continuarem vítimas por tort model
com as suas reparação plena americano
vidas
CI3054 – inaugurada nove meses após acidente aéreo
 17/07/2007: Voo de POA para SP – 199 vítimas fatais (passageiros e em
terra)
 Avião extrapolou os limites da pista e colidiu com prédio da TAM Express e
posto de gasolina
 Proposta pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça
(SDE-MJ) – designer Diego Faleck, apresentada para as autoridades:
 Integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC)
 Defensoria Pública do Estado de SP
 PROCON
 MPSP
 Posteriormente, apresentação para TAM, AFAVITAM (Associação de
Familiares e Amigos das Vítimas do Voo TAM JJ3054), seguradoras e
resseguradoras (quem, afinal, assinariam o cheque)
 Mapeamento: foi-se em cada stakeholder, primeiro as autoridades
(Defensoria – caso cratera do metrô), construindo colaborativamente as
regras do DSD
 • Muita raiva, desconfiança e expectativa
• Programa de Indenização = Justiça aproximada
(observar a prática do Judiciário e buscar uma
Prática da simplificação – produção de provas mais
informais e flexíveis, por exemplo: empregos
CI3054 informais)
• Do contrário, custo muito alto com a análise da prova
do que com a indenização em si. Adequação ao tipo
de o contexto, quem será envolvido, o que será
exigido em termos de prova/legitimidade, quais
valores serão priorizados
• Primeiro passo: avaliação neutra preliminar –
profissional imparcial que auxiliava o familiar
a entender o seu caso, acalmá-lo e observar
com objetividade os mecanismos propostos
com a CI
 • Se houvesse convencimento: mediação e se
esta falhasse, mecanismos de apoio e
retorno
Prática da • Opinião jurídica não vinculante rápida que os
stakeholders pudessem usar (bônus que a
CI3054 vítima eventualmente ganharia: como o
Judiciário não era claro, vinha uma opinião
jurídica com o propósito de as partes voltarem
à mediação para negociar)
• Interesse: formulário de ingresso e
documentação relevante (analisada pelos
advogados da TAM e da seguradora)
• Fim das atividades em quase 2 anos com
92% de solução dos casos que ingressaram
no DSD
 • Observadores e assistentes (ofereciam informações
Estrutura sobre o sistema, seus princípios e procedimento aos
familiares)
da CI3054 • Reunião mediada pelos observadores (“olhos e
ouvidos” das autoridades públicas transitando pela
Designer,
mediação facilitativa e avaliativa) entre os
autoridades beneficiários, assistidos ou não por advogados, e os
públicas, TAM representantes da TAM e seguradora para o coleta de
informações ou já apresentar proposta de indenização
Mediadores - • Cálculo baseado na legislação vigente e jurisprudência
Observadores do STJ
• Regimento interno da CI: reuniões entre autoridades
públicas e TAM para deliberação de casos omissos,
Observadores Assistentes correções, adaptações necessárias para o bom
andamento e observância dos princípios do sistema
PI447 – inaugurada sete meses após o acidente
aéreo e quando da finalização da CI3054
• 31/05/2009: Voo de RJ para Paris – desaparecimento em
águas internacionais no Atlântico. 288 vítimas fatais
(resgate de 154 corpos)
• Experiências aprendidas e testadas pelo designer Diego
Faleck (CI3054 como exemplo de DSD de sucesso)
• Voo internacional: brasileiros não eram maioria (25% dos
ocupantes da voo), maiores desafios (legitimidade:
estrangeiros residentes no Brasil também podiam pleitear
suas indenizações por meio do programa e intervenção na
condução das indenizações pelo governo francês)
Prática e estrutura do PI447
• CI3054 indenizou 207 beneficiários relativos a 45 vítimas, em um
universo de 187 vítimas fatais ocupantes da aeronave, o PI447
indenizou 76 beneficiários referentes a 19 vítimas dos 58 brasileiros
a bordo
• Apesar da maior quantidade de indenizações da CI3054, o PI447
consegui alcançar aproximadamente um terço dos beneficiários,
considerando uma estimativa com base nas vítimas
• Participação de:
• Société Air France (Air France) e suas Seguradoras
• MPRJ
• PROCON RJ
• SDE do MJ
• Também contou com estrutura composta por observadores e
assistentes, para auxiliar e acompanhar as tratativas dos pleiteantes
e as empresas responsáveis pela indenização
Danos ambientais: Fundo de indenização da
BP – derramamento de óleo no Golfo do
México 2010
• Kenneth Feinberg: contratado pela BP
• Empresa diretamente culpada pelos danos
ambientais e que cuidaria das indenizações
• Aproximações e simplificações do tort model não se
revelaram adequadas
• Beneficiários queriam indenizações mais amplas e
completas
• Designer e o seu time recebiam as informações para
calcular as indenizações e foi mais impositivo em
termos de negociação
• DSD não foi tão bem sucedido como o September
11th VCF
• A depender do contexto, ainda que, de certa forma,
lidando com uma mesma cultura, o modelo pode
dar mais ou menos certo
 Danos ambientais: Samarco – Programa de Indenização
Medida (PIM) da Fundação Renova
• 05/11/2015: Rompimento da barragem de Fundão – MG sob
responsabilidade da Samarco (controladoras: Vale e SHP)
• Até então, caso sem precedentes: complexidade na construção de
parâmetros e os impactados eram extremamente vulneráveis (alto
grau de informalidade: questão comprobatória dos danos muito difícil)
• Pessoas sem nenhuma comprovação (isenção de IR, não emissão de NFs,
ausência de contas bancárias)
• Experiências do designer Diego Faleck com CI3054 e PI447
• Stakeholders: Defensoria MG, MPMG, Secretaria
do Meio Ambiente, Governo Federal, Casa Civil,
movimentos sociais, líderes comunitários
 Danos ambientais: Samarco – Programa de Indenização
Medida (PIM) da Fundação Renova
• Em entrevista, Diego Faleck: “Esse é um legado da Fundação Renova: um
trabalho conjunto com as comunidades, uma obra coletiva, com
participação de governos e instituições de referência. Esse trabalho ainda
está em andamento, mas um exemplo muito interessante foi o da pesca
profissional. As pessoas não tinham comprovação da renda e era preciso
encontrar uma forma de indenizá-las. Foi feito um estudo, as premissas
foram combinadas com as comunidades em diversas reuniões. E foram
trazidos elementos que permitissem uma justiça possível, uma forma
aproximada da quantificação dos danos. São elementos geográficos, da
capacidade de pesca daquela região, dos equipamentos que eram
utilizados. Uma série de elementos técnicos foi discutida com a
comunidade e foi possível chegar a uma fórmula, validada e aprovada.”