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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
nº 0023114-37.2021.8.08.0000
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Fernando dos Santos Ribeiro
OAB/ES 5047
Cel: 9.9757-9286
Fernanda Ribeiro
3075695/ES
Email: fernandosr.adv@gmail.com
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A Paciente foi presa em suposto flagrante na data de 04 de agosto de 2021, do
corrente, mediante Portaria da Autoridade Policial da Cidade de Guarapari, em
virtude de suposta prática de CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 – LEI
11.343/2006).
Vale dizer, a prisão deve ser necessária ou para garantir a ordem pública, ou
porque convém à instrução criminal ou, ainda, para assegurar a aplicação da lei
penal.
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2 - DA ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA
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Convém ressaltar julgados do Superior Tribunal de Justiça, os quais
convergentes a viabilizarem a concessão da ordem, mais especificamente
pela ausência de fundamentação e irregularidade da Prisão em
flagrante:
DECISÃO
07/07/2021 10:55
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Entrada forçada em domicílio depende de razões fundadas
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A decisão teve como relator o ministro Reynaldo Soares da Fonseca:
Ementa
HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade,
julgado em 02/03/2021.
Foi ressaltada na decisão que, na maior parte das vezes, a acusação de tráfico é
baseada somente no flagrante, inexistindo investigações prévias, identificação
de usuários ou outros elementos de prova. Para a regularidade desse flagrante,
quando importa em invasão ao domicílio, já entendem os tribunais superiores
que deve estar fundamentada em elementos objetivos que efetivamente levem
a crer pela existência do flagrante na residência, não cabendo para tanto a mera
suspeita intuitiva da autoridade policial. Nesse sentido, inclusive, o STF já fixou
tese em repercussão geral (Tema 280): “A entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel.
Ministro Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015).
No voto do relator foi ainda mencionado brilhante texto dos colegas Defensores
Públicos Arion Escorsin de Godoy e Domingos Barroso da Costa: “essa
relativização do direito fundamental previsto no inc. XI do art. 5º da
Constituição não significa abertura a ações policiais que mais se assemelham a
apostas lotéricas, em que o prêmio – dependente da sorte do jogador – é o
encontro de indícios da prática de tráfico de drogas e a consequente prisão de
quem possa ser seu autor. Desconstruindo a afirmativa que deve ser analisada
frente às narrativas comuns aos autos de prisão em flagrante por tráfico de
drogas, descobre-se que, em regra, não há uma situação de flagrância
comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna
ilegal, violadora de direito fundamental. Porém, como em um passe de mágica
juridicamente insustentável, por uma convalidação judicial, a apreensão de
objetos ou substâncias que sejam proibidos ou indicativos da prática de crime e
a prisão daquele(s) a quem pertença(m) travestem de legalidade uma ação
essencialmente – e originariamente – violadora de direito fundamental”.
II – (VETADO);
III – cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma
horas) ou antes das 5h (cinco horas).
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2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver
fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação
de flagrante delito ou de desastre.
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3) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em
sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser
voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
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O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de
natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no
domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o
ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente
da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que
a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
Ementa:
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EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO
MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A
VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E
REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO.
ORDEM CONCEDIDA.
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Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de
direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por
segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do
usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver
preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de
não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite,
por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não
amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente
seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do
tráfico ali se homiziou. 5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e
racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos
marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim
definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social,
local da residência, vestimentas etc. 5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de
justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos –
diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas
criminosas – pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à
inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os
moradores do local. 5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em
cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico
de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de
criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só
justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um
crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento
adequado para, mediante mandado judicial – meio ordinário e seguro para o
afastamento do direito à inviolabilidade da morada – legitimar a entrada em
residência ou local de abrigo.
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assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no §
4º”.
O que resta claro no caso sub examine não fora preenchido, visto que para o
atendimento dos requisitos deveria ser comprovado o periculum in libertatis, o
que em momento algum fora justificado e devidamente comprovado nos autos,
havendo sim, uma fundamentação genérica e equivocada, alegando o Paciente
possuir vida pregressa e ficha criminal, com o intuito de enquadrar na hipótese
legal de garantia de ordem pública. Resta cabalmente superada esta questão
através certidão que comprova a inexistência de ficha criminal e processos em
curso nos autos do processo em julgamento, bem como em anexo na presente
Ordem de Habeas Corpus.
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Fica claro, portanto, em face do sólido respaldo jurisprudencial à tese ora
sustentada, que o decreto de prisão preventiva expedido pela autoridade
coatora é totalmente ILEGAL.
3 - DA LIMINAR
4 - DOS PEDIDOS
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
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