ARA0127 - Direito Internacional

Público e Privado

Profª. Andrea Freire

Material de Aula

2023.2
2. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

2.1 FONTES DO DIREITO

2.2 FONTES PRIMÁRIAS E OS MEIOS AUXILIARES DO DIREITO

INTERNACIONAL

2.3 NOVAS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

2.1 FONTES DO DIREITO

Fonte do direito significa origem, de onde o direito surge.

“As fontes constituem os modos pelos quais o direito se manifesta, isto é, a maneira pela
qual surge a norma jurídica internacional, ao passo que os fundamentos relacionam-se à
sua validade e eficácia” (GUERRA, 2022, p. 81).

Sob uma perspectiva sociológica, os fenômenos históricos, político e sociais constituem as

fontes das normas jurídicas.

Já numa perspectiva analítica, com ênfase na técnica jurídica, é possível identificar critérios
que dão origem à normas jurídicas e sua validade.
“Existem duas grandes concepções acerca das fontes do Direito internacional: a positivista e a
objetivista. A positivista sustenta que a verdadeira fonte do Direito é a vontade do Estado que se
manifesta de modo expresso no tratado e tácito no costume [...] No caso da objetivista,
atualmente é mais adotada, tendo em vista seu aspecto sociológico, é a que melhor se adapta às
novas realidades da sociedade internacional. Baseia-se na distinção entre fontes formais e fontes
materiais” (GUERRA, 2022, p. 82, grifo meu).

Fontes formais: costume e tratados

Fontes materiais: fatos históricos, políticos e sociais

Fontes do Direito Internacional Público: art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça

Estatuto da Corte Internacional de Justiça:

Artigo 38. 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que

lhe forem submetidas, aplicará:

a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais. que estabeleçam regras

expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;

c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas Nações civilizadas;

d) sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais

qualificados das diferentes Nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
Silva (2022) faz duas observações sobre o referido art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça
(ECIJ): “a primeira é que ele não pretendeu, em sua constituição, afirmar quais seriam as fontes do Direito
Internacional Público. Seu objetivo, antes, era apenas informar quais seriam as fontes por meio das quais
a Corte Internacional de Justiça iria julgar os casos trazidos a ela. A segunda observação é que a lista
trazida pelo art. 38 do ECIJ não é taxativa, portanto, outras fontes além das citadas por sua redação são
passíveis de serem admitidas”.

Guerra (2022, p. 83) ressalta que “de fato, apensar de o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justiça ter estabelecido as fontes do Direito Internacional, importante frisar que a doutrina e a prática
internacional têm apresentado outras fontes, que não estão contempladas no referido dispositivo, a
exemplo dos atos unilaterais e das Resoluções das Organizações Internacionais”.
2.2 FONTES PRIMÁRIAS E OS MEIOS AUXILIARES DO DIREITO INTERNACIONAL

Da leitura do art.38 da ECIJ, depreende-se que são fontes primárias: a) as convenções e tratados
internacionais; b) costume internacional; c) princípios gerais do Direito. Constituem, portanto, meios
auxiliares: a) as decisões judiciárias; b) doutrinas dos juristas qualificados.
Silva (2022) cita a classificação de fontes do Direito Internacional Público de Valério de Mazzuoli:
2.3 NOVAS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

Segundo Silva (2022), “além das fontes primárias informadas pelo art. 38 da ECIJ, temos também as

normas imperativas de Direito Internacional ou jus cogens , os atos unilaterais dos Estados, as decisões

das organizações internacionais e as normas de soft law. Por isso, o rol não é considerado taxativo.

Outro aspecto relevante é a ausência de hierarquia entre as fontes. Embora, como destaca a dogmática

internacionalista, tratados internacionais tendam a ser mais utilizados para a resolução de conflitos, não

se pode afirmar que estes sempre prevalecerão diante de outras fontes”.

 Silva (2022) apresenta a classificação das novas fontes do Direito Internacional Público, segundo Mazzuoli:

OBS:
Hard Law: tratados e convenções processados e aprovados
Soft Law: declarações, resoluções, diretrizes e promulgações de diversos órgãos internacionais.
Definição de Tratado:

A Convenção de Viena de 1969, incorporada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto nº

7.030/2008, define tratado em seu art. 2, item 1, alínea a, segundo o qual 'tratado' significa um acordo
internacional concluído por escrito entre estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um
instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação
específica.

Também na Convenção de Viena de 1969 há dispositivos sobre as possibilidades de nulidade dos

tratados (arts. 42 a 53). Há também previsão de erro (art. 48), dolo (art. 49), corrupção dos
representantes estatais (art. 50), coação a representante de Estado (art. 51), coação a um Estado por
ameaça ou emprego da força (art. 52) e conflito com uma norma imperativa de Direito Internacional –
jus cogens (art. 52).
 ESPÉCIES DE TRATADOS

Existem 02 (duas) espécies de tratados: a) tratados-lei; b) tratados-contrato

TRATADOS-LEI

Criam normas gerais a todos os Estados. Exemplo: Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas de
1961, a Convenção de Viena sobre as Relações Consulares de 1963 e a Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados de 1969.

TRATADOS-CONTRATO

As normas criadas dizem respeito somente às partes interessadas. Referem-se a acordos comerciais e
negócios específicos. Exemplo: Mercosul.
 VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

As condições de validade de um tratado internacional, segundo a doutrina jurídica, são semelhantes ás referentes
ao negócio jurídico. Ou seja:

a) Capacidade das partes (Estados – artigo 6 da Convenção de Viena);

b) Agentes habilitados (habilitação das partes por meio de documento com poderes para representação dos
Estados);

c) Consentimento entre as partes (trata-se de condição essencial para realização do tratado. Num tratado
multilateral deverá haver concordância de pelo menos 2/3 dos Estados participantes/votantes);

d) Objeto lícito e possível

 REGRA PARA A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Convenção de Viena de 1969: forma de elaboração dos tratados.

Constituição Federal: forma com que os tratados serão incorporados ao ordenamento jurídico do
Estado.

STF [ADI 1.480 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 4-9-1997, P, DJ de 18-5-2001.]

"O exame da vigente CF permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua
incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato
subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso
Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos
internacionais (CF, art. 49, I) e a do presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos
de Direito Internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto chefe de Estado que é – da
competência para promulgá-los mediante decreto."
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5º

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004) (Vide ADIN 3392) (Vide Atos decorrentes do disposto no § 3º do art. 5º da Constituição)

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado
adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
De acordo com a doutrina e jurisprudência, os tratados internacionais podem ser incorporados de 03
(três) formas diferentes pelo nosso ordenamento jurídico, de acordo com a matéria e a forma de
aprovação:

1. Tratados internacionais de Direitos Humanos aprovados conforme §3º do art. 5º da Constituição

Federal de 1988 (quórum de 3/5 em duas votações, em dois turnos, nas casas do Congresso
Nacional) adquirem o status de Emendas Constitucionais;

2. Tratados internacionais de Direitos Humanos não aprovados com o quorum de 3/5 têm o status
supralegal (acima das leis, porém abaixo da Constituição Federal de 1988);

3. Tratados internacionais (que não sejam de Direitos Humanos) ao serem incorporados, adquirem o
status de norma infraconstitucional.
Posicionamento do STF [ADI 5.240, voto do rel. min. Luiz Fux, P, j. 20-8-2015, DJE 18 de 1º-2-2016.] :

"Esse caráter supralegal do tratado devidamente ratificado e internalizado na ordem jurídica brasileira —
porém não submetido ao processo legislativo estipulado pelo art. 5º, § 3º, da CF/1988 — foi reafirmado
pela edição da Súmula Vinculante 25, segundo a qual 'é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que
seja a modalidade do depósito'. Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste Tribunal
de que o art. 7º, item 7, da CADH teria ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal, inferior
à CF/1988, mas superior à legislação interna, a qual não mais produziria qualquer efeito naquilo
que conflitasse com a sua disposição de vedar a prisão civil do depositário infiel. Tratados e convenções
internacionais com conteúdo de Direitos Humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao mesmo passo
em que criam diretamente direitos para os indivíduos, operam a supressão de efeitos de outros atos estatais
infraconstitucionais que se contrapõem à sua plena efetivação."
Referências:

BRASIL, Decreto nº 19.841, de 22 de outubro de 1945. Carta das Nações Unidas, da qual faz parte integrante o
anexo Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/d19841.htm> Acesso em 30/08/2022

______, Decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992. Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto De
São José Da Costa Rica), de 27 de novembro de 1969. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm> Acesso em 30/08/2022

SILVA, Davi José de Souza da. Fontes do Direito Internacional Público. Material Didático, Sala de Aula Virtual.
Universidade Estácio de Sá, 2022.

GUERRA, Sidney. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2022.

TEIXEIRA, Carla Noura. Manual de Direito Internacional Público e Privado. São Paulo: Saraiva, 2020.