FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL E INSTRUMENTOS DE

INTERPRETAÇÃO

Redigia-se em 1920 o estatuto do primeiro tribunal vocacionado para resolver

litígios entre Estados sem qualquer limitação de ordem geográfica ou temática.
A certa altura do texto surgia a necessidade de que se dissesse qual o direito
aplicável no âmbito da jurisdição nascente, tanto significando a necessidade de
fazer um rol das formas de expressão do direito internacional público, um
roteiro das fontes onde se poderiam buscar, idoneamente, normas
internacionais. O estatuto relacionou então os tratados, os costumes e os
princípios gerais do direito. Fez referência à jurisprudência e à doutrina como
meios auxiliares na determinação das regras jurídicas, e facultou, sob certas
condições, o emprego da equidade.

2.1 Tratados

Parte fundamental do direito das gentes, o direito dos tratados apresentava até
o romper do último século uma consistência costumeira, assentada, entretanto,
sobre certos princípios gerais, notadamente o pacta sunt servanda e o da boa
fé.

O que sucede ao cabo de três milênios de prática convencional, no século XIX,

não é uma alteração na contextura do direito dos tratados – sempre costumeira
-, mas uma sensível ampliação no seu acervo normativo, por força de quanto o
tratado multilateral desafiava aquelas regras concebidas para reger acordos
meramente bilaterais.

Outro fato digno de nota, na mesma época, foi a erosão do protagonismo

concentrado na pessoa do chefe do Estado. A multiplicação dos regimes
republicanos, a progressiva constitucionalização das monarquias trouxeram ao
direito dos tratados esse novo fator de complexidade: o envolvimento, no
processo, de órgãos estatais de representação popular, sem comunicação
direta com o exterior.
O século XX abriria espaço a dois fatores novos: a entrada em cena das
organizações internacionais, no primeiro pós-guerra – fazendo com que o rol
das pessoas jurídicas de direito das gentes, habilitadas a pactuar no plano
exterior, já não se exaurisse nos Estados soberanos -; e a codificação do
direito dos tratados, tanto significando a transformação de suas regras
costumeiras em regras convencionais, escritas, expressas, elas mesmas, no
texto de um tratado.

A Convenção de Viena sobre o direito dos tratados teve seu texto ultimado em
23 de maio de 1969. Sua negociação envolvera cento e dez Estados, dos quais
apenas trinta e dois firmaram, naquela data, o documento.

Tratado é o acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito

internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos. Pelo efeito
compromissivo e cogente que visa a produzir, o tratado dá cobertura legal à
sua própria subsistência.

As expressões acordo e compromisso são alternativas – ou juridicamente

sinônimas – da expressão tratado, e se prestam, como esta última, à livre
designação de qualquer avença formal, concluída entre personalidades de
direito das gentes e destinada a produzir efeitos jurídicos.

Apenas o termo concordata possui, em direito das gentes, significação singular:

esse nome é estritamente reservado ao tratado bilateral em que uma das
partes é a Santa Sé, e que tem por objeto a organização do culto, a disciplina
eclesiástica, missões apostólicas, relações entre a Igreja católica local e o
Estado co-pactuante.

As partes, em todo tratado, são necessariamente pessoas jurídicas de direito

internacional público: tanto significa dizer os Estados soberanos – aos quais se
equipara a Santa Sé – e as organizações internacionais.

A produção de efeitos de direito é essencial ao tratado, que não pode ser visto
senão na sua dupla qualidade de ato jurídico e de norma. O acordo formal
entre Estados é o ato jurídico que produz a norma, e que, justamente por
produzi-la, desencadeia efeitos de direito, gera obrigações e prerrogativas,
caracteriza, enfim, na plenitude de seus dois elementos, o tratado internacional.

Cuidaremos de classificar os tratados à luz de dois critérios de índole formal –

tendo a ver com o número de partes e a extensão do procedimento adotado -,
e três outros de índole material – dizendo respeito à natureza das normas
expressas no tratado, à sua execução no tempo e à sua execução no espaço.

No que diz respeito ao número das partes (aspecto formal), diz-se bilateral o
tratado se somente duas as partes, e multilateral ou coletivo em todos os
outros casos, ou seja, se igual ou superior a três o número de pactuantes.

Quanto ao procedimento (aspecto formal), mais que a medida cronológica

desse processo, o que interessa é a questão de saber se, dentro dele, é
possível detectar duas fases de expressão do consentimento das partes, este
entendido como pronunciativo na primeira, a da assinatura, e como definitivo
na segunda, a da ratificação, ou se, num quadro unifásico, o consentimento
definitivo se exprime na assinatura, desde logo criadas as condições para a
vigência do tratado.

No que tange à natureza das normas (aspecto material), a distinção entre

tratados contratuais e tratados normativos vem padecendo de uma incessante
perda de prestígio. É nítida, segundo Rousseau, a diferença funcional entre os
tratados-contratos, assim chamados porque através deles as partes realizam
uma operação jurídica – tais os acordos de comércio, de aliança, de cessão
territorial -, e os tratados-leis, por cujo meio as partes editam uma regra de
direito objetivamente válida.

À conta da execução no tempo (aspecto material), importa distinguir o tratado

que cria uma situação jurídica estática, objetiva e definitiva, daquele que
estabelece uma relação jurídica obrigacional dinâmica, a vincular as partes por
prazo certo ou indefinido. O exemplo clássico da primeira espécie é o tratado
de fronteiras – ou, mais exatamente, o tratado de limites -, pelo qual dos
Estados acertam a linha divisória entre seus territórios.

Quanto à execução no espaço (aspecto material), pode ser compreendido com

um exemplo. Se o Reino Unido se envolve na celebração de um tratado relativo
à padronização do uso de cheques por particulares, ou à proteção de algo
como o meio ambiente ou os direitos humanos, vem à baila a questão do
alcance espacial desse tratado, que, em regra, será aplicado a todo o território
sujeito àquela soberania pactuante, mas que também poderia, por algum
motivo, aplicar-se somente às ilhas britânicas, ou, pelo contrário, somente às
terras ultramarinas.

2.2 Costumes

A norma jurídica costumeira, nos termos do Estatuto da Corte, resulta de “uma

prática geral aceita como sendo o direito”. Essa expressão dá notícia do
elemento material do costume, qual seja a prática – a repetição, ao longo do
tempo, de certo modo de proceder ante determinado quadro de fato -, e de seu
elemento subjetivo, qual seja a convicção de que assim se procede não sem
motivo, mas por ser necessário, justo, e conseqüentemente jurídico.

O procedimento cuja repetição regular constitui o aspecto material do costume

não é necessariamente positivo: pode, também, cuidar-se de uma omissão, de
uma abstenção, de um não-fazer, frente a determinado contexto.

O elemento material não seria bastante para dar ensejo à norma costumeira. É
necessário, para tanto, que a prática seja determinada pela opinio juris, vale
dizer, pelo entendimento, pela convicção de que assim se procede por ser
necessário, correto, justo e, pois, de bom direito.

Hoje não vale negar que aquelas outras personalidades jurídicas de direito das
gentes, as organizações internacionais, têm também qualidade para integrar o
processo de produção do direito consuetudinário.
Não se formam costumes internacionais – assim como não se celebram
tratados internacionais – por vontade unilateral. Impõe-se o consentimento e,
pois, a pluralidade, ainda que em número mínimo, de vontades singulares.

A parte que alega em seu prol certa regra costumeira deve provar sua
existência e sua oponibilidade à parte adversa: disse-o a Corte Internacional de
Justiça no julgamento do caso do direito do asilo. Busca-se, materialmente, a
prova do costume em atos estatais, não só executivos – via de regra aqueles
que compõem a prática diplomática -, mas ainda nos textos legais e nas
decisões judiciárias que disponham sobre temas de interesse do direito das
gentes.

Busca-se, ainda, a prova do costume na jurisprudência internacional e,

observada a metodologia própria, até mesmo no teor dos tratados e na crônica
dos respectivos trabalhos preparatórios.

Os grandes textos multilaterais, do gênero “normativo”, dificilmente fazem

nascer regras escritas a partir do nada: é comum que declarem normas
costumeiras preexistentes.

Não há desnível hierárquico entre normas costumeiras e normas

convencionais. Um tratado é idôneo para derrogar, entre as partes celebrantes,
certa norma costumeira. De igual modo, pode o costume derrogar a norma
expressa em tratado: em alguns casos desse gênero é comum dizer que o
tratado quedou extinto por desuso.

O Estatuto da Corte de Haia não tencionou ser hierarquizante ao mencionar os

tratados antes do costume. É sabido que aqueles primam grandemente sobre
este em matéria de operacionalidade: todo tratado oferece alto grau de
segurança no que concerne à apuração de sua existência, de seu termo inicial
de vigência, das partes obrigadas, e do exato teor da norma – expressa
articuladamente em linguagem jurídica.
O direito internacional público, até pouco mais de cem anos atrás, foi
essencialmente um direito costumeiro. Eram elas apontadas como obrigatórias,
já que resultantes de uma prática a que os Estados se entregavam não por
acaso, mas porque convencidos de sua justiça e necessidade. A crônica
registrou no século XIX, a partir de 1815, a celebração dos primeiros tratados
multilaterais.

Savigny preferia ver no costume uma regra objetiva, exterior e superior às

vontades estatais, conferindo-lhe aura semelhante à do chamado direito
natural, sem que entretanto demonstrasse a razão por que a norma
costumeira, assim compreendida, devesse obrigar Estados nem
comprometidos com sua prática, nem convencidos de sua validade como
imperativo da razão humana.

Certos autores objetivistas, embora entendam irrecusavelmente obrigatório

para os novos Estados o direito costumeiro preexistente, reconhecem aos
Estados tradicionais a prerrogativa de manter-se à margem de certa regra
costumeira, mediante protesto e outras formas expressas de rejeição.
2.3 Princípios Gerais do Direito

O terceiro tópico do rol das fontes no Estatuto da Corte de Haia refere-se aos
princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas. Cumpriria
prestigiar antes de tudo os grandes princípios gerais do próprio direito das
gentes na era atual: o da não-agressão, o da solução pacífica dos litígios entre
Estados, o da autodeterminação dos povos, o da coexistência pacífica, o do
desarmamento, o da proibição de propaganda de guerra; sem prejuízo de
outros, menos conjunturais, e sempre lembrados em doutrina ocidental, como o
da continuidade do Estado.

O fundamento de validade dos princípios gerais não difere, em essência,

daquele sobre o qual assentam os tratados e o costume. Dir-se-á que inúmeros
dentre esses princípios fluem de modo tão natural e inexorável do espírito
humano que não há como situá-los, ao lado do costume e do tratado, no
domínio da criação voluntária das pessoas jurídicas de direito das gentes.
2.4 Atos Unilaterais

O art. 38 do Estatuto da Corte não menciona os atos unilaterais entre as fontes

possíveis do direito internacional público. Poucos são os autores que lhes
concedem essa qualidade, sendo comum, de outro lado, a lembrança de que
eles não representam normas, porém meros atos jurídicos.

É óbvio, entretanto, que esses atos produzem conseqüências jurídicas –

criando, eventualmente, obrigações -, tanto quanto as produzem a ratificação
de um tratado, a adesão ou a denúncia.

É certo, contudo, que o ato normativo unilateral – assim chamado por promanar
da vontade de uma única soberania – pode casualmente voltar-se para o
exterior, sem seu objeto, habilitando-se à qualidade de fonte de direito
internacional na medida em que possa ser invocado por outros Estados em
abono de uma vindicação qualquer, ou como esteio da licitude de certo
procedimento. Tal é o caso das leis ou decretos com que cada Estado
determina, observados os limites próprios, a extensão de seu mar territorial ou
de sua zona econômica exclusiva, o regime de seus portos, ou ainda a franquia
de suas águas interiores à navegação estrangeira.

2.5 Decisões das Organizações Internacionais

Resoluções, recomendações, declarações, diretrizes: tais os títulos que

usualmente qualificam as decisões das organizações internacionais
contemporâneas, variando seu exato significado e seus efeitos conforme a
entidade de que se cuide. Muitas dessas normas obrigam a totalidade dos
membros da organização.

É certo, porém, que tal fenômeno somente ocorre no domínio das decisões
procedimentais, e outras de escasso relevo. No que concerne às decisões
importantes, estas só obrigam quando tomadas por voz unânime, e, se
majoritárias, obrigam apenas os integrantes da corrente vitoriosa, tanto sendo
verdadeiro até mesmo no âmbito das organizações européias, as que mais
longe terão levado seu nível de aprimoramento institucional.

Dentro da organização, certo órgão, no uso de sua competência, deliberou

alguma coisa. A eficácia legal desse produto se mede à luz do sistema
constitucional da organização.

O Estado membro da organização, de todo modo, não irá recolher obrigações

de um “acordo formal” que tenha celebrado com seus homólogos, mas da força
compulsiva de quanto haja regularmente decidido o órgão daquela organização
internacional, cujos mecanismos jurídicos ele, Estado, ajudou a engendrar, e
considera válidos na sua integralidade.

Nesse contexto, a posição do Estado vencido destrói a idéia da analogia ao

acordo formal: não havendo aquiescido, está ele, não obstante, vinculado
àquilo que a decisão realmente é, vale dizer, um ato normativo obrigatório,
editado pela organização, de cujos estatutos promana sua legitimidade.

2.6 Jurisprudência e Doutrina

Jurisprudência e doutrina, entretanto, não são formas de expressão do direito,

mas instrumentos úteis ao seu correto entendimento e aplicação. A equidade,
por seu turno, aparece ao lado da analogia como um método de raciocínio
jurídico, um critério a nortear o julgador ante a insuficiência do direito ou a
flagrância de sua imprestabilidade para o justo deslinde do caso concreto.

Norma jurídica em sentido estrito é aquela que mostra as características da

abstração e da generalidade. Exprimem-na, em direito internacional público, os
tratados, os costumes, os princípios gerais, certos atos unilaterais e decisões
de organizações internacionais, e nada além dessas categorias.

Mas, enquanto instrumentos de boa interpretação da norma jurídica, a

jurisprudência e a doutrina têm, no plano internacional, importância
acentuadamente maior que no direito nacional de qualquer Estado. É a
eventual inconsistência, a obscuridade, a ambigüidade da regra de direito que
impõe ao intérprete o uso daqueles recursos.

A jurisprudência tanto significa, em sentido estrito, o conjunto das decisões

arbitrais que se têm proferido, há séculos, no deslinde de controvérsias entre
Estados; e ainda o conjunto das decisões judiciárias proferidas, com igual
propósito, a partir do início do século XX.

Um conceito elástico de jurisprudência internacional permitiria que se levassem

em conta, quando pertinentes, os pareceres proferidos pela Corte de Haia no
exercício de sua competência consultiva; bem como o produto não obrigatório
das instâncias diplomáticas – laudos, pareceres e relatórios de mediadores ou
comissões de conciliação. As decisões judiciárias nacionais não se aproveitam
no plano internacional a título de jurisprudência.

Ao contrário dos entes jurisdicionais, as instâncias diplomáticas – a exemplo do

que sucede com o Conselho de Segurança da ONU e outros foros políticos –
não têm, por natureza, compromisso necessário com o primado do direito,
votando-se apenas à pronta e efetiva composição do litígio, para preservação
do clima de paz entre as partes.

A doutrina existente era assim a expressão de um pensamento eurocêntrico,

em regra preconceituoso e imperialista. Na hora presente, toda tese que
obtenha o consenso doutrinário é de ser vista como segura, seja no domínio de
interpretação de uma regra convencional, seja naquele da dedução de uma
norma costumeira ou de um princípio geral do direito.

2.7 Analogia e Equidade

Analogia e equidade são métodos de raciocínio jurídico: não é exato, pois, que
a segunda configure uma fonte alternativa de direito, nem que a primeira
represente um recurso de apoio hermenêutico.
Em direito das gentes não se podem construir, pelo método analógico,
restrições à soberania, nem hipóteses de submissão do Estado ao juízo
exterior, arbitral ou judiciário.
 Exercícios

1 – Executando-se a modalidade self-executing (auto executáveis), quando,

exatamente, os tratados internacionais passam a gerar efeitos no ordenamento
jurídico brasileiro?

a) a partir da publicação do decreto presidencial

b) com a publicação do decreto legislativo
c) com o referendo do Congresso Nacional, os tratados internacionais já
adquirem força normativa interna e podem ser aplicados
d) Já na assinatura, desde que respeitada a Teoria da Autonomia da Vontade e
desde que o tratado não contenha nenhum tipo de vício de vontade.

2 – Marque verdadeiro (V) ou Falso (F)

a) Todos os tratados devem ser homologados pelo STF.

b) Os tratados só produzem efeitos no Brasil após serem ratificados.
c) A denúncia é o meio pelo qual um Estado se retira de um tratado
internacional.
d) Em regra os tratados são firmados por agentes plenipotenciários.
e) Não existem trâmites legais internos posteriores a assinatura dos Tratados.
Uma vez que, firmados pela autoridade competente, têm vigência imediata.
f) A integração da norma internacional de direito positivo se dá unicamente no
momento em que é ratificada pelo Poder Executivo, através do Decreto
Presidencial.
g) A adesão efetiva ao diploma internacional dar-se-á somente após ter sido
aprovado pelo Congresso Nacional, mediante Decreto Legislativo, e
posteriormente ratificado pelo Poder Executivo.
h) Os trâmites legais internos resumem-se na aprovação, por maioria simples,
pelo Senado Federal.

3 – Nos termos da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969), em

virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos
poderes, são considerados representantes de seu Estado para a realização de
todos os atos relativos à conclusão de um tratado, exceto os:

a) Chefes de Estado.
b) Chefes de Governo.
c) Ministro das Relações Exteriores.
d) Chefes de missão diplomática.

4 – São princípios fundamentais que regem as relações internacionais da

República Federativa do Brasil, exceto:

a) concessão de asilo político.

b) independência nacional.
c) valorização do trabalho e da livre iniciativa.
d) cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.

5 – De acordo com o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, são

fontes de direito internacional, as convenções internacionais,

a) o costume internacional, os princípios gerais de direito, as decisões

judiciárias e a doutrina.
b) o costume, os atos unilaterais e a doutrina e a jurisprudência, de forma
auxiliar.
c) o costume internacional, os princípios gerais de direito, os atos unilaterais e
as resoluções das organizações internacionais.
d) o costume, os princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções das
organizações internacionais, decisões judiciárias e a doutrina.