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http://jus.uol.com.br/revista/texto/12654
Publicado em 04/2009
O objetivo do presente artigo é o de tentar esclarecer quais são as medidas judiciais para
cobrança de cheques prescritos, abordando o prazo de prescrição dessas ações, bem
como os requisitos para propositura das mesmas.
2. PRESCRIÇÃO DO CHEQUE
Art. 33 - O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de
30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago e de 60 (sessenta) dias, quando
emitido em outro lugar do País ou no exterior.
Para informações mais detalhadas sobre o tema, remetemos o leitor para nosso artigo,
intitulado "Prescrição do cheque. Análise da interpretação doutrinária e jurisprudencial" [01].
Enquanto não estiver prescrito, é lícito o protesto do cheque, até como meio de
interromper a prescrição cambiária, conforme dispõe nosso Código Civil:
Art. 202 - A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
...
III - por protesto cambial;
O Código Civil de 1916 não trazia, no rol do artigo 172, o protesto cartorário como uma das
causas de interrupção da prescrição. Em 1963, interpretando tal dispositivo legal, o
Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que: "Simples protesto cambiário não
interrompe a prescrição", através da edição da Súmula nº 153 [02]. Com a entrada em vigor
do novo Código Civil, tal entendimento encontra-se devidamente superado.
Até 2006, não era possível ao juiz de conhecer, de ofício, da prescrição, conforme
dispunha o artigo 166 [03], do Código Civil de 1916, bem como o artigo 194 do Código atual
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. Seria no mínimo incoerente autorizar ao tabelião conhecer de algo vedado ao
magistrado [05].
O protesto não é uma forma extrajudicial de cobrança e, sim, um meio de prova que visa a
conservação e a ressalva de direitos. Nesse sentido, pode ser utilizado para:
c) Execução de duplicata sem aceite (Lei nº 5.474/68, artigo 15, inciso II)
d) Interromper a prescrição do título, como já exposto (Código Civil, artigo 202, inciso III).
Indenização. Protesto de cheque prescrito e sem a devida notificação. Dano moral caracterizado.
1. O simples fato de enviar a protesto cheque prescrito e sem que feita a devida notificação, como
reconhecido nas instâncias ordinárias, acarreta o dever de indenizar.
(STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Recurso Especial nº 602.136/PB. Relator: Min. Carlos
Alberto Menezes Direito. Data do julgamento: 07 dez. 2004. Publicação: Diário de Justiça, 11 abr.
2005, p. 291) [07]
(STJ. Órgão Julgador: Quarta Turma. Recurso Especial nº 554.694/RS. Relator: Min. Barros
[09]
Monteiro. Data do julgamento: 06 set. 2005. Publicação: Diário de Justiça, 24 out. 2005, p. 329)
A correção monetária (Lei do Cheque, artigo 52, inciso IV) é devida desde a data de
emissão do cheque, segundo jurisprudência mais recente do STJ:
- O cheque prescrito serve como instrumento de ação monitória, mesmo vencido o prazo de dois
anos para a ação de enriquecimento (Lei do Cheque, Art. 61), pois o Art. 1.102a. do CPC exige
apenas "prova escrita sem eficácia de título executivo".
- Dispensa-se a indicação da causa de emissão do cheque prescrito que instrui ação monitória.
- Na ação monitória para cobrança de cheque prescrito, a correção monetária corre a partir da data
do respectivo vencimento.
Uma vez prescrito o título, desaparecem as relações puramente cambiárias, como o aval.
Assim, o avalista não poderá ser acionado, salvo se ficar provado que houve
enriquecimento sem causa. Nesse sentido, Fran Martins é bastante claro, ao ensinar que:
... o portador que não exerceu a competente ação executiva contra sacador ou endossantes, no
prazo legal, tem o direito de agir, já não mais cambiariamente mas em ação comum, contra o
sacador ou endossantes que hajam feito lucros ilegítimos à sua custa. Não poderá agir, contudo,
contra os avalistas porque esses são sempre obrigados cambiários e, prescrito o cheque, o
documento perde a sua natureza cambiária para transformar-se em um quirógrafo comum. Daí não
ser devida a ação de locupletamento contra os avalistas, sejam eles do emitente ou dos
endossantes, pois o aval, instituto cambiário, perece com a descaracterização do cheque como título
cambiariforme, segundo acima se explicou. [11]
(STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Recurso Especial nº 457.556/SP. Relatora: Min. Nancy
[12]
Andrighi. Data do julgamento: 11 nov. 2002. Publicação: Diário de Justiça, 16 dez. 2002, p. 331)
Também conhecida como ação de locupletamento injusto, esta ação tem como
fundamento a Lei do Cheque, que dispõe, in verbis:
5.2. Características
A ação de enriquecimento ilícito é cambial, por estar prevista na Lei do Cheque e, para sua
propositura, dispensa a prova da existência da relação causal, bastando a simples
exibição do cheque prescrito.
5.2.2. Rito
5.2.3. Prescrição
Em sentido diametralmente oposto, está Gladston Mamede que entende que os princípios
de Direito Cambiário não são aplicáveis à espécie:
Trata-se de ação ordinária, de processo de conhecimento: prescrito o cheque, não há mais falar em
declaração unilateral de vontade, nem nas garantias cambiais da autonomia, da independência e da
abstração. A pretensão se funda no negócio subjacente, impedindo que uma parte se locuplete à
custa da outra, ou seja, que se enriqueça indevidamente, causando correlato empobrecimento
indevido no patrimônio do portador do cheque. Diante desse quadro, não é mais o cheque, por si, a
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razão de ser do procedimento judicial, mas o fato jurídico no qual foi emitido.
A melhor solução, contudo, parece a dada por Fran Martins. Após discorrer sobre as
matérias de defesa na ação de execução, abordando o artigo 25 da Lei do Cheque, o
professor adotou o seguinte entendimento:
Nas ações de enriquecimento indevido não são aplicáveis estritamente as normas acima
enumeradas, já que tais ações fogem ao direito cambiário, integrando-se no direito comum. Assim,
as exceções apontadas podem ser opostas pelo réu ao autor, mas a defesa daquele não se
restringe apenas a tais exceções. Outros meios de prova poderão ser argüidos e naturalmente,
contestados pelo autor. Na ação de enriquecimento as provas são as mais amplas para ambas as
partes, cabendo ao juiz afinal sentenciar a respeito, reconhecendo o direito do autor ou do réu, de
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acordo com as provas apresentadas, o seu convencimento e as regras de direito.
6. AÇÃO CAUSAL
A ação causal, tal qual a de enriquecimento ilícito, é uma ação de conhecimento, estando
prevista na Lei do Cheque:
Art. 62 - Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a
ação fundada na relação causal, feita a prova do não-pagamento.
6.2. Características
Sendo ação baseada na relação causal, existem duas opções para o credor: manejar ação
de cobrança, baseada na inadimplência do devedor ou promover a ação causal
propriamente dita, para discussão do negócio fundamental.
A ação causal propriamente dita pode ser promovida a qualquer tempo, inclusive enquanto
o cheque ainda tiver força executiva. Os requisitos são os mesmos da ação de cobrança;
os objetivos, contudo, são outros: discutir a relação fundamental, promovendo seu
desfazimento, por exemplo.
6.2.3. Rito
A ação de cobrança pode seguir qualquer dos ritos descritos na ação de locupletamento.
6.2.4. Prescrição
O prazo prescricional da ação causal é o mesmo da obrigação que deu origem ao título,
devendo o prazo ser contado a partir de quando a obrigação é exigível e, não, da
prescrição do cheque. Não havendo prazo inferior previsto por lei, a prescrição da ação
causal dar-se-á em 10 anos (Código Civil, artigo 205).
Inúmeras são as hipóteses previstas no artigo 206 de nosso estatuto civil que prevêem
prazos menores de prescrição. Por exemplo, se o cheque foi dado em pagamento de:
refeição consumida em restaurante, o prazo é de um ano (§ 1º, inciso I); prestação
alimentar, dois anos (§ 2º); aluguel ou reparação civil, três anos (§ 3º, incisos I e V);
contrato, honorários advocatícios ou custas processuais, cinco anos (§ 5º, inciso I, II e III).
A prescrição de título de crédito, prevista no § 3º, tem pouca aplicação prática, na medida
em que as leis especiais, em geral, dispõem sobre a prescrição dos títulos de crédito.
Regra geral, o portador do cheque poderá ingressar com a ação causal somente contra o
coobrigado com quem teve relação direta. Assim, o tomador poderá ingressar contra o
emitente, fazendo prova de sua relação negocial com ele; o endossatário, contudo,
somente poderá acionar o endossante, pessoa com quem teve relação imediata, não
podendo ingressar contra o emitente, salvo se fizer prova da relação entre este e o
endossante.
7. AÇÃO MONITÓRIA
A ação monitória está prevista nos artigos 1102-A a 1102-C do Código de Processo Civil.
7.2. Características
7.2.2. Função
A ação monitória tem como função principal, segundo Mandrioli [17], "eliminar a
complexidade do juízo ordinário de conhecimento derivada das exigências do
contraditório". Assim, na lição de Humberto Theodoro Júnior:
... o procedimento se desdobra em duas fases: na primeira fase, o juiz, sem contraditório e de
maneira rapidíssima, verifica o conteúdo do pedido e a prova do autor, deferindo, se for o caso, a
expedição do mandado de pagamento, inaudita altera parte. Na segunda fase, fica assegurada ao
réu a iniciativa de abrir o pleno contraditório sobre a pretensão do autor, eliminando, dessa forma,
todo e qualquer risco de prejuízo que possa ter-lhe provocado a sumariedade de cognição operada
na primeira fase. [18]
O réu é citado para que pague a quantia determinada, no prazo de 15 dias (CPC, artigo
1.102-B). Caso cumpra o mandado, de acordo com o disposto no artigo 1.102-C, § 1º,
"ficará isento de custas e honorários advocatícios".
No mesmo prazo de 15 dias, o réu poderá interpor embargos monitórios, hipótese em que
deflagrará o contraditório, seguindo o processo obrigatoriamente pelo rito ordinário (CPC,
artigo 1.102-C, § 2º). Os embargos monitórios têm natureza de verdadeira contestação,
devendo o réu trazer aos autos "prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor" (CPC, art. 333, II). Sobre o tema, bastante precisa é a lição de Gladston
Mamede:
Dessa forma, o título prescrito implicará presunção relativa (iuris tantum) da existência do crédito,
sem que se exija do autor digressão e prova sobre o negócio fundamental. A inserção desta relação
jurídica de base na discussão deverá ser feita pelo réu, por meio de impugnação, apontando
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defeitos e vícios, podendo alegar questões como a prescrição.
7.2.6. Revelia
7.2.7. Rito
Conforme exposto, uma vez embargada, a monitória deve seguir pelo rito ordinário. Esta
ação é efetivamente vantajosa para créditos superiores a 60 salários mínimos, na medida
em que não é possível a propositura de ação de cobrança pelo procedimento sumário – ou
sumaríssimo, dos juizados especiais.
A ação monitória não deve ser proposta nos juizados especiais, por incompatibilidade de
ritos; uma vez interposta, contudo, o juiz deverá, ante os princípios informadores dos
juizados especiais (simplicidade, informalidade, celeridade e economia processual),
recebê-la como uma mera reclamação, seguindo o próprio dos juizados (o réu será citado
para comparecer à audiência de conciliação e, não, para pagar). Note-se que se o cheque
estiver prescrito há menos de dois anos, apto, portanto, para a ação de enriquecimento
ilícito (Lei do cheque, artigo 61), o título será prova suficiente para a propositura da ação;
caso a prescrição tenha alcançado até a ação de locupletamento injusto, o autor deverá
fazer prova da relação fundamental (causa debendi), sob pena de inépcia da inicial.
7.2.8. Prescrição
a) 10 anos (Código Civil, artigo 205 [21]) - o próprio dispositivo legal estabelece que a
prescrição decenária somente será aplicada quando a lei não fixar prazo menor. Conforme
veremos a seguir, o artigo 206 estabelece diversas hipóteses de prescrição passíveis de
enquadramento, o que afasta a incidência do artigo 205.
b) 3 anos (Código Civil, artigo 206, § 3º, IV [22]) - o fundamento da ação monitória seria o
enriquecimento sem causa (Código Civil, artigo 884) do emitente ou do endossante.
Entendemos que o dispositivo legal não pode ser aplicado porque a Lei do Cheque já
estabelece o prazo de dois anos para a ação de enriquecimento ilícito, conforme já visto,
além de o artigo 886 do Código Civil claramente dispõe: "Não caberá a restituição por
enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo
sofrido".
c) 3 anos (Código Civil, artigo 206, § 3º, VIII [23]) - o dispositivo legal cuida apenas da
prescrição executiva dos títulos de crédito em que a lei especial não estipulou prazo
prescricional, não podendo ser aplicado à ação monitória. Ademais, com a ocorrência da
prescrição, o cheque não mais pode ser considerado como título de crédito, sendo mero
início de prova.
d) 5 anos (Código Civil, artigo 206, § 5º, I [24]) - para propositura da ação monitória, cheque
prescrito equivaleria a "prova escrita sem eficácia de título executivo" (CPC, artigo 1102-
A). A indagação está em saber se igualmente está enquadrado no conceito de "dívida
líquida constante de instrumento particular", previsto no artigo em comento.
Não há dúvida que o cheque, mesmo prescrito, contém a expressão de uma "dívida
líquida", além de ser documento "particular". Resta saber se tal documento seria um
instrumento. Othon Sidou define cheque como sendo "instrumento de exação" [25];
segundo Houaiss, "instrumento" é "qualquer título, auto, documento escrito, que serve para
fazer constar fato ou convênio de que derivam conseqüências jurídicas" [26].
Não restam dúvidas, portanto, que a propositura de ação monitória fundada em cheque
sem força executiva prescreve em cinco anos, a contar da data da emissão do título. Se,
porém, o réu, em embargos monitórios, carrear ao processo a prova da relação
fundamental, a prescrição da ação monitória dar-se-á no mesmo prazo dessa relação.
8. CONCLUSÕES
O cheque é título executivo extrajudicial e, como tal deve ser utilizado. Inúmeras são as
vantagens em não deixá-lo prescrever: maior rapidez e eficácia do processo de execução,
cabimento de juros moratórios e legalidade de protestar o título.
9. BIBLIOGRAFIA
MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: títulos de crédito. 4 ed. São Paulo:
Atlas, 2008, v. 3.
Notas
10. Idem.
§ 3º - Em três anos:
§ 3º - Em três anos:
§ 5º - Em cinco anos: